TEMA XV EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO

1- El D de familia.
Al D le interesa la familia por razones de organizacin social y de tutela de las personas necesitadas de proteccin (menores de edad o discapacitados). La solidaridad y el socorro mutuo entre los cnyuges y los miembros de la familia soluciona tensiones sociales, pero la convivencia familiar y los trances existentes entre los miembros de cualquier familia pueden originar conflictos que requieren una regla de mediacin jurdica. El conjunto de reglas de intermediacin y organizacin familiar de carcter estructural se denomina D de familia y comprende los siguientes aspectos: Regulacin del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis. Relaciones existentes entre padres e hijos. Instituciones tutelares en funcin sustitutiva de la patria potestad.

2- Principios constitucionales en relacin con el D de familia.

Los principios familiares bsicos conforme a la vigente C son: Igualdad entre hombre y mujer respecto del matrimonio. Aconfesionalidad estatal, que supone la recuperacin del poder civil en la regulacin del matrimonio, lo cual implica delegar en el legislador ordinario la posibilidad de existencia del divorcio. Igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. A efectos de determinar la filiacin, ordena la C al legislador ordinario regular la investigacin de la paternidad.

3- La legislacin reformadora del CC.

Los principios constitucionales en relacin con el D de familia han sido plasmados mediante las reformas del CC operadas por dos leyes, ambas publicadas en 1981 bajo el G de la UCD: Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del CC, en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio. Ley 20/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el CC y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. Tras ellos se han dictado otras leyes que han incidido en algunos aspectos del D de familia, pero cuya importancia no es comparable con la producida en 1981. Nos limitaremos a researlas: Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del CC en materia de tutela. Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artculos del CC y de la LEC, en materia de adopcin.

Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del CC en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo. Ley 35/1994, de 23 de diciembre, de modificacin del CC en materia de autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes. LO 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor, de modificacin parcial del CC y de la LEC. Ley 40/1999, de 5 de noviembre, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos. Ley 41/2003, de 18 de noviembre, relativa a la proteccin patrimonial de las personas con discapacidad. Ley 42/2003, en materia de relaciones familiares de los nietos con sus abuelos. En relacin con la trascendental reforma de 1981 asumen un significado distinto la Ley 13/2005, de 1 de julio, en materia de D a contraer matrimonio, que otorga carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo, y la Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separacin y divorcio, que suprime la necesidad de afrontar de manera doble la crisis matrimonial a travs de la separacin y, despus, del divorcio, y sustituye el sistema causalista de las crisis matrimoniales por la mera decisin de los cnyuges interesados.

4- El matrimonio.
Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, de 1 de julio (carta de naturaleza al matrimonio homosexual), el matrimonio ha sido la unin estable entre hombre y mujer, que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares. Interesa destacar algunas notas propias del matrimonio en nuestra cultura que resalten los aspectos fundamentales de la unin matrimonial.

4.1- Heterosexualidad.
Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, la unin matrimonial ha requerido la unin de un hombre y una mujer, otras relaciones de pareja no compuestas por dos personas de distinto sexo no se consideraba matrimonio. En relacin con los transexuales, la promulgacin de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificacin registral, permite que una vez la persona haya conseguido la identidad de gnero que le corresponda o pudiera corresponderle, podr ejercitar todos sus D como mujer o hombre, y porsupuesto, contraer matrimonio.

4.2- Monogamia.
Hasta la instauracin del matrimonio homosexual, el matrimonio ha implicado la unin de un solo hombre con una sola mujer. Admitido el matrimonio homosexual, el requisito de la monogamia arroja para dicho supuesto que el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, solo dos, del mismo sexo.

4.3- Comunidad de vida y existencia.

La celebracin del matrimonio constituye una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad. No cabe concebir el matrimonio como la atencin de necesidades afectivas o carnales pasajeras, sin que impliquen el deseo de constituir una comunidad de vida y existencia.

4.4- Estabilidad.
Debemos considerar la estabilidad o permanencia inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, pues su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad.

4.5- Solemnidad: referencia a las uniones de hecho.

La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne, revestido de formalidades que garantizan la concurrencia de los presupuestos requeridos legalmente. De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los requisitos considerados anteriormente, habr de considerarse una unin de hecho. Las CG han tenido proposiciones y proyectos de ley sobre la materia, aunque ninguna ha llegado a convertirse en ley, pero algunas CC AA han elaborado disposiciones legislativas sobre la cuestin, y otras se encuentran en tramitacin.

5- La naturaleza del matrimonio. 5.1- La tesis contractual.

Desde que los juristas medievales convirtieron la affectio maritalis (intencin comn de convivencia) en elemento consensual del matrimonio, el debate gira sobre su consideracin como contrato. La tesis contractual del matrimonio ha presentado siempre el problema de afrontar contradicciones y objeciones de difcil superacin. En los contratos la autonoma privada se encuentra plasmada en la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree la ineficacia del convenio contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica el criterio de la indisolubilidad. Algunos civilistas concluyeron que el matrimonio era un contrato sui generis, entendiendo que con una mera correccin nominal se superaban las contradicciones antes mencionadas. De aceptar tal proposicin, el matrimonio sera un contrato que carece de las notas elementales de los contratos, dado que el contenido de la relacin matrimonial se encuentran normativamente definidos. Semejante explicacin resulta insatisfactoria, pues no merecen tal calificacin cualesquiera acuerdos de voluntades, sino solo aquellos que se encuentran transidos de la nota de patrimonialidad en sentido tcnico.

5.2- El matrimonio como ``negocio jurdico de D de familia.

Se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tpico del D de familia. Esta propuesta es una mera descripcin del mbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades y presenta las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender nada ms que a los aspectos formales de la manifestacin coincidente de voluntades.

5.3- La institucin matrimonial.

La nocin de matrimonio requiere un acuerdo transido del deseo de compartir la vida con el otro cnyuge. Sin embargo, el consentimiento de varn y mujer para llevar a cabo una unin matrimonial no es suficiente para determinar la existencia del matrimonio, porque el estatuto matrimonial queda sustrado a la voluntad de los contrayentes y resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable. La expresin estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo aplicable al matrimonio, que a nuestro juicio demuestra que para el D la relacin matrimonial es una institucin propia y autnoma, que merece la elaboracin de un conjunto normativo ad hoc. La defensa del carcter institucional del matrimonio encuentra apoyo en numerosas sentencias del TS y del TC en las que se utiliza expresamente la calificacin de institucin.

6- Los sistemas matrimoniales. 6.1- La idea de ``sistema matrimonial.

Se trata de un concepto sistemtico que tiene por objeto resaltar los datos normativos fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico en relacin con la validez de la/s forma/s del matrimonio, al tiempo que se integra dentro del conjunto del D comparado. Con ello se pretende poner de manifiesto que el legislador puede organizar las competencias del Estado, que regula la vida y convivencia de los ciudadanos, y la significacin de los matrimonios religiosos de forma muy distinta. La decisin que el legislador adopte sobre tal sistema es una opcin poltica de relevancia inusitada, pues exige determinar la potestad normativa y jurisdiccional del Estado en exclusiva o la forma de compartirla con las disposiciones propias de la Iglesia Catlica y de otras confesiones religiosas.

6.2- Clasificacin de los sistemas matrimoniales.

6.2.1- Forma o formas matrimoniales. Sistemas de matrimonio nico: pueden existir dos opciones: Matrimonio exclusivamente religioso: caracterstico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados teocrticos. Es muy frecuente en los pases musulmanes y durante algunos siglos estuve vigente en Espaa.

Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado solo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a sus propias normas, considerando cuestin de conciencia personal el celebrar el matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio: cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio sin establecer la exigencia de formalidades (sistema de libertad de forma) o que las formas matrimoniales queden circunscritas y determinadas por la legislacin estatal, que permite a los ciudadanos la prctica de cualquiera de ellas, eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno (sistemas electivos). Los sistemas electivos son: Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin y jurisdiccin sobre el matrimonio. Sistema electivo material: en trminos materiales, el Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. La forma civil del matrimonio es objeto de regulacin por la legislacin estatal, que es comn a ambas formas de matrimonio respecto al reconocimiento de efectos civiles e incluso de la jurisdiccin competente, en caso de que la legislacin estatal as lo imponga. 6.2.2- Igualdad o subsidiariedad. En los sistemas que reconocen la pluralidad de formas matrimoniales debe tenerse en cuenta si las diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinacin. Se distingue entre: Sistemas facultativos: la ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad. El ciudadano opta por cualquiera, dado que las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse en favor del matrimonio civil o del religioso. Sistemas de subsidiariedad: se trata de otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra subsidiaria. Suele imponerse en pases en los que la prctica de una confesin religiosa suele estar muy generalizada, permitiendo de forma generalmente excepcional, otra forma de matrimonio a quienes acrediten no tener confesin religiosa o seguir una diferente a la social o normativamente impuesta.

7- El sistema matrimonial espaol: referencias histricas.

La Real Cdula de 12 de julio de 1562, por la que Felipe II concedi valor de ley del Reino a los cnones del Concilio de Trento, determin durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio cannico impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con el triunfo de la revolucin liberal conocida como ``La Gloriosa (1868) y la proclamacin de la C 1869, se estableci que ``la Nacin se obliga a mantener el culto y los ministros de la Religin Catlica. El ejercicio pblico o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en Espaa, sin ms limitaciones que las reglas universales de la moral y el D.

Si algunos espaoles profesaren otra religin que la catlica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el prrafo anterior. Sin embargo, la Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instaur el sistema de matrimonio civil obligatorio. Tal planteamiento fue objeto de inmediato rechazo por el Decreto de 9 de febrero de 1875, que restableci el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio cannico, si bien dejaba subsistente los mandatos de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 respecto de quienes ``no profesando la religin de nuestros padres, estn imposibilitados de santificarlo con el sacramento. El resultado era el establecimiento del matrimonio civil subsidiario. Llegado el momento de la codificacin, Alonso Martnez pact con la Santa Sede el contenido de la Ley de Bases de 1888, que delimitaba la contemplacin por el texto normativo del Cdigo de las formas del matrimonio, estableciendo el matrimonio cannico, que debern contraer todos los que profesan la religin catlica, y el civil, que se celebrar del modo que determine el mismo Cdigo. La proclamacin de la II Repblica en 1931, la correspondiente C y la Ley del Divorcio traen consigo la instauracin del sistema de matrimonio civil obligatorio. Contra l reacciona el rgimen del General Franco, que reinstaura el estado de cosas codificado y la absoluta primaca en matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio, restringiendo el mbito del matrimonio civil (subsidiario y casi excepcional) hasta extremos insospechados. En la transicin democrtica, el RD de 1 de diciembre de 1977 convirti nuestro ordenamiento al sistema facultativo, anunciando la llegada de tiempos de mayor libertad y esperanza.

8- Los esponsales o promesa de matrimonio. 8.1- Terminologa y concepto.

Esta figura consiste en la promesa recproca del matrimonio entre los novios que pasarn a ser cnyuges si llegan a contraer matrimonio. En el pasado, los esponsales tienen continua presencia en la historia y desarrollo normativo y doctrinal, sobre todo por los canonistas en los siglos medievales, as como por distintas disposiciones de la Iglesia Catlica. Hasta la aprobacin de la Ley 30/1981, nuestro CC utilizaba la palabra esponsales con el significado tcnico que la historia le haba otorgado. El legislador, alejndose del D cannico, ha decidido hacer tabla rasa de la denominacin tradicional, por lo que la versin vigente del CC habla solo de promesa de matrimonio. Aunque la vigencia de la promesa de matrimonio es un plido reflejo de la importancia que tuvo en el pasado, destacar que en los ltimos aos se ha recurrido a la figura para evitar la expulsin de extranjeros.

8.2- Libertad matrimonial y esponsales.

La libertad matrimonial de los contrayentes ha estado siempre a salvo hasta el momento de celebracin del matrimonio, haya habido o no esponsales. El art. 42 CC establece: ``la prrroga de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiera estipulado para el supuesto de su no celebracin.

Es un mero uso social reiteradamente practicado, identificado legislativamente, carente de virtualidad normativa como promesa de matrimonio, ya que el legislador limita sus efectos a la eventual accin y obligacin de resarcimiento por los gastos asumidos en atencin al matrimonio proyectado.

8.3- La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos.

Art. 43.1 CC: ``el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado solo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. Se trata de evitar un empobrecimiento sin causa, dado que los gastos asumidos en atencin al matrimonio dejan de tener sentido. Al hablar de gastos asumidos, refundimos en ellos los gastos efectivamente hechos y los que puedan derivarse de obligaciones contradas. Habrn de ser objeto de prueba y valoracin conforme a las reglas generales, sin que basten las meras alegaciones del esposo perjudicado. El precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya ``incumplimiento sin causa de la promesa. Si existe causa del incumplimiento, el otro esposo no podr (o no debera) exigir resarcimiento alguno. El art. 43.2 CC precisa que la accin de resarcimiento ``caducar al ao, contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio. El plazo anual establecido debe considerarse de caducidad y no susceptible de interrupcin.

9- Elementos y formas del matrimonio.

La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento. La prevalencia de la forma en el matrimonio no significa que el consentimiento matrimonial pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. El art. 49.1 CC inicia la regulacin de la forma de celebracin del matrimonio afirmando que ``cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa: Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo. En la forma religiosa legalmente prevista. Entre tales formas religiosas el matrimonio cannico asume una extraordinaria importancia prctica. La regulacin civil o secular del matrimonio es en gran medida tributaria del propio desarrollo del matrimonio cannico durante siglos.

10- La aptitud matrimonial, en general. 10.1- La edad nbil.

Respecto de la edad para contraer matrimonio, establece en sentido negativo el art. 46.1 CC que ``no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados. Dado que la emancipacin no puede obtenerse antes de haber cumplido 16 aos y que la mayora de edad se encuentra fijada en los 18, la circunstancia de que la reforma de 1981 no haya fijado una

edad hbil para contraer matrimonio debera llevar a la conclusin de que la edad nbil es la de 18 aos, adelantndose a los 16 en el caso de emancipacin. Dicho planteamiento es preferible al anterior a la reforma de 1981, que permita el matrimonio a los varones con 14 aos y a las hembras de 12 aos.

10.2- Pubertad natural y dispensa.

El requisito de la edad sigue siendo en la redaccin vigente del CC susceptible de dispensa siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido 14 aos. Por tanto, la admisibilidad de matrimonios de menores de edad en nuestro ordenamiento contempla el arco de las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 aos, quienes pueden considerarse integrados dentro de la denominada pubertad natural.

10.3- La lucha contra los matrimonios forzados de los menores.

El D comparado desecha la pubertad natural o capacidad de mantener relaciones sexuales e incluso la existencia de descendencia comn como elementos hbiles para regular la capacidad para contraer matrimonio. Adems, los principios inspiradores de TI de especial importancia y la regla de orden pblico deben excluir la posibilidad de que ``reglas religiosas y ``costumbres ancestrales sigan avalando el matrimonio de los menores de edad.

10.4- Una edad matrimonial mxima?

La prolongacin de edad media de vida conseguida en pocas recientes ha trado consigo un nuevo fenmeno: el matrimonio de casi octogenarios o nonagenarios con personas de su misma edad o mucho ms jvenes, por razn de nacionalidad o preocupaciones hereditarias. El fenmeno ha provocado que empiece a abrirse paso la pregunta de si resultara oportuno que el sistema normativo fije una edad matrimonial mxima que evite los matrimonios circunstanciales.

10.5- Condiciones de orden psquico.

Antes de la reforma de 1981 se prohiba el matrimonio a quienes ``no estuvieren en el pleno ejercicio de su razn al tiempo de contraer matrimonio. Actualmente, para dicho supuesto establece el art. 56.2 CC que en el expediente matrimonial previo ``se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.

10.6- La libertad de los contrayentes: la monogamia.

En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior o subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean. A tal aspecto se refiere el art. 46.2 CC al afirmar que ``no pueden contraer matrimonio los que estn ligados con vnculo matrimonial. En la cultura occidental y, en particular, en la europea, la institucin matrimonial se asienta en el

principio de monogamia, sin que quepa el matrimonio con dos o ms personas.

11- Las prohibiciones matrimoniales.

Son los supuestos contemplados en el art. 47 CC, conforme al cual ``tampoco pueden contraer matrimonio entre s: Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. Los colaterales por consanguinidad hasta el 3 grado. Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos.

11.1- El parentesco consanguneo y adoptivo.

Las reglas relativas a la prohibicin del matrimonio entre parientes cercanos responden a parmetros culturales asentados en nuestra civilizacin y de amplia raigambre en el DC y en el cannico. En pasadas pocas histricas el grado de parentesco colateral que generaba el consiguiente impedimento era mucho ms amplio y lejano que el actualmente establecido por el CC, que prohbe casarse a cualquier persona con quien sea su to carnal o sobrino carnal, salvo que exista dispensa. El parentesco en lnea recta, sea por consaguinidad o por adopcin, determina la prohibicin de contraer matrimonio sin lmite de grados. El grado de prohibicin del parentesco colateral debe entenderse aplicable en relacin con el parentesco adoptivo.

11.2- El parentesco por afinidad.

En redacciones anteriores del CC el parentesco por afinidad determinaba la prohibicin del matrimonio, de tal manera que, an siendo libres ambos, nadie poda casarse, por ejemplo, con su suegro/a, cuado/a o hijo/a (que no fuera comn) de su consorte. Tras la Ley 30/1981, el impedimento de afinidad ha desaparecido de la regulacin civil, de forma que las eventualidades antes reseadas no generan la nulidad del matrimonio celebrado entre quienes son parientes por afinidad.

11.3- El crimen.
El impedimento de crimen o conyungicidio se funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartidos por la generalidad de los ciudadanos, que repudian el hecho de que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio pueda ver realizado su deseo.

12- La dispensa de impedimentos. 12.1- El crimen.

Art. 48.1 CC: ``el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior. Algn autor justifica la dispensa del llamado impedimento de crimen resaltando que la necesaria

temporalidad de las condenas penales acarrea la desaparicin de la prohibicin matrimonial. El argumento es inaceptable, pues la extincin de la responsabilidad penal o el cumplimiento de la condena no han de determinar la propia valoracin ``civil de sta ni de otras cuestiones de D de familia.

12.2- La edad y el parentesco colateral.

Art. 48.2 CC: ``el Juez de 1 Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 aos. En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores.

12.3- La eficacia retroactiva de la dispensa.

Existiendo dispensa en cualquiera de los supuestos legalmente admitidos, sta tiene eficacia retroactiva al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas. As lo consagra el art. 48.3, al disponer que ``la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.

13- El consentimiento matrimonial.

Resulta inconcebible, en trminos jurdicos, que alguien se case sin prestar su consentimiento. Sin embargo, la redaccin originaria del CC no contena norma alguna que resultara expresiva en tal sentido, se limitaba a considerar como causas de nulidad matrimonial la existencia de vicios del consentimiento. La reforma de 1981, manteniendo la significacin de los vicios del consentimiento como causa de nulidad del matrimonio, inserta en el CC una disposicin que resalta el valor y el alcance del consentimiento en relacin con el matrimonio: ``no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial . El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio, conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar naturaleza. De ah que el legislador de 1981 haya optado por establecer que ``la condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta, superando viejas disputas canonistas sobre la posibilidad de someter el consentimiento matrimonial a condicin o a trmino.

13.1- La ausencia de consentimiento.

Son relativamente frecuentes y se han incrementado mucho en los ltimos aos a causa del fenmeno generalizado de movimientos de poblacin de un Estado a otro los denominados matrimonios de complacencia o matrimonios blancos, en los que verdaderamente no hay consentimiento matrimonial alguno entre los contrayentes, sino que stos llevan a cabo un acto simulado con la finalidad de obtener alguna ventaja del ordenamiento interno de que se trate, entre las que se encuentran: Adquirir de modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia. Lograr un permiso de residencia. Conseguir la reagrupacin familiar de nacionales de terceros Estados, cuando el de residencia as lo admite. Los matrimonios de complacencia deben ser considerados nulos, por no existir consentimiento

matrimonial propiamente dicho.

13.2- Los vicios del consentimiento.

El art. 73 CC, al realizar el elenco de las causas de nulidad, considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, as como el contrado por coaccin o miedo grave.

14- Requisitos formales del matrimonio civil. 14.1- El expediente matrimonial.

Antes de la celebracin del matrimonio, ordena el art. 56 CC que ``quienes deseen contraer matrimonio acreditarn previamente en expediente tramitado conforme a la legislacin del RC, que renen los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo. La regulacin concreta del expediente matrimonial se encuentra en el RRC, y su objetivo fundamental consiste en que el Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio los edictos o proclamas, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio.

14.2- Reglas de competencia.

Conforme al art. 51 CC ``ser competente para autorizar el matrimonio: El Juez encargado del RC y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien delegue. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente. El funcionario diplomtico o consular encargado del RC en el extranjero.

14.3- La celebracin.
La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil la determina el primer prrafo del art. 57, estableciendo que ``el matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. La regla relativa a que resulta indiferente la competencia de la autoridad correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes parte del hecho de que el domicilio de ambos esposos no resulte coincidente. Si ambos se encuentran domiciliados en el mismo lugar, no hay cuestin: habr de celebrarse el matrimonio ante el Juez o Alcalde de dicho lugar o poblacin. No obstante, el art. 57.2 CC prev que ``la prestacin del consentimiento podr tambin realizarse por delegacin del instructor del expediente, bien a peticin de los contrayentes o bien de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta. La frmula matrimonial la contempla el art. 48 CC: ``El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los art.66, 67 y 68, preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos

afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente. En relacin con el matrimonio entre un espaol y un extranjero cuya ley nacional no reconoce el matrimonio como institucin abierta a personas del mismo sexo, la RDGRN de 7 de abril de 2006 ha declarado la validez del matrimonio celebrado en Espaa.

14.4- Las modificaciones introducidas por la nueva Ley de RC.

La Ley 20/2011, de 21 de julio, del RC, cuya entrada en vigor ha quedado aplazada para el 22 de julio del 2014, excluye a los Jueces de competencia alguna en relacin con el expediente matrimonial, que a partir de su vigencia corresponder en exclusiva al Alcalde (o Concejal en quien delegue) y al Secretario del Ayuntamiento, quien a travs de una resolucin autorizar o denegar la celebracin del matrimonio. Para el supuesto de matrimonios celebrados fuera de Espaa se mantiene la competencia de los Cnsules.

15- La inscripcin del matrimonio civil en el RC. 15.1- Acta e inscripcin.

El art. 58 CC ordena que la autoridad autorizante del matrimonio llevar a cabo la inscripcin del acta correspondiente. Semejante mandato se reitera en similares trminos en el art. 62.1 CC, aunque aadiendo que tales actuaciones se realicen de inmediato, con las correspondientes firmas. En su apartado segundo ordena que ``practicada la inscripcin o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio. Tal documento acreditativo en el matrimonio civil se encuentra representado por el ``Libro de Familia, en el que consta, con valor de certificacin, la realidad del matrimonio. Por consiguiente, el CC plantea la relacin entre el acta del matrimonio y la inscripcin registral del mismo de forma aparentemente alternativa. Esta apreciacin es engaosa y fruto de que en determinados supuestos, acta e inscripcin son lo mismo y, de otra, que no todas las autoridades autorizantes tienen competencia para llevar a efecto la inscripcin registral. El Juez (o el Cnsul encargado del RC en el extranjero) no ha de redactar acta alguna, sino que extiende de forma dirtecta la inscripcin y har entrega del Libro de Familia. En cambio, el Alcalde habr de limitarse a la materializacin del acta, en funcin de la cual, despus, se practicar la inscripcin.

15.2- El valor de la inscripcin.

En nuestro sistema normativo, la inscripcin registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues, como declara el art. 61.1 CC: ``el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin. Ello no significa que la inscripcin desempee un papel residual, pues el art. 61.2 CC afirma: ``para el pleno reconocimiento de los mismos (efectos civiles del matrimonio) ser necesario su inscripcin en el RC. Al Estado, a los contrayentes y a los terceros en general, les interesa que la celebracin del matrimonio quede establecida de forma indiscutible por mltiples razones.

15.3- La inscripcin del matrimonio conforme a la Ley 20/2011.

El art. 59 de la nueva ley del RC contempla los tres supuestos posibles de toma de razn registral de los matrimonios celebrados conforme a la forma civil ordinaria, ante autoridad extranjera y en forma religiosa, para cerrar afirmando que, en cualquier caso, ``la inscripcin hace fe del matrimonio y de la fecha y del lugar en que se contrae. Se sigue manteniendo el carcter declarativo de la inscripcin matrimonial, conforme al principio general establecido en el art. 18 de la Ley 20/2011 de que ``la inscripcin en el RC solo tendr eficacia constitutiva en los casos previstos en la Ley. Para el matrimonio civil celebrado conforme a lo establecido en el art. 58, indica el art. 59.1 que ``el matrimonio se inscribir en los registros individuales de los contrayentes, aunque en la generalidad de los casos as habr de ocurrir respecto de las otras formas matrimoniales, pues en la nueva estructura funcional del RC desaparecen las distintas Secciones, y por tanto incrementa su importancia el registro individual, que ``se abrir con la inscripcin de nacimiento o con el primer asiento que se practique.

16- Formas matrimoniales especiales. 16.1- El matrimonio por poder.

El matrimonio por poder o apoderado fue regulado por la Ley de Matrimonio Civil de 1870 y por el CC en su versin originaria. Su procedencia cannica est fuera de duda, pues fue objeto de contemplacin en las disposiciones propias de la Iglesia Catlica. La Ley 30/1981 ha mantenido lo sustancial de la regulacin histrica del matrimonio por apoderado, pese a la evidente escasez de supuestos del matrimonio por poder, pues es sumamente raro que una persona tenga dificultades para asistir a su propia boda y tenga que recurrir a la designacin de apoderado que ocupe su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial, en la celebracin del matrimonio. El apoderado se limita a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el ``poder especial en forma autntica que requiere la figura, que al mismo tiempo presupone que ``siempre ser necesaria la asistencia personal del otro contrayente. La Ley 30/1981 restringe el mbito de aplicacin a que se d la circunstancia de ``que el contrayente que no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario autorizante y solicite la celebracin del matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo. En cuanto a la extincin del poder, se establece que ``se extinguir por la revocacin del poderdante, por la renuncia de apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos.

16.2- El matrimonio en peligro de muerte.

Conforme al art. 52 CC ``podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: El Juez encargado del RC, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior inmediato.

Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitn o Comandante de la misma. Tales supuestos se encuentran beneficiados desde el punto de vista formal en cuanto, para su autorizacin, se encuentran exentos de la previa formacin de expediente matrimonial. En cambio, ``salvo imposibilidad acreditada, cualesquiera supuestos de matrimonio en peligro de muerte requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad.

16.3- El matrimonio secreto.

El matrimonio secreto ha sido una institucin caracterstica del D cannico que el legislador de la codificacin no consider oportuno prever en el CC. Sin embargo, se incorpor a la legislacin por el RD de 19 de marzo de 1906. La Ley 30/1981 lo ha consagrado finalmente, conforme al art. 54 CC, el matrimonio secreto solo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia ``cuando concurra causa grave suficientemente probada y las notas caractersticas de su rgimen normativo son: ``El expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o proclamas. ``Para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en el libro especial del RC central.

17- Las relaciones personales y patrimoniales.

La unin matrimonial genera toda suerte de efectos, deberes y D entre los cnyuges. Son tantos los aspectos que se entrecruzan en la cotidiana vivencia de los cnyuges que el legislador no puede regularlos ms que en sus aspectos ms generales. No obstante, el legislador debe atender a los supuestos en que las discrepancias requieren una regla de mediacin, estableciendo los criterios normativos bsicos que permitan resolver los conflictos conyugales de gravedad que dejan de ser ntimos o intraconyugales y que, antes o despus, acaban por provocar el recurso al Juez y la crisis matrimonial. El conjunto de reglas dedicadas a la regulacin de las relaciones entre los cnyuges atiende tanto a los aspectos personales de la convivencia matrimonial, cuanto a aquellas cuestiones de ndole patrimonial que se plantean en cualquier matrimonio. Doctrinalmente se habla de ``efectos personales y ``efectos patrimoniales del matrimonio.

18- Los deberes conyugales.

El conjunto de los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial. Sin embargo, en los casos de incumplimiento de tales deberes (que recprocamente representan D) se pone de manifiesto su verdadero alcance, pues si bien su violacin no puede generar el aparato coactivo consiguiente al incumplimiento de las obligaciones en sentido tcnico, acarrean consecuencias jurdicas propiamente dichas.

18.1- La atencin del inters familiar.

El art. 67 CC dice que los cnyuges deben actuar en inters de la familia.

No resulta claro determinar qu ha de entenderse por ``inters de la familia. En primer lugar, lo dificulta la ambivalencia del trmino familia, aunque puede concluirse que se trata de la familia entendida en sentido nuclear, la formada por los cnyuges y sus hijos. En segundo lugar, ``la familia como tal no es un ente portador de ningn inters, por lo cual resulta imposible determinar el alcance del deber de actuar en inters de la familia. La introduccin de semejante parmetro normativo sirve de soporte para aquellos supuestos en que el Juez en su funcin mediadora en caso de conflicto entre los cnyuges, ha de pronunciarse sobre algn aspecto en concreto, legitimando as una valoracin ``objetiva de las circunstancias familiares que acabar por identificar el inters de la familia con las expectativas o exigencias de los miembros de ella que se encuentren ms desamparados o ms necesitados de proteccin. En relacin con la familia nuclear, desde la promulgacin de la Ley 15/2005, el art. 68 CC dice: ``Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Ante dicha ampliacin de la perspectiva familiar, resulta necesario atender a una nocin de mucha mayor amplitud, pues el legislador est dando por hecho que la atencin de ancianos y personas con discapacidad es afrontada generalmente por la familia.

18.2- El respeto debido al otro cnyuge.

Se concreta dicho deber en tener miramiento hacia el otro y en no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona (opiniones polticas, ideas religiosas...), as como en tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin, excluyendo obviamente los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o moralmente al consorte.

18.3- La ayuda y socorro mutuos.

El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere a la atencin de cualesquiera de las necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de forma particular la obligacin alimenticia entre los cnyuges.

18.4- El deber de convivencia.

Para quienes contraen matrimonio la convivencia es el designio fundamental de la unin celebrada. Partiendo de dicha apreciacin, el art. 68 CC establece que ``los cnyuges estn obligados a vivir juntos. Otras disposiciones del CC parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infraccin de un deber, al tiempo que pone de manifiesto la crisis matrimonial subyacente. Es ms, la convivencia matrimonial no solo implica un deber, sino una situacin expresamente presumida por el CC, que da por hecho que la convivencia conyugal es la situacin normal del matrimonio. No obstante, el art. 87.2 CC dispona que ``la interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga. El artculo al que acabamos de hacer referencia ha sido dejado sin contenido por la Ley 15/2005. No obstante la argumentacin desarrollada sigue siendo vlida.

18.5- La fidelidad conyugal.

Dispone el art. 68 CC que ``los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad. La expresin se refiere a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cnyuges, a la erradicacin del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal. Hasta la publicacin de la Ley 15/2005, la infidelidad conyugal se encontraba contemplada como causa de separacin legal en el art. 82.1 CC. Actualmente, la fidelidad conyugal es una conducta o situacin inherente a la normalidad matrimonial, dada la voluntariedad de dicho estado civil.

18.6- La correspondencia domstica.

La Ley 15/2005 ha modificado el art. 68 CC, que dice ahora que los cnyuges ``debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Se incorpora, pues, un deber de corresponsabilidad domstica que se extiende al cuidado de las personas que cualquiera de los cnyuges pueda tener a su cargo.

19- La capacidad patrimonial de los cnyuges.

La Ley 11/1981 adecua los poderes de los cnyuges en la administracin y disposicin de los bienes familiares al principio constitucional de igualdad conyugal, lo que ha trado consigo la necesaria reforma de todo el sistema matrimonial. Respecto de los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta en los siguientes extremos: Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no se la ha sido conferida por ste. Cualquiera de los cnyuges puede realizar los actos de administracin y/o disposicin relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la misma. Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio. El art. 1320 CC establece que: ``para disponer de los D sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales D pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. Con semejante precepto se pretende garantizar la existencia del domicilio familiar.

20- La contratacin entre cnyuges. 20.1- En general.

En su redaccin originaria, el CC, adems de las donaciones entre cnyuges, prohiba la realizacin de contratos a ttulo oneroso entre los cnyuges. Entre ellos sobresala la compraventa, el art. 1458 CC dispona que ``el marido y la mujer no podrn venderse bienes recprocamente, sino cuando se hubiese pactado la separacin de bienes.

Tras la Ley 11/1981, el tenor literal del art. 1458 CC fue el contrario: ``el marido y la mujer podrn venderse bienes recprocamente, al tiempo que la reforma dio la siguiente redaccin al art. 1323 CC: ``el marido y la mujer podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y D y celebrar entre s toda clase de contratos.

20.2- Las donaciones entre cnyuges.

La redaccin originaria del CC estableci absoluta prohibicin de la donacin entre cnyuges, salvo en el caso de que se tratasen de ``regalos mdicos que los cnyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia. La razn fundamental de semejante regla se asentaba en la idea de evitar el posible influjo de un cnyuge sobre el otro, permitiendo desplazamientos patrimoniales que no encontraran fundamento en el verdadero animus donandi sino en la supremaca de uno de los cnyuges respecto del otro. Establecido el principio de igualdad conyugal, habrn de ser los consortes quienes decidan si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos.

TEMA XVI LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO

1- La nulidad del matrimonio.
La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que comporta la necesidad de identificar una causa coetnea a la celebracin del matrimonio que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de nulidad tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc. Estos presupuestos (causa existente en el momento de la celebracin) y efectos (retroactivos) de la nulidad matrimonial, pueden considerarse aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Cdigo declara nulo un matrimonio. Sin embargo, existen supuestos en los que la legislacin civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin, estableciendo un resultado anlogo al que se produce, en relacin con los contratos anulables, a travs de la confirmacin. La falta de ejercicio de la accin de impugnacin (nulidad o anulabilidad) por parte de quien se encuentre legitimado activamente para interponerla determina el mantenimiento de los efectos de un acto o negocio (contrato o matrimonio) que, en principio, podra haber sido declarado nulo.

2- Las causas de nulidad. 2.1- Planteamiento general.

El art. 73 establece que el matrimonio ``es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin: El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los art. 46 y 47 CC, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 CC.

El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contratente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. El contrado por coaccin o miedo grave. Se comprenden en el precepto causas de diverso signo y fundamento, por lo que procede subrayar que la nulidad matrimonial puede derivarse de los defectos de forma, de la inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado y de la preexistencia de impedimentos, sea por ser no dispensables o, porque sindolo, no hayan sido objeto de efectiva dispensa.

2.2- El defecto de forma.

El carcter formal del matrimonio conlleva que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad matrimonial. Sin embargo, la nulidad matrimonial por defecto de forma se encuentra dificultada en nuestro CC, incluso en el supuesto de que el Juez o el Alcalde sean incompetentes o tengan un nombramiento ilegtimo, pues el art. 53 dispone que ``la validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento ilegtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de BF, y aqullos ejercieran sus funciones pblicamente.

2.3- La ausencia de consentimiento.

La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser absoluta o, derivarse de la existencia de vicios del consentimiento. Ocurre esto ltimo en los casos de existencia de error, coaccin o miedo grave. La existencia de consentimiento, se dar en aquellos supuestos en los que el consentimiento matrimonial prestado carece de seriedad o consecuencia por parte del cnyuge que lo emite. Tanto la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provocan la nulidad matrimonial, pero, en los casos de existencia de vicios del consentimiento, cabe la convalidacin del matrimonio celebrado.

2.4- La existencia de impedimentos.

La celebracin del matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva.

2.5- La convalidacin.
El CC permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles de convalidacin. Resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de los contrayentes, tercer grado de parentesco colateral y menores de ms de 14 aos) aunque la dispensa se obtenga con posterioridad a la celebracin del matrimonio,

siempre que la dispensa se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. En consecuencia, tanto la dispensa cuanto la convalidacin del matrimonio tienen efecto retroactivo a la misma fecha de celebracin del matrimonio. Art. 75.2 CC: ``al llegar a la mayora de edad solo podr ejercitar la accin (de nulidad) el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqullas. Caducada la posibilidad de ejercicio de la accin de nulidad por la convivencia continuada de ms de un ao, tras haber llegado a la mayora de edad el cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado, ha de entenderse que el matrimonio es vlido desde el momento de su celebracin. Art. 76.2 CC: ``caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.

3- La accin de nulidad.
Art. 74 CC: ``la accin para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al MF y a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes. El otorgamiento de la legitimacin activa a cualquier persona interesada en la declaracin de nulidad de matrimonio, hace que califique a la accin de nulidad como pblica o semipblica. La legitimacin de los cnyuges no requiere explicacin alguna, pero plantea el problema de que uno de los cnyuges sea menor de edad y desee ejercitar la accin de nulidad. El art. 75.1 CC dispone que ``si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor solo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el MF. La regla general descrita se ve exceptuada en los artculos siguientes: Art. 75.2 CC: ``Al llegar a la mayora de edad solo podr ejercitar la accin el contrayente menor. Art. 76.1 CC: ``En los casos de error, coaccin o miedo grave, solamente podr ejercitar la accin de nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el vaco. En estos dos casos el ejercicio de la llamada accin de nulidad tiene un plazo de caducidad breve: un ao. En cambio, la accin de nulidad propiamente dicha ha de considerarse imprescriptible al carcter de plazo de ejercicio alguno.

4- El matrimonio putativo. 4.1- Concepto y antecedentes.

El matrimonio putativo es una creacin del D cannico, motivada por la necesidad de atender a la proteccin de los hijos habidos en un matrimonio celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente al impedimento de parentesco, aplicndose incluso en beneficio del mantenimiento de los efectos matrimoniales en favor del cnyuge que hubiera contrado el

matrimonio de BF. Art. 79 CC: la declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de BF. La BF se presume.

4.2- Presupuestos del matrimonio putativo.

4.2.1- La BF. Algunos autores consideran que el primero de los presupuestos de la institucin viene representado por el hecho de que al menos uno de los cnyuges haya contrado el matrimonio de BF, pero cabe poner en duda la elevacin de semejante dato a requisito del matrimonio putativo, puede existir, en relacin con los hijos, aunque ninguno de ambos cnyuges ostentara la BF en el momento de la celebracin del matrimonio que, posteriormente, es declarado nulo. La BF est referida nica y exclusivamente a los cnyuges. 4.2.2- La apariencia matrimonial. Debe haber habido consentimiento matrimonial y deben haberse observado las reglas mnimas de formas establecidas por el OJ aplicable. Semejante requisito excluye la eventualidad de que pueda pretenderse la aplicacin del art. 79 CC a cualquier convivencia matrimonial de hecho. La unin de hecho no es equiparable, en este aspecto, al matrimonio. 4.2.3- La declaracin de nulidad. La aplicacin del art. 79 CC requiere que el matrimonio aparente ser objeto de la correspondiente declaracin de nulidad, pues en caso contrario seguir produciendo efectos como si de un matrimonio vlido se tratara.

4.3- Efectos del matrimonio putativo.

Respecto de los hijos, en caso de haberlos, la declaracin de nulidad matrimonial en nada modifica su filiacin, que una vez determinada respecto a los cnyuges, producir los efectos propios tanto antes cuanto despus de la declaracin de nulidad. En relacin con el cnyuge de BF (en su caso, ambos) se mantienen exclusivamente ``los efectos ya producidos. Sin embargo, a partir de la declaracin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que, de futuro, no podr instar D alguno fundado en la relacin matrimonial.

5- La separacin matrimonial.
La situacin de separacin provoca nicamente ``la suspensin de la vida comn de los casados, mantenindose por tanto el vnculo matrimonial. Para nuestro sistema normativo la separacin ha tenido y tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, tal afirmacin es solo relativamente cierta, pues la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho. Las razones de

ello fueron el inters de mantener reservada y dentro del estricto mbito ntimo la quiebra matrimonial en cuestin, evitando la publicidad de un proceso judicial; considerar que resulta ms rpido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensin de la vida en comn que ponerse en manos de abogados; asimismo, a efectos del eventual divorcio o definitiva crisis matrimonial, la falta de convivencia de hecho desempeaba un papel muy cercano a la propia sentencia de separacin, por lo que caba ahorrarse dicho proceso. La separacin, sea legal o de hecho, constituye una situacin relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o, por el contrario, en la desembocadura del divorcio. Por tanto, habremos de considerar tanto la separacin legal o separacin judicial, como la separacin de hecho.

6- La separacin judicial.
La separacin legal se ha denominado as porque la Ley 30/1981 parti del principio de que tanto la separacin como el divorcio deberan encontrar fundamento en algunas de las causas predeterminadas legalmente. Abandonado el sistema causalista por la Ley 15/2005 es preferible abandonar la expresin ``separacin legal y pasar a denominarla ``separacin judicial. Destacar algunas precisiones terminolgicas y conceptuales de cierta importancia: Bajo la regulacin de la Ley 30/1981, ahora derogada y la denominacin de separacin legal no significaba que la ley dedujera de determinadas situaciones la existencia de separacin entre los cnyuges, sino que la ley determinaba cuales eran las circunstancias que podan determinar con eficacia plena para el D la separacin matrimonial. Tales circunstancias en la derogada redaccin del CC se concretaban en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y en la concreta relacin de causas enumeradas en el tenor literal del art. 82 CC, que ha sido derogado. A partir de la aprobacin de la Ley 15/2005 la separacin judicial se puede adoptar por mutuo acuerdo de los cnyuges o por solicitud de uno de ellos, sin necesidad de alegacin de causa alguna. Eso s, la separacin requiere sentencia judicial. Art. 81 CC establece, en el caso de que proceda, ``se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio. La separacin judicial es una figura autnoma distinta, independientemente del divorcio. El divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los cnyuges, pueden acudir directamente al divorcio.

6.1- La separacin por mutuo acuerdo.

La separacin por mutuo acuerdo se encuentra contemplada en el art. 81.1 CC, que autoriza la separacin ``a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos 3 meses desde la celebracin del matrimonio, la demanda se acompaar de una propuesta de convenio regulador redactada conforme al art. 90 CC.

Prestado el consentimiento de ambos cnyuges el Juez deber limitarse a decretar la separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma: Que la demanda se haya presentado ``una vez transcurridos 3 meses desde la celebracin del matrimonio haya habido convivencia matrimonial efectiva o no. Que la demanda se acompae el llamado convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges y a los hijos).

6.2- La iniciativa de uno solo de los cnyuges.

La Ley 15/2005 considera oportuno que la voluntad de uno solo de los cnyuges sea suficiente para decretar judicialmente la separacin sin necesidad de alegar causa concreta. Art. 81.2 CC: ``la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge.

7- La accin de separacin.
La accin de separacin corresponde a cualquiera de los cnyuges, bien acte separadamente o de manera conjunta con el otro cnyuge. La accin de separacin requiere el ejercicio personal por uno de los cnyuges y ha de entenderse que el fallecimiento del cnyuge que pueda considerarse legitimado para instar la separacin (mientras no se haya iniciado el proceso) o del cnyuge demandante (una vez que el procedimiento de separacin haya sido instado) imposibilita la iniciacin o la continuacin del procedimiento de separacin. En tal sentido, la accin de separacin tiene el carcter de personalsima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges.

8- La reconciliacin de los cnyuges.

La separacin de los cnyuges no supone una situacin irrevocable, pues en ciertos casos puede desembocar en la reanudacin de la convivencia conyugal. Desde el punto de vista tcnico-jurdico, en cualquier momento y bajo cualesquiera circunstancias procesales la reconciliacin de los cnyuges debe primar sobre la situacin de separacin, sea de hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya dictado la sentencia. El art. 84.1 CC establece que ``la reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo en l resuelto, pero los cnyuges debern poner aqulla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. La Ley 15/2005 ha modificado el art. 84.1 CC para exigir que ``ambos cnyuges separadamente pongan en conocimiento de la autoridad judicial el hecho de la reconciliacin, con la finalidad de obtener una doble ratificacin del arreglo conyugal. El art. 84.2 CC prev que en cualquiera de los casos de reconciliacin pueda darse el mantenimiento de las medidas adoptadas respecto de los hijos: ``mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

9- Los efectos de separacin.

Afirma el art. 83 CC que ``la sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los

casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. En cuanto a las relaciones personales entre los cnyuges, la sentencia de separacin presupone los pactos que, en relacin con todos los aspectos del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o han de ser regulados u homologados por el Juez. La separacin comporta la desaparicin de los deberes de convivencia y de socorro mutuo (aunque s cabe solicitarse alimentos entre cnyuges separados).

10- La separacin de hecho.

Consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son sometidas al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges o bien el cnyuge que acepta el salir del hogar conyugal, para evitar mayores tensiones conyugales. En otros casos se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado.

10.1- La separacin de hecho provocada unilateralmente.

En este supuesto resulta imposible que los cnyuges lleguen a algn tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado rota por dejar uno de los cnyuges al otro. Bajo la regulacin originaria de 1981 la separacin de hecho constitua causa de separacin y/o divorcio. Todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral, produce una serie de consecuencias, pues el actual sistema normativo establece las normas mnimas de adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin.

10.2- La separacin de hecho convencional.

La separacin de hecho convencional tiene peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por separado. Tales pactos tienen un contenido muy diverso: uso de la vivienda, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio, etc. La licitud de tales pactos fue puesta en duda. Sin embargo, la C 1978 y las reformas de 1981 han llevado a la generalidad de la doctrina a defender su licitud siempre y cuando no atenten contra el orden pblico o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cnyuges o resulten perjudiciales para los hijos.

11- La disolucin del matrimonio.

Art. 85 CC: ``El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio. El trmino disolucin significa ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico-

matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges. Las diferencias entre nulidad y disolucin del matrimonio son: La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que la disolucin implica en exclusiva la prdida o decadencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar el evento o la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.

12- La muerte.
En nuestra cultura el matrimonio es cosa de dos. Por tanto, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin (extincin) del matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo recupera en la actualidad la libertad matrimonial de forma inmediata, sea cual sea su sexo, pues la Ley 30/1981 ha derogado una regla que prohiba contraer matrimonio ``a la viuda durante los 300 das siguientes a la muerte de su marido, o antes de su alumbramiento, si hubiere quedado encinta.

13- La declaracin de fallecimiento.

En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido.

13.1- El matrimonio del declarado fallecido.

Hasta la Ley 30/1981, el art. 195.3 CC estableca que ``la declaracin de fallecimiento no bastar por s sola para que el cnyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio. Dicha norma provocaba que el cnyuge del declarado fallecido quedaba oficialmente viudo, pero no contaba con libertad para volver a contraer matrimonio. El vigente art. 85 CC establece que ``el matrimonio se disuelve por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio, lo que comporta la derogacin del art. 195.3 CC. En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, el ``cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea.

13.2- La reaparicin del declarado fallecido.

La declaracin de fallecimiento no excluye la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su posible reaparicin, estableciendo que el reaparecido ``recuperar sus bienes, aunque dicha recuperacin no tiene carcter retroactivo, pues durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes deberan ser considerados legtimos propietarios de los mismos. En el mbito personal, el reaparecido recuperar igualmente la posicin que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas.

Sin embargo, no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque ste le ``haya guardado la ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio. Ha de llegarse a la misma conclusin en el caso de que el cnyuge presente, tras la declaracin de fallecimiento, haya contrado un nuevo matrimonio. Este habr de ser considerado vlido a todos los efectos.

14- El divorcio.
Es la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges.

14.1- El establecimiento del divorcio.

La vigencia durante siglos de la legislacin cannica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebr en los pases protestantes a partir de la reforma de Lutero, pero se mantuvo en otras naciones durante algunos siglos ms. En Espaa el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el s. XX, materializndose en la Ley 30/1981, de 7 de julio, popularmente conocida como Ley del Divorcio, pese a tener un alcance ms general, segn se desprende de su contenido y rbrica oficial: ``por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el CC y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.

14.2- Caractersticas del divorcio en el sistema espaol.

Existen sistemas de divorcios muy distintos. Las opciones bsicas (para el legislador) consisten en el divorcio consensual y el divorcio judicial. El primero entendera la pura y concorde voluntad de los cnyuges en privar de efectos al matrimonio, sin ms trmites que comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente en la forma prevenida en cada caso. El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y a la correspondiente sentencia. Dentro del divorcio judicial, dependiendo de las causas que permiten instar el proceso, se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: divorcio-sancin, divorcio consensual y divorcio-remedio. En Espaa el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro D positivo el divorcio consensual puro. La mera voluntad de los cnyuges no basta para producir la disolucin del matrimonio, pues conforme al art. 89 CC: ``la disolucin del matrimonio por divorcio solo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. Sin sentencia, pues, no hay divorcio, conforme a lo instaurado por la Ley 30/1981, sea antes o despus de la Ley 15/2005.

14.3- La solicitud de divorcio.

La Ley 15/2005 ha supuesto una innovacin en el abandono del sistema causalista propio de la Ley 30/1981, bajo cuya vigencia el cnyuge o los cnyuges que plantearan la accin de divorcio haban de acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas. Actualmente el art. 86 CC dispone que ``se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81 CC.

Basta el transcurso del periodo temporal de 3 meses desde la celebracin del matrimonio, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio, que, por supuesto, ``deber decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente.

15- La accin de divorcio.

Tras la promulgacin de la Ley 15/2005 la accin de divorcio corresponde a ambos cnyuges, ya acten conjuntamente o por separado. La accin de divorcio tiene carcter personalsimo, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges, sin que se transmita a los herederos del cnyuge premuerto. En el sistema vigente, constante matrimonio y habiendo transcurrido 3 meses desde su celebracin, la accin de divorcio puede ser ejercitada en cualquier momento, sea por cualquiera de los cnyuges, sea por el representante legal de cualquiera de ellos. En efecto, establece la doctrina que los tutores estn legitimados para ejercitar las acciones, entre ellas las de divorcio, cuya titularidad corresponda a la persona incapacitada, siempre que sta no pueda actuar por s misma y pueda justificarse el inters del incapaz en obtener la disolucin del matrimonio. La accin de divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges, ``que deber ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta la demanda.

16- La sentencia y los efectos del divorcio. 16.1- La sentenca de divorcio.

Art. 89 CC: ``la disolucin del matrimonio por divorcio solo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. Los efectos del divorcio nacen una vez que la sentencia es firme. La sentencia tiene efectos ex nunc, pero carece de eficacia retroactiva.

16.2- Los efectos del divorcio.

La sentencia de divorcio solo puede referirse a la disolucin del matrimonio, el Juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que conllevan la declaracin judicial de divorcio. Los efectos fundamentales que dimanan de la disolucin del matrimonio son: Los cnyuges pasan a ser ex cnyuges, desaparecen todos los deberes recprocos entre ellos: convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad domstica. A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de D sucesorios. No existe entre los divorciados el deber de respeto al que se refiere el art. 67 CC. Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial y, en consecuencia, tienen plena libertad matrimonial. En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico

matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata disolucin. En relacin con los hijos establece el art. 92.1 CC que ``la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Respecto de las restantes personas, establece el art. 89 CC que la disolucin del matrimonio por divorcio ``no perjudicar a terceros de BF sino a partir de su inscripcin en el RC.

16.3- La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia.

Una vez dictada la sentencia de divorcio, desaparece el vnculo matrimonial entre cnyuges. Dispone el art. 88.2 CC que ``la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio.

TEMA XVII EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO

1- Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad, separacin o divorcio.
Son medidas provisionales los efectos que genera sobre el matrimonio la presentacin de la demanda en cualesquiera situaciones de crisis matrimonial, pues el inicio del proceso matrimonial de nulidad, separacin o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurdico interconyugal.

1.1- Los efectos producidos por ministerio de la ley.

Art. 102 CC: ``admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los siguientes efectos: Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.

1.2- Las medidas de carcter convencional o judicial.

Adems de los efectos producidos ope legis, el art. 103 CC determina que ``admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de stos, las medidas. Tales medidas no son necesariamente de elaboracin judicial, sino que pueden haber sido instrumentadas por los cnyuges en el acuerdo o convenio al respecto que se presenta junto con el escrito inicial de la demanda. 1.2.1- Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. Se trata de ``determinar en inters de los hijos, con cal de los cnyuges han de quedar los (hijos) sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y, en particular, la forma en que el cnyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podr cumplir el deber de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en que

podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. Excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo consintieren y, de no haberlas, a una institucin idnea, confirindoseles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez. 1.2.2- Medidas relativas al uso de la vivienda familiar. Conllevan el ``determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarn en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge, as como las medidas cautelares convenientes para conservar el D de cada uno. 1.2.3- Medidas relativas a las cargas del matrimonio. Se debe ``fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las ``litis expensas, establecer las bases para la actualizacin de cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar al otro. Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad. 1.2.4- Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial. Atiende a la regulacin de los bienes comunes: ``sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo . La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de gananciales, pero la tenencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se adecuan a la nueva situacin matrimonial.

2- Las llamadas medidas provisionalsimas o previas.

Las medidas judiciales y los efectos legales anteriormente considerados pueden ser hechos valer por cualquiera de los cnyuges con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda. Se habla en tal caso de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, que se adoptan incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda. Las medidas provisionales reclamadas por un cnyuge le dan D a aqullas en todo caso, mientras que en las medidas provisionalsimas el Juez no est obligado a adoptarlas por la mera peticin de parte, sino que podr diferirlas (posponer algunas) hasta el momento de presentacin de la demanda. La duracin de las medidas provisionalsimas ha sido de un mes prorrogable por otro. Hacer hincapi en otros extremos: A partir de la LEC 2000 el plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no puede exceder 30 das.

La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervencin de abogado y procurador. El auto con el que concluye el procedimiento del art. 771 no es susceptible de recurso, aunque s de oposicin por parte del otro cnyuge.

3- La sentencia y las medidas definitivas.

Art. 106.1 CC: ``Los efectos y medidas previstas terminan cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. Se trata de que la sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio sea ``estimatoria y declare o constituya la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges, poniendo trmino a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medidas provisionales) o con anterioridad a la presentacin de la demanda (medidas provisionalsimas). Dicho efecto se aplica solo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas conclusiones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. Dicho resultado no es necesario, pues puede ocurrir que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales.

4- El convenio regulador.
Es el documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial. Tal convenio ``puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda.

4.1- Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes.
Art. 90 CC: ``el convenio regulador deber contener, al menos los siguientes extremos: El cuidado de los hijos sujetos a patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y, en su caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos. La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar. La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso. La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. La pensin que conforme al art. 97 CC correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges.

4.2- Acuerdos conyugales y aprobacin judicial del convenio.

Los acuerdos conyugales deben ser objeto de aprobacin judicial. Art. 90 CC: ``los acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. De no apreciarse objetivamente dao para los hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges, el Juez queda obligado a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir los acuerdos que considere inaceptables. En caso de denegacin, los cnyuges pueden reiterar las propuestas, renovndolas en el sentido que estimen pertinente, aunque la lgica aconseja que sigan las pautas de la resolucin motivada.

4.3- Modificacin del convenio.

El convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser respetado por ambos cnyuges, el art. 90.3 CC dispone que ``las medidas convenidas por los cnyuges podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Requiere para ello el CC la alteracin sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cnyuges. La modificacin del convenio en ningn caso puede alcanzar a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio cuando se haya procedido a ella con anterioridad.

5- Medidas judiciales o ``definitivas.

Establece el art. 91 CC en relacin con las medidas definitivas decretadas judicialmente que ``en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, con anterioridad, en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

5.1- El ``contenido de las medidas judiciales.

El ``contenido de las medidas judiciales coincide con el contenido del convenio regulador. 5.1.1- Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida. Estableca el art. 92 CC ``algunas de las posibles medidas a adoptar en relacin con la patria potestad: Se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. Podr acordarse, cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos. Estas reglas siguen vivas en la formulacin actual del art. 92 CC, el cual ha sido modificado por la Ley 15/2005 con la finalidad de buscar la continuada implicacin de los padres en la crianza y formacin de los hijos pese a la existencia de crisis conyugal. En tal sentido se intenta conseguir el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, que podr acordarse:

A solicitud de los cnyuges, sea en la propuesta del convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial. Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cnyuges, con informe favorable del MF. 5.1.2- Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos. Art. 93.1 CC: ``el Juez determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento. 5.1.3- Medidas referentes al D de visita. Art. 94 CC: ``el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del D de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compaa. El Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este D, que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial. El D de visita se ha extendido a los abuelos tras la Ley 42/2003. Art. 94.2 CC: ``podr determinar (el Juez), previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern prestar su consentimiento, el D de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos, teniendo siempre presente el inters del menor. 5.1.4- Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales. El art. 95 CC contiene dos reglas distintas: la primera tiene carcter general y establece que ``la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial. La segunda regla se encuentra referida al caso del matrimonio putativo: ``si la sentencia de nulidad declara la MF de uno solo de los cnyuges, el que hubiere obrado de BF podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de MF no tendr D a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. El mandato esencial radica en atribuir al cnyuge de BF la posibilidad de permitir que la disolucin de los gananciales se realice conforme a sus propias reglas o solicitar que el cnyuge de MF sea excluido de participar en las ganancias obtenidas por aqul. 5.1.5- Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar. El art. 96 CC permite al Juez disociar la titularidad y uso de tales bienes, atribuyendo el D de uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietarios de ellos, se encuentren en condiciones que as lo aconsejen. El principio general en la materia es que ``en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. En el caso de inexistencia de hijos, en el cual ``podr acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cnyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de proteccin.

5.2- Modificacin de las medidas judiciales.

El art. 91 CC decreta la posibilidad de modificacin de las medidas judiciales ``cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El art. 775.1 de la LEC 2000 establece que ``el MF, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cnyuges, podrn solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cnyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

6- La compensacin en los casos de separacin y divorcio.

La compensacin o pensin procede exclusivamente en los casos de separacin y divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial no cabe pensin o compensacin alguna, sino ``una indemnizacin.

6.1- El art. 97 CC: de la pensin a la compensacin.

Conforme a la Ley 30/1981 ``el cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene D a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: Acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges. Edad y estado de salud. Cualificacin profesional y probabilidades de acceso a un empleo. Dedicacin pasada y futura a la familia. Colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. Duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. Prdida eventual de un D de pensin. Caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. La Ley 15/2005, de 8 de julio, ha introducido una importante modificacin al sustituir el D a la pensin por el ``D a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia .

6.2- Irrelevancia de la culpabilidad.

La pensin o compensacin se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97 CC habilite al Juez para atender a la causa

de la separacin o divorcio. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensacin.

6.3- La fijacin de la compensacin.

El art. 97 CC establece que el importe de la compensacin o pensin se determinar en la resolucin judicial y que ``en la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. El art. 100 CC establece que una vez cumplido lo anterior, la pensin ``solo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge. El art. 99 CC facilita los mecanismos sustitutivos de la pensin, permitiendo que el acuerdo convencional de los cnyuges objetive el cumplimiento del deber legal impuesto al cnyuge econmicamente favorecido por la crisis conyugal y que dicha sustitucin pueda ser realizada ``en cualquier momento. La determinacin de la compensacin puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin judicial, en sentencia, a travs de diversos mecanismos: Pensin temporal. Pensin temporalmente indefinida. Prestacin nica que puede consistir en una cantidad (ejemplo: 450.000 euros) o en la entrega de bienes (ejemplo: paquete de acciones de una empresa o una vivienda).

6.4- Actualizacin de la cuanta fijada.

Tanto las partes cuanto el Juez se encuentran legitimadas para proceder a actualizar la pensin.

6.5- Sustitucin de la pensin.

Art. 99 CC: ``en cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

6.6- Modificacin de la pensin.

Art. 100 CC: ``Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o divorcio, solo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuges.

6.7- Extincin de la pensin.

Art. 101 CC: ``el D a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, aunque existen otras eventualidades que provocan el mismo efecto (ejemplo: renuncia o fallecimiento del cnyuge acreedor). El segundo prrafo del art. 101 CC establece: ``el D a la pensin no se extingue por la muerte del

(cnyuge) deudor, pues sus herederos habrn de seguirla afrontando.

7- La indemnizacin en caso de matrimonio putativo.

En los supuestos de matrimonio putativo, establece el art. 98 CC que ``el cnyuge de BF cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr D a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97.

TEMA XVIII EL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL

1- Reglas bsicas del rgimen econmico-matrimonial en D espaol. 1.1- Ubicacin normativa.
Tras la reforma de 1981 el CC contiene una serie de normas de D imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso con independencia de cul sea en concreto el rgimen econmico-matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretenden garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente. Tales normas son normas bsicas inspiradoras de los modelos regulados en el CC como de cualquier otro sistema patrimonial que los cnyuges puedan instituir.

1.2- La denominacin de ``rgimen matrimonial primario.

A tal conjunto normativo algunos autores prefieren denominarlo rgimen matrimonial primario, expresin procedente de la doctrina francesa.

2- La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial.

Art. 1315 CC: ``El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo. La libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico-matrimonial por parte de los cnyuges es un principio bsico de nuestro ordenamiento, que reconoce el alcance y significado de la autonoma privada. El legislador se limita a resaltar que cada matrimonio adoptar las medidas que considere oportunas a travs del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales.

3- La igualdad conyugal.
La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena ``sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo (art. 1315 CC). Art. 1328 CC: ``ser nula cualquier estipulacin limitativa de la igualdad de D que corresponda a cada cnyuge.

4- El levantamiento de las cargas del matrimonio.

Rige en cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales la regla de ``los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, los cnyuges quedan obligados a atender las ``cargas del matrimonio (sus bienes quedan sujetos a tal obligacin). La expresin ``cargas del matrimonio comprende el conjunto de los gastos relativos al

sostenimiento de la familia en sentido nuclear, educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de cnyuges e hijos y atencin del hogar familiar. El levantamiento de las cargas del matrimonio no ha de considerarse una obligacin de carcter igualitario para ambos cnyuges, pues puede ser objeto de pacto o proporcional al caudal de los cnyuges.

5- La potestad domstica.
La limitada capacidad de la mujer en las versiones anteriores de las normas codificadas determinaron hace algunas dcadas un movimiento doctrinal en favor de la denominada potestad domstica de la mujer casada. Actualmente dispone el art. 1319.1 CC: ``cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Esto es, cualquiera de los esposos se encuentra legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia y sean acordes con las circunstancias familiares. Otro aspecto a considerar es la perspectiva extraconyugal del tema y, en particular, la proteccin de terceros que hayan contratado con cualquiera de los cnyuges, actuando ste dentro del mbito propio de la potestad domstica. El prrafo segundo del art. 1319 CC establece que ``de las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y subsidiariamente, los del otro cnyuge.

6- La proteccin de la vivienda habitual.

Art. 1320.1 CC: ``para disponer de los D sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales D pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. El cnyuge titular del D sobre la vivienda no puede venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podr realizar actos dispositivos relativos a cualesquiera otros D sin contar con el consentimiento de su cnyuge. El segundo prrafo del art. 1320 CC, procurando la proteccin del tercero que, de BF, adquiera D sobre la vivienda habitual dispone que ``la manifiestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquiriente de BF.

7- El ajuar conyugal.
Es aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial la atribucin ex lege al viudo del ajuar conyugal, regulado en el art. 1321 CC: ``Falleciendo uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber. El prrafo segundo del art. 1321 CC precisa que ``no se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor. El supuesto de hecho contemplado limita sus efectos a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los esposos, resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial.

8- Las litis expensas o gastos de litigio.

Art. 1318.3 CC: ``cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar MF o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por imperativo de la LEC, la obtencin del beneficio de justicia gratuita. Del texto se deduce que bajo la denominacin de litis expensas se trata de determinar la cooperacin interconyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener, sea contra el otro cnyuge o contra cualquier otra persona. En el primer caso, la actuacin del litigante contra el otro cnyuge debe estar exenta de MF o de temeridad procesal. Cuando se litiga contra terceros, las litis expensas solo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en beneficio de la familia.

9- Las capitulaciones matrimoniales. 9.1- Nocin inicial.

Son la escritura pblica o documento en que los cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. Art. 1325 CC: ``en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo.

9.2- La naturaleza contractual de las capitulaciones.

Debe predicarse el carcter contractual de las capitulaciones matrimoniales, dado el tenor literal del art. 1335 CC y el hecho de que tradicionalmente nuestro CC denominaba al ttulo regulador del rgimen econmico-matrimonial con la rbrica oficial ``Del contrato de bienes con ocasin del matrimonio.

10- El contenido de las capitulaciones.

Debemos distinguir entre el contenido tpico y el posible contenido atpico de las capitulaciones. El art. 1325 CC admite las estipulaciones relativas al rgimen econmico del matrimonio y cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razn del matrimonio.

10.1- Contenido tpico.

La materia tpica de las capitulaciones viene representada por la fijacin del sistema econmicomatrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas. Actualmente, la libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio implica que, en cualquier momento, los futuros cnyuges pueden instituir el rgimen patrimonial que deseen o que quienes ya son cnyuges pueden sustituir un rgimen previamente vigente entre ellos por otro sistema econmico-matrimonial distinto.

En cualquier caso, los cnyuges (actuales o futuros) cuentan con amplia libertad, pueden crear ex novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca, remitirse a uno de los modelos regulados por el legislador, limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable o otorgar capitulaciones para expresar que el rgimen legal supletorio que les corresponda no resulte de aplicacin sin indicar cual debera ser el sistema econmico-matrimonial aplicable. Lo normal es que en caso de otorgamiento de capitulaciones, los cnyuges se remitan a uno cualquiera de los tipos de rgimen econmico del matrimonio desarrollado en la legislacin directamente aplicable y que expresen cul ser el aplicable.

10.2- Contenido atpico.

Engloba las estipulaciones que el art. 1325 CC considera ``cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo (del matrimonio) que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico del matrimonio, aunque sean de ndole patrimonial. El CC suministra algunos supuestos: Preceptos reguladores de las donaciones por razn de matrimonio otorgan especial trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones. Peculiares efectos a declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos. Esto no significa que las estipulaciones ``por razn del matrimonio que pueden incorporarse a las capitulaciones hayan de tener necesariamente contenido econmico, pues las capitulaciones son un ``documento pblico adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un hijo prematrimonial.

10.3- La eventual inexistencia del contenido tpico.

Actualmente cabe la posibilidad de que los cnyuges otorguen capitulaciones cuyo contenido se limite a la consideracin de algunas de las ``otras disposiciones por razn del matrimonio, sin llevar a cabo determinacin alguna relativa al rgimen econmico del matrimonio propiamente dicho. En tal caso el rgimen econmico-matrimonial aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (rgimen de gananciales). Hasta ahora se entenda que el contenido atpico de las capitulaciones matrimoniales presupona la existencia del contenido tpico y que las ``estipulaciones atpicas representaban aspectos complementarios del contenido de las capitulaciones. Actualmente, sin embargo, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atpicas.

10.4- La prohibicin de estipulaciones ilcitas.

El amplio margen de libertad con que cuentan los cnyuges no llega hasta el extremo de permitir que el contenido de las capitulaciones integre clusulas o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente aceptados o impuestos por el OJ. Art. 1328 CC: ``ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de D que corresponda a cada cnyuge.

11- Los requisitos de capacidad.

11.1- Los otorgantes de las capitulaciones.

Puede ocurrir la eventualidad de que intervengan como otorgantes en las capitulaciones otras personas, terceros, distintas de los cnyuges. La intervencin y consentimiento de estos ltimos es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento, pues es un acto personalsimo que no puede realizarse mediante representante. La intervencin como otorgantes de las capitulaciones de otras personas encuentra su fundamento en la posibilidad de que personas cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cnyuges. La capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cnyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin, salvo en los supuestos del menor no emancipado y del cnyuge incapacitado.

11.2- Los menores no emancipados.

Art. 1329 CC: ``El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin. Obsrvese que el menor no emancipado acta por s mismo y en su propio nombre, si bien con el complemento de capacidad que supone ``el concurso y consentimiento de los representantes legales del menor. Semejante complemento de capacidad es superfluo, ya que el menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones) o al sistema de separacin o participacin, si as lo determina en las consiguientes capitulaciones.

11.3- Los incapacitados.

Art. 1330 CC: ``el incapacitado judicialmente solo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. El complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el rgimen de separacin o el de participacin. El complemento especfico de capacidad establecido con el art. 1330 CC es exigible aunque la existencia de incapacitacin habilite al incapacitado para otorgar capitulaciones.

12- La forma de las capitulaciones.

Art. 1327 CC: ``Para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica. Las capitulaciones deben considerarse un contrato (o un negocio) de carcter solemne: en defecto de escritura carecern de validez alguna, tanto inter partes como frente a terceros. Esta conclusin ha de entenderse referida exclusivamente al contenido tpico de las capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atpicos cabe considerar vlida la declaracin respectiva de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento pblico. Ejemplo: reconocimiento de un hijo extramatrimonial.

13- La modificacin del rgimen econmico-matrimonial constante matrimonio.

Los cnyuges pueden en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio, bien sea mediante el otorgamiento de nuevas capitulaciones, bien mediante el cambio del rgimen econmico-matrimonial supletorio de primer grado por un nuevo rgimen econmico-matrimonial, a travs del otorgamiento de las capitulaciones.

13.1- La modificacin de las capitulaciones preexistentes.

El otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica el cambio del rgimen econmicomatrimonial, dado que el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el contenido atpico de las capitulaciones. No obstante, en la generalidad de los supuestos, la modificacin de las capitulaciones preexistentes alcanzar tambin al contenido tpico, es decir, al rgimen econmico-matrimonial. En la regulacin actual, el CC exige la participacin en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las capitulaciones anteriormente acordadas. La norma no se refiere a los cnyuges, sino a los terceros que hubieren intervenido en el pasado, realizando atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cnyuges. Las reglas en relacin con la capacidad, forma e ineficacia de las capitulaciones habrn de seguir siendo respetadas.

13.2- El otorgamiento de capitulaciones y el cambio de rgimen econmicomatrimonial.

Las reglas en relacin con la capacidad, forma e ineficacia de las capitulaciones mantendrn su vigencia cuando en virtud del otorgamiento de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cnyuges pretendan modificar el rgimen econmico-matrimonial imperante, que ha de ser el rgimen legal supletorio de primer grado.

13.3- La proteccin de los terceros.

Atendiendo a la proteccin de los terceros, el aspecto que interesa es si ha habido o no modificacin del rgimen econmico-matrimonial. Los acreedores de los cnyuges tendrn sumo inters en conocer y determinar si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial les supone una disminucin de garantas de cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Mucho ms si, conscientemente, los cnyuges han utilizado una va legal para actuar fraudulentamente. Ante ello, el legislador establece que ``la modificacin del rgimen econmico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los D ya adquiridos por terceros.

14- Las donaciones por razn del matrimonio. 14.1- Introduccin.

Con independencia de su valor, todas las donaciones que reciben los futuros cnyuges se consideran

desde el punto de vista jurdico donaciones por razn de matrimonio.

14.2- La sistematizacin del CC.

El CC refunde diversos tipos de donaciones esponsalicias y propiamente nupciales o antenupciales y prohibe las donaciones postnupciales.

15- Concepto.
Art. 1336 CC: ``son donaciones por razn de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideracin al mismo y en favor de uno o de los dos esposos, sealando los presupuestos bsicos de la figura: Las donaciones por razn de matrimonio han de realizarse antes de la celebracin del matrimonio. Las donaciones deben hacerse en contemplacin de un futuro matrimonio o de un matrimonio anunciado, de cuya celebracin depende la eficacia de las donaciones realizadas. Cabe que el donatario sea solo uno de los ``esposos o ambos. Para este ltimo caso establece el art. 1339 CC que ``los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecern a ambos en proindiviso ordinario y en partes iguales, salvo que el donante haya previsto otra cosa. En el supuesto de que uno de los dos sea el donante se acepta en favor del otro.

16- Rgimen jurdico. 16.1- Las reglas relativas a la capacidad.

Solo se contiene una regla especial relativa a la capacidad del menor: ``el menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, tambin puede, en capitulaciones matrimoniales, o fuera de ellas, hacer donaciones por razn de su matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor.

16.2- La aceptacin de las donaciones por razn de matrimonio.

Hasta la reforma de 1981, el CC estableca que las donaciones por razn de matrimonio eran vlidas aunque no hubieran sido objeto de aceptacin por parte del beneficiario. Tras la Ley 11/1981, la inexistencia de norma alguna respecto de la aceptacin en las donaciones por razn de matrimonio determina que han de aplicarse las reglas generales y que, por consiguiente, en las donaciones por razn de matrimonio es exigible la aceptacin del donatario.

16.3- La forma.
No presentan particularidad alguna las donaciones por razn de matrimonio. En consecuencia, pueden constar en la escritura de capitulaciones matrimoniales, pero no deben formar parte necesariamente de ellas.

16.4- La obligacin de saneamiento.

Art. 1340 CC: ``El que diere o prometiere por razn de matrimonio solo estar obligado a saneamiento por eviccin o vicios ocultos si hubiere actuado con MF.

TEMA XIX LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1- La sociedad de gananciales. 1.1- Concepto.
Es un rgimen legal supletorio de primer grado. Art. 1316 CC: ``a falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales. El art. 1316 CC es una regla fundamental en relacin con los matrimonios sometidos a la regulacin del D comn. En cambio, respecto de matrimonios sometidos a normas forales o especiales, el art. 1316 CC no desempea eficacia alguna, pues sern las propias normas forales o especiales las que establezcan cul es el rgimen econmico-matrimonial aplicable. La descripcin del rgimen de gananciales la ofrece el art. 1344 CC: ``mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidos por mitad al disolverse aqulla. No cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolucin de la sociedad de gananciales. Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos, sin que exista regla de nivelacin entre los ingresos procedentes de la actividad laboral desempeada por los cnyuges. Es asimismo indiferente que el incremento de los bienes matrimoniales se produzca por los frutos o rentas de los bienes que sean comunes o privativos de cualquiera de los cnyuges, pues cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes privativos sern en todo caso gananciales.

1.2- Nacimiento de la sociedad de gananciales.

En relacin con el inicio de vigencia del rgimen econmico-matrimonial, establece el art. 1345 CC: ``la sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones.

2- El activo de la sociedad de gananciales.

Esta denominacin hace referencia a los bienes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o gananciales. Cabe hablar, pues, de patrimonio privativo o de patrimonio ganancial.

2.1- La sistemtica del CC.

La determinacin de la naturaleza, privativa o ganancial, de cualesquiera de los bienes familiares en el caso de que el matrimonio se encuentre sometido al rgimen de gananciales es de gran importancia. El CC regula dicha materia con una sistemtica criticable en la que asume protagonismo la presuncin de ganancialidad. Aunque dicha presuncin no es la clave del sistema, pues la determinacin del carcter ganancial o privativo de los bienes de los cnyuges la lleva a cabo el legislador de manera casustica.

2.2- La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad.

En caso de duda o de imposible prueba del carcter privativo o ganancial de un bien, establece nuestro CC una regla general en uno u otro sentido. Dispone el art. 1361 CC: ``se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cnyuges. Respecto de los bienes inmuebles, establece el art. 94.1 del Reglamento Hipotecario: ``los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquiriente con carcter presuntivamente ganancial. La regla establecida en el art. 1361 CC es de particular importancia prctica, pero fcil de superar para los cnyuges, dado el alcance otorgado por el art. 1324 CC a la denominada confesin de privatividad de los bienes conyugales. El art. 1324 CC determina que ``para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges. De este artculo se deduce que: Intraconyugalmente, basta la declaracin del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar la presuncin de ganancialidad. Frente a terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de gananciales o de cualquiera de los cnyuges, la confesin de privatividad carece de efectos por s sola, en evitacin de posibles fraudes. La confesin deber apoyarse en otros medios probatorios si los cnyuges desean dotarla de eficacia erga omnes.

2.3- La atribucin de ganancialidad.

La supremaca de los bienes gananciales se pone de manifiesto al considerar la atribucin de ganancialidad, regulada en el art. 1355 CC: ``Podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisicin se hiciere en forma conjunta y sin atribucin de cuotas, se presumir su voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes.

3- El elenco de los bienes privativos.

Son privativos de cada uno de los cnyuges: Los bienes y D que le pertenecieran al comenzar la sociedad: los bienes y D que ya pertenecieran a los cnyuges con anterioridad a la constitucin de la sociedad han de ser privativos. Los que adquiera despus por ttulo gratuito: el adverbio ``despus se refiere a cualquier momento posterior a la constitucin de la sociedad de gananciales. Constante matrimonio, cualesquiera bienes que adquieran los cnyuges a ttulo gratuito han de ser considerados privativos.

Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos: se contemplan las alteraciones patrimoniales a las que resulta aplicable el principio de subrogacin real, que es tenido en cuenta por el legislador para decretar la condicin (ganancial o) privativa de aquellos bienes o D adquiridos a ttulo oneroso, sea porque un bien sale del patrimonio privativo del cnyuge titular y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo. Los adquiridos por D de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges: es una nueva aplicacin del principio de subrogacin real, en la que el legislador considera que la adquisicin de un bien encuentra causa en la titularidad exclusiva del D de retracto por parte de uno de los cnyuges que, por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de la facultad de preferente adquisicin respecto de un bien determinado. Tal supuesto implica, adems, que el titular del retracto deviene titulat exclusivo del bien adquirido an en el caso de que el precio o la contraprestacin correspondiente sea realizada a cargo de los bienes comunes o gananciales. Los bienes y D patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos: D personalsimos, bien por ser intransmisibles o por su conexin con la persona del titular en el caso de que tengan contenido patrimonial. El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor: han de considerarse privativos aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal comn, dado que el sostenimiento de la familia es una carga de la sociedad de gananciales. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de carcter comn.

4- El elenco de los bienes gananciales.

Son bienes gananciales: Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los cnyuges. Los adquiridos por D de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el art. 1354 CC.

5- Reglas particulares sobre el carcter privativo o ganancial de los bienes. 5.1- Los crditos aplazados.
Art. 1348 CC: ``siempre que pertenezca privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crdito pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital de uno u otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito.

5.2- Los D de pensin y usufructo.

Art. 1349 CC: ``El D de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio sern gananciales.

5.3- Las cabezas de ganado.

Art. 1350 CC: ``se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo.

5.4- Ganancias procedentes del juego.

Art. 1351 CC: ``las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin pertenecern a la sociedad de gananciales .

5.5- Acciones y participaciones sociales.

El art. 1352 CC establece la naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitucin de la sociedad de gananciales, an en el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero D de reintegro o reembolso.

5.6- Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cnyuges.

Si los cnyuges resultan beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias o son donatarios conjuntos caben dos opciones: entender que los bienes atribuidos a ttulo gratuito son gananciales o entender que se encuentran en situacin de proindiviso ordinario y que la cuota correspondiente a cada uno de los cnyuges incrementa su patrimonio privativo. El art. 1353 CC autoriza o legitima ambas opciones, pero si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, se pronuncia en favor del carcter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias: ``Los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges conjuntamente y sin especial designacin de partes, constante la sociedad, se entendern gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos.

5.7- Adquisiciones mixtas.

Se denomina as a las adquisiciones realizadas mediante capital ganancial o privativo. Art. 1354 CC: ``los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganacial y en

parte privativo, correspondern proindiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas. Nace pues, una situacin de copropiedad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial.

5.8- Bienes adquiridos mediante precio aplazado.

En relacin con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado resulta necesario distinguir entre si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus de la vigencia de la sociedad de gananciales. Art. 1357 CC: ``los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, an cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Art. 1356 CC: ``Los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carcter privativo el bien ser de esta naturaleza.

5.9- Mejoras e incrementos patrimoniales.

Las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrn la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados. Tal principio es objeto de correccin en favor de los bienes gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges, pues en tal caso ``la sociedad ser acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial.

6- La obligacin de reembolso.
La composicin patrimonial de la sociedad de gananciales hace que, con relativa frecuencia, la condicin ganancial o privativa de cualquiera de los bienes a considerar se haya de cohonestar con el hecho de que las aportaciones ad hoc no procedan del patrimonio (ganancial o privativo) en el que se integran tales bienes. En tales casos se mantiene la calificacin del bien o de los bienes, pero procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa.

7- La gestin conjunta.
Art. 1375 CC: ``en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determinar en los artculos siguientes.

7.1- Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta.

El principio de actuacin o gestin conjunta se refiere tanto a las facultades de administracin como

a las de disposicin, por lo que resulta necesario diferenciar entre actos de administracin y actos de disposicin, pues el legislador los somete al mismo rgimen normativo de exigencia del consentimiento de ambos cnyuges.

7.2- Actos de administracin o de disposicin a ttulo oneroso.

Art. 1377.1 CC: ``para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges. En el caso de que uno de los cnyuges enajene o lleve a efecto un acto de disposicin relativo a un bien ganancial sin contar con el consentimiento del otro cnyuge, establece el art. 1322.1 CC: ``Cuando la Ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. El ejercicio de tal accin prescribe a los 4 aos.

7.3- Actos de disposicin a ttulo gratuito.

En relacin con los actos de disposicin a ttulo gratuito procede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges. As lo establece el CC: Art. 1378 CC: ``sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges. Art. 1322 CC: ``sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta el consentimiento del otro cnyuge. Por tanto, dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos de disposicin a ttulo gratuito resultar posible en cualquier momento, incluso transcurridas dcadas llegado el momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales.

7.4- El deber de informacin.

Art. 1383 CC: ``Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimientos de cualquier actividad econmica suya. Conviene advertir que el art. 1393.4 CC considera causa suficiente para que uno de los cnyuges inste la disolucin judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla ``grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas .

7.5- La autorizacin judicial suprema.

La exigencia de la actuacin conjunta de los cnyuges ha obligado al legislador a establecer un mecanismo mediador en los supuestos en que, resultando necesario tal consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. Tal expediente viene representado por la denominada autorizacin judicial supletoria, que sustituye al non nato consentimiento de uno de los cnyuges y convierte al Juez en protagonista de una decisin que, en general, ser repudiada por uno u otro de los consortes. La autorizacin judicial supletoria la contempla el CC, tanto en relacin con los actos de administracin como respecto de los actos de disposicin:

Art. 1376 CC: ``Cuando en la realizacin de actos de administracin fuere necesario el consentimiento de ambos cnyuges y uno se hallare impedido para prestarlo o se negare injustificadamente a ello, podr el Juez suplirlo si encontrare fundada la peticin. Art. 1377.2 CC: ``Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podr el Juez, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la familia. Excepcionalmente, acordar las limitaciones o cautelas que estime convenientes.

8- La gestin individual pactada convencionalmente.

La tensin entre la libertad de estipulacin de los cnyuges y la igualdad entre ambos se pone de manifiesto cuando se considera la eventualidad de que los cnyuges deseen establecer en capitulaciones que solo uno de ellos ser el administrador de la sociedad de gananciales. Las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas en relacin con dicho supuesto: Para algunos autores, semejante pacto habra de considerarse nulo por atentar contra la igualdad conyugal, salvo que se configurase como un poder revocable. Otros civilistas dan por hecho que el art. 1375 CC autoriza la modificacin de las reglas (igualitaria) de gestin del patrimonio ganancial establecidas por el CC, y que, en consecuencia, debe entenderse que el legislador considera que el pacto de administracin por uno de los cnyuges no atenta contra el principio de igualdad.

9- Los supuestos legales de actuacin individual.

El CC regula supuestos en los que legitima la actuacin individual de uno de los cnyuges.

9.1- La potestad domstica.

En el estricto mbito de la potestad domstica, la actuacin individual de los cnyuges no solo es admisible, sino que constituye un deber de ambos. En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y de disposicin recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que acte conforme a los requerimientos del art. 1319 CC.

9.2- La disposicin de los frutos de los bienes privativos.

El art. 1381 CC legitima la actuacin individual de cualquiera de los cnyuges respecto de los frutos de sus bienes privativos, disponiendo: ``Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes.

9.3- El anticipo de numerario ganancial.

Art. 1382 CC: ``cada cnyuge podr, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de

sus bienes. El precepto est referido al dinero metlico y considera que la facultad de tomar el anticipo queda afectada a las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesin o de la administracin de los bienes privativos del cnyuge que ``decide por s mismo (pues no necesita el consentimiento del consorte) llevar a efecto el anticipo.

9.4- Bienes y D a nombre de uno de los cnyuges.

En la actualidad, no es infrecuente que ciertos bienes o D aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges, aunque en el fondo sean gananciales. Pretender en casos de semejante ndole que el ejercicio de los D o la administracin de los bienes deba realizarse de forma conjunta por parte de ambos cnyuges atentara incluso contra el sentido comn. Ante ello, el art. 1384 CC dispone: ``sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. En parecido sentido, el art. 1385.1 CC contempla la situacin de los D de crdito, los cuales ``cualquiera que sea su naturaleza (ganancial o privativa), sern ejercitados por aquel de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.

9.5- La defensa del patrimonio ganancial.

Habilita el CC a cualquiera de los cnyuges para llevar a cabo todo tipo de actos para la defena del patrimonio ganancial, ya sean actos jurdicos o materiales.

9.6- Los gastos urgentes.

Art. 1386 CC: ``para realizar gastos urgentes de carcter necesario, an cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges, tenga o no conocimiento de ello el otro cnyuge, pues la facultad de actuacin individual la otorga la ley en el presente caso atendiendo a la urgencia de los gastos que debe afrontar la sociedad de gananciales.

10- Los actos individuales de carcter lesivo o fraudulento.

Regula el CC la eventualidad de que la realizacin individual por parte de cualquiera de los cnyuges de ciertos actos pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cnyuge. El perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos siguientes: Beneficio o lucro exclusivo para el cnyuge agente del que se ve privado el otro cnyuge. Dao doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asuncin de deudas o gastos caprichosos (juego, vicios varios...). Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante, cuyos intereses se ven perjudicados por la actuacin del cnyuge contratante, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc.

La consecuencia de tales actos es que el cnyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente ``aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto. La deuda contrada, desde el punto de vista de los terceros mantienen plenamente su validez si no son impugnadas o si no procede la impugnacin. En cambio, en caso de fraude, ``si el adquiriente hubiera procedido de MF, el acto ser rescindible.

11- La transferencia de la gestin a un solo consorte.

En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administracin o disposicin, considerando que la gestin conjunta resulta inviable, el OJ transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial. Se distingue entre transferencia ope legis y transferencia judicial.

11.1- Transferencia ope legis: la representacin legal del consorte.

La transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1387 CC, conforme al cual ``la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante de su consorte. La asuncin por uno de los cnyuges del conjunto de las facultades de administracin y disposicin presupone que l mismo sea el tutor de su consorte.

11.2- La transferencia judicial.

La transferencia judicial se encuentra regulada en el art. 1388 CC: ``los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento, hubiere abandonado la familia o existiere separacin de hecho. La transferencia judicial solo permite ``conferir la administracin al cnyuge que no se encuentra incurso en ninguna de las causas reseadas y que, no obstante, se encuentra bloqueado respecto de la gestin de los bienes gananciales por la imposibilidad de contar con el consentimiento de su consorte. Por tanto, para realizar actos de disposicin, habra de contar con la autorizacin judicial.

11.3- Las facultades del cnyuge administrador.

Art. 1389.1 CC: ``el cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los dos artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones. Dicha ``plenitud de facultades es ms aparente que real respecto de los actos de disposicin de la mayor parte de los bienes gananciales valiosos, pues dispone el art. 1389.2 CC: ``en todo caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el D de suscripcin preferente, necesitar autorizacin judicial.

12- Las cargas de la sociedad de gananciales. 12.1- El elenco del art. 1362 CC.

Art. 1362 CC: ``Sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes. La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges. La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge.

12.2- Las donaciones de comn acuerdo.

Art. 1363 CC: ``Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte.

12.3- Obligaciones extracontractuales de uno de los cnyuges.

Art. 1366 CC: ``Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor .

12.4- Las deudas de juego pagadas constante matrimonio.

Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego ocasionadas por cualquiera de los cnyuges que cumplan los requisitos del art. 1371 CC: ``Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella prdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia.

13- La responsabilidad de los bienes gananciales.

La existencia de tres patrimonios separados a considerar en el rgimen de gananciales no encuentran una traduccin en las normas aplicables a cada una de las categoras de supuestos que deben considerarse y que a continuacin iremos viendo por separado: Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges.

14- Deudas comunes contradas por ambos cnyuges.

Art. 1367 CC: ``los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los dos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro. Dicha equiparacin no puede mantenerse en relacin con la posible afeccin del patrimonio privativo de cada uno de los cnyuges, pues si en el caso de actuacin conjunta quedan afectos los patrimonios privativos de ambos cnyuges, no ha de ocurrir lo mismo cuando el cnyuge deudor sea solo de uno de ellos. No siendo uno de ellos deudor, aunque haya prestado su consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contradas.

15- Deudas comunes contradas por uno solo de los cnyuges.

La actuacin individual de cualquiera de los cnyuges no equivale de forma necesaria a la atencin de necesidades propias, sino que en numerosas ocasiones se realiza en el mbito correspondiente a los requerimientos, exigencias o necesidades de la sociedad de gananciales. El CC se ocupa de algunos supuestos en que habiendo sido contrada la deuda solo por uno de los cnyuges, la sociedad de gananciales queda vinculada.

15.1- Ejercicio de la potestad domstica o actuacin individual.

Art. 1365 CC: ``los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contradas por un cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos le corresponda. Se consideran vinculados los bienes gananciales a la satisfaccin de cualesquiera deudas contradas por uno solo de los cnyuges en cualesquiera supuestos en los que resulta lcita y vinculante la actuacin individual de uno de los cnyuges, sea por autorizarlo as la ley o por haber sido pactado convencionalmente.

15.2- Actividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cualquiera de los cnyuges.
Segn el art. 1365.2 CC respondern los bienes gananciales de las deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges ``en el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los propios bienes.

15.3- Rgimen propio de comerciantes y empresarios.

El art. 1365.2 CC contiene una referencia especial al rgimen de responsabilidad de los empresarios o comerciantes individuales sometidos al sistema de gananciales, afirmando que ``si uno de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio. El art. 6 CCom establece que quedarn obligados a las resultas del comercio ``los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas (en cuanto ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales). Para que los dems bienes comunes (resto de gananciales) queden obligados, ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges.

La exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms aparente que real, pues salvo que el cnyuge no comerciante manifieste expresamente e inscriba en el Registro Mercantil su oposicin a la vinculacin del resto de los bienes gananciales: Art. 7 CCom: ``Se presumir otorgado el consentimiento cuandose ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo. Art. 8 CCom: ``Tambin se presumir prestado el consentimiento cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro. La afeccin de los bienes privativos del cnyuge no comerciante resulta dificultada, ya que, conforme al art. 9 CCom: ``el consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada caso.

15.4- Atencin de los hijos en caso de separacin de hecho.

Dedica el CC una regla particular a los supuestos en que exista separacin conyugal de hecho, pues no comporta la disolucin ope legis de la sociedad de gananciales, sino que solo es causa de disolucin judicial, a instancia de parte, cuando el perodo temporal de separacin supere el plazo de un ao. As pues, durante la fase inicial de la separacin de hecho provocada unilateralmente, seguir vigente la sociedad de gananciales. Art. 1368 CC: ``tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales.

15.5- Adquisiciones por uno de los cnyuges de bienes gananciales mediante precio aplazado.
El art. 1370 CC contempla el rgimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno de los cnyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un ``bien ganancial. Dada la naturaleza ganancial del bien adquirido, decreta el precepto: ``los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo.

16- Las deudas propias de cada uno de los cnyuges. 16.1- La nocin de deuda propia.
La nocin de deuda propia se refiere a las obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. El CC se refiere a algunas de ellas: Las deudas de juego pendientes de pago. Art. 1372 CC: ``de lo perdido y no pagado por alguno de los cnyuges en los juegos en que la ley concede accin para reclamar lo que se gane responden exclusivamente los bienes privativos del deudor. Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 CC que no renan los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales.

Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que, a su vez, no residan en el hogar familiar. Cualesquiera deudas asumidas o contradas por uno de los cnyuges antes de la vigencia de la sociedad de gananciales han de ser consideradas deudas propias de cada uno de los cnyuges.

16.2- La responsabilidad por las deudas propias.

Art. 1373 CC: ``cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales.

16.3- El embargo de bienes gananciales.

Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor, establece el art. 1373 CC: ``el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aqulla. Una vez instado el embargo de bienes gananciales, el cnyuge no deudor puede optar por: Soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales. Art. 1373.2 CC: ``si se realizase la ejecucin sobre bienes comunes, se reputar que el cnyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participacin el valor de aqullos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad conyugal. Sustituir el embargo de bienes gananciales concretos (los elegidos por el acreedor) por la ``parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, lo que implica la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales y que el acreedor habr de esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor. En caso de disolucin de la sociedad de gananciales por embargo de terceros, dispone el art. 1374 CC: ``tras la disolucin a que se refiere el artculo anterior se aplicar el rgimen de separacin de bienes, salvo que, en el plazo de 3 meses, el cnyuge del deudor opte en documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.

17- Reintegros interconyugales.

El art. 1364 CC contempla el supuesto de que ``el cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendr D a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn. La norma puede ser leda en sensu contrario, imponiendo el reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente.

18- La disolucin de pleno D.

La disolucin ipso iure o de pleno D se encuentra contemplada en el art. 1392 CC, que enumera las causas originadoras de la disolucin de la sociedad de gananciales: Cuando se disuelva el matrimonio.

Cuando sea declarado nulo. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en este Cdigo.

18.1- La disolucin del matrimonio.

En virtud del art. 85 CC la disolucin del matrimonio solo tiene lugar por la muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio.

18.2- La nulidad matrimonial.

Siendo el matrimonio nulo, la vigencia del rgimen econmico-matrimonial carece de sentido, dada la vigencia retroactiva de la declaracin de nulidad. Sin embargo, tal conclusin hay que cohonestarla con la defensa del matrimonio putativo y con la plenitud de sus efectos tanto respecto de los hijos cuanto del cnyuge o cnyuges que obraran de BF en el momento de la celebracin del matrimonio.

18.3- La separacin matrimonial.

La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de gananciales. En caso de separacin de hecho no bastar el acuerdo de los cnyuges para entender que se ha llevado a efecto la disolucin de la sociedad de gananciales, pues en tal caso se requiere el otorgamiento de la escritura pblica.

18.4- La modificacin del rgimen econmico-matrimonial.

En caso de separacin de hecho, los todava cnyuges podrn poner fin a la sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. En tales supuestos, el momento temporal de la separacin de hecho es indiferente respecto de la disolucin de la sociedad de gananciales, pues sta no se producir hasta el momento del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones. Por lo dems, los cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta alguna y porque les venga en gana, en cualquier momento de su convivencia matrimonial.

19- La disolucin judicial.

El art. 1393 CC resea una serie de causas que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de gananciales. Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente, en quiebra o concurso de acreedores o condenado por abandono de familia. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los D del otro en la sociedad. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o abandono del hogar.

Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas.

20- Las operaciones de liquidacin. 20.1- El inventario y avalo de los bienes.

El art. 1396 CC establece que la primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y D de carcter ganancial cuanto de las obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad de gananciales: ``Disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad. El activo y el pasivo estn referidos nicamente a la sociedad de gananciales y no a los bienes privativos de los cnyuges, salvo la existencia de reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno de los cnyuges. Art. 1397 CC: ``habrn de comprenderse en el activo: Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin. El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo solo de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste. Art. 1398 CC: ``el pasivo de la sociedad estar integrado por las siguientes partidas: Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad. La redaccin de ambos preceptos se caracteriza por referirse a bienes existentes y deudas pendientes, as como al importe actualizado de las restantes partidas consideradas en ambos preceptos, sin que el CC proporcione regla alguna sobre el avalo de los bienes y D que deben ser tenidos en cuenta. Es ms, el CC no proporciona ni siquiera pistas sobre si el avalo deber referirse a la fecha de la disolucin de la sociedad o a la fecha de efectiva liquidacin de aqulla. En la prctica cotidiana se ha estimado que debe primar la fecha de la liquidacin, tesis ratificada por la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 1993, que explicita que ``si bien la fecha de disolucin de la sociedad de gananciales es la correspondiente a la de la sentencia firme, la de la liquidacin de la misma ser aquella en la que efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas, y ser esta fecha a la que habr de realizar la valoracin de los bienes.

20.2- La liquidacin: el pago de las deudas.

Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfaccin de las deudas existentes a cargo de la comunidad de gananciales, para llegar al remanente de bienes y D susceptibles de divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. A tal operacin se le suele denominar liquidacin. El CC parte de la base de que primero habrn de ser satisfechas las deudas representadas por D de terceros y despus sern atendidos los reembolsos o reintegros a que tengan D cada uno de los cnyuges. 20.2.1- Las denominadas deudas alimenticias. Art. 1399.1 CC: ``terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, pero ello habr de hacerse ``comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia. Tales deudas alimenticias no responden a crditos de terceros, sino a la idea de alimentos que suministra el art. 1408 CC, estableciendo que ``de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber. 20.2.2- La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales. El CC dota a los acreedores de la sociedad de gananciales de especiales mecanismos de proteccin que impidan la burla o desatencin de sus crditos. Determina el art. 1402 CC que ``los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los mismos D que le reconocen las Leyes en la particin y liquidacin de las herencias. Esto implica que los acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales. Pero el efecto fundamental del CC en favor de los acreedores de la sociedad de gananciales se establece en el art. 1401.1 CC: ``mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. As, frente a terceros acreedores, la terminacin de las operaciones liquidatorias mediante la adjudicacin deviene intrascendente ``mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad. En consecuencia, siguien obligados al pago tanto el cnyuge deudor cuanto el cnyuge no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados. 20.2.3- Los reintegros en favor de los cnyuges. Art. 1403 CC: ``pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarn las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad. El art. 1401.2 CC contempla un supuesto especial de ``compensacin para el caso de que, por la agresin de los acreedores de la sociedad de gananciales ``resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, afirmando que en tal supuesto el cnyuge que haya pagado ms de cuanto le corresponda ``podr repetir contra el otro. Supuesto distinto es el considerado en el art. 1405 CC: ``Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente.

20.3- La divisin y adjudicacin de los gananciales.

La ltima de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos. Caben mltiples opciones en las adjudicaciones definitivas, pues la aplicacin supletoria del principio de la igualdad cualitativa de los lotes no supone que sea la deseada por los adjudicatarios o que resulte posible. La mejor prueba de ello la ofrece el contenido de los art. 1406 y 1407 CC, que otorgan a cada uno de los cnyuges el D de atribucin o adjudicacin preferente en relacin con una serie de bienes gananciales, aunque no quepan matemticamente hablando en su lote respectivo y, por tanto, generan las consiguientes compensaciones en metlico. Dispone al respecto el art. 1406 CC que ``cada cnyuge tendr D a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde ste alcance: Los bienes de uso personal no incluidos en el art. 1346.7. La explotacin econmica que gestione efectivamente. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin. En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.

21- La comunidad postmatrimonial o postganancial.

El CC considera posible que, aunque hubiere quedado disuelta la ``primera sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidacin, pese a haberse constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales.

21.1- Descripcin del fenmeno.

No se contempla la falta de liquidacin de la sociedad de gananciales nica que, habiendo sido disuelta no llega a ser liquidada de manera tempornea. Disuelta la sociedad de gananciales no puede predicarse la continuidad del rgimen jurdico de la sociedad de gananciales. En el supuesto de fallecimiento de uno de los cnyuges, tal pretensin devendra imposible, pues es inconcedible mantener un rgimen de comunidad de ganancias entre uno solo de los cnyuges y sus propios hijos o con los herederos de su consorte.

21.2- Naturaleza jurdica.

Para resolver el problema de la naturaleza jurdica de la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial pendiente de liquidacin, resulta necesario determinar las normas aplicables a la situacin descrita, que jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o comunidad postganancial. La comunidad postmatrimonial debe configurarse como un patrimonio colectivo en liquidacin, con la indeterminacin de la titularidad sobre los bienes concretos. La dificultad que entraa tal calificacin radica en que el concepto doctrinal de patrimonio colectivo no encuentra traduccin directa en un rgimen normativo determinado. Por ello la jurisprudencia no

acepta tal calificacin y prefiere hablar de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria.

21.3- Rgimen normativo bsico.

La comunidad postmatrimonial no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria. Sin embargo, tal normativa no regula la problemtica de la copropiedad en relacin con un conjunto de bienes, sino exclusivamente respecto de bienes concretos. El TS entiende que se trata de una comunidad de naturaleza especial en cuyo rgimen jurdico sobresalen las reglas siguientes: La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolucin, a los cuales habr de aplicar analgicamente las normas referentes a la liquidacin del usufructo. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos, al producirse la divisin y adjudicacin, pero no antes.

TEMA XX EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES Y PARTICIPACIN

1- Origen convencional e incidental del rgimen de separacin de bienes.
Art. 1435 CC: ``Existir entre los cnyuges separacin de bienes: Cuando as lo hubiesen convenido. Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro rgimen distinto. As pues, el origen de la aplicacin del rgimen de separacin de bienes puede ser convencional o incidental.

1.1- El rgimen de separacin de bienes convencional.

Se trata del supuesto contemplado en el art. 1435.1 CC, que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. En tal caso, ha de entenderse que las reglas legales del rgimen de separacin de bienes son de aplicacin siempre y cuando no contradigan lo establecido por los cnyuges en sus acuerdos capitulares, que han de considerarse prevalentes.

1.2- El rgimen de separacin de bienes incidental.

Cabe afirmar que la vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar tambin por circunstancias diferentes a la voluntad de los cnyuges. Los supuestos a considerar son los siguientes: Los cnyuges que otorgan capitulaciones manifestando el repudio del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones patrimoniales. La extincin de un rgimen econmico previo exige sus sustitucin por el rgimen de separacin de bienes. En virtud de ello se aplicar el rgimen de separacin de bienes en los siguientes casos: Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges. Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges. En todos los supuestos contemplados en el art. 1393 CC, que han de considerarse aplicables al rgimen de participacin.

2- La titularidad de los bienes. 2.1- Inexistencia de masa conyugal.

La inexistencia de masa conyugal la resalta el art. 1437 CC, al afirmar que ``en el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo.

2.2- La eventualidad de la copropiedad ordinaria.

Art. 1441 CC: ``cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn bien o D, corresponder a ambos por mitad. Lo cual implica rgimen de la copropiedad o comunidad ordinaria.

2.3- La declaracin de quiebra o concurso de uno de los cnyuges.

Art. 1442 CC: ``declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquieridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el periodo a que alcance la retroaccin de la quiebra. El ltimo inciso del art. 1442 CC niega eficacia a la regla por l establecida ``si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho. Dado que el precepto habla textualmente de ``el ao anterior a la declaracin (concursal), ha de propugnarse que la separacin conyugal debe haberse producido con anterioridad al ao previo a la declaracin de concurso o quiebra.

3- Reglas de administracin y disposicin.

El CC dispone que, en caso de vigencia del rgimen de separacin de bienes, cada uno de los cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la disgregacin patrimonial existente. Sin embargo, el art. 1439 CC plantea el caso de que ``uno de los cnyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro. Atendiendo al art. 71 CC: ``ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida, los actos de administracin y de disposicin sobre los bienes del otro cnyuge deben encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de ste. De tal manera, la eventualidad de la gestin de los asuntos del otro cnyuge por parte de cualquiera de ellos se desliza hacia la temtica del mandato, el art. 1439 CC establece para el supuesto considerado: ``tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio.

4- El sostenimiento de las cargas del matrimonio.

Art. 1318.1 CC: ``los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio. Por ``cargas del matrimonio han de entenderse comprendidos los gastos generados por el sostenimiento de la familia, la educacin e instruccin de los hijos, la asistencia sanitaria tanto de los cnyuges como de los hijos y cualesquiera otras obligaciones que se deriven de la atencin del hogar familiar.

4.1- La contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio.

La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar puede llevarse a cabo: Conforme a lo establecido por los cnyuges en un convenio o acuerdo. A falta de convenio, los cnyuges habrn de contribuir al sostenimiento de la familia de forma proporcional a sus respectivos recursos econmicos.

4.2- La valoracin del trabajo domstico.

Art. 1438 CC: ``el trabajo para la casa ser computado como contribucin a las cargas y dar D a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin.

5- La responsabilidad por deudas. 5.1- Las deudas propias de uno de los cnyuges.
Art. 1440 CC: ``las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad . Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cnyuge.

5.2- Las deudas asumidas en virtud de la potestad domstica.

Art. 1440 CC: ``En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los art. 1319 y 1438 CC. Es decir, el cnyuge no deudor habr de responder con sus bienes subsidiariamente y en la proporcin

que el convenio establecido o la proporcin de los respectivos recursos econmicos de los cnyuges arrojen.

TEMA XXI LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES

1- La familia y el parentesco.
El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas, derivada de su situacin en la familia. Los vnculos familiares son ms importantes cuanto ms prximo y cercano es el parentesco. As, la relacin paterno-filial constituye el aspecto trascendental y objeto de regulacin ms detenida por parte del D de familia.

2- Modalidades de la relacin parental. 2.1- El parentesco por consanguinidad.

El parentesco implica la idea de consanguinidad que vincula a las personas que descienden unas de otras de forma directa o tienen un antepasado comn. En el primer caso se habla de parentesco en lnea recta. En el segundo de parentesco en lnea colateral.

2.2- El parentesco adoptivo.

El sistema jurdico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopcin, conocido en la terminologa clsica como parentesco civil. En nuestro vigente D, el parentesco adoptivo se encuentra totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad.

2.3- EL parentesco por afinidad.

Es el vnculo entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge. El CC no regula la afinidad. No obstante, nuestro sistema normativo le otorga relevancia: Art. 175.3.2 CC: ``No pueden adoptarse a un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad. Art. 681 y 682 CC, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan como tales a ``los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o legatarios. Art. 754 CC prohbe nombrar heredero o legatario a los ``parientes o afines dentro del cuarto grado del Notario o de los testigos de los correspondientes testamentos.

3- El cmputo del parentesco.

Para el DC es importante determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones del CC y de la legislacin de D privado que requieren conocer cules son las

generaciones o grados que otorgan D o establecen obligaciones en relacin con determinados parientes, siendo los supuestos ms sobresalientes las prohibiciones matrimoniales, la obligacin de alimentos o los D sucesorios o hereditarios.

3.1- Las lneas y los grados de parentesco.

Art. 915 CC: ``la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma un grado. Art. 916 CC: ``La serie de grados forma la lnea, que puede ser directa o colateral: Se llama directa o lnea recta la lnea constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra. Se denomina lnea colateral la constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco comn.

3.2- El cmputo de las lneas.

Art. 918 CC: ``en las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor. En la (lnea) recta se sube nicamente hasta el tronco. As, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En la (lnea) colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primero hermano, y as en adelante.

3.3- El cmputo en el parentesco por afinidad.

Nuestro CC no contempla la afinidad ni establece norma alguna de cmputo en relacin con tal tipo de parentesco. No obstante, se afirma comnmente que las reglas han de adaptarse al cmputo del parentesco por afinidad.

4- La relacin paterno-filial.
Es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos, que en el mundo del D, se conoce tambin con el nombre de filiacin. Puede diferenciarse entre filiacin paterna y materna, paternidad o maternidad.

4.1- Consideraciones generales sobre la filiacin: apunte histrico.

La versin codificada de las normas civiles trajeron consigo que en todos los Cdigos latinos que siguieron el patrn napolenico se estableciera una barrera infranqueable entre la filiacin legtima y la filiacin ilegtima, al tiempo que se prohiba la investigacin de la paternidad. La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos legtimos la plenitud de D. Quienes haban sido generados extramatrimonialmente , reciban el nombre genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima se distingue entre:

Filiacin natural: cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin, podan haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado. Filiacin ilegtima sensu stricto: comprenda aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre s, por las razones que fueren. Tras la codificacin se prefera hablar de filiacin ilegtima no natural, pero ello no poda ocultar las categoras de hijos ilegtimos consagrada en pocas histricas anteriores: Hijos adulterinos: los nacidos de personas vinculadas por un matrimonio anterior. Hijos incestuosos: los nacidos de relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. Hijos sacrlegos: los nacidos de progenitores vinculados por votos religiosos. En Espaa, el cambio legislativo respecto de los hijos ilegtimos no se produce hasta la C republicana de 1931, cuyo art. 43.3 estableca que ``los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en l, y que ``las leyes civiles regularn la investigacin de la paternidad.

4.2- La C 1978 y el principio de igualdad entre los hijos.

La vigente C consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que pueda ``prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento. Adems, el art. 39.2 establece que ``los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con la independencia de su filiacin. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad.

4.3- Las clases de filiacin en la actualidad.

A partir de la promulgacin de la C, se erradica la calificacin de legtima respecto de la filiacin, pues ya solo cabe hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial.

5- Los efectos de la filiacin: los apellidos.

Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes D respecto de sus progenitores o respecto del progenitor cuya filiacin haya quedado determinada: Apellidos. Asistencia y alimentos. D sucesorios.

5.1- Los apellidos conforme a la Ley 11/1981.

Estableca el art. 109 CC, segn la redaccin dada por la Ley 11/1981, que ``la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos. El sistema espaol se caracteriza desde antiguo, porque la persona adquiere los dos apellidos, el

paterno y el materno. Naturalmente, ello solo puede ser as en los casos en que tanto la paternidad cuanto la maternidad se encuentren determinadas legalmente. Si solo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo tendr los dos apellidos del progenitor, pudiendo alterar el orden de los apellidos por razones de no ir predicando la inexistencia del otro progenitor. A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y generalizados en la Nacin.

5.2- La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden.

La evolucin del orden de los apellidos se ha cerrado con la aprobacin de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos. Dicha Ley ha dado nueva redaccin al art. 109 CC y al 55 LRC. Conforme al art. 109 CC: ``si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin registral. Si no se ejercita esta opcin regir lo dispuesto en la Ley. En relacin con el orden de los apellidos, el art. 109 CC dispone que: ``El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo. ``El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los apellidos. El art. 55.2 LRC ordena que ``en los supuestos de nacimiento con una sola filiacin reconocida, esta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condicin de tal determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de los apellidos. Si los progenitores no indican nada en contra, se determina que el primer apellido de cualquier persona ser el paterno y el segundo el materno.

5.3- El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de gnero.

La LO 1/2004, de 28 de diciembre, ha aadido un nuevo prrafo al art. 58 LRC: ``Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos que seala dicho artculo, podr accederse al cambio por RD a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de gnero y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situacin as lo requiera podr accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los trminos fijados por el Reglamento.

5.4- El rgimen de los apellidos conforme a la Ley 20/2011, de RC.

La nueva LRC (Ley 20/2011, de 20 de julio) introduce modificaciones normativas de las que debemos dar cuenta, a pesar de que no entrar en vigor hasta el da 22 de julio de 2014. En relacin con los supuestos de violencia de gnero, la nueva Ley mantiene una absoluta continuidad en la materia, permitiendo el cambio de apellidos ``por Orden del Ministerio de Justicia, en los trminos fijados reglamentariamente.

Se sigue afirmando que ``la filiacin determina los apellidos, por lo que sigue siendo necesario distinguir entre la filiacin determinada por ambas lneas y aquellos casos en que solo hay una filiacin conocida. Para los supuestos de doble filiacin, establece el art. 49.2 LRC: ``los progenitores acordarn el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin registral. Dicho orden vincular el orden de los posteriores nacimientos con dicha filiacin. En caso de que no haya acuerdo de la pareja se establece que ``el Encargado del RC requerir a los progenitores para que en el plazo mximo de tres das comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido dichos plazos sin comunicacin expresa, el Encargado acordar el orden de los apellidos atendiendo al inters superior del menor.

TEMA XXII LA FILIACIN

1- La filiacin matrimonial.
Art. 115 CC: ``La filiacin matrimonial materna y paterna quedar determinada legalmente: Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. Por sentencia firme. Pese a tal planteamiento, en la determinacin de la filiacin matrimonial el papel fundamental lo representa el conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido.

2- Las normas y presunciones relativas a la filiacin matrimonial. 2.1- La presuncin de paternidad y la eventual concepcin prematrimonial del hijo.
La presuncin de paternidad del marido ha sido una regla clsica del D de familia. En nuestro actual D positivo, dispone el art. 116 CC: ``se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges. En su formulacin contempornea, basta que el nacimiento del hijo tenga lugar con posterioridad a la celebracin del matrimonio, lo que equivale a manifestar que la concepcin prematrimonial del hijo no destruye la presuncin de paternidad del marido. Dispone el art. 117 CC que ``nacido el hijo dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los 6 meses siguientes al conocimiento de parto.

2.2- El supuesto del art. 118: la inexistencia de presuncin de paternidad.

Art. 118 CC: ``an faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos. El contenido fundamental de la norma radica en admitir el carcter matrimonial del hijo, a consecuencia del consentimiento de ambos cnyuges en tal sentido, pese a la falta de vigencia de la presuncin de paternidad. Pero la inexistencia de la presuncin est referida nicamente al supuesto

de separacin, sin llegar a alcanzar la disolucin del matrimonio. En consecuencia, si el matrimonio ha sido disuelto no habr de considerarse suficiente la prestacin del consentimiento de ambos cnyuges para establecer el carcter matrimonial del hijo, sino que ser necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiacin. As pues, el supuesto de hecho contemplado por el art. 118 CC se limita al caso de que el hijo en cuestin nazca una vez transcurridos los 300 das siguientes a la separacin de los cnyuges.

2.3- La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio.

No se puede considerar matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebracin del matrimonio de sus progenitores. Si stos no estaban casados, el nacido ha de ser considerado hijo no matrimonial. No obstante, desde antiguo ha conocido el D la legitimacin de los hijos ilegtimos por subsiguiente matrimonio de sus progenitores, atendiendo al beneficio de los hijos. Aunque establecido el principio de igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, el tema ha perdido importancia. Sin embargo, se ha considerado oportuno mantener un mecanismo que permita la matrimonializacin de los hijos extramatrimoniales cuando los progenitores de stos lleguen a celebrar matrimonio entre s y pasen a ser cnyuges. En tal sentido, el art. 119 CC determina que ``la filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin siguiente.

3- La determinacin de la filiacin extramatrimonial.

Los modos de determinacin de la filiacin extramatrimonial se encuentra recogida en el art. 120 CC: ``la filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente: Por el reconocimiento ante el encargado del RC, en testamento o en otro documento pblico. Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del RC. Por sentencia firme. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la LRC.

4- El reconocimiento de la filiacin matrimonial. 4.1- Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurdico.
El reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir la relacin biolgica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido.

4.2- Caractersticas del acto de reconocimiento.

Al reconocimiento se le pueden atribuir las siguientes caractersticas: Voluntariedad: el reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria.

Irrevocabilidad: una vez manifestada legalmente el reconocimiento es irrevocable. Solemnidad: el reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes. Carcter personalsimo: el reconocimiento debe ser llevado a efecto por el progenitor que as lo desee de forma directa y personal. En caso de existir un representante o apoderado especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre del progenitor, estaremos ante la figura del nuntius o transmisor de la voluntad de reconocimiento ya creada por el progenitor. Acto expreso e incondicional: el reconocimiento consiste en una declaracin explcita de la existencia de la relacin biolgica entre el reconocedor y el reconocido, sin que aqul pueda someterla a condicin o trmino.

4.3- Sujeto activo: el progenitor.

En relacin con la capacidad del progenitor que lleve a cabo el reconocimiento, el CC se limita a disponer en el art. 121 CC que ``el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del MF, sin establecer norma alguna relativa a la necesaria capacidad de obrar del reconocedor.

4.4- Hijos susceptibles de reconocimiento.

Tras la publicacin de la Ley 11/1981, la eventualidad del reconocimiento alcanza a cualesquiera hijos extramatrimoniales, sean nios o adultos, vivos o muertos. El CC contiene una serie de reglas especiales atendiendo a las circunstancias del hijo que vaya a ser reconocido: 4.4.1- Hijo menor de edad o incapaz. Art. 124 CC: ``la eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del MF y del progenitor legalmente conocido. No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento. La inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simple peticin de la madre durante el ao siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmacin de la inscripcin, ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del MF. 4.4.2- Hijo mayor de edad. Art. 123 CC: ``el reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito. El precepto est dictado para el mayor de edad plenamente capaz, pues en caso de ``ser incapaz quedar sometido su reconocimiento a las reglas del art. 124 CC. De otra parte, conforme al art. 323 CC, los menores de edad emancipados quedan equiparados a los mayores de edad a los efectos considerados. 4.4.3- Hijo incestuoso.

Art. 125 CC: ``cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, solo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del MF cuando convenga al menor o incapaz. Adems se otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez que alcance la mayora de edad, la posibilidad de invalidar la determinacin de la filiacin realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores. 4.4.4- Hijo fallecido. Art. 126 CC: ``el reconocimiento del ya fallecido solo surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus representantes legales. 4.4.5- El reconocimiento del nasciturus. Bajo la regulacin anterior a la reforma de 1981 se admita la posibilidad del reconocimiento de los hijos concebidos y todava no nacidos, atendiendo al art. 29 CC, que establece que al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables. Hoy da, pese al art. 29 CC, la conclusin sobre el reconocimiento del nasciturus requiere precisiones, pues el art. 122 CC impide que el reconocimiento separado o unipersonal de uno de los progenitores se realice manifestando en l la identidad del otro a no ser que est ya determinada legalmente. El progenitor masculino no puede llevar a cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma aislada y por separado, pues la identificacin del concebido no puede hacerse sin la identificacin de la madre que lo lleva en su seno. En cambio, ambos progenitores, conjuntamente pueden proceder al reconocimiento del nasciturus.

4.5- Las formas de reconocimiento.

El art. 120.1 CC expresa que la determinacin de la filiacin extramatrimonial se produce ``por el reconocimiento ante el encargado del RC, en testamento o en otro documento pblico. La exigencia de forma especial de reconocimiento tiene como finalidad evitar cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento. La eficacia de la declaracin de reconocimiento ante el encargado del RC es la misma durante el plazo establecido para practicar la inscripcin de nacimiento del hijo reconocido o bien en cualquier otro momento posterior. La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de cualesquiera otras manifestaciones relativas a la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y el hijo, sino su distinta valoracin: El reconocimiento solemne e irrevocable provoca de forma automtica la determinacin de la filiacin extramatrimonial. Otras manifestaciones de reconocimiento constituirn prueba valorable y susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin, en virtud de la correspondiente sentencia.

TEMA XXIII LA ADOPCIN

1- La adopcin.
Adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad de sangre o descendencia, creando una relacin de parentesco basada en el acto de la adopcin. El art. 108.1 CC dispone que ``la filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin y establece que ``la filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo.

1.1- Apunte histrico.

En el DR la adoracin de los dioses ``lares y penates y mantener la continuidad de la estirpe fue el impulso inicial de la importancia que asumi la adopcin en el DR. Bajo el D justinianeo, la adopcin solo produca la integridad de sus efectos si el adoptante era un ascendiente del adoptado (adoptio plena), mientras que en cualquier otro caso la adopcin limitaba sus efectos a aspectos sucesorios (adoptio minus plena). Llegado el momento de la codificacin, la adopcin encontr trabas para incorporarse al texto de los Cdigos. As, de no mediar la insistencia del Consejo de Estado francs, la adopcin no hubiera sido incorporada al texto del Code Napolen, en parecida lnea, el Proyecto isabelino de 1851 y el texto del CC espaol configuraron la adopcin, aunque privndola de los efectos que hoy son generalmente admitidos como inherentes a la institucin.

1.2- El rgimen jurdico de la adopcin en las sucesivas reformas legislativas.

Tras la II GM, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la idea de reforzar los vnculos entre adoptantes y adoptados, ampliando los efectos de la adopcin hasta llegar a la equiparacin entre filiacin consangunea y filiacin adoptiva. En la legislacin espaola el proceso se ha instrumentado mediante la aprobacin de las siguientes leyes: Ley de 24 de abril de 1958: introdujo en el CC la distincin entre adopcin plena y menos plena, reforzando la eventualidad de que se pactaran D sucesorios en la escritura de adopcin. Ley 7/1970, de 4 de julio: redujo los requisitos para adoptar, estableci las categoras de adopcin simple y plena, convirtiendo a esta ltima en la norma. Ley 11/1981, de 13 de mayo: modifica cuestiones de detalle derivadas de la nueva concepcin del D de familia, debido al impulso de la C 1978. Ley 21/1987, de 11 de noviembre: incorpora el texto vigente del CC. Ley 54/2007, de 28 de diciembre: de adopcin internacional. La Ley 13/2005 modific el CC en materia de D a contraer matrimonio, estableciendo que los

matrimonios homosexuales estn plenamente legitimados para adoptar, con criterios de absoluta igualdad en relacin con los matrimonios heterosexuales.

1.3- Los criterios normativos actualmente imperantes: la Ley 21/1987.

El rgimen establecido por la Ley de 1970 debe considerarse demasiado permisivo y a l se deben una serie de consecuencias inaceptables como: Una falta casi absoluta de control de las actuaciones que preceden a la adopcin, que permita en ocasiones el trfico de nios. Inapropiado tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores, debido a su rigidez, impeda o dificultaba la realizacin de adopciones recomendables. Posibilidad indiscriminada de adopcin de mayores de edad. Pervivencia de la figura de adopcin simple, reducida a una forma residual de escasa trascendencia jurdica. Ante ello, la Ley 21/1987 modific los parmetros normativos y la configuracin de la adopcin, que, desde entonces, ha devenido en una cuestin administrativa, dependiente de Entidades Pblicas (o privadas colaboradoras) en su fase de iniciativa.

1.4- La adopcin internacional: la Ley 54/2007.

Tiene por objeto establecer las normas relativas al D internacional privado en materia de adopcin internacional. Art. 9.5 CC: ``La adopcin internacional se regir por las normas contenidas en la Ley de Adopcin Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirn efectos en Espaa con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopcin Internacional.

2- Presupuestos o requisitos de la adopcin.

Art. 175.4 CC: ``fuera de la adopcin por ambos cnyuges, nadie puede ser adoptado por ms de una persona. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el art. 179 CC, es posible una nueva adopcin del adoptado. Para nuestro sistema constituye la regla el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopcin por a pareja matrimonial o extramatrimonial. Tanto los cnyuges cuanto los unidos de hecho pueden adoptar de forma conjunta.

2.1- Requisitos de los adoptantes.

Art. 175.1 CC: ``la adopcin requiere que el adoptante sea mayor de 25 aos. En la adopcin por ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habr de tener, por lo menos, 14 aos ms que el adoptado. No pueden adoptar los incapacitados y los menores de edad, estn o no incapacitados o emancipados. Tampoco pueden ser adoptantes las personas jurdicas, pues la posicin de adoptante

ha de ser desempeada por un ser humano.

2.2- El adoptado.
La Ley 21/1987 establece que ``nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados. El adoptado no ha de cumplir ms condiciones que la de haber nacido y, en consecuencia, tener capacidad jurdica, sin haber llegado todava a la emancipacin. Esto excluye la posibilidad de que pueda adoptarse a los nascituri.

2.3- Las prohibiciones.

Art. 175 CC: ``no puede adoptarse: A un descendiente. A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. Art. 175.4 CC: ``nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el art. 179 CC, es posible una nueva adopcin del adoptado.

3- Irrevocabilidad de la adopcin.
La trascendencia de la adopcin determina su carcter inalterable para el futuro. Art. 180.1 CC: ``La adopcin es irrevocable. En consecuencia, establece el art. 180.4 CC que ``la determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin. La Ley pretende dotar de estabilidad y continuidad a la filiacin adoptiva. Una vez declarada la adopcin mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguneo. Se produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia biolgica, sin que quepa con posterioridad intentar la nulidad de la adopcin oficialmente declarada. Excepcionalmente, durante el periodo de dos aos siguientes al auto judicial, la adopcin regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervencin de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido ``sin culpa suya . En relacin con la irrevocabilidad de la adopcin, el art. 26.2 de adopcin internacional establece que ``cuando la ley extranjera admita que la adopcin constituida a su amparo pueda ser revocada por el adoptante, ser requisito indispensable que ste, antes del traslado del menor a Espaa, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. La renuncia deber formalizarse en documento pblico o mediante comparecencia ante el Encargado del RC.

4- Efectos de la adopcin. 4.1- Relaciones entre adoptante y adoptado.

La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial. En consecuencia, el adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo y rige entre adoptante y adoptado la obligacin legal de alimentos entre parientes. El hijo adoptivo ocupa en la sucesin del adoptante los mismos D hereditarios que ostentara si hubiera sido procreado por el adoptante.

4.2- El adoptado y su familia de origen.

La integracin familiar del adoptado en la familia del adoptante implica que aqul ha de considerarse desligado de su familia de origen. Art. 178 CC: ``La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior. Sin embargo, establece el art. 178.2 CC: ``por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor que, segn el caso, corresponda: Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 aos y el progenitor cuyo vnculo haya de persistir.

TEMA XXIV LA PATRIA POTESTAD Y LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

1- Concepto y fundamento.
La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y D que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus padres. En DR la patria potestad fue concebida como un D subjetivo del PF sobre los hijos, as como sobre los bienes o frutos de los bienes de que los hijos pudieran ser titulares. En tiempos contemporneos la patria potestad es una potestad en sentido tcnico y en absoluto un D subjetivo. Las facultades que el CC otorga a los progenitores respecto de los hijos son potestades, poderes que el OJ les concede para que los ejerciten en beneficio de los hijos. La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta e inseparable, dada la igualdad de ambos sexos frente al D.

El ejercicio conjunto de la patria potestad es idntico en el supuesto de matrimonio homosexual.

2- Los sujetos de la patria potestad. 2.1- Los hijos no emancipados.

Quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados. Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la prrroga o continuidad de la patria potestad respecto de los hijos mayores de edad.

2.2- La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad.

En la actualidad, la patria potestad y su ejercicio compete conjuntamente a ambos progenitores. En casos de desavenencias entre los progenitores o de situaciones de crisis matrimonial, resulta complicado determinar cundo es admisible el ejercicio individual por uno de los progenitores de actos inherentes a dicha titularidad.

2.3- El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores.

Cabe en los siguientes casos: Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores ``conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. Cuando uno de los progenitores acte respecto de los hijos ``con el consentimiento expreso o tcito del otro. Prev el art. 156 CC que ``en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos (progenitores) podr acudir al Juez, quien, despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayor de 12 aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr nunca exceder de dos aos.

2.4- La atribucin del ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Los ``desacuerdos reiterados pueden comportar la atribucin en exclusiva a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad por un periodo que no supere los dos aos, en el que el otro progenitor queda excluido de la capacidad de decisin en relacin con los hijos. Existe igualmente atribucin exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los progenitores en los casos siguientes: Art. 156.4 CC: ``En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres. Art. 156.5 CC: ``Si los padres viven separados, en cuyo caso ``la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva.

3- Contenido personal de la patria potestad. 3.1- La obediencia filial.

A los hijos los obliga el CC a ``obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre. El ``respeto debido a los padres no es una derivacin de la patria potestad, sino de la relacin paterno-filial. Resulta exigible una vez extinguida la patria potestad, normalmente por la ``salida del hogar paterno de los hijos, y su falta de observancia puede ser sancionada en el mbito familiar por diversas vas.

3.2- Los poderes paternos.

Art. 154 CC: ``la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. Representarlos y administrar sus bienes.

3.3- La abrogacin de la facultad de correccin por la Ley 54/2007.

Consecuencia natural de la posicin respectiva de padres e hijos ha sido la existencia de una facultad de correccin a favor de aquellos, pues la funcin educadora requiere una cierta capacidad de orientacin en la que el premio o el castigo pueden formar parte de la relacin paterno-filial cotidiana. En tal sentido, los CC han otorgado a los progenitores una facultad de correccin que, en el nuestro, se encontraba formulada en el art. 154.3 CC: ``los padres podrn en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrn tambin corregir razonable y moderadamente a los hijos. Sin embargo, la Ley 54/2007 ha optado por suprimir la facultad de correccin y dejar el art. 154.3 CC reducido a afirmar que ``los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad. En el encabezamiento del artculo se afirma que ``la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y que deber ejercitarse ``con respeto a su integridad fsica y psicolgica. Es decir, que la moderada facultad de correccin debe considerarse atentatoria contra la integridad fsica y psicolgica de los menores de edad in potestate.

4- La potestad de representacin. 4.1- La representacin legal.

Art. 162 CC: ``los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptan del mbito de la representacin legal: Los actos relativos a D de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.

Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158 CC.

4.2- El conflicto de intereses: el defensor judicial.

El conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado excluye las facultades de representacin de los progenitores. Art. 163 CC: ``siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera solo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.

5- Contenido patrimonial de la patria potestad. 5.1- La administracin de los bienes filiales.

Art. 164 CC: ``los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria. Los progenitores quedan obligados al menos a lo siguiente: Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas, pues el art. 168 CC establece que ``al trmino de la patria potestad podrn los hijos exigir a los padres la rendicin de cuentas de la administracin que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces (``la accin para exigir el cumplimiento de esta obligacin prescribir a los tres aos). Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contrar sus progenitores tanto cautelarmente, cuanto ex post facto, en caso de mala o daosa administracin. En el primer sentido establece el art. 167 CC: ``Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a peticin del propio hijo, del MF o de cualquier pariente del menor, podr adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caucin o fianza para la continuacin en la administracin o incluso nombrar un administrador. Por tanto, la administracin paterna es una potestad de la que el Juez puede privar a los progenitores. Si la administracin de los progenitores supusiese un menoscabo o disminucin del valor de los bienes filiales, originada por la desidia o el descuido paternos, habrn de responder patrimonialmente.

5.2- Bienes filiales excluidos de la administracin de los progenitores.

El art. 164 CC excepta de la administracin paterna los siguientes bienes: Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido hereder por causa de indignidad, que sern administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado. Los que el hijo mayor de 16 aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.

5.3- Los frutos de los bienes filiales.

Art. 165 CC: ``pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. No obstante, el 2 prrafo del art. 165 CC establece que ``los padres podrn destinar los (frutos de los bienes) del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones. El 3 prrafo del art. 165 CC otorga semejante facultad incluso en el supuesto de que los bienes de que se trate no sean administrados por los progenitores: ``Con este fin se entregarn a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptan los frutos de los bienes a que se refieren los nmeros 1 y 2 del artculo anterior y los de aqullos donados o dejados a los hijos especialmente para su educacin o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrn pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda.

5.4- El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva.

Los padres podan llevar a cabo actos de enajenacin relativos a los bienes filiales, si bien en relacin con los inmuebles se requera la autorizacin judicial para determinar si existan ``causas justificadas de utilidad o necesidad en la enajenacin pretendida. Actualmente se mantiene el mismo criterio respecto de los bienes inmuebles, pero se ampla el mbito del control judicial a los actos dispositivos (enajenacin o gravamen) que recaigan sobre los establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores inmobiliarios, requiriendo en todo caso que existan ``causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorizacin del Juez del domicilio, con audiencia del MF. Asimismo debern recabar los padres autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Sin embargo, si el menor hubiese cumplido 16 aos y consintiere en documento pblico, no ser necesaria autorizacin judicial aunque se trate de enajenacin de inmuebles. Tambin desaparece el requisito de la previa autorizacin ``siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros.

5.5- Los actos ilcitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres.
Los actos daosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna. Art. 1903 CC: ``los padres son responsables de los daos causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Este supuesto alcanza tambin a los tutores.

6- Extincin y situaciones anmalas de la patria potestad. 6.1- Extincin de la patria potestad.

Art. 169 CC: ``la patria potestad se acaba: Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo. Por la emancipacin. Por la adopcin del hijo.

6.2- Emancipacin, mayora de edad y patria potestad prorrogada.

6.2.1- La patria potestad prorrogada propiamente dicha. Art. 171.1 CC: ``la patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados quedar prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aqullos a la mayor edad. 6.2.2- La patria potestad rehabilitada. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado se rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La exigencia de ``soltera se debe a que, en caso de contraer matrimonio o haber contrado matrimonio, se habr producido la emancipacin y, por tanto, corresponder la tutela al cnyuge. Para la Ley cabe hablar de patria potestad prorrogada incluso en el supuesto de patria potestad rehabilitada, aunque no haya prrroga en sentido propio, dado que la patria potestad se haba extinguido con anterioridad, para renacer despus por ministerio de la ley. La patria potestad prorrogada se extinguir: Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo. Por la adopcin del hijo. Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad. Por haber contrado matrimonio el incapacitado. Si llegado el momento de cese o extincin de la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitacin, se constituir la tutela.

6.3- La privacin de la patria potestad.

Art. 170 CC: ``el padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

6.4- La suspensin de la patria potestad.

La gravedad de la privacin de la patria potestad y el carcter recuperable de ella, junto con la dificultad de concrecin de sus deberes, hace que no sea raro el recurso a la expresin ``suspensin de la patria potestad, que es una medida de carcter temporal.

6.5- La recuperacin de la patria potestad.

Art. 170.2 CC: ``los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la privacin.

6.6- La inscripcin registral de la patria potestad y sus modificaciones.

El art. 71 LRC establece que cualesquiera hechos que afecten a las relaciones paterno-filiales debern inscribirse ``en el registro individual de la persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o en los de sus progenitores.

7- Naturaleza y caracteres del D de alimentos.

Distinguiremos entre el ``D de alimentos y la ``relacin obligatoria alimenticia. Con la primera expresin nos referimos al D-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos, mientras que con la segunda hacemos referencia a una obligacin alimenticia establecida y concretada por las partes interesadas o por sentencia judicial. El D de alimentos se caracteriza por: Reciprocidad: los familiares contemplados en los art. 142 CC y siguientes son potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los presupuestos legalmente establecidos. Carcter personalsimo: solo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos. Por ello el CC establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del D de alimentos. Imprescriptibilidad: el D de alimentos puede ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situacin de penuria en cualquier momento. Tales caractersticas desaparecen cuando la obligacin alimenticia se constituye y concreta en una obligacin peridica de pago de la pensin por el obligado.

8- Los alimentistas y las personas obligadas al pago o alimentantes.

Tienen D a reclamar alimentos u obligacin de satisfacerlos las mismas personas: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos. Tales personas sern alimentistas si tienen D al abono de los alimentos a cargo de cualesquiera de sus familiares y alimentantes si son deudores de la prestacin alimenticia. Art. 143 CC: ``estn obligados recprocamente a darse alimentos en toda la extensin que seala el artculo precedente:

Los cnyuges. Los ascendientes y descendientes. Los hermanos solo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin.

8.1- Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacin.

Art. 144 CC: ``la reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms los obligados a prestarlos se har por el orden siguiente: Al cnyuge. A los descendientes de grado ms prximo. A los ascendientes, tambin de grado ms prximo. A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que solo sean uterinos o consanguneos. Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga D a los alimentos. Constante matrimonio carece de sentido la reclamacin de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad domstica es en todo caso ms amplio que el D de alimentos. En supuestos de crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial la aplicacin de las normas consideradas queda circunscrito a los supuestos de separacin de hecho, en los que cabe reclamacin de alimentos entre cnyuges.

8.2- Pluralidad de obligados: el carcter mancomunado de la deuda alimenticia.

En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, la regla de que el grado de parentesco ms prximo excluye al ms remoto no es suficiente para resolver el problema de quin y en qu cuanta han de satisfacerse los alimentos que correspondan. Dispone a tal efecto el art. 145 CC: ``cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad proporcional a su caudal respectivo. No obstante, de forma excepcional y transitoria, se permite que ``en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podr el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste (los alimentos) provisionalmente, sin perjuicio de su D a reclamar de los dems obligados la parte que les corresponda.

9- Determinacin de la prestacin alimenticia. 9.1- Los criterios de determinacin.

Art. 146 CC: ``la cuanta de los alimentos ser proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. La situacin patrimonial de los dos sujetos ha de constituir el punto de partida de la fijacin de la obligacin alimenticia, cuya prestacin puede traducirse en una pensin o en el mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante.

9.2- Las formas de la prestacin.

Art. 149 CC: ``el obligado a prestar alimentos podr, a su eleccin, satisfacerlos, o pagando la pensin que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene D a ellos. La facultad de eleccin del deudor alimentante no ha estado exenta de problemas. Ante ello, la LO 1/1996 ha aadido un 2 prrafo al art. 149 CC: ``Esta eleccin no ser posible en cuanto contradiga la situacin de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolucin judicial. Tambin podr ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el inters del alimentista menor de edad.

9.3- La fijacin de la pensin.

En el caso de que la obligacin alimenticia se preste mediante pensin, en la generalidad de los supuestos de reclamacin judicial se acaba por establecer un quantum determinado mediante la correspondiente determinacin de unidades monetarias. Dicha cuanta puede someterse a clusulas de estabilizacin que garanticen su valor en el futuro. Cabe, sin embargo, tambin, establecer la pensin mediante la fijacin de un porcentaje de los ingresos lquidos del alimentante.

10- La modificacin de la pensin.

Art. 147 CC: ``los alimentos se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos . As pues, la obligacin alimenticia es susceptible de modificacin mientras no se haya extinguido, dependiendo de los propios criterios de determinacin de la pensin inicial. En la LEC 2000 ha sido abrogado el proceso de alimentos provisionales y los juicios sobre alimentos se diferencian conforme a lo siguiente: Como regla, la reclamacin de alimentos ha de llevarse a efecto a travs del juicio verbal. De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores de edad, se seguirn los trmites establecidos para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiacin, matrimonio y menores.

11- La extincin de la obligacin alimenticia.

Art. 150 CC: ``la obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado. Art. 152 CC: ``cesar tambin la obligacin de dar alimentos: Por muerte del alimentista. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido un

destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredacin. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa.

11.1- La muerte de los interesados.

La muerte o declaracin de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligacin alimenticia. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos hayan de asumir dicha obligacin, aunque puede darse el caso de que, por la relacin familiar que les una con el alimentista, ste pueda reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se tratar de una nueva obligacin alimenticia. La muerte del alimentista acarrea la extincin de la obligacin de prestarle alimentos y sus herederos no adquieren condicin alguna de alimentistas. Para el supuesto de la muerte del alimentista y dado que el pago de la pensin ha de realizarse por meses anticipados, prev el art. 148.2 CC que ``sus herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese recibido anticipadamente.

11.2- La variacin de las circunstancias patrimoniales.

La variacin de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante pueden llegar a ser de tal gravedad que conlleven la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia preexistente.

11.3- La mala conducta del alimentista.

El hecho de que el alimentista lleve a cabo conductas consideradas causas de desheredacin por el CC puede desempear efectos extintivos o originar la improcedencia de reclamacin alimenticia alguna.

12- Otras obligaciones alimenticias.

Art. 153 CC: ``Las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por este Cdigo, por testamento o por pacto se tenga D a alimentar, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate. La pretensin de este precepto de convertir el rgimen jurdico de los alimentos entre parientes en ``normas generales o en rgimen general de las restantes obligaciones alimenticias de origen legal es absolutamente vana, pues los presupuestos de nacimiento de la obligacin alimenticia entre parientes imposibilitan pretender una aplicacin general.

TEMA XXV LAS INSTITUCIONES TUTELARES

1- La tutela.

1.1- Concepto y fundamento.

La tutela es una funcin en la que el titular de cualesquiera rganos tutelares ostenta D y facultades en relacin con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado.

1.2- La constitucin de la tutela.

Art. 229 CC: ``estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella, la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. As, la inactividad de los obligados puede generar una indemnizacin en favor del tutelado o en favor de terceros. Se encuentran igualmente obligados a promover la constitucin de la tutela los Fiscales y los Jueces. Art. 230 CC: ``cualquier persona podr poner en conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela. Art. 231 CC: ``el Juez constituir la tutela, previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de 12 aos. Al Juez compete el control del ejercicio de la tutela una vez constituida, ya que el art. 232 CC seala que ``la tutela se ejercer bajo la vigilancia del MF, que actuar de oficio, o a instancia de cualquier interesado. Art. 233 CC: ``el Juez podr establecer en la resolucin por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que se estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podr, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situacin del menor o del incapacitado y del estado de la administracin.

2- El nombramiento del tutor. 2.1- El orden de preferencia en el caso de tutor individual.

En el caso de que la tutela sea desempeada por un nico tutor, el nombramiento del mismo debe realizarlo el Juez atendiendo al orden de preferencia establecido en el art. 234 CC: ``Para el nombramiento de tutor se preferir: Al designado por el propio tutelado. Al cnyuge que conviva con el tutelado. A los padres. A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez. Art. 223.1 CC: ``los padres podrn en testamento o documento pblico notarial nombrar tutor, establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. Es decir, los padres tenemos cierta capacidad de iniciativa en relacin con el nombramiento del tutor y de los rganos tutelares en su conjunto respecto de nuestros propios hijos. Art. 223.2 CC: ``cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser

incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin del tutor. No obstante, la designacin paterna del tutor o del propio tutelado no resulta vinculante para el Juez, quien se encuentra legalmente habilitado para decidir ``otra cosa: Las disposiciones aludidas en el artculo anterior vincularn al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har mediante decisin motivada. Excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden del prrafo anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado as lo exigiere.

2.2- Los supuestos de tutela conjunta o plural.

Art. 236 CC: ``La tutela se ejercer por un solo tutor salvo: Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuar independientemente en el mbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos debern tomarlas conjuntamente. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjuntamente. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera que el cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente. El ejercicio de la tutela puede ser: Ejercicio solidario: cualquiera de los tutores designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los restantes tutores nombrados no existieran. Ejercicio conjunto: todos los tutores nombrados habrn de participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayora (que ha de entenderse como mayora simple).

2.3- Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad.

El CC establece diversos requisitos segn que la tutela sea desempeada por personas propiamente dichas o por personas jurdicas. En relacin con estas ltimas, el art. 242 CC dispone: ``podrn ser tambin tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados. Respecto de los seres humanos, el art. 241 CC indica: ``podrn ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus D civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de

inhabilidad establecidas en los artculos siguientes. Art. 243 CC: ``No pueden ser tutores: Los privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los D de guarda y educacin, por resolucin judicial. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena. Los condenados por cualquier delito que haga suponer que no desempearn bien la tutela. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela sea solamente de la persona. Los progenitores del menor o incapacitado pueden ``inhabilitar o ``excluir a los parientes que en principio seran llamados a la tutela, mediante testamento o cualquier otro documento notarial.

2.4- La excusa de desempeo del cargo.

Art. 251 CC: ``ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Art. 252 CC: ``el interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de 15 das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Sin embargo, si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento.

3- Funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela. 3.1- Las obligaciones de inventario y fianza.
Art. 262 CC: ``el tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de 60 das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo. Art. 263 CC: ``La autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere causa para ello. El CC se preocupa de establecer las reglas fundamentales sobre su formacin: Art. 264 CC: ``El inventario se formar judicialmente con intervencin del MF y con citacin de las personas que el Juez estime conveniente. Art. 265 CC: ``El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor, sern depositados en un establecimiento destinado a este efecto. Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del tutelado .

Art. 266 CC: ``El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado se entender que los renuncia. Art. 260 CC: ``el Juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinar la modalidad y cuanta de la misma. Art. 261 CC: ``tambin podr el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar en todo o parte la garanta que se hubiese prestado.

3.2- El contenido personal de la relacin entre tutor y tutelado.

Art. 269 CC: ``el tutor est obligado a velar por el tutelado y, en particular: A procurarle alimentos. A educar el menor y procurarle una formacin integral. A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor insercin en la sociedad. A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administracin. Art. 268 CC: ``los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor.

3.3- La representacin del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorizacin judicial.
El art. 267 CC atribuye al tutor la condicin de ``representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la sentencia del incapacitado. Sin embargo, el art. 271 CC recoge una serie de actos relativos al tutelado que han de contar con autorizacin judicial: Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin especial. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de inscripcin. Se excepta la venta del D de suscripcin preferente de acciones. Para renunciar a D, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las liberalidades. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de

escasa cuanta. Para ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a 6 aos. Para dar y tomar dinero a prstamo. Para disponer a ttulo gratuito de bienes o D del tutelado. Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado.

3.4- La remuneracin del tutor.

Art. 274 CC: ``el tutor tiene D a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuanta de la retribucin no baje del 4% ni exceda del 20% del rendimiento lquido de los bienes. Art. 275 CC: ``los padres, en sus disposiciones de ltima voluntad, podrn establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa.

4- Remocin del tutor y extincin de la tutela.

La remocin de la tutela es el cese como tutor de la persona que haba sido nombrada judicialmente, matenindose la necesidad de nombrar un nuevo tutor. La extincin de la tutela supone la desaparicin de las circunstancias que justificaban la existencia del rgano tuitivo y el cese definitivo de la existencia de mecanismo tutelar.

4.1- La remocin del tutor.

Podrn legitimar el procedimiento de remocin el MF o cualquier ``persona interesada en acreditar que se ha producido cualquier causa genrica de remocin contemplada en el art. 247 CC: Que el tutor est incurso en cualquier causa legal de inhabilidad. Que el tutor no desempee adecuadamente la tutela, sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por ineptitud en su ejercicio.

4.2- La extincin de la tutela.

Art. 276 CC: ``La tutela se extingue: Cuando el menor de edad cumple los 18 aos, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado. Por la adopcin del tutelado menor de edad. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.

Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad. Art. 277 CC: ``tambin se extingue la tutela: Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria potestad, el titular de sta la recupere. Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.

4.3- La rendicin de cuentas y la responsabilidad del tutor.

Art. 279 CC: ``el tutor al cesar en sus funciones deber rendir la cuenta general justificada de sus administracin ante la autoridad judicial en el plazo de 3 meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. La accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los 5 aos, contados desde la terminacin del plazo establecido para efectuarlos. Art. 280 CC: ``La aprobacin de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir al respecto, oir al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos. Art. 281 CC: ``los gastos necesarios de la rendicin de cuentas sern a cargo del que estuvo sometido a tutela. Art. 282 CC: ``el saldo de la cuenta general devengar inters legal, a favor o en contra del tutor. El devengo se producir: Art. 283 CC: ``Desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes, si el saldo es a favor del tutor. Art. 284 CC: ``Si es en contra del tutor, desde la aprobacin de la cuenta. Art. 285 CC: ``la aprobacin judicial (de la cuenta general) no impedir el ejercicio de las acciones que recprocamente pueden asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razn de la tutela .

5- La curatela.
Distinguir entre: Curatela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan solo el nacimiento de la curatela. Tales supuestos son los contemplados en el art. 286 CC: Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad. Los declarados prdigos.

En tales casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido tcnico, pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela. Curatela impropia: segn el art. 287 CC: ``igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de discernimiento . En tal caso, el objeto del organismo tuitivo consistir en ``la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia.

6- El defensor judicial.
Es un cargo tuitivo ocasional o espordico, compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado. La preexistencia de los organismos tutelares constituye un presupuesto del nombramiento del defensor atendiendo a los siguientes datos normativos: En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que la representacin y defensa de la persona que debera haber sido sometida a tutela la asumir directamente el MF. Conforme al art. 299 CC el defensor judicial se nombrar cuando: En algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear el cargo. Las atribuciones del defensor sern las que el Juez ``le haya concedido. Depende igualmente del arbitrio judicial la designacin del defensor, nombrando ``a quien estime ms idneo para el cargo .

7- Guarda y acogimiento de menores. 7.1- La situacin de desemparo.

Art. 172.1.2 CC: ``se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. El desamparo puede dar lugar a dos figuras: 7.1.1- La guarda del menor. Art. 172.2 CC: ``Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario. Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el Juez en los casos en

que legalmente proceda. 7.1.2- La tutela automtica. Art. 172.1 CC: ``La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del MF, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas.

7.2- El acogimiento de menores.

Art. 172.3 CC: ``la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer por la persona o personas que determine la entidad pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde sea acogido el menor.

7.3- Los tipos de acogimiento familiar.

El acogimiento familiar podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad: Acogimiento familiar simple: tendr carcter transitorio, bien porque se prevea la reinsercin del menor en su propia familia, bien porque se adopte una medida de proteccin con un carcter ms estable. Acogimiento familiar permanente: cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor. En tal supuesto, el Juez puede atribuir a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades. Acogimiento familiar preadoptivo: se formalizar por la entidad pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar. La entidad pblica podr formalizar un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere que fuera necesario establecer un periodo de adaptacin del menor a la familia. Este periodo no podr exceder del plazo de un ao.

7.4- Rgimen bsico del acogimiento.

El acogimiento debe ser considerado como una situacin de carcter transitorio, cuya finalidad es cuidar y atender al menor, procurando la reinsercin en la propia familia del menor en los casos en que ello resulte posible. Se establece como principio general inspirador ``buscar el inters del menor y procurar que ``la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona. Art. 173.4 CC: ``el acogimiento del menor cesar: Por decisin judicial. Por decisin de las personas que lo tienen acogido. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa.

Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor. Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez .

7.5- La guarda de hecho.

Es la situacin en la que un menor o incapacitado es tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostenta potestad alguna sobre l. Su regulacin se limita a tomar nota de la existencia de la figura (art. 303 CC), declarar la validez de los actos realizados por el guardador de hecho (art. 304 CC) y declararle aplicable el art. 220 CC previsto inicialmente para el tutor.

8- La administracin del patrimonio de la persona con discapacidad.

En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario, establece que ``su administracin se sujetar a las reglas establecidas en el documento pblico de constitucin. Esto es, el constituyente-beneficiario es libre para establecer las normas que considere convenientes de administracin y disposicin de los bienes y D que integren el patrimonio protegido. En los dems casos, se dispone que las reglas de administracin debern prever la obligatoriedad de autorizacin judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado. En el supuesto de que el constituyente no coincida con el beneficiario, el rgimen de la administracin del patrimonio de la persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela. El administrador en estos ltimos supuestos debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad, sea simultneamente o no incapacitada.