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FUNDAMENTAO ALTERNATIVA DOS PRINCPIOS DE DIREITOS HUMANOS, DA CONSTITUIO E DOS TRATADOS INTERNACIONAIS AN ALTERNATIVE FOUNDATION OF HUMAN RIGHTS PRINCIPLES, CONSTITUTION AND INTERNATIONAL TREATIES
Ana Paula Barbosa-Fohrmann

Professora Adjunta Visitante da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, ministrando as disciplinas de Direito Constitucional na Graduao e Direitos Humanos na Ps-Graduao (Mestrado e Doutorado); Professora Adjunta de Direito Constitucional e de Teoria Constitucional Contempornea e Direitos Humanos do IBMEC/RJ; Pesquisadora PsDoutoranda pela Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg em conjunto com a Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul e Universitt Augsburg, no mbito do Edital Probal (CAPES-DAAD), no Projeto A Dignidade do Homem no Sculo XXI; Ps-Doutora e Doutora pela Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg na Alemanha; Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Lattes: lattes.cnpq.br/4012995260619181 E-mail: ap_cbarbosa@yahoo.de
Bernard Potsch Moura

Mestrando em Direito Internacional e Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Advogado. Lattes: lattes.cnpq.br/ 7036881605273068 E-mail: bpotsch@gmail.com Resumo
Este artigo trata da teoria de Carlos Santiago Nino. Seguidor do procedimento moral para legitimar os princpios de direitos humanos, seu modelo terico se desenvolve em quatro etapas: discurso, princpios, direitos e instituies. Aqui, ns vamos nos deter, sobretudo, na fundamentao das trs primeiras etapas. Nessa relao, ser, ainda, analisado o papel desempenhado pelos princpios de direitos humanos, pela constituio e pelos tratados internacionais. Palavras-chave: Fundamento. Princpios de direitos humanos. Constituio. Tratado internacional.

Abstract
This paper deals with the theory of Carlos Santiago Nino. A follower of

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 12, n. 12, p. 237-250, julho/dezembro de 2012.

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the moral procedure to legitimize the moral principles of human rights, his theoretical model developes in four stages: speech, principles, rights and institutions. In this article we will focus specially on the foundation of the first three stages. With regard to these, we will also consider the role played by human rights principles, constitution and international treaties. Keywords: Foundation. Human rights principles. Constitution. International treaty.

A TEORIA MORAL DE DIREITOS HUMANOS DE CARLOS SANTIAGO NINO

O filsofo do Direito argentino Carlos Santiago Nino morreu em 1993 num acidente areo, com apenas 52 anos. Sua teoria, no entanto, permaneceu viva e se difundiu entre ns (BARBOSA, 2002a; 2002b, p. 5196; 2007, p. 137168; BARBOSAFOHRMANN, 2010; p. 355-366; PEREIRA, 2002, p. 315-349; REIS, 2003; SILVA, 2007, p. 11-96; TORRES, 2003, p. 1-46). Nino foi Professor Visitante de Filosofia do Direito na Yale Law School e Professor de Filosofia do Direito e Direito Constitucional na Universidade de Buenos Aires. Imensamente influenciado pelo discurso moral de Immanuel Kant, sua teoria tambm remonta John Rawls, Bruce Ackerman, Karl-Otto Apel e Jrgen Habermas. Seguidor do procedimento moral para legitimar os princpios de direitos humanos, seu modelo terico se desenvolve em quatro etapas: discurso, princpios, direitos e instituies. Neste artigo, ns vamos nos deter, sobretudo, na relao de fundamentao das trs primeiras etapas. Nessa relao, ser, ainda, analisado o papel desempenhado pelos princpios de direitos humanos, pela constituio e pelos tratados internacionais.

1. 1.1

A FUNDAMENTAO MORAL DOS PRINCPIOS DE DIREITOS HUMANOS A ESTRUTURA DO DISCURSO MORAL

Os princpios morais no s fundamentam a ordem jurdico-constitucional, mas tambm so incorporados por ela. esse o caso dos princpios de direitos humanos e, particularmente, da dignidade humana. Os princpios de direitos humanos so moralmente caracterizados, pois se originam no discurso moral. O discurso moral pode ser, da seguinte forma, definido:
[...] constitui uma tcnica para convergir certas condutas e determinadas atitudes [...] com base na coincidncia de crenas em razes morais; essa convergncia de aes e atitudes, que se pretende obter mediante a coincidncia de crenas que a discusso moral tende a lograr, satisfaz, evidentemente, as funes de reduzir os conflitos e facilitar a cooperao (NINO, 1989b, p. 103).

De acordo com a definio de Nino, o discurso moral se estrutura com base em determinados elementos: consenso, autonomia, imparcialidade, verdade e democracia. Opera por meio de princpios de conduta, que so pblicos, gerais, supervenientes e universais.

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1.1.1 LIBERDADE DE ARGUMENTAO

A autonomia pressupe que os indivduos possam, no discurso, argumentar livremente, sem submisso a qualquer forma de autoridade que ameace, manipule ou 1 proba a livre expresso da sua vontade.

1.1.2 CONSENSO
O consenso ocorre atravs da convergncia de aes e atitudes individuais e da livre aceitao por parte dos indivduos de princpios que orientem suas aes e atitudes ante as aes de outros.

1.1.3 IMPARCIALIDADE
O discurso moral tambm deve ser imparcial. A imparcialidade um pressuposto fundamental da nossa concepo de mundo e de ns mesmos e considera cada interesse por seus prprios mritos e no levando em conta a pessoa que em quem se 2 origina (NINO, 1989b, p. 117).

1.1.4 VERDADE MORAL

Por fim, o discurso moral deve ser verdadeiro. Um juzo verdadeiro, quando os demais elementos do discurso moral esto presentes e so plenamente aceitos no momento do proferimento desse juzo. Isso quer dizer, a verdade moral se apresenta, quando um princpio moral aceito como uma razo final e universal e se compatibiliza com o consentimento de pessoas racionais, imparciais e informadas (NINO, 1989b, p. 117).

1.2

PRINCPIOS DE CONDUTA RESULTANTES DO DISCURSO MORAL

O consenso produzido a partir da livre convergncia de aes e atitudes leva os

Sobre o significado de liberdade no discurso moral, comenta Robert Alexy: De qualquer forma, claro que a liberdade no discurso no apenas uma liberdade em relao coao externa, mas tambm uma liberdade de juzo (1997, p. 190). 2 Cp. crtica de ALEXY (1997, p. 191). 3 A diferena entre princpio geral e superveniente, em Nino, no clara. Isso porque generalidade e supervenincia so dois conceitos que se referem s circunstncias fticas de um princpio de conduta. A fim de proporcionar maior preciso aos dois termos, R. Alexy complementa, atravs da seguinte explicao, esses dois elementos do discurso moral de Nino: A supervenincia refere-se, como a generalidade, maneira como os princpios so formulados. De acordo com Hare, expresses normativas, como bom (gut) e se deve (gesollt) so supervenientes, porque a sua aplicao depende de predicados empricos. Quando se ordena a ao h1, mas se probe a ao h2, ento deve existir uma distino ftica entre h1 e h2, que justifique a classificao normativa. No se pode dizer: h1 est em todos os aspectos exatamente em conformidade com h2, a no ser no caso em que h1 ordenada e h2 proibida. A supervenincia acopla o discurso moral a razes empricas. Nino refere-se a um aspecto substancial dessa idia, quando ele exige, que os princpios morais devem partir de caractersticas fticas ou empricas constatveis para qualquer um. Normas opacas, como O que ruim, proibido, esto, com isso, excludas. (1997, p. 190-191).

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indivduos a orientar seus comportamentos de acordo com ele. Para tanto, faz-se necessrio que os pautem sobre determinados princpios de conduta. Esses princpios devem ser pblicos, gerais, supervenientes e universais. So pblicos, pois todos membros da sociedade devem conhecer esses princpios. So gerais, pois as propriedades e relaes genricas que determinam casos relevantes devem ter contedo ftico, de tal forma que as circunstncias do caso, que conduzem sua prpria soluo, sejam acessveis a todos. Os princpios so supervenientes, pois decorrem das circunstncias de fato. Por fim, devem ser universais. Admite-se que algum possa justificar suas aes e atitudes com base em um certo princpio aplicvel ao caso, ento qualquer potencial participante do discurso moral tambm pode justificar suas aes e atitudes com base no mesmo princpio. Isso porque a justificao de suas aes e atitudes, com base em um determinado princpio aplicvel ao caso concreto, no se diferencia, em relao s suas propriedades essenciais, de outra justificao, em que o mesmo princpio empregado (NINO, 1989b 2, p. 110-111). Esses princpios de conduta, que tornam o discurso moral operante, so, em verdade, princpios morais. Baseiam-se em razes que justificam determinadas aes e condutas. Isso significa que esses princpios so hierarquicamente superior a outros princpios, pois oferecem as razes finais para a soluo de determinado caso. Nenhuma razo de outra ndole prevalece sobre elas, quando so aplicadas (NINO, 1989b, p. 111).

1.3

A APROXIMA O ENTRE DISCURSO IDEAL E DISCURSO REAL E O ARGUME NTO DA DEMO CRACIA

Nino justifica a democracia no discurso moral. O seu ponto de partida reside na diferena entre discurso ideal e discurso real. Sustenta essa possibilidade com base na sua teoria do construtivismo epistemolgico (NINO, 1989b, p. 389). Essa teoria contm trs argumentaes fundamentais: 1) a discusso um bom mtodo para se alcanar a verdade moral; 2) a necessidade de comunicao no discurso real; 3) a tese da falha (NINO, 1989b, p. 390). A primeira argumentao consiste em que o discurso real objetiva, na medida do possvel, que as regras do discurso ideal sejam institudas, a fim de que o discurso real se aproxime o mais possvel do discurso ideal. Pode-se, ento, afirmar que o discurso real contm uma forte suposio de verdade. A segunda argumentao afirma que dois participantes do discurso real comunicam seus interesses, que no podem se basear somente nos interesses de ambos e negligenciar os dos demais, discutem-nos e os negociam com outros participantes, a fim de convenc-los sobre a sua proposta. Dessa forma, o discurso real se aproxima do discurso ideal, na medida que o procedimento de discusso e negociao objetiva solues que advm de um procedimento discursivo imparcial, o qual exclui a utilizao da fora e de formas de persuaso, como o engano ou a confuso deliberada de um dos participantes. A terceira argumentao se baseia no fato de que, no discurso real, o consenso pode no ocorrer, pois o que se almeja, no discurso real, a soluo de conflitos e, no, necessariamente um consenso, como no discurso ideal (ALEXY, 1997, p. 215). por

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isso que, no discurso real, que ocorre em regimes democrticos, a regra do consenso 4 foi substituda pela regra da maioria (NINO, 1989b, p. 391) . No comentrio de Alexy, a regra da maioria de Nino pode, em si, ser considerada discursiva. Para se justificar isso, h uma razo de ordem estrutural e outra de contedo. Explica Alexy:
O argumento estrutural diz que a concorrncia pela maioria justifica, na democracia, um forte estmulo para que se convencer tantos cidados quanto possvel atravs de argumentos da correo das prprias concepes []. Neste ponto, a democracia essencialmente discursiva. O argumento do contedo diz que a luta pelo consenso e a necessidade de compromissos permitem que em geral as decises democrticas sejam mais imparciais e conseqentemente mais corretas do que a deciso de um indivduo ou de uma minoria fora do processo democrtico (ALEXY, 1997, p. 215).

1.4 A RELAO ENTRE CONSTITUIO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS

O discurso moral ideal e real se apresentam de novo como forma de justificao dos direitos fundamentais e da democracia. Em Nino, isso se traduz atravs da dialtica existente entre a constituio Ideal (de direitos e democrtica) e a constituio Real (que reflete a dimenso histrica do constitucionalismo). A racionalidade, a autonomia dos indivduos e o consenso entre eles, pressupostos do discurso moral ideal, condicionam a futura distribuio de direitos e obrigaes prevista no contrato social e, conseqentemente, a obrigao de respeitar suas normas e princpios morais, que so essenciais para a formao de uma futura sociedade constitucional democrtica. Os princpios morais (autonomia, inviolabilidade da pessoa fsica e dignidade humana) ingressam na constituio, a qual se fundamenta no discurso moral e nos princpios que dele derivam. Os princpios morais no s legitimam a constituio, mas tambm o prprio sistema de direitos. Ao examinar as constituies existentes (real) e a constituio de direitos (ideal), Nino percebe que h um conflito entre os direitos reconhecidos como pertencentes dimenso democrtica e liberal do constitucionalismo (discurso ideal) e os resultados (discurso real) dos procedimentos democrticos, que constituem, a dimenso participativa do constitucionalismo. Para Nino, esse conflito superado com base no raciocnio prtico que leva justificao de aes e decises. Esse raciocnio prtico ocorre no campo da democracia deliberativa e da relao que ela mantm com os direitos fundamentais e a constituio histrica (NINO, 1997, p. 27). A relao que ocorre entre princpios e direitos morais com a constituio e democracia reside em que: 1) os princpios morais estabelecem os direitos morais fundamentais e 2) justificam o raciocnio prtico; 3) luz do raciocnio prtico, legitima-

Mas seria melhor afirmar que a regra da maioria um critrio para se alcanar o consenso em uma sociedade pluralista. A condio (a soluo dos conflitos sociais) e o critrio (regra da maioria) direcionam-se para um fim (consenso). Essa uma soluo procedural dos conflitos sociais e do problema de justificao da democracia no discurso ideal.

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se a constituio histrica; 4) o reconhecimento dos direitos morais fundamentais estabelece o alcance do processo democrtico e 5) afeta a forma, segundo a qual a constituio histrica atua como um contrapeso para o processo democrtico (NINO, 1997, p. 70-71). Os direitos morais fundamentais resultam da prtica social do discurso moral e de seus princpios morais. No so, portanto, um reflexo do processo democrtico. Em verdade, a democracia que se justifica com base nesses direitos. E a razo clara: so esses direitos que determinam qual o grau de amplitude das deliberaes democrticas, quando, por exemplo, elas tenham como objetivo negar esses direitos. Nesse caso, os direitos morais podem limitar as decises democrticas e atuam como um contrapeso das mesmas. Como exemplo, o processo democrtico poderia negar o princpio da inviolabilidade da pessoa e o direito correspondente quando permitisse a escravido. Isso no pode ocorrer, pois esse direito, ao anteceder a deciso que o negou e ter preponderncia sobre ela, acaba por invalid-la. nesse sentido que Nino afirma: ...o reconhecimento dos direitos que emergem de nossos princpios fundamentais invalidariam ipso facto estas decises (NINO, 1997, p. 95).

2.

A MORAL COMO FUNDAMENTO DA CONSTITUIO E DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Nino estabelece uma simbiose entre a Constituio real (histrica) e a Constituio ideal (democrtica e de direitos), a fim de demonstrar que a moral fundamenta a Constituio. Para tanto, utiliza o exemplo dos tratados internacionais e a relao que mantm com a Constituio. 5 Revela que a Constituio histrica, seja vista como uma descrio da prtica social atual, seja entendida como uma prescrio da prtica social futura, vem sendo, ao longo do tempo, continuamente criticada em virtude de lhe ser atribudo alto grau de indeterminao e superfluidez que no oferecem consistncia de justificao para as aes legislativas e judiciais. Para atestar o porqu de o argumento da superfluidez do Texto Constitucional ser considerado falho no tocante ao raciocnio prtico, Nino examina, ento, um problema central que surge entre os constitucionalistas, qual seja, o da validade dos tratados internacionais que entram em conflito com Constituies nacionais. Em extensa anlise sobre os possveis critrios para distino dos sistemas jurdicos, o autor aborda e critica as teorias desenvolvidas ao longo da histria, de modo a formular sua prpria teoria, que influenciar suas concluses quanto prevalncia do monismo ou do dualismo e da relao entre o direito internacional e o interno, em especial dos tratados com as constituies nacionais. De incio, Nino trata do critrio territorial, segundo o qual os sistemas jurdicos se distinguiriam de acordo com seu mbito de aplicao. Assim, os direitos aplicveis em certo territrio constituiriam o sistema jurdico daquele local geogrfico. A ttulo

A Constituio histrica : ...o documento criado na fundao constitucional e interpretado atravs da histria do pas (NINO, 1997, p. 30).

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exemplificativo, diramos que as normas aplicveis no territrio brasileiro constituiriam o sistema jurdico brasileiro. Observa, contudo, Nino que tal construo deriva de um raciocnio circular, tendo em vista que o conceito de territrio no geogrfico, e sim jurdico, baseado na extenso da soberania estatal. Prossegue o autor com o estudo do critrio aduzido por John Austin, segundo o qual pertenceriam a um sistema jurdico todas as normas emanadas de um mesmo legislador. Cumpre ressaltar que se distinguiria o legislador soberano que se impe sobre uma comunidade sem estar submetido a quaisquer restries e o legislador derivado, que extrairia seu poder da autorizao do soberano. A principal crtica traada a esse sistema sua no sustentabilidade no tempo, visto que a mudana do legislador soberano implicaria necessariamente na mudana do sistema jurdico, ainda que fosse formado pelas mesmas normas. Em seguida, Nino explora o critrio da norma fundamental, desenvolvido por Hans Kelsen, que desenvolve em sua teoria pura do direito a ideia que cada norma baseia sua validade na norma imediatamente superior e, dessa forma, est a esta intrisicamente conectada, constituindo um mesmo sistema jurdico. Nino traa duas crticas teoria. A primeira que essa dependeria de um conjunto infinito de normas, que extrairiam sua validade uma da outra, algo que no se demonstra na realidade. A segunda que, diante da indefinio da norma fundamental, precisariamos delimitar o sistema jurdico para apenas ento formular norma jurdica que o valide, no prestando individualizao dos sistemas. Prossegue Nino com o critrio da regra de reconhecimento adotado por Herbert Hart. Esse se diferencia da teoria kelseniana ao estabelecer que a regra de reconhecimento seria uma norma positiva, uma prtica social que valida as demais normas. Tendo como nico objetivo determinar quando as demais normas so vlidas, no caberia discutir a validade da prpria regra de reconhecimento. Contudo, assim como a norma fundamental de Kelsen ao menos em seu primeiro momento , a regra de reconhecimento no possui uma definio precisa, podendo inclusive se admitir a existncia de regras de reconhecimento distintas para normas de fontes distintas, o que impossibilitaria por completo sua utilizao para a identificao de sistemas jurdicos, onde normas advm de diversas fontes. Ademais, no seria essa teoria capaz de explicar a existncia de princpios jurdicos, que no derivam sua aplicabilidade de sua fonte, mas de seu contedo, que se considera justo. Por ltimo, Nino trata do critrio de reconhecimento da norma pelos orgos primrios de aplicao normativa, esses entendidos como os juzes, em sentido amplo. Ou seja, constituem as normas de um sistema jurdico aquelas reconhecidas pelos orgos julgadores daquele sistema, em um sistema de reconhecimento com bases jurisprudenciais. O autor aponta trs deficincias principais dessa teoria. A primeira: O que outorga poder julgador a esses orgos? As normas que eles mesmos reconhecem, em um crculo vicioso? A segunda: Como identificar tais orgos como pertencentes a um sistema jurdico? Por meio do reconhecimento dessa condio por si mesmos? E a terceira: Como determinar que um orgo reconheceu uma norma jurdica? Bastaria que a norma no contrariasse os julgamentos desse para que fosse considerada

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reconhecida? Diante de tais perplexidades, Nino reconhece no serem esses critrios adequados individualizao dos sistemas jurdicos e outorga de validade s suas normas. Mas por quais motivos as concluses do autor quanto inadequao dessas teorias se imbrica com nosso objeto de estudo? O primeiro ponto de contato a base terica da interao entre os ordenamentos jurdicos ditos interno e internacional, quais sejam, as teorias dualista e monista. Essas estabelecem a existncia de um sistema jurdico internacional distinto daqueles nacionais ou a existncia de um nico sistema jurdico, seja com a primazia do direito interno, do direito internacional ou sem que haja primazia. Dessa forma, essas dependem da adoo de critrios de individualizao dos sistemas jurdicos. O segundo ponto de contato refere-se a uma questo mais especfica. No mbito do conflito entre tratado e constituio, seria possvel reconhecer a prevalncia da constituio, alegando que essa prev sua prpria primazia, como sustenta a maioria da doutrina brasileira? Em sentido oposto, seria possvel estabelecer a primazia do tratado com base nos termos do prprio tratado? Ou de outro tratado que lhe d fora, tal como a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados? A partir das crticas traadas por Nino, pudemos observar que ele no considera tolervel ou sustentvel que uma norma extraia sua validade de si prpria, repudiando as teorias que julga atingirem crculos viciosos. Em suas prprias palavras, [l]as reglas que sostiene su propria validez y prevalencia sobre otras reglas son absolutamente vacas, desde que ellas son autorreferentes (NINO, 1997, p. 43). De igual modo, considera inteiramente inadequado extrair a validade das normas - e individualizar sistemas jurdicos - atravs de preceitos abstratos e indefinidos, que dependem de conjecturas puramente tericas, tais como a teoria da norma fundamental e da regra de reconhecimento. Portanto, de onde extrairiamos os critrios de existncia e validade dos sistemas jurdicos e de suas normas? De modo a solucionar essa questo, Nino buscou elementos externos s normas e formulou proposta que determinasse no s a existncia como a validade e a identidade de um sistema jurdico. Quanto ao primeiro ponto de contato - a fundamentao das teorias dualista e monista -, formulou trs perguntas a serem respondidas: O que seria um sistema jurdico, quando esse existiria e como esse se distinguiria dos demais? Quanto primeira pergunta, responde da seguinte forma:
Un sistema jurdico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qu condiciones el uso de la fuerza est prohibido y permitido y que estatuye rganos centralizados que aplican las normas del sistema a casos particulares (estando generalmente obligados a hacerlo), disponiendo la ejecucin de las medidas coactivas que el sistema autoriza, a travs del monoplio de la fuerza estatal (NINO, 2003, p. 141).

Definido o que seria um sistema jurdico, insta definir quando ele existe. A princpio, imperioso salientar que, ao contrrio do que ocorre com as normas jurdicas, a existncia de um sistema jurdico se identifica com sua vigncia. Nos termos trazidos por Nino:

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Un orden jurdico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por sus destinatrios y aceptadas efetivamente en sus decisiones por los rganos que tienen la posibilid fctica de poner en movimente el monoplio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que el sistema autoriza (NINO, 2003, p. 141).

Finalmente, sendo possvel a verificao da existncia dos sistemas jurdicos, torna-se possvel a sua individualizao. E novamente recorremos ao modo descrito por Nino para distinguir os sistemas jurdicos:
Un orden jurdico se distingue de otros por el hecho de que sus normas son directa o indirectamente reconocidas por rganos que recurren, para ejecutar las medidas coactivas que disponen, a una organizacin de fuerza independiente de la que emplean los rganos primrios de otros sistemas (NINO, 2003, p. 141).

Feitas essas consideraes, podemos atingir uma concluso quanto opinio do autor no que toca interao entre os ordenamentos jurdicos interno e internacional. Primeiramente, quanto ao monismo clssico relembrando tratar-se este daquele em que se sustenta a existncia de um nico sistema jurdico e a primazia do direito internacional Nino salienta que se baseia em uma premissa errnea, qual seja, a ideia que a coincidncia entre a regra de reconhecimento de um sistema jurdico e a norma positiva de outro torna o primeiro inserto no segundo. Em outras palavras, o monismo clssico partiria do pressuposto que, haja vista que o princpio da efetividade segundo o qual se deve reconhecer todo regime que durante um tempo razovel exera o controle coativo sobre certo territrio constitui norma positiva de direito internacional e regra de reconhecimento do direito interno, o ltimo estaria contido no primeiro. E tal pressuposto restaria incorreto. De modo a ilustrar essa questo, o terico sugere que, assim o fosse, bastaria que a constituio argentina reconhecesse positivamente o princpio da efetividade para que todos os demais sistemas jurdicos compusessem o sistema jurdico argentino. O fato de a norma ser considerada originria e no derivada de qualquer outra por si s a tornaria a base de um sistema jurdico diferente. Ainda que haja norma externa que a autorize. J quanto ao monismo com primazia do direito interno, reconhece o autor ser a coletividade dos Estados a criadora das normas de direito internacional, sejam consuetidunrias ou contratuais. O reconhecimento ou no pelos Estados em particular dessas normas no afeta, contudo, sua vigncia, de modo que continuam sua existncia e permanecem constituindo sistema jurdico independente. Em concluso, Nino considera o direito internacional e os direitos nacionais como sistemas jurdicos independentes, por serem distintos os conjuntos de normas reconhecidas como soberanas em cada um - pacta sunt servada no direito internacional e regras de reconhecimento no direito interno - e em que se baseiam as demais normas do sistema. Quanto ao segundo ponto de contato a interao entre tratado e constituies e seus fundamentos de validade , retornemos aos comentrios de Nino s teorias de Hans Kelsen e Herbert Hart. Considera que ambas pecam por motivos semelhantes

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derivam a validade dos sistemas jurdicos de norma ou regra fundamental que se justificam em si mesmas, sem que haja a necessidade de elementos que as sustentem ou, ao menos, sem identificar quais seriam tais elementos. Nesse quadro, Nino constri teoria que extrai a validade dos sistemas jurdicos de princpios bsicos e fundamentos supraconstitucionais. Esta a teoria do discurso elaborada pelo autor, inspirada por diversos outros que o precederam, tais como Emmanuel Kant e John Rawls, como tratado no incio desta anlise. Servir, portanto, como sustentculo das normas jurdicas primrias que, por sua vez, transporo sua validade s demais normas do sistema jurdico o resultado de um discurso jurdico que, segundo este mesmo define, est dirigido a obtener una convergencia en acciones y actitudes, a travs de la aceptacin libre por parte de los individuos, de principios para guiar sus acciones y sus actitudes frente a las acciones de los otros (NINO, 1989b, p. 71). De forma a que os princpios morais derivados desse discurso sejam aceitveis, estabelece o autor que devam preencher alguns requisitos. Como examinado anteriormente, so eles: a publicidade, a generalidade, universalidade e a supervenincia. Utilizando-se da teoria do discurso e limitando-se pelos j mencionados requisitos, atinge o autor a formulao de trs princpios bsicos, que sero examinados com detalhe na prxima seo, mas que j podemos identificar como sendo os seguintes princpios de direitos humanos: autonomia, inviolabilidade e dignidade humana. So desses princpios morais bsicos que Nino extrai a validade do direito interno e do direito internacional. A partir do momento que tais normas garantissem o respeito a tais princpios, extrairiam dos mesmos sua validade e, em consequncia, sua aceitabilidade social. Retornemos ao conceito de sistema jurdico. Pudemos observar que, alm da utilizao de poder coercitivo, a existncia e validade de um sistema jurdico extraemse da aceitabilidade de suas normas por seus destinatrios. E essa aceitabilidade derivar precisamente da observncia dos princpios morais derivados de sua tica do discurso. Assim que a existncia e a validade dos sistemas jurdicos e de suas normas derivam essencialmente dos princpios morais traados por Nino, que, conforme j pudemos observar, aproximam-se sobremaneira de direitos humanos bsicos. Dessa forma, vemos em Carlos Santiago Nino uma proposta de leitura alternativa da questo da interao dos direitos interno e internacional, condizente com a crescente importncia que os direitos humanos atingem no nvel global.

3. 3.1

A FUNDAMENTAO MORAL DO PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA E O VALOR DA VONTADE (CONSENTIMENTO) DO DISCURSO MORAL
Em Nino, o princpio da dignidade da pessoa prescreve que todos os homens

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devem ser tratados em conformidade com suas decises, intenes ou manifestaes de consentimento. Ao adotarmos esse princpio e no termos justificao para adotar outros que prevejam outras caractersticas dos indivduos, como a cor da sua pele ou seu grau de inteligncia, estabelecemos um direcionamento moral para a sociedade, que, por sua vez, um elemento fundamental da concepo liberal da sociedade. Esse princpio torna ilegtimas instituies ou medidas que estabeleam discriminao entre os homens com base em fatores, como os efeitos da distribuio de recursos ou concesso de penas, que no estejam sujeitos s suas vontades individuais. De acordo com uma concepo liberal da sociedade, o princpio da dignidade da pessoa pode, tambm, ser estendido para abranger as crenas e opinies das pessoas. Isso porque extramos da crena ou opinio de um indivduo a sua deciso ou o seu consentimento. Por esse motivo, deve-se lev-las a srio. A maneira de levar a srio as crenas e opinies das pessoas fazendo com que sejam compatveis com outras crenas do mesmo indivduo e de outros, o que implica promover a adoo, mudana ou abandono de crenas, no, por exemplo, por meio de modificaes da realidade, para que essa se amolde a tais crenas ou mediante manipulaes no crebro humano, mas, sim, oferecendo argumentos e provas em seu favor ou no, ou seja, examinando os fatores que o indivduo levou em conta para a formao da crena. Nino indaga, contudo: Qual o significado de levar a srio as decises ou o consentimento de um indivduo? (NINO, 1989b, p. 289). Responde, afirmando que uma deciso ou manifestao de consentimento no se identifica com desejos ou preferncias de um indivduo, embora sejam questes que se interrelacionem. Isso porque se produz uma espcie de hiato entre os desejos do indivduo e sua deciso de atuar em conformidade com os mesmos. isso que leva o indivduo a manter certa independncia a respeito de seus prprios desejos e o que o torna responsvel por eles. Somente quando decide agir intencionalmente, o indivduo estabelece o equilbrio final entre seus desejos. Com isso, pode-se afirmar que respeitar a vontade de algum no significa o mesmo que satisfazer os seus desejos. Para Nino, respeitar a vontade individual consiste fundamentalmente em permitir que a pessoa assuma ou suporte as conseqncias de suas decises no decurso da vida (NINO, 1989b, p. 290). Com base nas suas decises, ter a possibilidade (diferentemente das crenas) de transformar a realidade, desde que haja um consenso entre as suas decises e as decises dos demais. O princpio da dignidade humana se baseia num aspecto central do discurso moral, que a expresso da vontade individual, a qual tem, nesse discurso, um valor significativo. Esclarece Nino: [...] no a vemos como um objeto de manipulao, seno como algo que tem valor em si mesmo para obrigar o indivduo (NINO, 1989b, p. 299). Alm disso, o princpio da dignidade humana (assim como os demais princpios morais) se apia em outros aspectos estruturais do discurso moral, visto que, ao respeitar as decises livremente tomadas, ao escutar as razes dos demais, ao tratar de refutar seus argumentos com outros, ao procurar conciliar suas aes e atitudes, com estribo em uma aceitao voluntria dos mesmos princpios de conduta, os indivduos acabam por agir moralmente.

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 12, n. 12, p. 237-250, julho/dezembro de 2012.

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3.2

A RELAO ENTRE O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA E OS DEMAIS PRINCPIOS MORAIS DE DIREITOS HUMANOS

Em Nino, a relao entre o princpio da autonomia e o da dignidade humana ambgua. Por um lado, o princpio da autonomia conduz ao da dignidade, pois se pode afirmar que o que torna as decises individuais moralmente relevantes que sua concretizao parte de um plano de vida, cuja satisfao o primeiro princpio julga imperiosa. Por outro lado, pode-se dizer que o princpio da dignidade que conduz ao da autonomia, j que o valor da escolha de planos de vida por parte dos indivduos implica existir, pelo menos, um tipo de deciso que possa e deva ser atribuda a esses indivduos e que deva ser tomada com seriedade. Alm disso, o princpio da dignidade prevalece sobre o da autonomia quando justifica restries voluntrias ou consentidas a essa autonomia. Existem outros aspectos importantes que merecem ser destacados no s na relao que o princpio da dignidade mantm com o princpio da autonomia, mas tambm na sua relao com o princpio da inviolabilidade. Entre esses aspectos, encontra-se a questo do alcance do consentimento individual. No se infringe, por exemplo, o princpio da inviolabilidade quando um dano ou sacrifcio foi desejado ou consentido pelo indivduo que a ele se submete. Isso possvel, desde que a vontade do indivduo prejudicado no seja considerada como mero meio ou instrumento para o benefcio de outros. Mas porque um indivduo iria escolher sofrer um dano ou em consentir a se sujeitar a um sacrifcio? Para Nino, a resposta decorre do princpio da autonomia. Considera bvio que, na busca pela concretizao de seus planos de vida, os indivduos entrem em conflito, sendo o consentimento uma das formas de resolv-lo. Isso porque o consentimento leva os indivduos a transacionar com outros indivduos com base num conjunto de princpios e normas jurdicas, de direitos e obrigaes, que prescrevem como ambos devem agir. Cada princpio moral desempenha, ento, um determinado papel nesse ato de harmonizao das decises individuais. Explica Nino:
[...] assim como o princpio da inviolabilidade estabelece a funo dos direitos e o princpio da autonomia (e o hedonista) seu contedo, o princpio da dignidade o que est subjacente dinmica de tais direitos porque ele que fundamenta a possibilidade de seus beneficirios de operar com eles, renunciando a algumas das vantagens a que teriam direito em lugar de outras, na busca de seus diferentes fins (NINO, 1989b, p. 293)

O sistema jurdico desestimula certos desejos que visem a usar os outros como meros meios para satisfazer os seus prprios planos de vida e atribui conseqncias normativas, caso esses desejos venham a se materializar. A execuo voluntria desses desejos gera o direito jurdico de um restrio de outro e a obrigao jurdica desse em respeitar a ampliao da esfera de ao do primeiro. Portanto, a designao de conseqncias normativas a diferentes atos altera o maior ou menor desejo individual e um meio para obter a harmonizao das decises entre os indivduos.

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 12, n. 12, p. 237-250, julho/dezembro de 2012.

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4.

CONSIDERAES FINAIS

Nino, por influncia, sobretudo, de Kant, Rawls e Habermas, segue um procedimento moral bsico em sua tentativa de fundamentar no apenas a constituio, mas tambm os tratados internacionais e os princpios de direitos humanos que em ambos ingressam. Em seu procedimento, como vimos, os elementos do discurso moral (argumentao livre, consenso, imparcialidade e verdade moral) levam formao de princpios de conduta pblicos, gerais, supervenientes e universais, que se traduzem em trs outros princpios morais de direitos humanos: autonomia, inviolabilidade da pessoa fsica e dignidade humana. Tais princpios de direitos humanos so os que, em verdade, fundamentam as constituies liberais e democrticas. Da mesma forma, os tratados internacionais, ao incorporarem os mesmos princpios, acabam por encontrar neles sua legitimao e uma base metajurdica para a soluo de conflitos entre o direito interno e o direito internacional, a qual, muitas vezes, como analisado, no se resolve no mbito estrito e puro da norma. A esses princpios morais de direitos humanos corresponde ainda um rol de direitos morais fundamentais. A relao estabelecida entre direitos fundamentais e democracia que os direitos fundamentais podem determinar o grau de amplitude das deliberaes democrticas e at limit-las, quando elas buscarem restringi-los. Por fim, mais uma vez sobre o princpio da dignidade humana, em Nino, esse um princpio moral que prescreve que todos os homens devem ser tratados em conformidade com suas decises, intenes ou manifestaes de consentimento. Segundo o filsofo, a legitimao do princpio da dignidade humana pode, por um lado, decorrer do princpio da autonomia. Mas, por outro lado, o princpio da dignidade pode fundamentar o princpio da autonomia. A relao (de precedncia) entre esses dois princpios no se mostra, a nosso ver, completamente clara em sua teoria.

5.

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Recebido em 13.07.2012 Aprovado em 16.10.2012

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 12, n. 12, p. 237-250, julho/dezembro de 2012.