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Entregas Extrajudiciales de Menores en Guarda

Por

Mara Victoria Pellegrini. Carolina Duprat

I. Introduccin La ley 24.779, incorporada al Cdigo Civil, ha modificado la regulacin de la adopcin, fundamentalmente en tres cuestiones: a. el reconocimiento del derecho de identidad, b. la citacin de los padres de sangre y c. la Guarda judicial preadoptiva. El derecho del adoptado a conocer su realidad biolgica es reconocido expresamente en el art. 321 inc. h de la ley, como resultado de la necesidad de adecuar la legislacin interna a los derechos consagrados por los tratados internacionales incorporados a la Constitucin Nacional a travs del art. 75 inc. 22, como la Convencin de los Derechos del Nio. Tambin la citacin de los padres biolgicos al proceso de adopcin es una forma de efectivizar lo dispuesto por el art. 9 de la Convencin de los Derechos del Nio - el cual dispone que el nio no sea separado de sus padres en contra de la voluntad de stos -, adems de haber sido un reclamo constante de la mayora de la doctrina nacional, entendiendo que slo con tal citacin se garantiza el derecho de defensa.

Aquello realmente novedoso es el desdoblamiento del tradicional juicio de adopcin en dos etapas absolutamente definidas y diferenciadas: el otorgamiento de la guarda judicial (art. 317); y el proceso de adopcin propiamente dicho (art. 321). Ahora bien, el actual art. 318 C.Civil expresamente prohbe la entrega en guarda de menores mediante escritura pblica o acto administrativo. Este artculo ha llevado aparte de la doctrina a interpretar que las escrituras pblicas que den cuenta de la entrega de un menor se encuentran fulminadas por tal prohibicin. Por lo tanto, sera jurdicamente ineficaz (ello implica tcnicamente una prohibicin) que una madre biolgica exprese su decisin de entregar a su hijo a determinadas personas, eligiendo a los futuros padres adoptivos del nio. Desde esta interpretacin, entendemos, se desconoce la realidad social de la existencia de las entregas en guarda de hecho, produciendo una gran incertidumbre acerca del destino e integridad de los nios entregados en los hechos a terceras personas.
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La intencin de este trabajo es proponer el reconocimiento de la validez de las guardas de hecho para el otorgamiento de las guardas judiciales preadoptivas, siempre con el debido control judicial a los fines de verificar que tal situacin de hecho no sea perjudicial para el nio ni, claro est, que se haya cometido un ilcito en la entrega. Ello, en respeto al superior inters del nio, quien habitualmente ha establecido un vnculo afectivo con quien lo cra y educa desde su nacimiento, y a la decisin de los padres biolgicos sobre el destino de su hijo. II. Guarda a. Concepto En principio, guarda es la situacin por la cual una persona tiene a su cuidado a otra persona menor de edad. Para Graciela Medina1 la palabra guarda tiene significados diferentes, pero nos detenemos en su condicin de acto jurdico o fuente de derechos y obligaciones, derivado de la entrega en custodia de un nio a una persona. Osvaldo Pitrau2 diferencia en guarda integrada a la patria potestad y aquella que no lo est. En el primer supuesto, entiende que la guarda surge como un derecho-deber natural y originario

de los padres, consistente en la convivencia con sus hijos y que posibilita las restantes funciones paternas de educacin, asistencia, vigilancia, correccin y representacin. O sea, excede el mero concepto de proximidad fsica o tenencia, ya que incluye la nocin de afecto y formacin espiritual. As, la guarda no es slo un derecho de los padres sobre los hijos, sino que tambin es un derecho subjetivo de los hijos de estar con sus padres. En forma natural, la poseen los padres, y el ordenamiento jurdico reconoce este derecho preexistente y organiza su ejercicio. Es el presupuesto, el medio que permite realizar concretamente los derechos y obligaciones de la patria potestad3. La guarda desmembrada de la patria potestad y delegada por intervencin del Estado es aquella tenencia de un menor por un tercero que no es su representante legal, o por un rgano ejecutivo de proteccin, para darle asistencia integral y proveer a la formacin de su personalidad. Implica la funcin de asistencia material y espiritual, educacin y formacin del menor, otorgndole el mismo trato paterno. Se caracteriza por ser un medio de proteccin hacia menores en riesgo,

1 MEDINA Graciela, La adopcin, T. I, pag. 122, Ed. Rubinzal Culzoni, 1998. 2 PITRAU Osvaldo La guarda de menores, Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia, nro. 4, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1990, pag- 48 y ss. 3 SIMLER Phillipe, La notion de garde de lenfant en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, oct/dic. 1972, nro. 4, citado por Pitrau en obra indicada anteriormente, pg. 48.

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abandonados o que carecen de representante legal o familia que los contenga, proporcionndoles una familia sustituta. Incluye todas las funciones paternas de educacin, vigilancia, correccin y asistencia, brindando un verdadero trato paterno al nio. Es gratuita, pues no implica remuneracin econmica alguna y precaria, porque admite ser modificada, slo cuando ello beneficie al menor. b. Fines La finalidad de la guarda es evidentemente tuitiva, es un instituto creado en proteccin de los nios abandonados o que estn en situacin de riesgo, y el eje orientador es, en todos los casos, asegurar el superior inters del nio (art. 3 Convencin Derechos del Nio). c. Clases Existen distintos tipos de guarda, pudiendo ser clasificada desde distintos parmetros4: a) segn su finalidad: . Guarda simple : como forma de proteger a menores en situacin de peligro o abandono, que puede darse de hecho, cuando una persona acoge a un nio abandonado, o cuando el menor es entregado por sus padres, o judicialmente, cuando se busca proteger a la niez abandonada. Puede derivar en guarda preadoptiva 5.

. Guarda con fines de adopcin: tiene por finalidad obtener la filiacin adoptiva. b) segn su otorgamiento: . Guarda originaria: se origina en la relacin paterno- filial ya que es la que corresponde a los padres. . Guarda administrativa: otorgada por el rgano administrativo que integra el patronato de menores. . Guarda notarial : quien ejerce la patria potestad, los padres biolgicos, deciden delegar la guarda de su hijo un tercero, instrumentando tal decisin a travs de una escritura pblica, que confiere certeza a dicha decisin. Ambos tipos de guarda estn expresamente prohibidas por el art. 318 del C.Civil como guarda preadoptiva. . Guarda judicial: es el juez quien delega la guarda de un menor. La nueva ley otorga slo a este tipo de guarda la posibilidad de convertirse en una guarda preadoptiva, es decir, vlida para efectuar el cmputo del plazo legal establecido como requisito ineludible para obtener el dictado de la sentencia de adopcin. . Guarda de hecho: su caracterstica es que se constituye sin ningn tipo de formalidad ni intervencin de autoridad alguna, y sucede cuando una persona sin ningn tipo de atribuciones ejerce

4 MEDINA Graciela, op. cit. 5 PITRAU Osvaldo, op. cit.

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sobre un menor las funciones propias de las instituciones tutelares o se hubiese encargado de su custodia y proteccin, o cuando los padres biolgicos consienten extrajudicialmente que un tercero ejerza alguna o todas las funciones propias de la patria potestad. Nos concentraremos entonces, en los efectos legales de las guardas de hecho a los fines de una adopcin. III. Guarda de hecho a. Concepto Tal como lo manifestramos, la guarda de hecho se caracteriza por la falta de intervencin de alguna autoridad en la entrega de un menor a personas ajenas a l. Es aquella institucin del de recho civil mediante la cual una perso na con el consentimiento expreso o t cito de los titulares de la patria potes tad o ante la ausencia de titulares de sta, sin intervencin de autoridad ad ministrativa, ni judicial, se hace cargo de un menor o de un incapaz y de sus bienes contrayendo las obligaciones propias del cargo de tutor 6. b. Efectos b.2. Dispositivo legal: art. 318 C. Civil

La ley ha establecido que la guarda con fines de adopcin debe ser judicial y ha prohibido privado de eficacia- que las entregas mediante escritura pblica, habituales con la ley anterior, sirvan como guarda a los fines de la adopcin. Se ha pretendido que todas las guardas sean discernidas por el Estado, dando prioridad a las personas inscriptas en el Registro nico de adoptantes, intentando evitar de este modo el trfico y compraventa de nios, procurando que el nico intermediario en las adopciones sea el poder judicial. La reforma recogi el reclamo de quienes destacaban las consecuencias negativas que en muchos casos se derivaban de las entregas de menores mediante instrumento pblico. Sabido es que se han cometido abusos, tales como requerir el consentimiento de entrega en adopcin a la parturienta. Y este consentimiento, vigente la anterior ley, resultaba suficiente a los fines de la adopcin. Que habitualmente los jueces no volvan a citar a la madre biolgica para que ratifique o rectifique su voluntad de entrega. Que el notario interviniente no poda chequear si este acuerdo entre los padres biolgicos y los adoptantes haba sido fruto de una decisin tomada en libertad o si se haba pagado algn precio por ello.

El art. 318 del Cdigo Civil dispone: Se prohbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escri - La actual legislacin ha pretendido gatura pblica o acto administrativo. rantizar la transparencia de las adopciones, en procura de la defensa de los
6 PEREZ MARTIN, Antonio, Derecho de Familia, Adopcin, acogimiento, tutela e instituciones de proteccin de menores, Ed. Lex Nova, Espaa, p.61, citado por Medina Graciela en op. cit.

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derechos de los menores en juego. Y, ciertamente, ha mejorado notablemente la regulacin. No obstante, no ha sancionado expresamente con la nulidad el acto privado de la entrega. Es decir, si la madre biolgica decide entregar en guarda a su hijo y acuerda extrajudicialmente tal entrega, para que luego sea requerida judicialmente la adopcin, nos encontraramos ante un acto que la ley no ha cuestionado. b.1. Interpretacin de la ley: Una de las finalidades principales del legislador al dictar normas jurdicas es motivar determinadas conductas sociales. Indudablemente (y en forma expresa as ha sido reconocido en la exposicin de motivos de la ley 24.779) la supresin de las entregas en guarda mediante escritura pblica tiene como finalidad terminar con el trfico y comercio de nios. Para ello, se elige dotar al Poder Judicial de capacidad suficiente para hegemonizar el control sobre el destino de los nios que vayan a ser entregados en adopcin. Pero ello nos plantea los siguientes interrogantes: qu sucede con aquellas personas que sin dar intervencin al Poder Judicial entregan a sus hijos en forma privada? Siendo que no ha sido previsto por la ley, no resultara ilegal. No es extremadamente grave que por el slo hecho de haber sido entregado privadamente, el juez ordene la separacin del nio de aquellas personas

que lo estn criando? Sabido es que ello provoca un dao psquico en el menor, de caractersticas irreparables. Es posible dentro del actual marco legal- evitar la separacin del nio de sus guardadores si ello es lo mejor para el nio? Qu sucede si los guardadores se presentan ante el juzgado habiendo ya transcurrido varios meses desde que detentan la guarda de hecho? Cmo aplica el juzgador la directiva de preservar el mejor inters del menor? Qu se debe hacer frente a la expresa voluntad de la madre de entregar a su hijo a determinada persona y no a otra? La redaccin del art. 318 ha provocado un vaco legal el cual, entendemos, ha originado dos interpretaciones posibles. b.2.1. Interpretacin restrictiva del art. 318 C. Civil: Esta postura entiende que la ley ha impuesto las guardas judiciales, por lo que es el juez competente quien deber decidir quin o quines van a ser los guardadores del nio y en consecuencia los padres biolgicos no pueden, en modo alguno, elegir a los guardadores de sus hijos. Ello por los siguientes motivos: Finalidad de la ley 24.779: La finalidad de la ley es clara: terminar con las entregas extrajudiciales ya que en ellas no puede ejercerse el control
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que el Estado debe tener en todas las entregas de nios para ser adoptados.7 La ley pretende que los futuros adoptantes se presenten ante los tribunales para ser evaluados y si renen las condiciones, ser inscriptos en el registro de adoptantes. As ante un menor en condiciones de ser adoptado, el Estado le garantizar que quien va a ser su guardador aspirante a adoptarlo exhiba, ya al inicio de la guarda (provisoria pero trascendente), un conjunto de aptitudes que lo califiquen positivamente para desempearse en el rol paterno/materno. Abdicacin de la patria potestad por parte de los padres biolgicos: Quienes sustentan esta posicin entienden que la madre que entrega al nio en guarda con fines de adopcin est abdicando de la patria potestad, por lo que nos encontramos frente a un supuesto de abandono. Es por ello que cualquier nio que va a ser entregado en adopcin se encuentra bajo la tutela y proteccin de la justicia, erigindose as en el nico rgano legalmente autorizado para le entrega de menores, desplazando por tanto a la

madre biolgica en la eleccin. Este es el criterio que ha seguido la Suprema Corte de Justicia de Bs.As.8, con los siguientes: considerando a los nios sujetos de derecho, la situacin de desamparo que comporta la abdicacin motu propio de la madre de los deberes emergentes de la patria potestad, encuadra en la competencia establecida en el inc. b) de la ley 10.067. Agrega que el instituto de la guarda de menores, consistente en la entrega de un menor de edad a quien no es su representante legal, a fin que se le brinde el necesario amparo material y espiritual constituye una medida tpicamente asistencial tendiente a la superacin de dicha situacin de abandono una vez comprobado. El ejercicio de la patria potestad slo es reconocido legal y naturalmente a los padres, no admitindose su delegacin a terceros. En caso de abdicacin expresa por parte de los progenitores al estado de familia, teniendo en cuenta su irrenunciabilidad e indelegabilidad, resulta lgico que ceda la natural presuncin de idoneidad que la ley reconoce a todos los padres, y por ello se justifica la intervencin del Estado, que a travs de los jueces, deber

7 Las Comisiones de Legislacin General y de Familia y Minoridad de la Cmara de Senadores, en dictamen mayoritario han expresado: A partir de la sancin de esta ley ser nicamente el juez o el tribunal quien disponga la entrega de menores en guarda. Esta nueva disposicin tiene como prin cipal objeto el desalentar e impedir la entrega de menores, que en forma absolutamente fraudulen ta y en infraccin a normas legales se lleva a cabo en nuestro pas. Esta modificacin tiene como principal fundamento evitar el trfico de nios Orden del da nro. 389 del 23 de octubre de 1996, pg. 4713, publicado en LL 1997-D-994. 8 C., G.B, C. P.E. s/ Guarda (causa N. 67.403 del 12/8/97).

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resolver la situacin del menor. Registro Unico de Adoptantes Inters del menor. De all que slo resultar vlida la entrega de un menor decidida por el juez, quien a travs de su equipo interdisciplinario, elegir a los guardadores entre los postulantes inscriptos en el Registro nico de Adoptantes. En el mbito de la provincia de Buenos Aires, antes del dictado de la ley de adopcin, mediante la Acordada 2.269/88 de la Suprema Corte de Justicia de Bs. As. (luego perfeccionado por Ac. 2.707/96), se dispuso la creacin de un registro de familias postulantes a guarda con fines de adopcin en cada uno de los juzgados del fuero de menores y un registro central. El registro se integra con la nmina de los menores tutelados que se encuentran en situacin de ser entregados en guarda con fines de adopcin. Toda guarda concedida con fines de adopcin debe ser comunicada al registro central y los guardadores debern estar inscriptos en el libro de aspirantes del Tribunal. As, en funcin de esta organizacin administrativa, se pretende que toda entrega de un nio por parte de sus padres con fines de adopcin sea efectivizada ante la autoridad pertinente, quien decidir con intervencin del Asesor de Menores, lo que mejor considere en el inters superior de ste (art. 75 inc. 22 C.N.; Convencin so-

bre los Derechos del Nio, arts. 3 inc. 1 y art. 59 del Cd. Civil ). Quienes rechazan la guarda de hecho como antecedente vlido de la guarda preadoptiva, entienden que ante el supuesto de entrega de un menor en guarda de hecho y promovida la intervencin del rgano jurisdiccional competente, deben considerarse en principio los motivos de la renuncia efectuada por los progenitores, el menor ingresar a la calidad de tutelado por el patronato de estado provincial, decidiendo el juez de menores la medida que mejor observe el inters del mismo. Sostienen que el superior inters del nio se traduce en que el nio pueda estar con su familia de sangre y subsidiariamente ser dado en adopcin a una pareja previamente inscripta en el Registro. En ningn caso el inters del menor puede resultar de un acuerdo previo realizado por adultos, sin intervencin del rgano competente, ya que de esta forma estn desconociendo al nio como sujeto de derechos. Por ese motivo no puede el juez avalar las entregas extrajudiciales por contravenir la ley (arts. 2 de la ley 24.779, arts. 316, 317 y 318 inc.i) del Cdigo Civil y arts. 1; 2; 3 inc. 1), 4, 21 de la Convencin de los Derechos del Nio). El carcter subsidiario de la adopcin En esta lnea, entonces, luego de ser evaluada la decisin materna y paterna de entrega del menor, acreditada la
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imposibilidad de que otros familiares se hagan cargo del nio, recin se proceder a la declaracin judicial de adoptabilidad. Agotadas todas la posibilidades que el menor permanezca con su familia de sangre, deviene procedente la posibilidad de la adopcin, remarcando el carcter subsidiario de la medida. Que sucede entonces con quienes se presentan en un juzgado con una guarda de hecho a solicitar la guarda judicial? Para quienes sostienen esta postura, el juez deber retirar inmediatamente al nio y trasladarlo a un hogar sustituto, citar a los padres biolgicos y en su caso a los dems familiares, y luego de descartar que algn miembro de la familia de sangre pueda hacerse cargo del nio, destinarlo a una pareja o persona del Registro nico de Adoptantes. b.2. 2 Interpretacin amplia del art. 318 C. Civil: La realidad nos muestra que en muchos casos se presentan ante los tribunales personas que tienen un nio bajo su guarda, solicitando el otorgamiento de la guarda preadoptiva a los fines de obtener la adopcin del menor. Esta situacin, como ya lo manifestamos, no est expresamente prohibida por el art. 318 del C.Civil, ni est prevista una solucin legal.

Basndose en ello, parte de la doctrina entiende que debe otorgarse validez a las guardas de hecho por los siguientes argumentos: Derecho de la mam biolgica a elegir Graciela Medina9 afirma que no puede negarse a los padres la posibilidad de elegir al guardador de sus hijos, en primer lugar porque todo lo que no est prohibido est permitido y en segundo lugar porque existen normas que expresamente lo permiten, tales el art. 382 del C.Civil que admite que un padre designe tutor para sus hijos menores en caso de fallecimiento, y tambin el art. 274 del C.Civil que establece que los hijos pueden vivir en la casa de sus padres o en aquella que stos le hubieren asignado. Continuando con este razonamiento afirma contundentemente que En fun cin de ello, decimos que no puede ne garse a los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos....Y una de la formas en que puede hacerlo es en tregando al menor en guarda de he cho a quienes sern luego los padres adoptivos de su hijo. Cualquier juez, ante una guarda de hecho donde se halle consolidada una relacin pater no filial con un menor, por corta dura cin que esta tenga, no puede negar la situacin: por el bien del menor, por respeto a los derechos de la familia

9 MEDINA GRACIELA, op. cit.

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guardadora y de los padres biolgi - no poder criarlos y educarlos. cos, que pueden querer y tener razo nes fundadas para escoger a determi - No admitir la existencia de las guarnados guardadores. das de hecho es negarse a la realidad. Existen mltiples y variados motivos En un trabajo posterior, la misma auto- para que una madre no quiera dar inra reafirma y ampla sus conceptos10: tervencin a un Juzgado de Menores El legislador, al otorgarle al juez la fa - para efectuar la entrega de su hijo. cultad de elegir al guardador, ha trata - Modifica la actual legislacin esta do de garantizar que el proceso de realidad? adopcin sea seguro y ventajoso para el menor y sus futuros adoptantes, pe - A su vez, Francisco Ferrer11 desarroro lgicamente el magistrado no pue - lla: Finalmente, entendemos que los de desatender la realidad fctica en la progenitores pueden manifestar judi que el adoptando se encuentra nsito y cialmente su voluntad de dar el hijo en si ste se encuentra bajo la guarda de adopcin a determinadas personas, hecho de quienes pretendan adoptarlo pues no se les puede negar el derecho es innegable que los guardadores de a elegir las personas que van a hacer hecho que renan las condiciones exi - se cargo de sus hijos. La ley no lo pro gidas por la ley deben ser siempre pre - hbe, y adems esta solucin parece feridos a quienes son extraos al me - preferible a dejar al nio bajo el Patro nor. nato del Estado para luego ser adjudi cado al primer postulante. Y adems La madre biolgica no quiere entregar es coherente con el art. 383 C.C. que a su hijo en adopcin al primero de la autoriza a los padres a designar tutor lista del Registro de Aspirantes, que por testamento a su hijo menor, por lo son desconocidos para ella, sino que que no podra negrseles el derecho a quiere que los futuros padres de su hi- designar en vida un guardador de su jo sean determinadas personas. Cul hijo. Esto sin perjuicio, desde luego, de es el motivo para negar este derecho? la potestad del Juez de verificar si se Si el art. 383 del C.Civil autoriza a los cumplen los requisitos legales y si es padres designar tutor a los hijos para conveniente la adopcin al inters del el caso de fallecimiento, no vemos la menor. diferencia de designar una persona para que cuide de los hijos en caso de Reconocer la existencia de una guarda

10 MEDINA Graciela, La guarda de hecho y la adopcin, Jurisprudencia Argentina, nro. especial del 16-9-98, pag- 11/14. 11 FERRER Francisco, Citacin de los padres biolgicos al juicio de adopcin, Jurisprudencia Argentina, nro. especial del 16-9-98, pg. 68.

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de hecho no implica oponerse a la guarda judicial o pretender burlar el sistema legal o actuar en fraude a la ley. La guarda judicial es el nico camino legal posible para obtener en definitiva la adopcin, pero ello no contradice a utilizar como antecedente una guarda de hecho. Es necesario revisar algunos conceptos con relacin a la entrega extrajudicial de nios. Por qu una mam entrega a un nio en adopcin? Hasta no hace mucho tiempo, nadie al hablar de adopcin se refera a porqu una madre entregaba a su hijo, procurando que la vida del nio comenzaba a partir de la adopcin y de esta manera se sostena que el menor estaba a salvo. Al profundizar en los relatos de vida de las madres que entregan a sus hijos, advertimos que no se trata de personas con valores especiales, que existe una amplia diversidad de historias, cuya caracterstica comn es el dramatismo de las situaciones que les han tocado vivir. Si consideramos el derecho a la identidad como un presupuesto bsico de los individuos, tendremos que detenernos en las historias de quienes dieron vida a ese nio que fue entregado en adopcin. Del universo de estas mujeres, habr muchas que por graves problemas
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econmicos y sociales no se encuentran en condiciones de criar a su beb. Pero tambin existen muchas de ellas que no quieren quedarse con sus hijos, no han elaborado psquicamente el deseo de tener al hijo aunque lo hayan engendrado biolgicamente. Consideramos que debemos ser respetuosos de este deseo, aunque esto convulsione algunos estereotipos socioculturales fuertemente arraigados. Deberamos diferenciar el no poder quedarse con el hijo, del no querer quedarse con l. Pareciera existir una suerte de condena hacia aquella mujer que es capaz de abandonar a un hijo. En primer lugar coincidimos con diversos doctrinarios en la necesidad de dejar de lado el trmino abandono: calificativo peyorativo no slo para la madre biolgica sino estigmatizante para el nio entregado. La mam que realiza una entrega extrajudicial no est abandonando a su suerte a su hijo, no lo est exponiendo a riesgo alguno o peligro fsico o moral. En un acto de a m o r, preocupada por el destino que le depara a su hijo lo entrega a terceras personas para que se encarguen de l. Si hubiese querido abandonarlo, lo hubiera podido hac e r. En segundo trmino, y recogiendo in-

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teresantes conceptos de Eva Giberti12, existe a nivel socio cultural la idea predominante de una presencia biolgica del instinto materno en las mujeres, slo por su condicin de tales. Esto es, que las mujeres, por el slo hecho de serlo, poseen natural y biolgicamente un instinto materno que garantiza la efectividad en el ejercicio del rol materno. Sobre esta base, quienes no quieran o no puedan ejercer tal rol, se convierten en anormales, en no mujeres pues contradicen un dato biolgico propio de las mujeres.

entregados es la mujer quien se encarga de realizar todos los trmites necesarios, manteniendo oculto el nombre del progenitor quien se desentiende en forma absoluta del asunto) pueda elegir a los futuros padres de su hijo. En muchos casos, la eleccin que realiza la madre no es directa. Esto es, interviene alguna persona que conoce a una mam que quiere entregar a su hijo y, generalmente, a un matrimonio que quiere adoptar un nio. Y realiza la intermediacin.

No se puede ser tan ingenuo como para desconocer que aqu reside el meoPuntualmente, con relacin a las muje- llo del problema. Cmo asegurar que res que entregan sus nios en adop- no existe dinero o algn otro inters, cin, Giberti precisa: ...Tambin cabe organizaciones de profesionales, de interrogarse acerca de la plyade de por medio? Esta ser funcin del Poder mujeres que entregan a sus hijos en Judicial cuando tome intervencin en adopcin, fenmeno caracterstico en el asunto: indagar la real voluntad de Amrica Latina: les faltara tal instin - la madre y las circunstancias que roto?... No es posible sostener que quie - dearon la entrega, tarea que seguranes se deshacen de sus hijos carecen mente no ser nada sencilla. Mxime, de amor maternal: es preciso estudiar en la actual situacin de desamparo cuidadosamente las situaciones en las asistencial en la que se encuentra inque una mujer resuelve proceder de mersa la poblacin general y aquella ese modo y evaluar las circunstancias en riesgo en particular. en que vive. Menos an es posible argumentar en funcin de un supues- Pero esta realidad nos lleva a cuestioto instinto cuya existencia no ha sido nar porqu una mam confa ms en posible demostrar.... (el resaltado las personas que actan como intermediarios en la eleccin de los futuros panos pertenece). dres de su hijo que en el Poder JudiMantener una postura rgida implica cial. impedir que una mam biolgica (y determinamos mam ya que en la in- Puede ser la distancia, en muchos puemensa mayora de los casos de nios blos es muy difcil acceder al sistema
12 GIBERTI Eva, Lo familia y los modelos empricos, en Vivir en Familia, Ed. Losada. Unicef.

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de justicia; respeto y confianza en la persona que intermedia (cura del pueblo, integrante de alguna institucin benfica). O tambin puede ser por la forma en que interviene el Poder Judicial: funcionarios que juzgan y condenan la decisin de entrega, ya desde el rtulo abandono, trato despersonalizado o invasor de la esfera ntima de las personas, etc. Entendemos que resulta necesario un serio replanteo sobre la intervencin del Poder Judicial. Si una reforma legislativa de la cuestin de fondo no es acompaada con un cambio profundo en el modo de operar ante el caso concreto, estamos perdidos. Inters del menor Ante una entrega extrajudicial, es imprescindible la intervencin del Poder Judicial con la finalidad de verificar que la situacin fctica no sea perjudicial para el menor, tomar conocimiento de la voluntad de la madre biolgica, controlar las condiciones personales de los guardadores, vnculo afectivo creado entre el nio y sus guardadores, etc. Pero si los resultados de todos stos controles son favorables al mantenimiento de la situacin de hecho, se protege el inters del menor ordenando el retiro del nio de sus guardadores y su entrega al postulante (matrimonio o no) correspondiente del Registro de Adoptantes?

Por mandato constitucional el juzgador debe tener primordialmente en cuenta el inters superior del menor (art. 3 Convencin de los Derechos del Nio). El inters superior del nio o su mejor inters es un concepto jurdico indeterminado, cuyo contenido es necesario precisar en cada caso concreto. O sea, las posiciones ideolgicas apriorsticas con relacin a qu es lo mejor para cada nio ceden ante la historia personal y la comprobacin de elementos fcticos que brindan, con mayor precisin, qu es lo que protege mejor y facilita a un nio su desarrollo integral. Habr que analizar cada caso. No puede sostenerse en forma absoluta que el mejor inters del nio se encuentra garantizado con su familia biolgica. Habitualmente, la bsqueda de familiares para hacerse cargo del menor, provoca graves dilaciones en el proceso, en desmedro del menor. Un nio entregado extrajudicialmente en guarda ya ha sufrido una prdida al abandonar el tero materno y desprenderse de su mam biolgica. Se protege su superior inters si desde el Poder Judicial se ordena una nueva prdida a travs de su entrega a desconocidos, obligando a un nio a establecer nuevos lazos afectivos con personas que no conoce? Por otra parte, Eduardo Zannoni13

13 ZANNONI Eduardo Derecho Civil - Derecho de Familia, T.2, 3 ed., Ed. Astrea, 1998, pg. 642.

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sostiene: ... Desde luego, parece in contestable que esa guarda extrajudi cial ser insuficiente para habilitar el juicio de adopcin, pues ella no ha si do discernida por el juez del domicilio del menor o el del lugar donde se com prob su abandono, pero creemos que los guardadores de hecho pueden pre sentarse a dicho juez acreditando la guarda que ejercen y el magistrado podr convalidarla tanto en lo relativo al tiempo ya cumplido como, por lo menos, permitir que el tiempo que se fije -de seis meses a un ao - se com pute a partir de ese momento. Parece elemental que la integracin familiar y afectiva del menor consolidada duran te el perodo de la guarda de hecho, difcilmente podr ser revertida, salvo que el juez advirtiese que el manteni miento de los vnculos con los guarda dores no consulta el inters del menor, lo cual, ciertamente, ha de ser excep cional. Uno de los principios a tener en cuenta en relacin al otorgamiento de las guardas judiciales es el principio de no innovar. Osvaldo Pitrau14 sostiene: Este princi pio tiene aplicacin en el caso en que ya se ha provisto la guarda del menor y se pretende cambiar al guardador. Puede ser enunciado del siguiente mo do: establecida una guarda, se presu me disvalioso para el menor el cambio de la misma o, dicho de otra manera:

se presume beneficioso para el menor mantener la situacin de guarda exis tente, ante la posibilidad de un cam bio... En forma subyacente se valora el tiempo transcurrido de guarda efec tiva y su consecuencia: la relacin afectiva psicolgica familiar paternal o maternal, que es irreversible y que un posterior cambio de guarda afectara con evidente perjuicio para el menor... Esto no significa dejar de lado el ca rcter esencialmente precario de toda guarda, pero obliga a considerar siempre las consecuencias que su cam bio puede acarrear al nio. Entendemos que estos conceptos son aplicables, aunque son previos a la promulgacin de la actual ley de adopcin y no se refieren directamente a las guardas de hecho en el marco de ella. En definitiva, entendemos que en cada caso en concreto se deber analizar si la situacin de hecho es beneficiosa o perjudicial para el menor y de all decidir si se mantiene o no la misma. IV. Interpretacin propuesta Adherimos a la que hemos denominado interpretacin amplia del art. 318 de la ley 24.779, por las consideraciones ya analizadas. A modo de conclusin, entendemos:

14 PITRAU Osvaldo, La guarda de menores, Revista interdisciplinaria de Derecho de Familia, nro. 4, Ed. Abeledo-Perrot, 1990, pg. 63.

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a ) El espritu de la ley vigente es muy loable, ya que procura que el Estado sea el administrador de todas las adopciones. La ley ha intentado de esta forma evitar los ilcitos que pudieran generarse en los casos de entregas privadas, y se garantiza al menor la calidad y condiciones personales de los guardadores desde el inicio de la convivencia. No obstante, las alternativas delictivas no se han acabado: es posible realizar suposiciones de estado civil, ya sea del padre guardador que inscribe como propio el hijo de la madre biolgica que no tiene filiacin paterna, o mdicos que expiden certificados de nacimiento falsos haciendo constar el nombre de los pretensos padres adoptivos como si fueran los biolgicos. De all que cabe preguntarse si la actual legislacin ha provocado como efecto no deseado una fuga a este tipo de conductas, ya que resulta llamativa la disminucin de las adopciones. b) El divorcio entre lo que ha pretendido la ley y la realidad social sobre las entregas de hecho de los menores para ser adoptados nos hace reflexionar sobre la actitud de las personas frente a la ley: El hecho de que la observan cia de una norma haga a la accin co lectiva ms eficiente que la accin que podra darse en la misma situacin que no observa ninguna norma no

quiere decir que la primera accin sea preferible a la segunda tout court: si bien la eficiencia es un valor, como di je, es inferior al valor justicia, y la ac cin colectiva anmica puede ser ms justa o menos injusta que la que res ponde a ciertas reglas 15 c) La ley 24.779 ha desconocido que existen madres biolgicas que no llegan a los tribunales para entregar a sus hijos y que, en muchos casos, quieren entregarlo a una persona o pareja determinada. d) Resulta necesario un replanteo de la forma de intervencin del Tribunal que provoque en aquellas madres biolgicas que pretendan entregar a sus nios la confianza necesaria para recurrir directamente al poder judicial. Es imprescindible analizar cmo son entrevistadas las madres biolgicas, qu actitud se asume frente a ellas, ya que presionarlas para que retengan al beb es tan contraproducente para el nio como presionarlas para que los entreguen. Se deben abandonar prejuicios que impliquen una falta de respeto a la decisin materna. e) Aquello prohibido por el art. 318 del Cdigo Civil es la entrega de un menor en guarda mediante escritura pblica o acto administrativo, a los efectos de solicitar la adopcin del menor. Es decir, est prohibido privado de efectos jurdicos el otorgamiento

14 PITRAU Osvaldo, La guarda de menores, Revista interdisciplinaria de Derecho de Familia, nro. 4, Ed. Abeledo-Perrot, 1990, pg. 63.

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privado de una guarda preadoptiva con fines de adopcin. Por lo tanto, ineludiblemente deber ser el juez quien otorgue la guarda preadoptiva, tal como lo dispone el art. 317 y por el plazo indicado por el art. 316, para luego recin poder solicitar la adopcin del menor. No obstante, la entrega en forma privada no est prohibida por la ley: cualquier instrumento (escritura pblica o no) es demostrativa de una situacin de hecho y podr ser utilizado como prueba de ello. f) El juez deber indagar exhaustivamente la voluntad de la madre biolgica del menor a los fines de aventar cualquier sospecha de ilcito y confirmar su voluntad de entrega. Los padres biolgicos tienen el derecho a ser asesorados y su consentimiento debe ser informado. Ello, en virtud del art. 317 del C.Civil que fulmina con la nulidad la inobservancia de la citacin de los padres biolgicos al proceso de guarda. Se debe ser respetuoso de la voluntad de entrega de los padres biolgicos, procurando que la intervencin del tribunal no genere nuevos problemas familiares, intentando no traumatizar a los padres, hacindoles repetir su dolorosa historia frente a todos los funcionarios judiciales y en reiteradas oportunidades. g) Ante una guarda de hecho el juez (con la colaboracin de su equipo inter-

disciplinario) controlar las condiciones personales de los guardadores del nio, en garanta de su proteccin integral. Pero deber hacerlo en forma urgente y en un mnimo plazo de tiempo, ya que de lo contrario, mantener al nio bajo su custodia implicara aumentar el dao psicolgico en el menor en caso de ser necesaria su separacin. h) Entendemos que es altamente perjudicial para el nio ser separado de sus guardadores si no existen motivos fundados para ello, es decir, si los guardadores son aptos para ejercer los roles paterno y materno al que han sido asignados. i) La condicin de sujetos de derecho de los menores, y la proteccin a su superior inters impone la necesidad de abandonar posturas apriorsticas que impliquen un menoscabo a su integridad psquica, resultando necesario el anlisis pormenorizado de cada caso en particular, siendo perjudicial asumir una posicin rgida que impida el cumplimiento del principal objetivo del instituto de la adopcin: dotar a un nio de una familia que le brinde asistencia material y espiritual, colocndolo en el lugar de hijo biolgico. j) El desafo pendiente es lograr el mejor diseo asistencial, legal y judicial que logre asegurar el destierro de prcticas delictivas, como el trfico de nios, sustitucin de estado civil u otros, con la conviccin que el desconocimiento de la realidad de las guardas de hecho no resulta eficiente para ello.
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