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El fundamento y los orgenes, la jurisdiccin, la competencia y otras cuestiones sobre el proceso administrativo.
Citar ABELEDO PERROT N: AP/DOC/4635/2012 Contencioso administrativo ~ Generalidades
Autor: Sarmiento Garca, Jorge H. Ttulo: El fundamento y los orgenes, la jurisdiccin, la competencia y otras cuestiones sobre el proceso administrativo. Publicado: RDA 2009-68-261 Seccin: ESTUDIOS I. LA ESTRUCTURA TRIALISTA DEL MUNDO JURDICO
Correctamente se ha sealado que basta un anlisis superficial del fenmeno jurdico para descubrir bajo su superficie elementos de diferente ndole. Estos elementos pueden someramente designarse mediante las voces: conducta, norma y justicia.
Y bien se ha dicho que si pasamos revista a lo que en la vida cotidiana suele llamarse "lo jurdico", nos encontramos en primer lugar con una serie de conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, funcionarios del Ministerio Pblico, abogados del Estado, abogados independientes, procuradores, escribanos y tambin por cualquier habitante del pas cuando se casa, arrienda un departamento, compra un diario o contrata los servicios del dueo de un medio de transporte; en segundo lugar, nos enteramos de lo jurdico cuando estudiamos los cdigos del pas y el sinfn de manuales y tratados dedicados a su anlisis; en tercer lugar, existen conductas y normas que nos conmueven, sea que su justicia nos complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve.
Es que el mundo jurdico, el derecho (1), tiene una composicin tridimensional; en l nos enfrentamos con tres rdenes ntimamente vinculados entre s, pero diferenciables unos de otros: el orden de conductas, el orden normativo y el de la justicia o derecho natural.
Y esos tres rdenes o mbitos no se dan como tres objetos yuxtapuestos, sino que, por el contrario, son tres aspectos esencialmente entrelazados de modo recproco. Efectivamente, se advierte que las normas, creadas por los hombres, se gestan en ciertos hechos y quieren regular ciertas conductas sociales, a la vez que implican el propsito de realizar la justicia, propsito que podr o no tener xito, o tenerlo en mayor o menor proporcin. El derecho, pues, es "hecho, norma y justicia", indisolublemente unidos entre s en una relacin de esencial implicacin.
Correctamente se ha sealado que toda posicin que deje de lado alguno de esos tres mbitos es sin duda parcial y defectuosa, pues mutila una totalidad en la que todos esos ingredientes estn ntimamente interpenetrados; el derecho, el mundo jurdico, abarca lo que dicen las normas, lo que se hace en la realidad existencial y los criterios de justicia (2).
Es por ello que la ciencia del derecho administrativo estudia el orden normativo, las normas "puestas" o "fabricadas" por los hombres; pero puesto que se trata de normas surgidas ante ciertas relaciones sociales y con el fin de producir determinados efectos en esas relaciones, debe tomar en consideracin la realidad social originaria de las normas y a la cual ellas debern aplicarse, si pretende entender cabalmente su sentido y alcance.
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Tampoco puede esta ciencia como todas las ciencias jurdicas dogmticas (del derecho penal, civil, comercial, etc.) marginar la consideracin deontolgica, no analizar y enjuiciar la normatividad positiva a la luz de los principios que gobiernan toda la extensin del orden tico (3).
Las prementadas ciencias, entonces, a los efectos de un buen orden en la investigacin, examinan con predominio el orden normativo positivo, pero incluyendo necesariamente referencias a los otros rdenes o dimensiones del mundo jurdico, por la relacin de esencial implicacin que los une indisolublemente (4).
II. PODER, FUNCIONES Y RGANOS
Suele usarse la palabra "poder" indistintamente para designar el poder poltico mismo, las funciones del poder y los rganos que lo ejercen, sin duda por influencia de la obra de Montesquieu, quien adopt, por regla general, el vocablo "poder" dndole un sentido amplio: ajeno a la moderna tcnica y comprensivo de los conceptos de poder en sentido estricto, de rgano y de funcin. Acertadamente se ha dicho que aqul no distingui bien, conceptualmente, el poder del Estado, sus rganos y sus funciones, y por ello no se le plante la necesidad de usar tres expresiones distintas para nombrarlos; bajo el vocablo genrico "poder", confundi el poder del Estado, propiamente dicho, con las funciones del poder y, en algunos casos, tambin con los rganos del Estado (5). Mas en la actualidad, la doctrina, en general, es pacfica en el sentido de que el poder del Estado es nico e indivisible, como tambin en la necesidad de distinguir entre aqul, sus funciones y sus rganos.
Es que el poder poltico se manifiesta o exterioriza a travs de distintas actividades o funciones que son cumplidas o realizadas por los rganos (6) del Estado; se advierte, por ejemplo, que cuando el parlamento o congreso sanciona una ley, un juez dicta una
sentencia (7) o la polica de seguridad procede a disolver mediante el empleo de la fuerza una reunin pblica tumultuaria, en los tres supuestos se han desarrollado actividades en las que se ha manifestado el poder poltico o capacidad del Estado de establecer normas de conducta (ley, sentencia) y de obrar (disolucin de la reunin)
para el cumplimiento de su fin por parte de rganos estatales (8).
y "Poder Judicial"usadas tradicionalmente, pues el poder poltico es uno solo. Mas pese a todas las explicaciones y a los intentos de reforma, la sencilla terminologa mentada en el texto se ha impuesto en la prctica y no es fcil que sea desarraigada.
Tal la nocin de unidad del poder, atrado por la unidad del fin para cuyo logro existe, y por la propia unidad del Estado, siendo que en realidad son distinguibles las "funciones del poder" (o diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad del Estado) y los "rganos" que lo ejercen.
Bueno es aclarar a esta altura que el orden poltico, causa formal del Estado, que convierte en tal a un conglomerado humano asentado sobre un territorio, se instaura y mantiene por el poder, el gobierno y el ordenamiento jurdico-positivo, los que se configuran como "propios" del orden; y evocamos que el trmino "propio" designa el predicado que, si bien no entra en la definicin del sujeto, es exigido consecutivamente por la esencia de ste y slo a l conviene (9).
El "poder" o "poder poltico"reiteramos es la capacidad del Estado para establecer normas de conducta y obrar en orden al cumplimiento de su fin; y para realizarse necesita una inteligencia, una voluntad, una fuerza humana que lo concrete, lo haga efectivo, lo impulse, por lo que aparece entonces el "gobierno" o conjunto de rganos
del Estado que lo hace funcionar, lo ejerce y pone en acto (10).
El gobierno de cualquier modo constituido y que, por lo dems, jams puede faltar en la estructura estatal no se identifica, como suele ocurrir, con el Estado, pues ste debe considerarse configurado por otros diversos elementos, adems de su organizacin gubernativa (11).
Por otra parte, nos parece conveniente sealar que siendo el gobierno el conjunto de individuos u rganos que ejercen el poder poltico, en puridad no corresponde all donde se ha consagrado la denominada "divisin de los poderes" identificarlo con los ms altos rganos ejecutivos del Estado (12).
Finalmente, tambin es propio del orden poltico el "ordenamiento jurdico-positivo", es decir, un sistema de normas fabricadas por los hombres para regir las relaciones sociales de una colectividad poltica en un cierto lugar y en una determinada poca (13), y aclaramos:
a) Que aqu hacemos referencia slo a uno de los rdenes que integran el mundo jurdico: el normativo.
b) Que tal orden normativo est integrado por normas que conceptualizan conductas que determinan como debido, como debiendo ser, cierto comportamiento (14).
c) Que el orden de la normatividad incluye tambin la consuetudinaria y espontneaBIDART CAMPOS, Germn J., Derecho constitucional, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1964, p. 11..
Ahora bien, el poder poltico existe para "algo", pues no puede serlo a secas, sino que lo es en funcin de "algo", y ese "algo" es el bien comn, fin de la sociedad polticaVer PEMN, Jos M., Cartas a un escptico en materia de formas de gobierno, Cultura Espaola, 1937, ps. 112 y 113..
Cuando el poder se ejerce para aquello que es contrario al bien comn o que no conduce a l, viola el orden natural, est maculado de injusticia; y en este orden de ideas, el Concilio Vaticano II ensea que el poder debe ejercerse "...dentro de los lmites del orden moral para procurar el bien comn concebido dinmicamente segn el orden jurdico establecido o por establecer".
Destacamos, respecto de lo que enfatizamos en el prrafo conciliar transcripto, que:
a) Las aplicaciones del bien comn dependen de las contingencias de tiempo y lugar, de la variedad de psicologas populares y del grado de perfeccin tcnica del Estado encargado de promoverlo; en otras palabras, la determinacin de cules son las condiciones de la vida social necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cualidades, oficios y deberes, se resuelve conforme a la realidad histrica. El bien comn, como principio del orden natural, requiere concretarse en cada situacin histrica ante el cambio continuo de las circunstancias.
b) El poder del Estado debe, en principio, ejercerse segn la regulacin del ordenamiento jurdico-positivo.
III. LAS FUNCIONES DEL PODER
Respecto de estas funciones, existen discrepancias en cuanto a su nmero y, tambin, en orden al criterio distintivo.
Pese a que desde hace ms de doscientos aos se ha generalizado la divisin de la actividad estatal en tres funciones la legislativa, la ejecutiva o administrativa y la jurisdiccional, se ha destacado que tal clasificacin tripartita ha sido objeto de numerosas discusiones relativas al nmero, ya sea reducindolas a dos (legislativa y ejecutiva), amplindolas a cuatro (las tres tradicionales ms la gubernativa) e, incluso, a cinco (las clsicas, ms las gubernativa y la de control) (15).
Pensamos, por nuestra parte, que son tres las funciones del poder, a travs de las cuales se cumplen o tienden a cumplirse las funciones o cometidos del EstadoDABIN, Jean, Doctrina general del Estado, Mxico, 1946, distingue entre las funciones del poder y del Estado: las primeras son las de la autoridad en el Estado y las segundas las de la agrupacin poltica misma (identificndose con los cometidos o fines particulares del Estado).. No creemos, en consecuencia, que existe como funcin del poder una funcin poltica o gubernativa, sin perjuicio de afirmar las "atribuciones polticas" del poder estatal (16).
Para distinguirlas, suelen adoptarse criterios diferentes:
1) Segn un criterio orgnico, se considera la funcin por el rgano que la cumple, y as, toda la actividad cumplida por el rgano legislativo ser legislativa, sin acordar relevancia a la forma del acto de que se trate ni a su contenido.
2) A tenor del criterio formal, debe atenderse a la forma y a los procedimientos que el acto reviste y por los que es establecido, siendo por ejemplo ley todo acto con forma de tal que ha sido sancionado segn el procedimiento establecido en la Constitucin a tal efecto; ms especficamente, el criterio formal atiende a los modos de preparacin (procedimiento) y exteriorizacin del acto o actividad; y as, seran leyes los actos con forma de tales, dictados siguiendo el procedimiento constitucionalmente establecido para su sancin, promulgacin y publicacin.
3) Conforme al criterio material, debe estarse a la sustancia o contenido del acto, sin que tenga trascendencia la forma que presenta o por la que es estatuido ni el rgano del cual emana, de donde un acto ser legislativo por su esencia y no por tener forma de ley ni por ser emitido por el parlamento o congreso.
Debe sealarse que los autores suelen acudir a criterios mixtos para diferenciar las funciones del poder, atendiendo, por ejemplo, a los aspectos sustantivos y orgnicos, o a stos sumados a los formales.
Tambin destacamos que es menester distinguir entre ente y rgano, sobre la base de que el primero tiene personalidad jurdica, en tanto que el segundo no, formando parte de la estructura del ente; y as, por ejemplo, el ente municipal tiene un rgano unipersonal ejecutivo (intendente) y otro colegiado deliberativo (concejo deliberante) (17).
IV. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
La casi totalidad de la doctrina moderna comparte el concepto de que el derecho administrativo es el sector o rama del derecho relativo a la actividad o funcin administrativa; pero las discrepancias surgen no bien se quiere conceptuar a sta, sobre lo cual s hay grandes divergencias, algunas de detalle y aun de mera terminologa (18).
En nuestro concepto (19), es administrativa toda la actividad estatal infraconstitucional que no es legislativa ni jurisdiccional, concepto este evidentemente negativo y residual, por lo que lgicamente resulta necesario conceptualizar brevemente las otras dos funciones del poder (20).
Entendemos por funcin legislativa el dictado de normas jurdicas generales actuado por el rgano legislativo, definicin en la que se encuentran dos elementos:
a) uno material u objetivo, que concepta el contenido de la funcin: el dictado de normas jurdicas generales, y
b) otro orgnico o subjetivo, que aclara que la funcin es realizada nicamente por el rgano legislativo.
Consideramos funcin jurisdiccional la decisin con fuerza de verdad legal, de un litigio o controversia por parte de un rgano judicial del Estado, enunciacin que tambin comprende dos elementos:
a) uno material (sustancial, de contenido), que se refiere a lo que la funcin es en s misma: decisin con fuerza de verdad legal de un litigio o controversia, y
b) uno orgnico (subjetivo o formal), que se refiere al rgano independiente e imparcial que realiza la funcin (los jueces).
Siendo funcin administrativa toda la actividad estatal infraconstitucional que no es legislativa ni jurisdiccional, ella:
a) No tiene, a diferencia de las dems funciones, un contenido nico. En efecto, desde el punto de vista de su contenido, puede consistir tanto en el dictado de normas jurdicas generales (como un reglamento, una acordada judicial o una ordenanza municipal) o en la decisin de controversias (como cuando se resuelve un recurso jerrquico), como en la actuacin material en los casos concretos que se le presentan (v.gr., la remocin de obstculos en la va pblica), etctera.
b) Adems, y contrariamente a las otras funciones que no slo tienen un contenido preciso y nico, sino que tambin son realizadas slo por rganos especficamente creados constitucionalmente al efecto, la funcin administrativa puede ser realizada por cualquier rgano (21).
V. PROCESO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Esta terminologa requiere ser clarificada, pese a su recepcin en nuestro pas por gran parte de la doctrina y la legislacin.
La idea de proceso sugiere una serie de actos, eslabonados sucesivamente, que tienden al logro de algn fin. Hay quienes opinan que este concepto amplio de proceso sera aplicable a toda funcin estatal, pudiendo entonces hablarse no slo del proceso judicial, sino tambin del legislativo y del administrativoVer FIORINI, Bartolom, Procedimiento administrativo y recurso jerrquico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, ps. 13 a 16.. Se destacara as en el concepto la "unidad" de los actos que constituyen el proceso (el eslabonamiento o progresin
ordenada de ellos) y su "teleologa", es decir, el estar encaminados a la obtencin de un acto estatal determinado: el dictado de una sentencia, de una ley o de un acto administrativoGORDILLO, Agustn, Procedimiento y recursos administrativos, Macchi, Buenos Aires, 1971, p. 19..
Pero los antecedentes histricos y la prctica demuestran que la idea de proceso tiene "un significado ms alto y valioso que el de mera secuencia de actos estatales destinados a un fin determinado: le han atribuido la caracterstica fundamental de ser una secuencia de actos que tienen por fin decidir una controversia entre partes (litigio) por parte de una autoridad imparcial e independiente (juez) con fuerza de verdad legal (autoridad de cosa juzgada)"(22).
Consideramos conveniente reservar para el trmino "proceso" ese carcter fundamental y tradicional de medio o tcnica para administrar justicia, esto es, el proceso judicial, en cuya rbita se desenvuelve el litigio que por influencia de la terminologa francesa se denomina juicio o recurso contencioso-administrativo, que tiene a su vez distintas vas y medios para desenvolverse, pero siempre es un proceso judicial, ya que slo se trata de una competencia judicial por razn de la materia (23).
La expresin "proceso administrativo", entonces, equivale y tiende a desplazar a aquella ms conocida pero a la vez ms equvoca de "juicio contencioso-administrativo".
Se reserva, en cambio, la denominacin de "procedimiento administrativo" para hacer referencia a la secuencia de actos necesarios para el ejercicio de la funcin administrativa (24).
El procedimiento administrativo que puede conceptualizarse como el sistema de normas y principios que regula la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de los actos de administracin en sede administrativa es necesario en cualquier forma de Estado, pues asegura la legalidad objetiva de la actividad en trato.
En efecto, bien se ha dicho que en los autoritarismos proporciona a la autoridad central un medio de controlar la conducta de sus subordinados y de evaluar y, por lo tanto, mejorar la forma en que la poltica de la autoridad central, por desptica que sea, se lleva a cabo. Pero un adecuado procedimiento administrativo es esencial en la democracia, donde la orientacin del ejercicio del poder poltico al bien comn exige proteger y garantizar los derechos de las personas, actualizando la justicia en todas las actividades estatales, incluida, por lo tanto, la administrativa.
Y es tambin ineludible en la forma de Estado que nos ocupa la justiciabilidad del propio Estado, o sea, que ste sea tambin pasible de juicio, o justiciable. Es decir, que pueda ser llevado a un proceso, o juicio judicial, el cual como ya hemos dicho implica necesariamente, como institucin destinada a satisfacer en justicia pretensiones:
a) desconocimiento de lo justo (conflicto o falta de certeza);
b) procedimiento o trmite que asegure la audiencia o intervencin de los interesados para ser odos y probar sus pretensiones, y
c) sentencia propiamente dicha, esto es, decisin final que dirime el conflicto o da certeza a la situacin ambigua, emanada de un rgano independiente e imparcial.
El proceso que el Estado debe instrumentar para administrar justicia tambin debe alcanzarlo; y particular relevancia reviste el proceso administrativo, o juicio judicial de la actividad administrativa, que habilita la concrecin de la justicia de la funcin administrativa, haciendo tal proceso administrativo a la esencia del sistema democrtico proceso que implica la imparcialidad e independencia del tribunal respecto del rgano ejecutor, como instrumento para promover la vigencia de la justicia y el destierro de la ilegalidad, actualizando el recto orden entre la autoridad y la libertad.
Ahora bien, no puede desligarse el procedimiento administrativo de los grandes tpicos del derecho administrativo, tales como la competencia, la jerarqua, el acto administrativo, etc.; pero pareciera, en verdad, que lo esencial a tratarse dentro del procedimiento administrativo es la tramitacin de los actos de administracin, ms las condiciones y formas en que las impugnaciones, en su caso, a stos han de efectuarse y resolverse (25); y por ello es que hemos dado el precedente concepto del procedimiento administrativo.
Segn GordilloGORDILLO, Agustn, Procedimiento y recursos administrativos, cit., p. 48., el procedimiento administrativo regula la participacin y defensa del interesado (que puede ser un particular o un funcionario) en todas las etapas de la preparacin de la voluntad administrativa y cmo debe ser la tramitacin administrativa en todo lo que se refiere a la participacin e intervencin de dichos interesados; estudia en particular la defensa de los interesados y, como lgica secuencia de ello, la impugnacin de los actos y procedimientos administrativos por parte de aqullos, ocupndose por lo tanto de los recursos, reclamaciones y denuncias administrativas, sus condiciones formales de procedencia, el trmite que debe drseles, los problemas que su tramitacin puede originar y cmo y por quin deben ser resueltos; pero no estudia cmo deben ser resueltos los problemas de fondo que dichos recursos, etc., puedan plantear, salvo que estn ntimamente ligados a un problema procedimental (26).
Finalizamos este tema expresando que pensamos que, para que los miembros de la comunidad poltica no tengamos otra instancia que precisamente la judicial para impetrar justicia, es menester trabajar para que sta se imparta efectivamente en sede administrativa (campo en el cual mucho se ha avanzado, especialmente desde la sancin de normas reguladoras del procedimiento administrativo).
Se hace necesario, entonces, buscar actuando a nivel jurdico, organizativo y humano que el procedimiento administrativo cumpla con sus fines de asegurar la rpida y eficiente satisfaccin del bien comn, constituyendo a la vez una garanta de los derechos.
VI. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
En tanto que prcticamente no se discute que el procedimiento administrativo es una pars del derecho administrativo, no ocurre lo mismo con el proceso administrativo y su rgimen.
El proceso administrativo stricto sensu es una forma de control jurisdiccional de la actividad administrativa, promovido por administrados que exhiben un inters agraviado o por sujetos en ejercicio de aquella funcin respecto de los actos que no pueden revocar, en el cual se debaten cuestiones de derecho administrativo; y suele conceptualizarse el derecho procesal administrativo como el sistema de normas y principios referentes a los presupuestos, contenidos y efectos del proceso administrativo.
La razn fundamental de la existencia de normas especiales para conocer y resolver en los procesos administrativos radica en que mientras el proceso comn debe actualizar especialmente la "justicia conmutativa", el administrativo debe efectivizar primordialmente la "justicia distributiva" y la "legal", de donde deviene la insuficiencia del comn para el juzgamiento de la actividad administrativa.
Como tan bien lo explicara Toms de Aquino, la justicia conmutativa gobierna las relaciones de parte a parte dentro del todo (concebido como unidad accidental de orden) y establece una igualdad aritmtica, fija, cierta, entre el bien debido y el bien a entregar; el derecho reside en una parte y la obligacin est en otra.
La justicia distributiva ordena los bienes comunes a los sujetos individuales o colectivos en tanto y cuanto son partes integrantes del todo. Gobierna las relaciones del todo con sus partes y establece una igualdad proporcional entre ellas, segn sea la posicin en el todo, segn la medida en que cada parte lo es del todo, pues todas son partes pero no en la misma medida. El derecho reside en la parte, y la obligacin, en el todo.
En este ltimo tipo de la justicia, entonces, se relaciona el todo respecto de las partes; y tal relacin expresa al decir del Aquinate el orden existente entre la comunidad y cada una de las personas, siendo este orden dirigido por la justicia distributiva, que reparte proporcionalmente los bienes comunes.
En la justicia distributiva "se debe a alguien lo que es comn", mientras que en la conmutativa se debe a alguien "lo que le es propio"; en consecuencia, como lo debido en la justicia distributiva es lo comn, lo "suyo de cada uno" ser una parte de ese conjunto que deber estar adecuada a las pretensiones de las restantes partes del todo. Por eso la justicia distributiva es aquella especie de justicia que obliga a repartir los bienes y las cargas proporcionalmente entre los miembros de la comunidad.
La materia propia de la justicia distributiva es la accin exterior consistente en la atribucin de una cosa de carcter comn, en cuanto tal, a una persona. Lo que se da o atribuye a sta es en su ndole de parte de un determinado todo; por lo cual, lo dado o atribuido, es debido a la parte en la medida en que lo que es del todo se debe a la parte.
De aqu se sigue que cuanto ms importante es la parte en el todo, lo que es de este ltimo, se debe ms a aqulla.
Por eso, en la justicia distributiva, en virtud de su misma naturaleza, se atribuye a una persona mayor cantidad de bienes comunes, cuanto mayor es su primaca en la comunidad.
Estas consideraciones demuestran que en la justicia distributiva, el medio en que consiste como virtud no se toma comparando o armonizando una cosa con otra, sino personas con cosas. En efecto: en la medida en que una persona excede a otra "en primaca", en esa misma medida lo que se atribuye a la primera debe exceder a la que se da a la segunda.
Ahora bien, este modo de medir las relaciones se denomina "por igualdad de proporcin", pues en l no existe una igualdad de cantidad sino otra de relaciones o proporciones. Es lo que desde antiguo se llama proporcin geomtrica.
En la justicia distributiva se atiende pues, como en toda justicia (porque en eso consiste sta), a la igualdad, pero mirada no desde el ngulo de la cantidad sino de la proporcin.
La justicia conmutativa y la distributiva son justicia particular: la primera tiene por objeto lo que es debido por una parte a otra, mientras que la segunda lo que es debido a una parte por la comunidad, de suerte que ambas salvaguardan el derecho de la parte frente a otra o a la colectividad, pero sin atender a otro bien que al de las partes; la justicia general tiene por objeto, en cambio, lo que es debido a la comunidad por las partes.
Esta justicia general, tambin denominada legal, inclina y mueve entonces a las partes a dar todo lo debido a la comunidad poltica en orden al bien comn. Su funcin es regular las relaciones jurdicas de las partes en orden al bien comn del todo. Tiene por objeto ordenar las diferentes partes de la comunidad a la comunidad misma, que es un todo. La parte est obligada a dar a la comunidad, en cuanto tal, todo aquello que le es debido en orden al bien comn, siendo evidente la obligatoriedad en conciencia de las leyes justas del Estado, que forman la materia especfica de este tipo de justicia, la que por ello tambin se denomina legal.
Es por lo que antecede que en el derecho procesal administrativo, al lado de normas reguladoras del trmite que en muchos casos son las mismas que las del proceso comn, o se inspiran en iguales principios, aparecen preceptos especiales, en seguimiento de principios y normas del derecho administrativo que deben actuar; y tal es lo que ocurre en la ley mendocina 3918, "Cdigo Procesal Administrativo".
As las cosas, es el derecho procesal administrativo una rama o un sector autnomo del derecho? La solucin en doctrina no es, ni mucho menos, unnime; hay autores que lo consideran parte del derecho administrativo, en tanto otros aseveran que es una pars del derecho procesal, no faltando los que defienden su autonoma.
A los efectos de objetivar debidamente nuestra opinin sobre el interrogante planteado en el punto anterior, nos parece conveniente recordar que dentro del derecho, en general, se distinguen grupos o conjuntos de normas que, por sus diversos objetos y por fundamentarse en ciertos principios comunes que les dan trabazn y coherencia, y los distinguen de otros grupos de normas, se consideran ramas autnomas del derecho, como el derecho penal o el derecho administrativo.
Tambin, que las ciencias jurdicas consagradas al estudio de cada una de esas ramas, primordialmente en el orden normativo-positivo, forman las correspondientes disciplinas autnomas, como la ciencia del derecho penal o del derecho administrativo.
Ahora bien, el concepto de autonoma de una rama del derecho y de su correspondiente ciencia dogmtica es relativo: por la unidad del objeto material de tales ciencias (que consideran fundamentalmente el aspecto normativo-positivo del mundo jurdico) y por la unidad esencial de los fenmenos jurdicos, la mutua influencia y la continua relacin entre las diversas ramas es habitual e insoslayable, resultando imposible establecer lmites precisos y tajantes entre los distintos sectores, guardando consecuentemente mltiples conexiones entre s aquellas disciplinas cientficas cuyos mtodos jurdicos son sustancialmente uniformes.
Sobre las bases reseadas, pensamos que el derecho procesal administrativo es, en buena medida, parte del derecho administrativo y, en otra, del derecho procesal, sin constituir una nueva parcela independiente en el campo del derecho, alejado de la tentacin de exagerar y hasta de inventar diferencias en el intento de justificar una inexistente autonoma, pues no presenta la adecuada individualidad justificante de ella.
Ergo, reivindicamos para la ciencia del derecho administrativo el estudio de los presupuestos, contenidos y efectos del proceso administrativo, en los aspectos que exhiben una inescindible relacin entre lo sustancial y lo adjetivo, sin abordar las normas reguladoras del trmite anlogas o idnticas a las del proceso comn, pues en rigor integran un campo ajeno a aquella ciencia y propio de la ciencia del derecho procesal.
Es la ciencia del derecho administrativo la que, por ejemplo, debe examinar los distintos sistemas de control jurisdiccional de la actividad administrativa, los actos o declaraciones impugnables ante el tribunal en lo "contencioso-administrativo", la legitimacin para accionar, etc., sin que le corresponda el anlisis de temas tales como la nulidad de los actos procesales, el tiempo en el proceso, los incidentes, y otros que son propiamente materia de la ciencia del derecho procesal.
Median, sin duda, zonas grises, en las que hay una duplicacin del saber entre las respectivas ciencias, lo que resulta explicable si se atiende a lo que antes hemos dicho sobre la relatividad de la autonoma de las ramas del derecho y de sus correspondientes disciplinas cientficas.
Es por lo que antecede que el Cdigo Procesal Administrativo de Mendoza se separa del ordenamiento procesal civil slo en la medida en que lo estima imprescindible (art. 76); "De esta forma se lee en su Exposicin de Motivos resulta aprovechable la normacin contenida en el Cdigo que regula el procedimiento civil, la jurisprudencia formada en torno de la misma y los trabajos cientficos de los especialistas en esta materia", y obviamente, la aplicacin del Cdigo Procesal Civil es analgica y supletoria.
VII. TRIBUNAL COMPETENTE: SISTEMAS ADMINISTRATIVO, JUDICIAL Y MIXTO
En cuanto a la fiscalizacin de la actividad administrativa, existen tres sistemas clsicos de organizacin tribunalicia:
1. Tribunales administrativos
En Francia, los cuerpos judiciales ordinarios eran completamente independientes del poder real. Los principales antes de 1789 eran los Parlamentos, cuyos miembros no dependan de la Corona, porque esos cargos se compraban y vendan como una propiedad.
Cuando Luis XVI subi al trono en 1774, se vio que era preciso acometer grandes reformas en el aparato gubernativo y en las condiciones econmicas y sociales del pueblo. Para tal fin, el rey design a Turgot como uno de sus ministros. Las reformas que Turgot trat de introducir no obtuvieron la aprobacin de las clases privilegiadas y, como los Parlamentos se componan de miembros de tales clases, se opusieron a aquellas reformas, se negaron a registrar edictos expedidos por el rey (como el que abola la corvea o trabajo obligatorio de los campesinos en las obras pblicas), usurparon las atribuciones de la Corona publicando por s mismos decretos y trataron de impedir la accin de los funcionarios reales.
En la Asamblea Constituyente posrevolucionaria, se record el proceder de los Parlamentos, se hizo a las autoridades administrativas independientes de los jueces y se prohibi a stos so pena de prdida de sus puestos inmiscuirse de ningn modo en los actos de los agentes administrativos y citarlos ante s para el cumplimiento de sus cometidos.
En las Instrucciones sobre la ley de 16-24/8/1790, deca la Asamblea: "No se violara menos la Constitucin, si el Poder Judicial pudiese inmiscuirse en materias administrativas y perturbar a los Cuerpos administrativos en el ejercicio de sus funciones. (...) Siendo inconstitucional todo acto de los tribunales de justicia que tienda a contrariar o suspender la marcha de la Administracin, se considerar nulo y sin efecto".
As, la Revolucin consigui eximir a la Administracin de toda intervencin judicial, propsito trunco de la monarqua, en razn de que como hemos visto los tribunales ordinarios haban entorpecido la obra reformista por la posicin independiente que disfrutaban frente a la Corona, y con fundamento en el principio incluido en la clebre Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano enunciado por Montesquieu de que los tres llamados "poderes" deben confiarse a autoridades distintas e independientes (27).
Es por lo que antecede que, luego, se crean en el pas que nos ocupa, tribunales especiales dentro de la Administracin, con competencia para conocer en la mayor suma de los litigios en que aqulla es parte, separados e independientes frente a los jueces y tambin, en la actualidad, frente a la Administracin, esto ltimo como resultado de una progresiva evolucin (28).
En Francia, entonces, se divide la Administracin en dos partes, una de las cuales tiene por funcin controlar la actividad desplegada por la otra; y los rganos que ejercen la funcin jurisdiccional en materia procesal administrativa renen las siguientes caractersticas:
1) No forman parte del Poder Judicial sino de la Administracin.
2) Carecen enteramente de vinculacin con el Poder Judicial, por lo que sus decisiones tienen carcter final, no siendo susceptibles de revisin por parte de los tribunales judiciales.
3) Actan separados y son independientes de los rganos y entes que cumplen las funciones propiamente administrativas y que en su conjunto se denominan "administracin activa".
4) Gozan de una competencia en materia procesal administrativa (o "contencioso administrativa") establecida por clusula general, o sea, son tribunales de derecho comn en materia administrativa.
Hay en la nacin gala, por ende, dos rdenes jurisdiccionales independientes: el ordinario, cuya cima ocupa la Corte de Casacin, y el administrativo, que integran el Consejo de Estado como rgano supremo y una serie de tribunales administrativos inferiores, en cuya esfera quedan definitivamente resueltas las contiendas que afectan la Administracin (29).
2. Tribunales judiciales
En cuanto al sistema judicial, implica la existencia del rgano que va a entender en las causas administrativas dentro del llamado Poder Judicial. Habr, entonces, dentro de ese llamado Poder Judicial, rganos que entiendan en causas civiles, otros en comerciales, en penales, de trabajo y tambin algunos que juzguen en causas administrativas (slo en ellas o tambin en otras).
Teniendo en cuenta que todos estos rganos van a formar parte del Poder Judicial, se puede decir que en este caso existe unidad de jurisdiccin, ya que la situacin es completamente distinta a la que se presenta en el derecho francs.
3. Tribunales mixtos
En cuanto al sistema mixto, se caracteriza porque algunas causas administrativas se dilucidan ante rganos del llamado Poder Judicial, mientras que otras se resuelven por rganos que forman parte de la Administracin.
As, en Italia, la justicia ordinaria entiende en aquellos asuntos en que se ve afectado un derecho subjetivo pblico o privado del particular, mientras que los tribunales administrativos deben entender en todo lo relativo a los intereses legtimos de los administrados (30).
VIII. ORIGEN DEL SISTEMA JUDICIALISTA ARGENTINO
Segn Hctor M. Pozo Gowland (31), la Argentina, a partir del modelo establecido en
la Constitucin Nacional, adopt un claro sistema judicial (arts. 109 (32) y 116 (33)), sistema tradicionalmente encuadrado por la doctrina como el resultado de las instituciones vigentes en el perodo del derecho patrio, la adopcin del sistema norteamericano por parte de los constituyentes y la adopcin en este punto del rgimen establecido en la Constitucin de Chile de 1833, subrayando la labor actual de Juan Carlos Cassagne (34) para aclarar la verdadera influencia que en esta cuestin tuvo el sistema norteamericano y el reglamento preconstitucional dictado por las Cortes de Cdiz para el funcionamiento del Consejo de Regencia, del 16/1/1811, que se trasladara finalmente a la Constitucin de Cdiz de 1812.
Tambin destaca que la coincidencia que la doctrina nacional muestra acerca del modelo judicial para el control de la Administracin adoptado en el derecho argentino con fundamento constitucional ha generado, sin embargo, dos posiciones claramente opuestas acerca de las fuentes y caractersticas bajo las cuales deba reglamentarse el sistema de control de la Administracin.
Un sector liderado por Mairal y seguido por Tawil se pronunci a favor del seguimiento de las instituciones y reglas propias del sistema norteamericano para eliminar factores contaminantes propios del sistema de control administrativo.
Por el contrario, otros autores encabezados por Cassagne (entre los que nos incluimos), destacan las ventajas de un sistema procesal administrativo con caractersticas propias, resultado de la influencia y el intercambio doctrinario que nuestro pas tuvo con el derecho continental europeo, en especial con Espaa, Francia e Italia.
IX. RGANOS JUDICIALES COMPETENTES EN LA ARGENTINA
"La competencia escribe tambin Hctor M. Pozo Gowland (35) constituye una de las cuestiones fundamentales del rgimen contencioso administrativo, como sistema de control de la Administracin. Significa determinar ante quin debe acudir el administrado a los fines de promover las acciones que le permitan el ejercicio de la tutela judicial efectiva. Como seala Gonzlez Prez, este derecho se despliega, bsicamente, en tres momentos diferentes del proceso: en el acceso a la jurisdiccin, en el debido proceso y en la eficiencia de la sentencia. Evidentemente, no puede accederse a la jurisdiccin, si no se conoce cul es la jurisdiccin y el tribunal al cual debe acudirse. No puede garantizarse la vigencia de este derecho sin reglas claras que determinen la competencia de los tribunales que habrn de entender en las causas contencioso administrativas. No existe una tutela judicial verdaderamente efectiva cuando el administrado debe transitar un largo proceso previo para la determinacin del tribunal que habr de ser competente. Tngase en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva no slo surge del art. 18, CN, sino de las disposiciones establecidas en diversos tratados internacionales incorporados al texto constitucional y que cuentan con la misma jerarqua normativa. Por ello, en la cuestin se entrelazan aspectos constitucionales y procesales, cuyo alcance es necesario tener presente".
En nuestro pas, los rganos competentes en la materia procesal administrativa son:
En el orden nacional, los juzgados federales con una segunda instancia ante las cmaras respectivas.
En el orden provincial, debe distinguirse entre aquellas provincias que establecen una instancia nica a cargo de los respectivos tribunales superiores (como Mendoza), aquellas con una instancia nica ante una Cmara del fuero Contencioso Administrativo (Chaco, por ejemplo) y las que configuran una doble instancia ordinaria (36).
Ms ampliamente, Daniel Fernando Soria (37) ha elaborado el siguiente esquema de la justicia administrativa en la Argentina:
En el ordenamiento jurdico argentino, el proceso administrativo no responde a un modelo totalmente uniforme o comn.
Las controversias regidas por el derecho administrativo nacional son resueltas por tribunales federales en la Capital Federal y en las provincias, con arreglo a las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, las pocas disposiciones, vinculadas al acceso al control judicial de la Administracin previstas en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (atinentes a la impugnacin de actos administrativos y reglamentos, al plazo para iniciar la accin, al amparo por morosidad administrativa y al reclamo administrativo previo y sus excepciones [arts. 23 a 32, ley 19.549]) y a las de ndole sectorial que disciplinan mltiples procesos especiales en el orden nacional (p. ej., en materia tributaria, de determinados servicios pblicos, frente al Banco Central de la Repblica, etc.).
En cambio, los conflictos relativos a la afectacin de derechos o intereses frente a o en relacin con las provincias y los municipios, regidos por el derecho administrativo, se resuelven por los jueces provinciales en algunos sistemas, los superiores tribunales de justicia y, en otros, juzgados unipersonales o cmaras con competencia procesal administrativa, especializados o de competencia mltiple y de acuerdo con las normas que el Estado provincial establezca.
El deslinde anterior continuamos con Soria refleja el tipo de Estado federal adoptado por la Constitucin Nacional (de 1853-1860, con la reforma de 1994; arts. 1, 5, 6, 75, 121, 122 a 126), en el cual las provincias que componen la federacin ejercen competencias privativas por una doble va: de un lado, el derecho administrativo material les est bsicamente reservado; del otro, el servicio de justicia, as como las normas reguladoras de los diferentes procesos provinciales en asuntos no federales son rubros que no han sido delegados a la Nacin.
De tal forma, coexiste una pluralidad de sistemas de enjuiciamiento de los casos administrativos, tantos como Estados provinciales hay, conformndose as un entramado complejo al que se aade otro dato incorporado por la reforma constitucional de 1994: la nueva institucionalidad de la Ciudad de Buenos Aires, erigida en entidad poltico-territorial autnoma, que, a modo de Ciudad-Estado, est dotada de poderes de legislacin y jurisdiccin (art. 129, CN), ha dado lugar a que su Legislatura organice la justicia administrativa y tributaria, regida por una codificacin propia (conf. leyes locales 7 y 189).
Agrega Daniel Fernando Soria que tal complejidad no disimula los siguientes lineamientos comunes sobre la estructuracin institucional y la funcionalidad actual de la justicia administrativa:
1) El proceso administrativo est en manos de jueces (38).
2) En general, las provincias suelen incorporar en sus constituciones clusulas que de una u otra manera apuntan a la competencia procesal administrativa (39).
3) La mayora de las provincias ha dictado, con rango de ley, su Cdigo Procesal Administrativo o normas equivalentes, con aplicacin supletoria de los respectivos Cdigos del Proceso Civil (40).
4) Esta competencia fue confiada histricamente a los superiores tribunales provinciales; pero la tendencia apunta a la estructuracin de rganos jurisdiccionales especializados y descentralizados, distintos del superior tribunal, asunto sobre el que volveremos ms adelante.
5) Reglado como tal, el proceso administrativo, si bien exhibe una creciente vocacin de exhaustividad o completitud, no agota el repertorio de instrumentos de control judicial de la funcin administrativa (41).
6) En su versin ms contempornea, el proceso administrativo apunta a toda forma de tutela de situaciones subjetivas, aunque difiera de la revisin de actos o disposiciones administrativas.
X. DAOS Y PERJUICIOS EN MENDOZA
Nos parece conveniente consignar a esta altura que pensamos que, cuando la responsabilidad del Estado debe resolverse en alguna medida por aplicacin del derecho pblico, entra en la competencia "contencioso administrativa" del ms alto tribunal de la provincia, lo que avala la jurisprudencia nacional; y as, por ejemplo:
"Es competente el fuero contencioso administrativo en el supuesto de controvertirse la conducta del Estado originada en su actuacin especfica dentro del marco objetivo de su funcin, pues, entonces, la cuestin se ubica en la esfera del derecho pblico. Ello es as, por cuanto la determinacin de la responsabilidad extracontractual de dicho Estado remite al examen de principios y normas de derecho administrativo, aun cuando pudieran resultar aplicables, supletoriamente, normas del derecho comn (conf. esta Cmara, sala 2, 18/3/1997, `Montero de Grau, Susana Dolly v. Nacin Argentina y otros s/proceso de conocimiento')"(42).
"Es de competencia del fuero la demanda por resarcimiento de los daos y perjuicios, en el mbito de la responsabilidad extracontractual del Estado, por incumplimiento de los deberes de vigilancia y seguridad del edificio sede de la AMIA, ya que en la solucin del caso se aplicarn principios propios del derecho pblico, puesto que lo que est en juego es la responsabilidad del Estado en el marco de la actuacin de sus rganos de seguridad y en el cumplimiento de su funcin especfica; ello sin perjuicio de la aplicacin analgica de normas de derecho privado"(43).
"Controvirtindose la conducta del Estado originada en su actuacin especfica de tal, desplegada a travs de uno de sus rganos esenciales dentro del marco objetivo de su funcin, la cuestin se ubica en la esfera del derecho pblico (conf. Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. IV, ps. 718/723). De manera que la determinacin de la responsabilidad extracontractual del Estado remite al examen de principios y normas de derecho administrativo, aun cuando pudieren resultar aplicables, supletoriamente, normas del derecho comn"(44).
Destacamos que de los arts. 1, 2, 5, 6, 7 y concs., CPA mendocino, surge que es requisito necesario para la existencia de una causa procesal administrativa la presencia de una decisin administrativa definitiva, causante de estado, y la supuesta violacin de un derecho subjetivo o inters legtimo regido por ley, decreto, reglamento, resolucin, contrato, acto o cualquier otra disposicin de carcter administrativo, como tambin que los hechos administrativos, de suyo, no generan directamente las acciones regidas por el Cdigo, siendo necesario, en todos los casos, la reclamacin administrativa para la obtencin de una decisin denegatoria del derecho o inters legtimo invocado.
Esas normas reglamentan el art. 144, inc. 5, Constitucin provincial, que tambin exige como presupuesto para que exista causa "contencioso administrativa", la necesidad de una pretensin que haya sido denegada de modo expreso o tcito por el sujeto que ejerce la funcin administrativa, tratndose de una "denegacin (...) al reconocimiento de los derechos gestionados por la parte interesada".
Ante ello, hemos sostenido que para hacer valer la responsabilidad por daos generados por omisiones o simples hechos de la Administracin, que no deban "resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o del trabajo", el reclamo administrativo previo es necesario como presupuesto o requisito de admisibilidad de la demanda.
En otras palabras, afirmamos que el agotamiento de la va administrativa no slo es necesario ante daos provocados por decisiones de la Administracin.
Si el reclamo por daos y perjuicios causados por omisiones o hechos es favorable al perjudicado, no existe necesidad de demanda judicial alguna; y si es denegatorio, conforme a las normas antes citadas, la accin es de la competencia procesal administrativa de la Suprema Corte de Justicia, dado que existe pretensin indemnizatoria, decisin administrativa denegatoria y aquella pretensin est prevista claramente en los arts. 18 (45) y 59 (46), ley 3918.
El mero hecho (sea ste positivo o negativo, es decir, una actividad material o una mera omisin), entonces, no genera directamente accin procesal administrativa, siendo necesario la reclamacin previa, no bien se distingue debidamente la fuente de la obligacin y, correlativamente, el derecho o el inters legtimo del particular del acto que da origen a la accin protectora de ese derecho o de ese inters legtimo lesionado, porque en el ordenamiento procesal del Cdigo, es siempre necesario un acto de voluntad administrativa que el administrado (o perjudicado) reputa contrario a su derecho o inters legtimo, para poder accionar jurisdiccionalmente ante el tribunal que declarar, luego, legtimo o ilegtimo el acto a que dio lugar el hecho.
Resulta, por lo tanto, que en el sistema de la ley 3918, el que por un hecho (accin u omisin) se considera lesionado debe reclamar la indemnizacin en sede administrativa, siempre que la responsabilidad del Estado se encuentra regulada por el derecho pblico, a diferencia de lo que ocurrira si ella fuese de derecho privado, en la cual el acto o hecho dejaran expedita la accin judicial para demandar directamente la indemnizacin ante los tribunales civiles o del trabajo, segn corresponda (47).
XI. ACCIN PROCESAL ANTE ACTO ADMINISTRATIVO INCUMPLIDO POR LA ADMINISTRACIN
No es poco frecuente que el Estado, actuando en ejercicio de la funcin administrativa, debiendo cumplir y ejecutar un acto administrativo (p. ej., el pago de una jubilacin acordada), no lo haga.
Ante ello y sobre la base de que, por lo general, se han dictado en nuestro pas, con rango de ley, Cdigos Procesales Administrativos (o "contencioso administrativos"), con aplicacin supletoria de los respectivos cdigos del proceso civil, aunque algunos ordenamientos no lo han hecho y se rigen por las disposiciones del Cdigo Procesal Civil o bien por normas de ste y por algunas otras previstas en las leyes de procedimiento administrativo se han propuesto, a lo que sabemos, las siguientes soluciones.
1. Interponer una accin procesal administrativa
El administrado que tenga reconocido el derecho a una prestacin o un inters legtimo en que se realice lo que el acto dispone puede instar a la Administracin a que lo haga y, en caso de resistencia, al interesado le cabra incoar un proceso administrativo en el que se dictara sentencia condenando a la Administracin a cumplimentar la prestacin, siendo posible la ejecucin forzosa por parte del tribunal, segn las normas que al respecto contenga el Cdigo Procesal Administrativo.
2. Incoar la denominada "accin procesal administrativa de ejecucin"
Aqu se acude al tribunal con competencia en lo procesal administrativo a los efectos de que proceda directamente a ejecutar el acto incumplido por la va de la ejecucin de la sentencia; ello as, porque siendo el acto ejecutivo (ver, p. ej., art. 80, LPA Mendoza), vale como ttulo ejecutable como si fuera una sentencia contra la propia Administracin, la que ya ha decidido que est obligada y en principio no puede discutirlo.
No se debe marginar que, en ambos casos, el sistema de ejecucin de sentencia se completa con la remisin que conduce a la aplicacin del respectivo Cdigo Procesal Civil (as, el art. 76, CPA Mendoza).
Es obvio que lo que antecede nada tiene que ver con la hiptesis en que medie un incumplimiento estatal en el campo del derecho privado o del trabajo (v.gr., una falta de pago de los alquileres debidos por el arriendo de un inmueble para oficinas pblicas), caso en el cual se deber accionar judicialmente ante el fuero comn y por la va que corresponda.
Tambin es menester aclarar que lo dicho es sin perjuicio de lo que pudiese intentarse por otras vas procesales, como la accin de amparo.
Y finalizamos este acpite expresando que pensamos que exigir, en los supuestos del acto administrativo incumplido por el Estado en ejercicio de la funcin administrativa, la promocin de todo un proceso administrativo (supra, solucin 1) se exhibe a nuestro entender como injusto, desproporcionado y ajeno, sin duda, a una tutela judicial efectiva.
Mas, como ocurre en la mayora de los casos, se trata de una cuestin opinable, la que en definitiva depende de lo que resuelvan los tribunales y, en Mendoza, la ltima palabra la tiene la Suprema Corte de Justicia de la provincia.
XII. FUNCIONES CUASI JURISDICCIONALES O JURISDICCIONALES ADMINISTRATIVAS?
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) no tiene competencia para pronunciarse sobre la procedencia de una accin por daos y perjuicios entablada por una empresa contra Edesur. Citando jurisprudencia americana sobre "agencias administrativas", afirmaron los sentenciantes que el conflicto debe ser resuelto por jueces del Poder Judicial (48).
En otras palabras, dentro de la funcin de control del Ente Nacional Regulador de la Electricidad, no estara incluida la atribucin de pronunciarse sobre la procedencia de una accin por daos y perjuicios entablada por una empresa contra una prestadora de servicios pblicos, lo que debera ser resuelto por los rganos del Poder Judicial.
Ahora bien, se ha opinado, en cambio, que los entes "reguladores" pueden resolver controversias sobre daos y
perjuicios contra empresas operadoras cuando sean reclamados por los usuarios que se consideren perjudicados por la mala prestacin del servicio, valorando que es jurdicamente posible y prcticamente conveniente reconocer que los entes reguladores, cuya norma de creacin les confiere la potestad de resolver controversias en el sentido judicial del trmino, tienen facultad para resolver conflictos entre los sujetos contemplados en el marco regulatorio respectivo, vinculados con daos y perjuicios provocados con motivo de la prestacin del servicio, debiendo dichos daos ser analizados por el ente regulador con la misma amplitud y extensin con la que seran tratados por un tribunal judicial, que luego ejercer funcin revisora.
Por otra parte, se ha entendido que si el marco jurdico especfico de determinado servicio pblico no ha establecido reglas especiales para los agentes econmicos del sector que se aparten del derecho comn, el rgano de control carece de competencia en el asunto en trato, porque la mera aplicacin de normas y principios del derecho comn excede la competencia del ente; y cuando las normas del derecho comn resultan insuficientes para asegurar la realizacin de transacciones en condiciones de mercado y el Estado decide su intervencin por medio de la regulacin econmica, sta es de derecho pblico aun cuando se aplique a relaciones entre particulares, de donde si se ha legislado en forma especial sobre la materia (limitando, por ejemplo, la responsabilidad del prestador), nos encontramos ante un supuesto claro de intervencin estatal por va de la regulacin econmica, que supone haber extrado una determinada cuestin de las normas del derecho comn, lo que habilita la competencia del ente.
Pues bien, a nuestro juicio y en todo caso, cuando los entes reguladores u organismos de control y, en general, los "tribunales administrativos" resuelven controversias entre empresas operadoras (interconexin de acceso a las redes, inobservancia de la competencia, etc.) o contra ellas, lo hacen en ejercicio de potestades administrativas y no jurisdiccionales.
Ello as reiteramos porque el proceso o juicio judicial, como institucin destinada a satisfacer en justicia pretensiones, implica necesariamente:
a) desconocimiento de lo justo (conflicto o falta de certeza);
b) procedimiento o trmite que asegure la audiencia o intervencin de los interesados para ser odos y probar sus pretensiones, y
c) sentencia propiamente dicha, esto es, decisin final que dirime el conflicto o da certeza a la situacin ambigua, emanada de un rgano estatal independiente e imparcial.
Cuando, entonces, quien decide en un conflicto, previo procedimiento, es independiente lo que significa que no est sujeto a rdenes en el cumplimiento de aquella especfica actividad e imparcial es decir, no sacrifica la justicia a ninguna otra consideracin, por lo que pospone en el ejercicio de su funcin toda mira personal, sus amistades, odios o intereses propios y sus pasiones polticas y su juicio es final o sea, puede adquirir fuerza de cosa juzgada en sentido estricto, en virtud de la cual la decisin no es ya impugnable por recurso o accin alguna, hay "proceso" o "juicio judicial", esto es, iurisdictio en sentido estricto.
Pareciera entonces que, en general, los entes u rganos administrativos (incluidos los entes reguladores u organismos de control de los servicios pblicos) no tienen atribuciones "cuasi jurisdiccionales" o "jurisdiccionales administrativas" o simplemente "jurisdiccionales", y que, en principio, su competencia administrativa para resolver conflictos no alcanza a aquellos que deben decidirse por aplicacin del derecho privado.
No vemos problema alguno en que, por ejemplo, diferentes entes u rganos administrativos decidan primariamente en determinados asuntos en razn de su idoneidad tcnica, con revisin judicial ulterior suficiente; pero ello no justifica, en nuestro criterio, que se diga o sostenga que estn dotados de atribuciones "cuasi jurisdiccionales" o "jurisdiccionales administrativas" o "jurisdiccionales", pues lo que en realidad acontece es que ejercen funciones administrativas, sujetas al inexcusable control jurisdiccional en su caso, reservado en nuestro sistema a los rganos del denominado Poder Judicial.
Bien se ha destacado que para resolver la cuestin planteada en "ngel Estrada", a la Corte Suprema de Justicia le bastaba afirmar la limitacin que impide a organismos administrativos resolver conflictos aplicando normas de legislacin comn, y que, lejos de optar por ese camino, eligi ingresar a un anlisis mucho ms frondoso y complejo, como lo es el tratamiento de los "tribunales administrativos", agregando, como si ello fuera poco, el estudio sobre la naturaleza jurdica de los denominados "entes reguladores".
Pensamos que para focalizar la causa ms profunda de la limitacin a que aludimos, es menester tener presente que, en buenos principios, la competencia administrativa para resolver conflictos no alcanza a aquellos que deben decidirse por aplicacin del derecho privado, ms cuando uno de los requisitos bsicos para la intervencin de los rganos judiciales o jurisdiccionales competentes en materia procesal administrativa (en Mendoza, la Suprema Corte de Justicia de la provincia) es que la cuestin est regida por normas de derecho administrativo (local en las provincias y en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires).
Y en el supuesto de que se trate de cuestiones que deben resolverse por aplicacin del derecho comn, no deben ser atribuidas a la competencia de organismos administrativos porque slo responden a intereses privados y no estn, por ende, comprometidas la justicia distributiva ni la legal, sino nicamente la conmutativa, todo lo cual conduce a que no se justifique una intervencin de aquellos organismos, reservada exclusivamente a los asuntos de inters pblico.
En definitiva, para resolver conflictos de intereses privados est la justicia ordinaria. Los rganos y entes en ejercicio de la funcin administrativa nicamente pueden actuar en los asuntos en que est comprometido el inters pblico, correspondiendo en su caso el control de su actividad a los tribunales con competencia procesal administrativa o "contencioso administrativa".
XIII. SERVICIOS PBLICOS
1. Advertencia
La lectura de la obra El nuevo proceso contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires, de Juan Carlos Cassagne y Pablo Esteban Perrino, nos ha llevado a incluir en este trabajo algunas referencias a los servicios pblicos, siguiendo la lnea trazada por aqullos, con particular referencia al Cdigo Procesal Administrativo de la provincia de Mendoza (ley 3918).
2. Principios generales
La determinacin de la competencia a la que concierne el conocimiento de los altercados relativos a servicios pblicos en sentido estricto no siempre resulta ser una tarea simple, especialmente cuando la litis se produce entre los usuarios y un sujeto privado prestador del servicio.
Tal dificultad deriva principalmente del hecho de constituir los servicios pblicos en especial, los concesionados
o delegados una materia de regulacin compleja, pues no obstante que muchos de sus aspectos estn sometidos al derecho pblico, otras trazas lo estn al ius privatum.
Adems, como consecuencia de nuestra forma de Estado federal, los servicios pblicos pueden caer bajo la rbita nacional, provincial o municipal, lo cual tambin puede acarrear inconvenientes al momento de desentraar la competencia del rgano judicial ante el cual deducir la pretensin.
El legislador slo en contados casos ha definido con precisin el tribunal ante el cual dilucidar los eventuales conflictos, como ocurre, por ejemplo, en el orden federal en el marco regulatorio del gas, ley 24.076, que dispone en el su art. 66 que "las decisiones de naturaleza jurisdiccional del ente sern apelables ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal".
Otro tanto ocurre en el marco regulatorio de la energa elctrica, ley 24.065, que en el art. 76 determina que las resoluciones del ente, una vez agotada la va administrativa, son directamente recurribles en sede judicial ante la misma Cmara.
Ahora bien, conforme al Cdigo Procesal Administrativo de la provincia de Mendoza (ley 3918), para determinar la competencia en lo procesal administrativo, lo que se debe tomar en cuenta es cul es el derecho aplicable para resolver el litigio, sin que tengan ninguna eficacia al respecto, por ejemplo, argumentos en torno a la errada teora de la doble personalidad del Estado o a la distincin entre actos y contratos civiles o privados de la administracin, por una parte, y actos y contratos administrativos, por otra, etctera.
Es que, como se lee en el Mensaje de remisin del entonces proyecto de Cdigo del Poder Ejecutivo a la Legislatura, "se establece que la competencia del tribunal se extiende al juzgamiento de la ilegitimidad en cualquiera de sus aspectos y en tanto est regida por el derecho administrativo, es decir, que la competencia de la Suprema Corte se refiere a las cuestiones que deben resolverse en alguna medida por el derecho administrativo".
Conviene que sealemos a esta altura que no compartimos la aseveracin simplista de que en caso de controversia o contienda en materia de relaciones contractuales vinculadas con los servicios pblicos, la jurisdiccin ante la cual debe recurrirse vara: tratndose de un "contrato administrativo", dicha jurisdiccin sera la que el ordenamiento jurdico imperante haya establecido para entender en "lo contencioso administrativo"; tratndose de un "contrato de derecho privado", la jurisdiccin sera la civil o comercial de los tribunales pertinentes.
En tal sentido, subrayamos ante todo que por influencia francesa es comn aceptar la existencia de una "jurisdiccin contencioso administrativa" distinta de la "jurisdiccin judicial", lo que responde a circunstancias que no se han dado en nuestro medio.
En nuestro sistema, la oposicin entre "jurisdiccin ordinaria" y "jurisdiccin contencioso administrativa" se resuelve en una distincin entre "competencia ordinaria" y "competencia contencioso administrativa" o "procesal administrativa".
Por otra parte, para determinar si corresponde la competencia "contencioso administrativa" o la "civil", destacamos que lo que se debe tomar en cuenta es cul es el derecho aplicable para resolver la contienda, sin entrar a pretender establecer una distincin entre contratos "civiles" y "administrativos" de la Administracin.
Como hemos visto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi en el caso "Estrada" que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad no tiene competencia para pronunciarse sobre la procedencia de una accin por daos y perjuicios entablada por una empresa contra Edesur.
Advirtase en lo que antecede, al margen de la necesidad de que la cuestin que se ventile ante el fuero "contencioso o procesal administrativo" local est reglada por el derecho administrativo exigencia esencial para que se configure la materia procesal administrativa, que no se exige que el prestador del servicio sea una persona estatal ni pblica, de modo que la condicin estatal, pblica o privada del sujeto que gestione el servicio no constituye un dato relevante para delimitar la competencia.
Resulta, entonces, que son supuestos de conflictos los que pueden suscitarse entre usuarios y prestadores de servicios pblicos (estatales, pblicos o privados), entre el Estado y un concesionario, entre distintos concesionarios, entre un usuario y un ente regulador, etctera.
Mas debe quedar en claro que tambin median dos requisitos bsicos para la intervencin del rgano judicial competente en materia procesal administrativa (esto es, en Mendoza, la Suprema Corte de Justicia en la provincia), a saber:
a) que la cuestin est regida por normas de derecho administrativo local, y
b) que se trate de servicios pblicos de gestin local (provinciales o municipales).
En efecto, el derecho aplicable para resolver la contienda ha de ser administrativo local, y para la determinacin de la competencia debe atenderse de modo principal a la exposicin de los hechos que el actor efecta en el escrito de demanda.
En el ltimo derrotero recordamos que, segn doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos 306:1056; 308:1239, entre muchos otros) para determinar la competencia se debe atender de modo principal a la relacin fctica segn los trminos de la demanda (y agregamos que, v.gr., en "De Blasis, Alejandro v. Ramn Cabaez", la 2 Cmara en lo Civil de Mendoza ha dicho: "La competencia se determina por la naturaleza de la demanda en s, y no por lo que se diga en materia de contradiccin por la parte accionada; razn por la cual debe estarse nicamente a la pretensin esgrimida en la demanda y a las normas que con sujecin a los hechos que la sustentan y al derecho en que deben ser encuadradas rigen la cuestin").
Y como consecuencia del rgimen federal adoptado por la Constitucin Nacional en su art. 1, los servicios pblicos que entran en la competencia del fuero procesal administrativo local son nicamente los provinciales y los municipales.
Consecutivamente, por va de principio, los servicios pblicos nacionales estn marginados de la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia en materia procesal administrativa.
Mas la competencia del gobierno central relativa a la organizacin y regulacin de los servicios pblicos no suscita en todos los pleitos que de ellos se deriven la competencia de los jueces federales, salvo que el prestador sea el mismo Estado federal o una entidad nacional, quienes estn siempre aforados a dicha competencia en virtud de lo estatuido en el art. 116, CN.
Ahora bien, cuando nos encontramos ante un servicio concedido o delegado por el gobierno central, dado que el particular o la empresa privada no suscitan la competencia federal en razn de las personas, es menester determinar si en el caso es necesario interpretar y aplicar normas federales, como son las que integran los marcos regulatorios de dichos servicios, en orden a precisar o no aquella competencia.
Y podra un tribunal provincial competente en materia procesal administrativa conocer en algn pleito derivado de servicios pblicos nacionales, por ejemplo, si una empresa titular de una concesin o licencia otorgada por el Estado nacional impugnara el cobro de una tasa municipal porque adujese que al no prestar el municipio el servicio que con ella se retribuye, no existe causa que justifique su percepcin; y, en cambio, si la empresa cuestiona la constitucionalidad del mismo tributo por lesionar y afectar el rgimen regulatorio consagrado en normas federales (v.gr., exencin impositiva que abarque el mbito municipal), la competencia ser federal.
3. Principios ante posibles conflictos, habida cuenta de las distintas relaciones jurdicas
a) Concedente y concesionario
El vnculo que une al concedente y al concesionario es, a nuestro juicio, contractual. La concesin de servicios pblicos es un contrato en la funcin administrativa. Las relaciones se rigen primordialmente por el derecho administrativo, por lo que la competencia es, en principio, procesal administrativa de la Suprema Corte de Justicia.
Mas no lo sera, por ejemplo, si la cuestin versara sobre la capacidad del concesionario particular, la que en principio se rige por el derecho privado.
b) Concesionario y ente regulador
En los casos, por ejemplo, de pleitos vinculados al rgimen tarifario, a las inversiones exigibles, a las obras realizadas, al rgimen de los bienes afectados al servicio, al otorgamiento y revocacin de licencias tcnicas en materia elctrica, imposicin de sanciones, y otras materias reguladas por el derecho administrativo, la competencia es de la Suprema Corte provincial.
4. Usuarios y ente regulador
Corresponden, exempli gratia, a la competencia procesal administrativa los asuntos en los que se controvierte la inactividad del ente en el ejercicio de sus atribuciones de control de calidad del servicio, en los que se impugna un aumento tarifario porque se considera su quantum irrazonable y excesivo o no se ha observado el procedimiento establecido para su modificacin, etctera.
5. Concesionario y personal
Las relaciones que se establezcan entre el concesionario y el personal que colabora en la prestacin del servicio son, en principio contractuales, de derecho privado o del trabajo, siendo que para que corresponda la intervencin del fuero procesal administrativo, la materia que se debata debe remitir directa e inmediatamente a la consideracin de disposiciones de carcter administrativo y no del derecho civil, comercial, laboral, etc., casos en que corresponder la intervencin de otro fuero.
6. Concesionario y terceros
Entre el concesionario y los terceros no usuarios pueden, asimismo, establecerse relaciones, tanto contractuales como extracontractuales.
Y as, por muestra, contratos celebrados entre el concesionario y terceros para la adquisicin de vehculos, carburantes, provisiones, etc.; o el nacimiento de la obligacin de reparar a un tercero como consecuencia de algn hecho ilcito causado por personal del concesionario en acto de servicio, casos en principio ajenos a la competencia procesal administrativa por encontrarse regidos por normas del derecho privado.
7. Concedente con usuarios
Se ha sealado que y ms claramente a partir de la reforma constitucional de 1994 existe relacin entre cliente o usuario y concedente, sobre todo en materia de condiciones econmicas del contrato de concesin celebrado y el deber de contralor del concesionario, las que en la medida en que se regulen por el derecho pblico, pueden constituir materia de la competencia procesal administrativa.
8. Concesionario con usuarios (I)
Sobre la base de que la situacin del usuario en los servicios pblicos concedidos es, como principio general, la misma que en los servicios administrados directamente por entidades estatales, pues en ambos casos hay un servicio pblico cuya naturaleza y contenido no cambia por la sola circunstancia que lo ejecute la Administracin o un concesionario, anotamos que el anlisis de la relacin jurdica que vincula a los usuarios del servicio con el prestador o concesionario ha originado una gran discrepancia:
1) Para unos, el vnculo es de naturaleza contractual.
Pero luego surgen matices y se afirma:
a) Que se configura un contrato que, dada la naturaleza comercial o industrial del servicio pblico, se regula por el derecho privado.
Suele aadirse que en razn de la forma como se ejecutan los servicios pblicos, estando predeterminadas unilateralmente las condiciones de funcionamiento, el particular adhiere simplemente a stas, configurndose as un contrato de adhesin.
b) Que el contrato se rige, en principio, por el derecho privado, sin perjuicio de la aplicacin de normas de derecho administrativo, particularmente en lo atinente a la reglamentacin del servicio.
2) Para otros, por el hecho de la utilizacin del servicio, el usuario se encuentra colocado en una situacin objetiva, estatutaria, de la que derivan derechos y obligaciones para ambas partes.
Por nuestro lado:
a) Entendemos que la relacin entre el concesionario y el usuario de un servicio pblico depende de que su uso sea obligatorio o facultativo para el segundo.
b) Si tal uso es obligatorio, la relacin ser reglamentaria, y si es facultativo, ser en principio contractual.
c) Cuando sea reglamentaria, se regir principalmente por el derecho pblico; cuando sea contractual, la regir en una medida importante el derecho privado.
Y en caso de conflicto, entonces, se aplica el principio general ya sealado.
9. Concesionarios con usuarios (II)
Se han agrupado los pleitos que podran suscitarse entre prestadores y usuarios de la siguiente manera:
a) Causas vinculadas al cobro de facturas
Se suscitara la competencia procesal administrativa en pleitos iniciados contra concesionarios derivados de un exceso en la facturacin en la medida en que en el caso sea menester interpretar las normas regulatorias locales de clara naturaleza administrativa.
En cuanto a los pleitos promovidos por los prestadores del servicio a fin de cobrar las facturas impagas por los servicios suministrados, tales conflictos estn, en principio, excluidos de la competencia procesal administrativa.
Y tratndose de la percepcin de crditos derivados de tasas municipales impagas por la contraprestacin del servicio, el trmite a seguir sera el proceso de apremio ante la justicia ordinaria.
b) Causas vinculadas a la prestacin del servicio pblico
Son propios del fuero procesal administrativo los pleitos promovidos contra el prestador o el concesionario concernientes a la forma en que se gestiona el servicio (v.gr., si se cuestionara que el servicio no se presta en forma regular, continua, segura, igualitaria y en los niveles de calidad correspondientes, etc.), o cuando directamente aqul no se preste y siempre, claro est, en la medida en que la materia que se ventile conduzca al examen de disposiciones de derecho pblico.
c) Reclamos indemnizatorios
No es posible determinar a priori el juez competente para entender en el pleito en el que se ventila la responsabilidad del prestador del servicio frente a los usuarios efectivos, originada por su incumplimiento parcial o total o por su prestacin defectuosa.
Normalmente, la relacin que media entre ambos sujetos es bastante compleja y no admite una respuesta nica aplicable en todos los casos. Su naturaleza es hbrida, aunque regida sustancialmente por el derecho pblico (como es todo lo atinente a la organizacin y funcionamiento del servicio que est previsto en los marcos regulatorios especficos), lo cual no significa que no existan aspectos de la actividad regulados por el derecho privado, como en el caso del transporte pblico de pasajeros.
As las cosas, una vez ms corresponde aplicar el principio general y, por lo tanto, subrayar que slo corresponder el conocimiento del fuero procesal administrativo si la cuestin en debate remite directa e inmediatamente al examen de las normas locales que disciplinan el servicio pblico.
10. Proteccin del usuario y del consumidor
Se ha aseverado asimismo que, dado el contexto fctico del mercado, dada en l la relacin de consumo y dados los roles de los distintos sujetos a los cuales dicha relacin vincula, el art. 42, CN, contiene una inclinacin expresa y determinada a favor del mercado como mecanismo de produccin, distribucin y consumo de bienes; y, partiendo de la certera observacin fctica de los "fallos del mercado", postula la defensa de la competencia como va idnea para resguardar los derechos de la parte ms dbil en la relacin de consumo, o sea, los consumidores y usuarios, a los que se acuerda amplia defensa, asegurndoles proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos, derecho a una informacin adecuada y veraz, libertad de eleccin y condiciones de trato equitativo y digno, derechos con los que se relacionan las correspondientes obligaciones de los proveedores de bienes y servicios, derechos que deben ser asegurados por el Estado, constituido para el caso en guardin de las condiciones de competencia de los mercados, siendo su deber proveer lo conducente a la educacin para el consumo, el control de los monopolios naturales y legales, la calidad y eficiencia de los servicios pblicos y la constitucin de asociaciones de usuarios y consumidores.
Para aclarar ms el tema, los servicios pblicos, por lo comn, cuentan con una regulacin especfica que puede surgir de los respectivos contratos de concesin, como por ejemplo en el caso de los servicios pblicos privatizados o de diferentes normativas que los regulan, como las emitidas por los correspondientes entes reguladores u organismos de control, que deben velar por el cumplimiento por parte de las empresas prestadoras de sus obligaciones.
Sin embargo, existen una serie de productos y servicios ofrecidos por las empresas prestatarias de servicios pblicos donde resultan de aplicacin las leyes de defensa del consumidor, como en los siguientes casos:
Aquellos en los que no hay legislacin especfica que regule el caso planteado.
Los planes comerciales.
Los cargos adicionales a la tarifa regulada de los servicios adicionales no regulados (memobox, lnea control, plan domingo libre, etc.).
La venta de equipos.
La publicidad.
El incumplimiento de oferta.
As las cosas, pareciera que en muchos de estos casos la materia a debatir no conllevar la aplicacin de disposiciones de derecho administrativo local, sino normas de derecho privado, de defensa de la competencia, etc.; por lo que, en principio, no corresponder en ellos la intervencin de la Suprema Corte de Justicia de la provincia, considerando numerosos fallos judiciales la aplicacin de la defensa del consumidor frente a servicios pblicos, que contemplan casos de responsabilidad por daos ante falta de prestacin de servicios, facturacin excesiva, etctera.
11. Entre concesionarios
Tambin pueden mediar entre ellos relaciones contractuales, regidas a veces y en diversa medida por el derecho pblico.
En orden a objetivar esta posicin, recordamos que sobre la naturaleza de la relacin jurdica entre compaas gestoras de servicios pblicos, ha enseado Gaspar Ario Ortiz que se trata de determinar si las relaciones jurdicas que se dan entre dos compaas concesionarias tienen carcter civil o administrativo y en qu medida el libre consentimiento de las partes puede configurar el contenido jurdico de aqullas o si ste se halla normativamente determinado e impuesto a las partes.
El problema se ha planteado de modo especial en aquellos servicios pblicos con pluralidad de gestores, que se encuentran sometidos a un rgimen de explotacin conjunta o unificada. Esto es lo que ocurre en Espaa, por ejemplo, en el servicio elctrico, en el transporte urbano de las grandes reas metropolitanas, en el servicio de gas o en el servicio telefnico (cuando son varias las compaas que intervienen en l).
Un buen ejemplo, que ha experimentado un gran cambio en los ltimos aos en Espaa, es el servicio elctrico, donde las transferencias entre empresas eran consideradas como cuestiones de derecho privado; pero el nuevo sistema de explotacin unificada y la optimizacin global, bajo las rdenes vinculantes de Redesa y la delegacin del gobierno, ha convertido, en una gran parte, las relaciones entre empresas en materia del derecho pblico, sometida a las rdenes y resoluciones del Ministerio de Industria y la Direccin General de la Energa, en todo aquello que haga referencia a la explotacin conjunta (naturalmente, en otras materias, las relaciones entre empresas privadas siguen siendo privadas).
Son algunos datos para la calificacin de estas relaciones:
1) Que surgen con carcter forzoso (obligacin de transferir o de recibir energa de la red).
2) Que los sujetos contratantes, en principio, son privados, aun cuando sean gestores de un servicio pblico.
3) Que la Administracin, como titular y dominus de la actividad en que el servicio pblico consiste, ostenta unos poderes de organizacin, direccin y control de la actividad de prestacin y, con ello, la potestad y el deber de pronunciarse y decidir con carcter previo sobre algunos conflictos que surjan, especialmente en aquellos aspectos en que, como ocurre con las transferencias de energa entre empresas que impone la explotacin unificada, adems de los particulares intereses de las partes, se est debatiendo el inters pblico implicado en la optimizacin de la gestin de un servicio pblico, inters que trasciende a los otros dos y cuya salvaguarda debe asegurarse en primer lugar.
4) Que la jurisdiccin competente es la ordinaria o la procesal administrativa (o contencioso administrativa), segn los aspectos de que se trate.
Podemos, por lo tanto, concluir en que nos encontramos en estos casos ante contratos en la funcin administrativa que, de una parte, tienen una clara naturaleza pblica en cuanto que estn sometidos a la reglamentacin pblica del servicio, y en esos aspectos estn puestos bajo la vigilancia y proteccin de la Administracin, y que, de otra parte, se celebran entre partes privadas y que se regulan por el derecho privado en todos aquellos aspectos que no afecten la reglamentacin pblica del servicio.
Y en aplicacin del principio general, en la medida en que la cuestin que pudiera plantearse se encuentre regulada por el derecho pblico, entrara en el fuero procesal administrativo.
XIV. CAUSAS DE LA COMPETENCIA ATRIBUIDA A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIADE MENDOZA EN MATERIA PROCESAL ADMINISTRATIVA. CRTICA
La Ley Fundamental de la provincia de Mendoza confiere la competencia procesal administrativa, como hemos visto, al ms alto tribunal de justicia de la provincia en razn de que como escribiera el Dr. Luis V. Varela en la nota introduccin de su anteproyecto de Cdigo para la provincia de Buenos Aires, habida cuenta de la materia, "se busc entregar las causas contencioso administrativas a un cuerpo cuya composicin asegurase la mayor suma de ilustracin y equidad en sus decisiones".
Mas pensamos que, tras la decisin del constituyente de otorgar la competencia de marras a la Suprema Corte, subyacen conceptos errneos que perduran consciente o inconscientemente y que es menester desterrar definitivamente, pues conducen a conclusiones incorrectas no slo en lo que hace al rgano jurisdiccional competente, sino tambin a diversos aspectos del proceso administrativo.
Tales conceptos son:
1. Identificacin del Estado con el gobierno y de ste con el Poder Ejecutivo
El gobierno no se identifica con el Estado, al estar este ltimo constituido por otros diversos elementos adems de su organizacin gubernativa.
Por otra parte, siendo el gobierno el conjunto de los individuos o de los rganos que ejercen el poder del Estado, no corresponde donde se ha consagrado la llamada "divisin de los poderes" identificarlo con los ms altos rganos ejecutivos del Estado. Tal sinonimia, segn Rafael Bielsa, es infortunada y acusa una perversin en el empleo del trmino que nos ocupa. En sntesis, el gobierno comprende, en su caso, el conjunto de los tres "poderes": Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
2. Teora de la autolimitacin del Estado
Ya hemos visto que el derecho, el mundo jurdico, tiene una composicin tridimensional; y ha sido precisamente el desconocimiento de esta verdad el que ha llevado a la denominada "teora de la autolimitacin del Estado", teora que, sobre la base de que slo es derecho positivo el creado por el Estado, el que ste "pone", y no
resignndose a aceptar que el Estado sea slo un fenmeno de fuerza, de dominacin coactiva, resuelve la cuestin sencillamente suponiendo al Estado limitado por el derecho que l mismo "pone"; en otras palabras, el Estado establece el derecho y, voluntariamente, se sujeta a l, se liga en expresin de Jellinek por su propia voluntad al derecho que crea.
Por cierto que la teora en cuestin supera el antiguo y falso principio segn el cual el gobernante hace la ley pero no est sometido a ella, pero falla en sus fundamentos: aparte de que muy dbil, resulta la sujecin autoimpuesta, pues puede ser modificada o suprimida, desde que "nadie se impone leyes a s mismo; o al menos son leyes de que uno mismo puede dispensarse"; la teora se sustenta en la negacin o no consideracin del orden natural, trascendente y objetivo, siendo un producto ms del positivismo, pues excluye de "lo jurdico" al orden natural, y es derecho la norma "puesta" por el Estado o, en el mejor de los supuestos, la norma y la conducta.
Pero lo cierto es que existe un orden natural que integra con el normativo-positivo y el existencial, el mundo jurdico y que, siendo aqul previo y superior al Estado, exige la existencia de la sociedad poltica y de una ley de ella.
El Estado, al establecer su derecho positivo, su orden normativo, da cumplimiento al orden natural, el cual tambin exige el acatamiento por el propio Estado al derecho estatal. El Estado debe, entonces, subordinarse a la ley positiva que l mismo elabora, no porque "quiera" o porque se "autolimite", sino porque "debe" en virtud del orden natural que se le supraordina.
3. Si el Estado (o sea, el Poder Ejecutivo) se autosomete, que sea al ms elevado rgano jurisdiccional y no a un juez o tribunal inferior
Hay que decir que aqu no se trata del sometimiento del Estado o del Poder Ejecutivo al Poder Judicial, sino de la sumisin del Estado y sus rganos al derecho, asegurada por un custodio ltimo y definitivo (porque necesariamente tiene que cerrarse el ciclo de fiscalizacin), que puede ser cualquier rgano judicial con tal que sea idneo.
Lo esencial es la independencia e imparcialidad del rgano, caractersticas que no son privativas y excluyentes del tribunal superior, sino que deben informar a todos y cada uno de los rganos judiciales, pudiendo inclusive obtenerse una mayor idoneidad con un tribunal especializado distinto de la Suprema Corte de Justicia (49).
Cierto es que en el derecho pblico provincial, esta competencia fue confiada histricamente a las supremas cortes o superiores tribunales provinciales, subsistiendo tal modelo, adoptndolo, entre otras, las provincias de Mendoza, Corrientes, Entre Ros, Formosa, Jujuy, La Pampa, Misiones, Neuqun, Salta y Tierra del Fuego.
Pero la tendencia apunta a la estructuracin de rganos jurisdiccionales especializados, distintos del superior tribunal, no siendo la jurisdiccin especializada idntica.
En la provincia de Santa Fe, existen cmaras contencioso administrativas que entienden como tribunales de instancia nica, sin perjuicio de los recursos previstos ante la Corte local y la posibilidad que sta tiene de avocarse en casos de inters institucional suficiente o trascendente.
En el Chaco y Tucumn se han creado una Cmara Contencioso Administrativa, que juzgan en instancia nica los procesos administrativos.
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en la provincia del mismo nombre, el sistema de justicia administrativa se ha vertebrado con juzgados unipersonales de primera instancia y cmaras de apelaciones, todos especializados.
En Crdoba, el fuero se organiza con las cmaras contencioso administrativas en la 1 circunscripcin y, en las dems, con las cmaras en lo civil y comercial, las que entienden como tribunales de primera instancia en los juicios en los que la provincia sea parte, mientras que en los restantes procesos lo hacen como tribunales de instancia nica, sin perjuicio de los recursos ante el tribunal superior en pleno (recurso de inconstitucionalidad) o ante la sala Contencioso Administrativa (recursos de apelacin, revisin y casacin).
Por ltimo, en alguna provincia, los procesos administrativos se han dirimido por juzgados de primera instancia unipersonales de competencia mltiple, con apelacin ante las cmaras en lo Civil, Comercial, Minas y Contencioso Administrativo (50).
XV. CONVENIENCIA DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL
Hace casi cuarenta aos que nos hemos declarado decididamente partidarios de una reforma constitucional que sustraiga a la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia la materia procesal administrativa, la que debera ser atribuida a tribunales especiales colegiados de instancia nica, por cierto que sin perjuicio de los recursos extraordinarios ante aqulla.
Casi un siglo ha transcurrido desde la sancin de la norma constitucional en 1916, lapso en que se han operado profundas transformaciones en todos los rdenes, reflejadas en lo especfico en un notable incremento cuantitativo y cualitativo de los procesos administrativos, de donde resulta que lo que la Corte poda absorber con facilidad aos ha hoy plantea graves problemas, ms cuando no siempre acceden al tribunal iusadministrativistas (sin perjuicio de que puedan destacar en el cultivo de otras disciplinas jurdicas), siendo no poco frecuentes los casos en que las sentencias, en verdad y en su integridad, son hechas por los relatores y no por los jueces...
Un remedio consiste en crear tribunales especiales, como los hay en materia civil, penal o del trabajo, integrados teniendo en cuenta para la eleccin previo concurso de sus componentes como lo haca el Anteproyecto de Cdigo Procesal Administrativo de la Nacin, de Diez, vila y Gordillo, "publicaciones, ejercicio de la ctedra universitaria, y haber desempeado cargos tcnicos de acusada especializacin en derecho administrativo dentro de la Administracin Pblica".
Y aqu terminamos sealando la colegialidad y la nica instancia, pues la primera ahuyenta los temores que infunde la segunda y sta tiene entre nosotros tradicin y arraigo, justificndose en este fuero, tal vez ms que en ningn otro, en razn de que el procedimiento administrativo previo de la ley 3909, que se desarrolla a travs de las peticiones y recursos administrativos del interesado, muestra una labor de instruccin probatoria y de conocimiento como la que se desarrolla en una primera instancia judicial, estudio previo y obligatorio que no acontece en los litigios entre particulares, a lo que corresponde agregar que, en este fuero, la actividad jurisdiccional es revisora de las actuaciones procedimentales administrativas.
XVI. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA EN EL CDIGO PROCESAL ADMINISTRATIVO DE MENDOZA
1. La normativa aplicable
Segn el art. 12, CPA Mendoza (ley 3918), "(l)os conflictos de competencia entre un tribunal ordinario de la provincia y la Suprema Corte como rgano jurisdiccional de lo procesal administrativo sern resueltos por sta de oficio o a peticin de parte, previo dictamen del procurador general; su declaracin causar ejecutoria".
Pues bien, es obvio que aquel Cdigo y el Cdigo Procesal Civil son normas de idntica jerarqua, aunque el primero regula el proceso administrativo y el otro regula los procesos civiles y comerciales.
En su virtud, la ley especial prevalece sobre una general u otra especial sobre distinta materia y, en consecuencia, toda la fenomenologa del proceso administrativo se rige por la ley especial, sin perjuicio de la aplicacin analgica y supletoria del Cdigo Procesal Civil a aquel proceso en cuanto no se contraponga a tal norma especfica.
Lo que antecede lo recepta expresamente el art. 76, CPA: "Son aplicables a los procesos administrativos, analgica y supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Cdigo Procesal Civil".
En consecuencia, en materia de cuestiones de competencia, debe aplicarse por principio el pretransliterado art. 12, ley 3918.
Es menester aclarar a esta altura que, en sentido estricto, para que pueda suscitarse conflicto de competencia, es indispensable que se trate de contienda (por razones de materia, territorio o grado) entre dos tribunales; mas en sentido amplio, el conflicto de competencia incluye la falta de certeza.
Ahora bien, es en ese segundo sentido en que se utiliz la expresin "conflictos de competencia" al redactarse el art. 12, CPA Mendoza (51). Basta, entonces, que se encuentre en entredicho la competencia contencioso administrativa, para que no deba soslayarse el artculo de marras, que asigna atribucin exclusiva a la Suprema Corte de Justicia para resolver "de oficio o a peticin de parte, previo dictamen del procurador general" los asuntos o conflictos que pudieran suscitarse con tribunales ordinarios, tutelando su propia competencia, cumpliendo con el deber implcito en las respectivas atribuciones conferidas por la Constitucin (52).
2. Orden pblico y procedimiento
La competencia contencioso administrativa es de orden pblico ratione materiae, emanando de la Constitucin, por lo que no puede ser desnaturalizada. "La competencia ratione materiae es de orden pblico, principio que no puede alterarse o dejarse sin efecto por la voluntad de los particulares debiendo los jueces velar por su estricto cumplimiento, aun de oficio"(53).
As las cosas, se impone la consideracin de los siguientes supuestos:
1) Ante una demanda cuya materia procesal estime sea administrativa, el juez debe elevar de oficio las actuaciones a la Suprema Corte, para que sta se expida, ya sea admitiendo su competencia o devolviendo el expediente al inferior, para que contine entendiendo en l; y el pronunciamiento de la Corte obsta a una eventual excepcin de incompetencia por la misma causa.
2) Ante el planteo de una excepcin de incompetencia ratione materiae, por considerarse que el asunto es "contencioso administrativo", el juez debe sustanciarla y, una vez en estado de ser resuelta (54), proceder como se indica en el nmero anterior.
3) Supongamos que, estando un expediente en un juzgado o en Cmara en estado de ser resuelto, el tribunal concluye en que la materia de la litis es procesal administrativa. Qu actitud debe adoptar?
En tal hiptesis, estando en juego la competencia contencioso administrativa que la Constitucin de la provincia concede en forma privativa a la Suprema Corte de Justicia, corresponde que el inferior eleve los autos a la Corte para que resuelva en decisin exclusiva y excluyente.
Si la Corte considera que, efectivamente, el asunto es de su competencia, debe avocarse a la cuestin, para pronunciar la solucin del conflicto en decisin exclusiva y definitiva, sin que proceda declarar la nulidad de todo lo actuado, pues la competencia ordinaria ha sido aceptada por ambas partes (55), a lo que corresponde agregar que en nuestro sistema no existen nulidades absolutas; y ha observado Osvaldo Pritz que la Suprema Corte no podr declarar la inadmisin del proceso por no haberse agotado la va administrativa, desde que sera una forma fcil de declarar indirectamente la nulidad de todo lo actuado.
Y si, por el contrario, la Corte aprecia que no media materia procesal administrativa, devolver el expediente al inferior para que sea ste el que sentencie.
En estos casos, la Suprema Corte desarrolla la denominada revisin "incidental" o concreta de su competencia, que se plantea cuando, durante el transcurso de un pleito ordinario, una de las partes o un tribunal plantea la incompetencia. Como se aprecia que los hechos sometidos a juicio deben ser juzgados aplicando el derecho pblico por el ms alto tribunal de la provincia, en observancia de lo dispuesto en la Constitucin y de los principios en ella consignados que recepta la legislacin reglamentaria, el asunto se eleva al tribunal "constitucional contencioso administrativo" para que se pronuncie sobre la competencia.
3. Incompetencia de la Suprema Corte
La declaracin de admisin del proceso no causa preclusin; ella, en rigor, tiene en principio carcter provisorio, dado que es resultado de la primera verificacin de la existencia de los presupuestos procesales cuya ausencia puede denunciarse posteriormente mediante alguna excepcin procesal, como la de incompetencia (art. 47, CPA).
En esa oportunidad, la Suprema Corte debe volver a considerar si se configuran o no dichos presupuestos.
Y segn el art. 41, Cdigo precitado: "El tribunal podr declarar de oficio su incompetencia por razn de la materia slo en oportunidad de pronunciarse sobre la admisin del proceso. El demandado podr plantear tal incompetencia nicamente como excepcin de pronunciamiento previo. Pasadas tales oportunidades, la competencia del tribunal quedar radicada en forma definitiva. Declarada la inadmisibilidad del proceso por incompetencia, se remitirn las actuaciones al rgano jurisdiccional competente. Admitida la excepcin de incompetencia, se ordenar el archivo de las actuaciones".
4. Competencia improrrogable
La competencia contencioso administrativa asignada a la Corte provincial en forma originaria y exclusiva (art. 144, inc. 5, Constitucin provincial) tiene carcter de orden pblico y resulta improrrogable, de donde deviene irrelevante la circunstancia de que las partes hayan acordado una causal que establece su sujecin a la competencia de la justicia ordinaria.
Las partes, entonces, se encuentran impedidas de atribuir mediante convenios contractuales una competencia distinta a la establecida por esa norma y sus reglamentarias, sustrayendo el conocimiento de las causas en que se debaten cuestiones de naturaleza administrativa, atribuyndolas a la justicia civil o comercial, etctera.
5. Conclusin
Concluimos este ttulo permitindonos exhortar con el debido respeto, por cierto a jueces y abogados a:
aceptar que el derecho administrativo no es un derecho de excepcin, sino el derecho comn de la actividad administrativa pblica, a la que s le es de aplicacin analgica y supletoria el derecho civil, el comercial, etc., y
admitir que las normas que regulan el proceso administrativo priman sobre las que rigen el civil y comercial, el laboral, etctera.
Mientras no se acepten tales verdades, se confundirn los principios de la justicia conmutativa con los de la distributiva y la legal, se resolvern por aplicacin del derecho civil asuntos que deben ser subsumidos en normas administrativas, se afectar la autonoma de la provincia aplicando normas cuyo mbito de validez es slo para la Nacin, etctera.
En definitiva, como bien se ha dicho, se trata de que no se desorbiten normas contenidas en el Cdigo Civil o en otras leyes de derecho comn, ni en los cdigos adjetivos, pretendiendo que ellas rijan relaciones o cuestiones que no son civiles, sino administrativas, municipales, ambientales, tributarias, etctera.
(1) Empleamos la locucin "mundo jurdico" como equivalente a la voz "derecho", porque "(l)a palabra derecho origina, muchas veces, polmicas segn la posicin iusfilosfica que se adopte; as, por ejemplo: como derecho alude a lo que es recto o justo, son muchos los autores que niegan la posibilidad de un derecho injusto, cuya injusticia lo destituira, por eso mismo, de la esencia del derecho. Con la locucin mundo jurdico designamos, esquivando esa discusin, al fenmeno jurdico que nos resulta real y perceptible" (BIDART CAMPOS, Germn J., Manual de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 1972, p. 9).
(2) Ver GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin al derecho. La teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes, Depalma, Buenos Aires, 1967.
(3) "El derecho, mejor que un crculo concntrico dentro de la moral segn el conocido esquema es un sector de sta" (CORTS GRAU, Jos, Curso de derecho natural, Nacional Madrid, Madrid, 1953, p. 214). Todo lo jurdico debe ser moral, pero sta no debe juridizarse ntegramente.
(4) Ver PICONE, Francisco H., "La teora tridimensional y el derecho administrativo", LL 115-927 y ss.
(5) Ver TRISTN BOSCH, Jorge, Ensayo de interpretacin de la doctrina de la separacin de los poderes, El
Seminario, Buenos Aires, 1944, ps. 47 a 50.
(6) Vamos adelantando que el poder, para realizarse, necesita una inteligencia, una voluntad, una fuerza humana que lo concrete, lo haga efectivo, siendo por lo tanto personas fsicas con inteligencia y voluntad las que actan por el Estado, caso en el cual sus voluntades son imputables al Estado. Ahora bien, para explicar en mrito a qu los actos y hechos de las personas que actan por el Estado son imputables a ste, se han propuesto diversas teoras; son las principales, las que a continuacin sintetizamos. a) Teora del mandato: segn sta, las personas fsicas obraran como mandatarios del Estado, criterio inaceptable pues parte del supuesto de que el Estado estuvo en condiciones de expresar su voluntad para otorgar el mandato: para dar un mandato, se requiere desde ese momento una voluntad, la cual todava no existe en el Estado. b) Teora de la representacin: conforme a esta teora, las personas fsicas actuaran como representantes del Estado para suplir la insuficiencia de su voluntad, en forma anloga a la representacin del infante o del demente. Mas esta concepcin tiene tambin la falla lgica de la inexistencia de una voluntad inicial en el Estado para poder nombrarse o darse el representante. c) Teora del rgano: se ha explicado que entre la nocin de rgano y la de mandatario o representante, hay una diferencia esencial. La calidad de representante puede derivar de la ley o de un acto jurdico; en cambio, la calidad de rgano deriva de la propia constitucin de la persona moral: integra la estructura de sta y forma parte de ella. El rgano nace con la persona jurdica. En el mandato y en la representacin hay un vnculo jurdico entre dos sujetos de derecho, donde uno acta en nombre de otro; en cambio, tratndose del rgano, la persona jurdica en el caso, el Estado acta ella misma, porque el rgano forma parte de ella e integra su estructura; la persona jurdica se sirve del rgano como la persona fsica se sirve de la boca o de la mano. Mas es menester destacar que entre los rganos de los seres fsicos y los del Estado, hay slo analoga, no identidad: los primeros, como el cerebro o las manos, son siempre y necesariamente rganos, en tanto que los segundos que consisten sustancialmente en hombres que en nada se distinguen de los dems hombres no son tales sino cuando actan por el Estado; en otras palabras, la persona fsica puede actuar como persona privada o como rgano del Estado: en el primer caso, acta en forma personal y sus actos y hechos a ella se le atribuyen, mientras que en el segundo, las consecuencias de sus voluntades tambin son imputables al Estado. En razn de lo que antecede resulta imprescindible saber qu criterio habr de seguirse para la determinacin de si la persona fsica acta como rgano del Estado o como sujeto de derecho diferenciado de ste; al respecto existe un criterio subjetivo, que toma en cuenta la finalidad perseguida por el agente, y otro objetivo, que slo analiza su conducta; dentro del criterio objetivo, existe una tesitura que considera la legitimidad del acto o hecho y aseverando que son imputables al Estado o ente de que se trate slo si aqullos son vlidos, y otra que, prescindiendo de la legitimidad, considera nicamente la apariencia externa del acto o hecho, y afirma que si aparentan ser propios de las tareas o funciones a cargo del agente, corresponde imputarlos al Estado o ente, siendo este ltimo criterio el que predomina en doctrina y jurisprudencia. Cuando el intendente de una municipalidad le otorga poder a un abogado o procurador para que acte ante los tribunales de justicia, el primero es un rgano y el segundo, un representante. La relacin entre el ente y sus rganos reiteramos no tiene carcter bilateral: se trata de una relacin de identidad, de una relacin entre el todo y sus partes. El Estado acta, no por medio de mandatarios o representantes, sino de rganos, que son parte integrante de su estructura, por lo que frente a terceros, el Estado y sus rganos no suponen una duplicidad de sujetos (como la que se da entre mandante y mandatario, entre representado y representante). Los actos del rgano (leyes, sentencias, actos administrativos, etc.) son actos del Estado, que slo puede reflejar su voluntad a travs de rganos y jurdicamente slo puede querer y actuar a travs de ellos. Ahora bien, a esta altura tambin se hace necesario aclarar que la expresin rgano es utilizada en dos sentidos, a saber: para designar a la persona fsica que acta y expresa la voluntad del Estado, y para mentar el cargo u oficio de aqulla. Para aludir a la primera significacin, suele hablarse de "rgano individuo", y para la segunda, de "rgano institucin"; ste sera un conjunto de atribuciones o de competencias, un cargo, mientras que aqul, la persona fsica que ejerce o desempea tales atribuciones: se ha dicho que as, mientras llamamos parlamento o congreso y Poder Ejecutivo, a los rganos-institucin que el orden de las normas configura y describe, nos damos cuenta de que en el orden de la realidad el parlamento o congreso es una pluralidad de individuos que integran la o las cmaras de l, y que el Poder Ejecutivo es el hombre que inviste la presidencia de la repblica, o el grupo de hombres que componen el gabinete de un rgimen parlamentario. Es importante destacar, por ltimo, sobre este tema, que la mutacin o desaparicin del rgano-individuo no tiene ninguna influencia en la existencia jurdica del rgano-institucin, el cual sobrevive a los cambios, siempre contingentes, de los rganos-individuos; como tambin que, en principio, los rganos-institucin no tienen personalidad jurdica: entre nosotros, por ejemplo, los rganos Legislativo, Judicial y Ejecutivo carecen de personalidad, la cual le corresponde al Estado, cuya estructura integran. Igualmente se ha escrito que la falta de personalidad de los rganos hace posible la pluralidad de stos en el seno del Estado, pues si cada uno de ellos tuviera una personalidad propia, la unidad de poder del Estado quedara comprometida, mientras que
considerados como simples instrumentos de una voluntad nica, nada se opone a que sean distintos, ya que, a pesar de su variedad originaria de facto, sus decisiones jurdicas sern siempre las de un sujeto nico, el Estado organizado.
(7) El derecho positivo est constituido no slo por la Constitucin y las leyes, sino tambin por otras normas, tales como sentencias, contratos, actos administrativos, testamentos, etc., susceptibles todas ellas de la siguiente clasificacin: 1. Normas generales: regulan por anticipado, en una forma abstracta, un indeterminado nmero de casos, como lo hace aquella norma que dice que si alguno roba debe ser castigado por un tribunal. 2. Normas individuales: a diferencia de las anteriores, regulan en forma concreta un caso particular, como la sentencia que resuelve que A debe ser sujeto a prisin por seis meses porque rob un caballo a B. Los preceptos individuales son, al igual que la ley, normas jurdicas y regulan toda conducta humana (aunque algunas en forma abstracta y otras en forma concreta), presentando identidad lgica: si la ley (norma general) dice: "Dado tal contrato debe ser tal consecuencia", una sentencia dir: "Dado este contrato debe ser esta consecuencia". Ahora bien, en modo alguno hacemos una separacin rotunda entre "ser" y "deber ser", pues lo cierto es que si bien ambas categoras no se confunden, no cabe entre ellas la incomunicacin ni el aislamiento, pues decimos con Ortega y Gasset"(e)l ideal de una cosa, o dicho de otro modo, lo que una cosa debe ser, no puede consistir en la suplantacin de su contextura real, sino, por el contrario, en el perfeccionamiento de sta. Toda recta sentencia sobre cmo deben ser las cosas presupone la devota observacin de la realidad". En suma, en el "ser" est el "deber ser" y el "deber ser" sirve para ordenar y enjuiciar al "ser".
(8) A todos los seres de la naturaleza corresponde una potencia o energa, comunicada o propia, mediante la cual cumplen su cometido en el concierto del cosmos; y el Estado la posee tambin. La energa que el Estado despliega a travs del establecimiento de normas de conducta o de operaciones materiales constituye su poder. Mas siendo el Estado un ser accidental (pues no es un todo sustante, como el hombre, sino que necesita existir en el ser de los individuos que lo sustentan), su energa, su potencia, les corresponde en rigor a los hombres en los que existe, de donde se sigue que se apoya ante todo en el reconocimiento de ste por una gran parte de los sujetos que integran la comunidad poltica, se inserta en factores de consciencia, consistiendo en una potencia dinamizante hacia el bien comn, potencia profunda que irradia de una colectividad consciente de sus fines y en tensa procura de su realizacin. El poder, entonces, est constituido por un complejo conjunto de elementos materiales y espirituales, y si bien no es asimilable a la sola fuerza, hay que reconocer que es una energa o que la encierra. Y si bien no es posible eliminar el poder como "propio" de la causa formal del Estado (es decir, del orden poltico), s es menester y factible enquiciarlo con sus lmites, antes vistos, aderezando el fenmeno primitivo del poder, hacindolo racionalmente aceptable. El Estado, en ejercicio de su poder, establece la norma jurdica; pero sta no slo abarca una regula, es decir, una norma de actuacin que indica cmo debe desarrollarse para cooperar al bien comn, sino que, al ser esencial a esa regla presentarse en forma de mandato, no puede por menos que requerir una fuerza coactiva, sin la cual carecera de eficacia. La norma, el derecho, reclama la fuerza fsica, que en lneas generales ser la del Estado (pues sabido es que en casos particulares, cuando la tutela del derecho no es posible de otro modo, podr actuar la fuerza del individuo). Sin duda que el derecho positivo conforme al orden natural es, ante todo, una fuerza moral, mas exige y racionaliza la fuerza fsica (aunque debe destacarse que aun cuando por circunstancias accidentales el derecho carezca de crcel real y, por lo mismo, de eficacia externa, de todos modos sigue firme e ntegro en su valor): la coercibilidad o posibilidad de ejercer la coaccin y de recurrir a la fuerza fsica es ciertamente una "propiedad" que dimana de la propia naturaleza social del precepto jurdico. Despreciar a priori la fuerza es, pues, un craso error, aunque es correcto rechazar la "violencia", la que no es sino el mal uso, el uso injusto de la fuerza: la fuerza injusta, al ser irracional, inmoral y, por lo mismo, contraria al autntico fin del Estado, se opone por idntica razn al derecho. Bien se ha dicho que tan distinta es la violencia de la fuerza que, con frecuencia, lleva en el rostro los signos patentes de la debilidad y, as, el hombre verdaderamente fuerte grita poco: si somos violentos con los dems, es porque no somos fuertes con nosotros mismos. Mas cuidado: no se trata de que la norma jurdica tenga carcter de juridicidad porque est dotado de fuerza fsica quien la impone, es decir, las normas no son jurdicas porque estn provedas de coercin sino que es todo lo contrario: deben estar equipadas de coercin porque son jurdicas. El derecho no es derecho porque posea la nota de coercibilidad, sino que tiene tal dato porque es derecho; y lo mismo hay que decir de la coaccin (o acto por el que se obtiene la ejecucin del precepto jurdico mediante la fuerza fsica, violentando al sujeto): no constituye la norma jurdica, sino que la presupone y protege. Es por ello que la coercibilidad o posibilidad de coaccin y de recurrir a la fuerza fsica es slo una "propiedad" que dimana de la naturaleza del precepto jurdico; y hasta tal punto es incapaz la fuerza fsica de ser el constitutivo de la juridicidad, que sta existira aun en el caso de que todos los ciudadanos fuesen virtuosi,
porque aun entonces sera necesaria la norma jurdica del Estado, tanto para coordinar las diversas energas buenas y orientarlas a un fin nico, como porque el derecho natural no sera suficiente y necesitara de la norma positiva (por ejemplo, para fijar las conclusiones que de sus primeros principios de deducen). Sin duda que para los ciudadanos conscientes de su deber para con el Estado y sus mandatos (cives virtuosi), la norma jurdica tiene un carcter de fuerza moral de valor mucho ms alto que el temor (metus) o la fuerza fsica (vis): se ha expresado con razn que la persona con categora espiritual escucha el eco de la razn, del deber que tiene de no alterar el orden social ni pisotear la justicia y obedece, sin metus ni vis. Pero tambin estn los esclavos del egosmo y de la pasin (protervi et ad vitia proni), ante quienes cumple su misin el metus e interviene, en su caso, la vis. Ahora bien, en verdad, el poder no slo aparece en el Estado, sino que existe y se manifiesta en cualquier grupo social, siempre que deba mantenerse una finalidad comn o continuidad de propsitos (p. ej., amistosos o deportivos), y en estos casos puede que aparezca difuso y difundido, practicndolo el grupo en su conjunto (como si se tratara de una democracia directa); pero esta ltima forma no suele persistir: alguien (o algunos), requerida o espontneamente, se hace cargo del manejo de los asuntos comunes. Ahora bien, quien asume la coordinacin de los esfuerzos "dirige", en el sentido de que elige el "a dnde vamos, por dnde vamos y cmo vamos". Por otra parte, razones de divisin del trabajo, de prontitud y de eficiencia, producen la "especializacin". Finalmente, para los casos de desobediencia se impone alguna forma de "sancin". Se advierte, as, que sociolgicamente "direccin", "especializacin" y "coercin" integran el concepto de poder; y tales notas se hacen ms ntidas y necesarias cuando se trata del poder del Estado, debiendo a esta altura distinguirse el mero "poder disciplinario" (que corresponde a cualquier asociacin, con todas las notas tpicas ya expuestas) del "poder dominante" de la sociedad poltica. El poder simple, el no dominante, se caracteriza por la posibilidad de dar rdenes a los miembros de la asociacin; pero carece de fuerza bastante para obligar con sus propios medios a la ejecucin de tales rdenes. El miembro de la asociacin puede sustraerse, apartarse de ella. Si en grupos o sociedades inferiores al Estado aparece el poder dominante, procede porque el Estado lo permite o lo delega. El Estado moderno realiz una especie de campaa expropiatoria, a su favor, de todos los elementos del poder dominante dispersos en el seno de la sociedad, sobre todo en la Edad Media (as, los del Papa, del Emperador, de los seores feudales y de las corporaciones). El poder dominante o de dominacin es irresistible porque le es dado ejercitar la coaccin para que se cumplan realmente sus mandatos y sanciones.
(9) SAMPAY, Arturo E., Introduccin a la teora del Estado, Politia, Buenos Aires, 1951, p. 407.
(10) BIDART CAMPOS, Germn J., Derecho poltico, M. Aguilar, Buenos Aires, 1962, p. 350.
(11) BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo, Derecho constitucional, Tecnos, Madrid, 1965, p. 101.
(12) BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, t. I, El Ateneo, Buenos Aires, 1947, p. 180, en nota 8.
(13) RECASNS SICHES, Luis, Tratado general de filosofa del derecho, Porra - Academia Mexicana de Ciencias Penales, Mxico, 1959, p. 159.
(14) RECASNS SICHES, Luis, Tratado general de filosofa del derecho, cit., ps. 116 y ss.
(15) XIFRA HERAS, Jorge, Formas y fuerzas polticas, Bosch, Barcelona, 1958, ps. 237 y 243.
(16) El poder, en tanto que capacidad, implica atribuciones, esto es, derechos y deberes; as, el Estado tiene el derecho y el deber (la atribucin) de realizar la guerra para la defensa. Entre las atribuciones del poder (siempre ejercidas en principio por rganos del Estado), se distinguen las denominadas "polticas", caracterizadas por ser autnomas y creadoras, de direccin e iniciativa. Son autnomas, por ser incondicionadas en el derecho positivo o limitadas exclusivamente, a veces, por el orden jurdico-constitucional. Son creadoras, porque se ejercen para establecer normas o realizar actos relativos a una materia hasta entonces, en principio, desatendida. Son de
direccin e iniciativa, porque reflejan el poder poltico en toda su plenitud, mientras que el ejercicio de las atribuciones no polticas supone solamente un empleo derivado, subordinado y secundario del mismo poder: los rganos estatales con atribuciones polticas tienen las riendas que guan la marcha del Estado en sus manos y las decisiones que las concretan constituyen para las otras actividades estatales el impulso, la direccin, la coordinacin. Constituyen ejemplos de atribuciones polticas declarar la guerra, fijar los principios orientadores en materia econmica, fiscal, agraria, etc., determinar expresa o implcitamente la existencia de una emergencia interna y adoptar los remedios para afrontarla, etc. Tambin son polticas, a nuestro juicio, las atribuciones de control de actos polticos y de gestin de los rganos con atribuciones polticas (v.gr.: el "juicio poltico"), pues si "lo controlado" es poltico, necesariamente tambin lo es "lo controlante". Es de destacar que no son pocos los que piensan que la funcin de control (especialmente del gasto pblico) es, en principio, una parte de la funcin administrativa que, en su caso, est incluida en la jurisdiccional y en la legislativa.
(17) Ampliar en SARMIENTO GARCA, Jorge H., Compendio de teora del Estado y de la Constitucin, Facultad de Ciencias Econmicas, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 1985.
(18) Comp. SAYAGUS LASO, Enrique, Tratado de derecho administrativo, t. I, M. Bianchi Altuna, Montevideo, 1958, p. 21.
(19) Para otras concepciones, ver CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, cap. III.
(20) Comp. y amp. en GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, t. I, FDA, Buenos Aires, 1998, cap. IX.
(21) Ampliar en SARMIENTO GARCA, Jorge H. - PETRA RECABARREN, Guillermo M., Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza nro. 3909. Concordada y comentada, Augustus, Mendoza, 1979, ps. 9/11.
(22) GORDILLO, Agustn, Procedimiento y recursos administrativos, cit., p. 20.
(23) Ver FIORINI, Bartolom, Procedimiento administrativo..., cit., p. 24.
(24) GORDILLO, Agustn, Procedimiento y recursos administrativos, cit., ps. 25 y ss.
(25) GORDILLO, Agustn, Procedimiento y recursos administrativos, cit., p. 48.
(26) Conf. FIORINI, Bartolom, Procedimiento administrativo..., cit., ps. 25 y ss.
(27) Ampliar en GOODNOW, Francisco J., Derecho administrativo comparado, La Espaa Moderna, Madrid, s/f, ps. 217 y ss.
(28) Ver SAYAGUS LASO, Enrique Tratado de derecho administrativo, cit., t. II, ps. 454 y ss.
(29) Ver TRISTN BOSCH, Jorge, Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la Administracin Pblica?, Zavala, Buenos Aires, 1951, ps. 24 y 25. Cassagne ("La justicia administrativa", en CASSAGNE, Juan Carlos [dir.], Tratado de derecho procesal administrativo, t. I, Buenos Aires, 2007, ps. 7/9), ha escrito que "se ha atribuido el nacimiento de la jurisdiccin administrativa a la Revolucin francesa, como si fuera una operacin quirrgica que cre un derecho nuevo. Ese largo proceso histrico, originado en el Antiguo Rgimen francs, que parta del principio de separacin entre las autoridades administrativas y las judiciales, alcanz a establecer la judicialidad de los conflictos entre los particulares y la Administracin, asignando la respectiva competencia a rganos administrativos separados de la Administracin activa (intendentes y Consejo del Rey). La circunstancia [de] que la jurisdiccin administrativa naciera bajo la monarqua, al mismo tiempo que la judicial, ha sido subrayada" por diversos autores. "La Revolucin francesa, aunque parti del mismo principio de dualidad de jurisdicciones prescripto por el Antiguo Rgimen, consagr una solucin radicalmente distinta, suprimiendo los intendentes y el Consejo del Rey y transfiriendo la titularidad de la funcin de juzgar la Administracin a los propios rganos de la Administracin activa, que de esa manera llegaron a ser, a la vez, jueces y partes de un mismo conflicto. Resulta obvio, entonces, colegir que en la realidad del sistema instituido por la Revolucin francesa se encontraba una suerte de inmunidad de la Administracin y de sus funcionarios. Como es sabido, stos fueron libres de cometer toda suerte de crmenes que afectaron la vida y la propiedad de los franceses, en aras de una proclamada y formal igualdad y de libertades inexistentes, mediante conductas fundadas en el dogma de la voluntad general y de su primaca, como una razn absoluta que excluye la razn individual. Un sistema tan regresivo no poda durar mucho tiempo y a los nueve aos (es decir, en 1799) Napolen termin dando una vuelta de tuerca similar al Antiguo Rgimen completada ms tarde con la creacin del Consejo de Estado, a partir de la cual la historia del extraordinario desarrollo que lleg a alcanzar el derecho administrativo francs es bien conocida".
(30) Sobre lo expuesto, DIEZ, Manuel M., Derecho administrativo, t. VI, Omeba/Plus Ultra, Buenos Aires, 1972, ps. 90 y 91.
(31) POZO GOWLAND, Hctor M., "Organizacin de la justicia federal y el fuero contencioso administrativo de la Nacin", en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Tratado de derecho procesal administrativo, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2007, ps. 122 y ss.
(32) "En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas".
(33) "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de los asuntos en que la Nacin es parte".
(34) Recomendamos especialmente la lectura del excelente trabajo de CASSAGNE, Juan Carlos "Sobre el origen hispnico del sistema judicialista argentino y de otras instituciones del derecho pblico iberoamericano y comparado", en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Tratado de derecho procesal administrativo, t. I, cit., ps. 12 y ss.
(35) En POZO GOWLAND, Hctor M., "Organizacin de la justicia...", cit., ps. 126 y 127.
(36) Ampliar en DROMI, Roberto, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1998, p. 954.
(37) SORIA, Daniel F., "Consideraciones sobre el acceso a la justicia administrativa", en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Cuestiones del contencioso administrativo, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, ps. 47 y ss.
(38) Nos referimos al juicio en tanto acto del juez como tal (actum iudicis in quantum est iudex), o sea, a la determinacin que aqul, como autoridad pblica, hace del derecho; ergo, excluimos de nuestro objeto: 1. El juicio en el sentido de lo que es recto en cualquier materia, tanto especulativa como prctica; aqu nos preocupa slo el fallo sobre lo que es derecho, dado por autoridad judicial. 2. El juicio privado, es decir, el emanado de persona particular en tanto tal, pues el judicial es actuacin de una virtud arquitectnica, desde que, emanado de autoridad pblica en ejercicio del poder poltico, manda y prescribe lo que es justo (virtus architectonica quasi imperans et praecipiens quod iustum est); y esto est ausente en el juicio privado. 3. El juicio de autoridad pblica que no acta como juez, ya que si bien la prctica del acto justo es obligacin y funcin del Estado en todas sus actividades, el juicio judicial implica necesariamente, como hemos visto: a) desconocimiento de lo justo (conflicto o falta de certeza); b) procedimiento o trmite que asegure la audiencia o intervencin de los interesados para ser odos y probar sus pretensiones; y c) sentencia propiamente dicha, esto es, decisin final que dirime el conflicto o da certeza a la situacin ambigua, emanada de un rgano estatal independiente e imparcial. Cuando, entonces, el decidente en un conflicto es independiente (lo que significa que no est sujeto a rdenes en el cumplimiento de aquella especfica actividad) e imparcial (es decir, no sacrifica la justicia a ninguna otra consideracin, por lo que pospone en el ejercicio de su funcin toda mira personal, sus amistades, odios o intereses propios y, mucho ms, sus pasiones polticas) y su juicio es final (o sea, susceptible de adquirir fuerza de cosa juzgada en sentido estricto, en virtud de la cual la decisin no es ya impugnable por recurso o accin alguna y no puede ser modificada por otro rgano) el juicio es judicial. Dndose los extremos mentados estaremos frente a un juicio judicial en un plano filosfico, cualesquiera que sean los sistemas institucionales concretos, consagren stos o no la llamada divisin de poderes y pronuncien o no la decisin tribunales u rganos que, en la trada clsica, integran el denominado Poder Judicial. Mas modernamente, con el objeto de asegurar en la mejor forma posible con tcnicas objetivas la independencia e imparcialidad mentadas, se trata de que los juicios finales correspondan a agentes del Estado que, por su nombramiento e inamovilidad, estn sobre todo preservados de las influencias y vaivenes de la poltica, los que se agrupan en el mal llamado "poder" judicial. No obstante, debe sealarse que en estos sistemas, la concentracin puede no ser absoluta, por lo que rganos que no integran el referido "poder" pronuncian (o pueden y deben pronunciar) autnticos juicios judiciales, como el Consejo de Estado en Francia. Pero insistimos: la independencia e imparcialidad de los jueces es un tema esencial para el cumplimiento del cometido existencial del Estado de "afianzar la justicia" que consigna el Prembulo impar, desde que no puede hablarse de justicia si aqullas fallan. La independencia significa que el juez no est sujeto a rdenes en el cumplimiento de su actividad especfica; y la imparcialidad, que no sacrifica la voluntad de justicia a ninguna otra consideracin, por lo que pospone en el ejercicio de su funcin judicial toda mira personal, sus amistades, odios o intereses propios y sus pasiones polticas. Sobre estos asuntos siempre se debe insistir.
(39) As, el art. 144, Constitucin de la provincia de Mendoza: "La Suprema Corte tendr las siguientes atribuciones y deberes, sin perjuicio de los dems que determine la ley: 5. Decide las causas contencioso administrativas en nica instancia, previa denegacin expresa o tcita de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los derechos gestionados por parte interesada. Se entender que hay denegacin tcita por la autoridad administrativa, cuando no se resolviera definitivamente, dentro de los 60 das de estar el expediente en estado de sentencia".
(40) En Mendoza, la ley 3918. Su art. 76 dispone: "Son aplicables a los procesos administrativos, analgica y supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Cdigo Procesal Civil".
(41) La proteccin jurdica de los administrados puede tener lugar en sede administrativa a travs del procedimiento administrativo, o en sede judicial a travs del proceso administrativo, en sentido restringido o amplio. 1) Por proceso administrativo en sentido restringido, se entiende slo el llamado "contencioso administrativo", o sea, las acciones procesales administrativas y los recursos judiciales contra decisiones administrativas. 2) Por proceso administrativo en sentido amplio, se entiende los medios por los cuales se controla jurisdiccionalmente a los sujetos que ejercen funcin administrativa, para dar eventual satisfaccin jurdica a las pretensiones de los administrados, afectados por el obrar administrativo supuestamente ilegtimo. Con este ltimo alcance, el proceso administrativo comprende todas las vas judiciales contra el Estado y dems sujetos que hayan ejercido actividad administrativa, a saber: a) las vas procesales constitucionales (hbeas corpus, hbeas data, amparo, accin de inconstitucionalidad, recurso extraordinario contra actos administrativos, accin de retrocesin y expropiacin indirecta); b) civiles (demandas contra el Estado, accin de repeticin,
interdictos y acciones posesorios), y c) administrativas (acciones procesales administrativas y recursos judiciales contra decisiones administrativas). Se aprecia que las vas procesales constitucionales (a) forman en alguna medida parte del llamado proceso constitucional y las vas procesales civiles (b) de algn modo, parte del proceso civil. Es de destacar, entonces, que existe una pluralidad de remedios para la tutela administrativa y judicial de los derechos subjetivos e intereses de los administrados contra el obrar lesivo del Estado y dems personas que han desarrollado actividad administrativa. Se debe agregar que, una vez agotados todos los medios de impugnacin internos, los administrados pueden acceder a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y, por su intermedio, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a fin de promover la observancia y defensa de los derechos humanos constitucionalizados en los trminos del art. 75, inc. 22, CN; como tambin que existen otros instrumentos de proteccin cuyo estudio igualmente corresponde, en rigor, a la ciencia del derecho internacional (tratados sobre promocin y proteccin recproca de inversiones, Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, etc.).
(42) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4, 8/9/1998, "Laborda, Jorge Rafael v. Servicio Nacional de Sanidad Animal s/daos y perjuicios".
(43) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1, 12/12/1996, "Rodrguez, Daniel O. v. Estado nacional - Polica Federal Argentina s/beneficio de litigar sin gastos".
(44) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2, 18/3/1997, "Montero de Grau, Susana Dolly v. Estado nacional y otros s/proceso de conocimiento".
(45) "El demandante podr pretender la anulacin total o parcial de la disposicin administrativa impugnada y, en su caso, el restablecimiento o reconocimiento del derecho vulnerado, desconocido o incumplido y el resarcimiento de los perjuicios sufridos".
(46) "Cuando la sentencia acogiere la accin deber en su caso: a) anular total o parcialmente el acto impugnado; b) reconocer la situacin jurdica individualizada y adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento; c) pronunciarse sobre los daos y perjuicios reclamados".
(47) Recordamos algunas disposiciones del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, por tener estrecha vinculacin con el tema en trato. En primer lugar, la definicin subjetiva de causa contencioso administrativa, en su art. 2: "Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Cdigo todas aquellas en que una autoridad, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el mbito del derecho pblico como del derecho privado. La competencia contencioso administrativa y tributaria es de orden pblico". El art. 3 establece como condicin del ejercicio el agotamiento de la va administrativa si se trata de impugnacin de actos o reglamentos. El art. 4 se refiere a demandas de daos y perjuicios: "No puede demandarse autnomamente la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados por actos administrativos que se reputen ilegtimos sin haberse impugnado, en tiempo y forma, el acto que se pretende lesivo. Cuando se pretenda hacer efectiva la responsabilidad extracontractual de la autoridad administrativa derivada de un hecho ilcito, el/la afectado/a tiene opcin para efectuar un reclamo administrativo previo, o acudir directamente ante la justicia contencioso administrativa de la Ciudad de Buenos Aires". Se acepta as la postura de quienes como Eduardo Luis Pithod entienden que, cuando es parte procesal el Estado (lato sensu), el proceso debiera ser siempre administrativo, por ser aqul gerente del bien comn, administrador de la justicia distributiva y sujeto acreedor de la legal, a lo que agregan que con tal temperamento igualmente se fortalecera la seguridad jurdica y se terminara con complejos conflictos de competencia; pero y marginando por el momento una crtica a tales argumentos, basada, por ejemplo, en (precisamente) las distintas especies de justicia, en la distincin entre derecho pblico y privado, en la necesidad de la especializacin, etc.tal no es el sistema mendocino.
(48) Caso "Estrada", Fallos 328:651 (2005).
(49) Ver SARMIENTO GARCA, Jorge H., Proceso administrativo. Caracterizacin en el Cdigo de Mendoza, Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1981, ps. 34 y ss.
(50) Ampliar en SORIA, Daniel F., "Consideraciones...", cit., ps. 52/54.
(51) As lo hizo la Comisin Redactora; y "(e)n la tarea de interpretar las leyes, adems de dar pleno efecto a la intencin del legislador, no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que est engarzada la norma". "Bigma SRL v. Entel s/contrato administrativo", Fallos 319:2594. (1996).
(52) Para el ejercicio de la iurisdictio no es necesario que medie siempre un litigio, sino que basta la duda o falta de certeza; pinsese, por ejemplo, en la accin meramente declaratoria o pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza, la que reconoce como presupuesto un estado de incertidumbre duda o falta de certeza respecto de una relacin jurdica o sobre la modalidad de una norma de derecho general o particular.
(53) C. Nac. Civ., sala J, 7/6/1995, "Nuevos Rumbos SA de Transporte v. Tribunal Municipal de Faltas", JA 1998-IV-sntesis.
(54) Razones de concentracin y economa procesal tambin aconsejan lo que se asienta en el texto; y se recuerda que: a) el principio de concentracin de los actos procesales significa la reunin de la mayor cantidad posible de actividad procesal en el menor nmero de aqullos, evitando dentro de lo racionalmente factible la segmentacin del proceso, y b) las leyes procesales imponen a los jueces verdaderas atribuciones (poderesdeberes), que tienen que ser ejercidas en profundidad desde el momento mismo de radicacin de la litis y en los sucesivos desarrollos, hasta el dictado de la sentencia y su ejecucin, a lo que corresponde agregar que el juez ha de estar dotado de atribuciones suficientes para encauzar la controversia, y as, por ejemplo, debe velar por "desmalezar" el trmite, vigilando para que se procure la mayor economa procesal, sin desmedro de la garanta de la defensa, por lo que en aras de la economa procesal o de la moralizacin del trmite jurisdiccional, la teora y la legislacin procesal facultan al juez para ello.
(55) Tngase presente que, por hiptesis, no se ha planteado la excepcin de incompetencia, que el reclamo administrativo previo, al no afectar el orden pblico, puede ser renunciable, y que ste es prescindible cuando se advierte la ineficacia cierta del procedimiento administrativo previo, como ocurre cuando la administracin en el pleito mantiene la validez de su actuacin.

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El fundamento y los orgenes, la jurisdiccin, la competencia y otras cuestiones sobre el proceso administrativo.

Citar ABELEDO PERROT N: AP/DOC/4635/2012 Contencioso administrativo ~ Generalidades

II. PODER, FUNCIONES Y RGANOS

para el cumplimiento de su fin por parte de rganos estatales (8).

del Estado que lo hace funcionar, lo ejerce y pone en acto (10).

Destacamos, respecto de lo que enfatizamos en el prrafo conciliar transcripto, que:

III. LAS FUNCIONES DEL PODER

Para distinguirlas, suelen adoptarse criterios diferentes:

IV. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

V. PROCESO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

a) desconocimiento de lo justo (conflicto o falta de certeza);

VI. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

VII. TRIBUNAL COMPETENTE: SISTEMAS ADMINISTRATIVO, JUDICIAL Y MIXTO

1) No forman parte del Poder Judicial sino de la Administracin.

VIII. ORIGEN DEL SISTEMA JUDICIALISTA ARGENTINO

IX. RGANOS JUDICIALES COMPETENTES EN LA ARGENTINA

En nuestro pas, los rganos competentes en la materia procesal administrativa son:

1) El proceso administrativo est en manos de jueces (38).

X. DAOS Y PERJUICIOS EN MENDOZA

XI. ACCIN PROCESAL ANTE ACTO ADMINISTRATIVO INCUMPLIDO POR LA ADMINISTRACIN

1. Interponer una accin procesal administrativa

2. Incoar la denominada "accin procesal administrativa de ejecucin"

XII. FUNCIONES CUASI JURISDICCIONALES O JURISDICCIONALES ADMINISTRATIVAS?

a) desconocimiento de lo justo (conflicto o falta de certeza);

XIII. SERVICIOS PBLICOS

a) que la cuestin est regida por normas de derecho administrativo local, y

b) que se trate de servicios pblicos de gestin local (provinciales o municipales).

b) Concesionario y ente regulador

4. Usuarios y ente regulador

7. Concedente con usuarios

8. Concesionario con usuarios (I)

1) Para unos, el vnculo es de naturaleza contractual.

Pero luego surgen matices y se afirma:

Por nuestro lado:

Y en caso de conflicto, entonces, se aplica el principio general ya sealado.

9. Concesionarios con usuarios (II)

a) Causas vinculadas al cobro de facturas

b) Causas vinculadas a la prestacin del servicio pblico

10. Proteccin del usuario y del consumidor

Los planes comerciales.

11. Entre concesionarios

Son algunos datos para la calificacin de estas relaciones:

Tales conceptos son:

1. Identificacin del Estado con el gobierno y de ste con el Poder Ejecutivo

2. Teora de la autolimitacin del Estado

XV. CONVENIENCIA DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL

XVI. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA EN EL CDIGO PROCESAL ADMINISTRATIVO DE MENDOZA

2. Orden pblico y procedimiento

As las cosas, se impone la consideracin de los siguientes supuestos:

3. Incompetencia de la Suprema Corte

Seminario, Buenos Aires, 1944, ps. 47 a 50.

(22) GORDILLO, Agustn, Procedimiento y recursos administrativos, cit., p. 20.

(23) Ver FIORINI, Bartolom, Procedimiento administrativo..., cit., p. 24.

(24) GORDILLO, Agustn, Procedimiento y recursos administrativos, cit., ps. 25 y ss.

(25) GORDILLO, Agustn, Procedimiento y recursos administrativos, cit., p. 48.

(26) Conf. FIORINI, Bartolom, Procedimiento administrativo..., cit., ps. 25 y ss.

(48) Caso "Estrada", Fallos 328:651 (2005).

(50) Ampliar en SORIA, Daniel F., "Consideraciones...", cit., ps. 52/54.

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