O Direito europeu dos Contratos Pblicos:

mbito subjectivo e objectivo

Ana Gouveia Martins

O contexto da aprovao do Cdigo dos Contratos Pblicos

Transposio das directivas comunitrias n. 2004/17/CE e 2004/18/CE, de 31/3, alteradas pela directiva 2005/51/CE, de 7/9 e directiva 2005/75/CE, de 16/11 Disperso, natureza lacunar e complexidade dos regimes legislativos relativos contratao pblica Intuito de modernizao, (maxime, na vertente de adaptao s vias electrnicas e acolhimento e disciplina das novas tcnicas e figuras j existentes na prtica contratual), de simplificao procedimental e uniformizao dos regimes aplicveis Necessidade de regulao homognea de outros procedimentos pr-contratuais no abrangidos pelas directivas Necessidade de sistematizao e uniformizao do regime substantivo dos contratos administrativos

Contedo essencial do CCP

Codificao da disciplina aplicvel: contratao pblica, i.e., aos procedimentos administrativos que regulam a formao dos contratos pblicos, desde a deciso de contratar e escolha do procedimento pr-contratual at celebrao do contrato execuo dos contratos administrativos, i.e., o regime substantivo dos contratos administrativos no que concerne s obrigaes das partes, incumprimento, poderes e prerrogativas de autoridade, modificao e extino dos contratos, etc.

Legislao revogada

Captulo III, da parte IV do CPA DL n. 59/99, de 2/3 (regime das empreitadas de obras pblicas DL n. 197/99, de 8/6 DL n. 223/2001, de 9/8 (regime das empreitadas e aquisies no mbito dos sectores especiais) Vrios outros diplomas relativos contratao pblica, v.g., regime de locao ou aquisio de bens e servios informticos, de comunicao electrnica, etc. (cfr. artigo 13 do CCP) Manuteno transitria em vigor dos diplomas regulamentares e portarias relativos aos diplomas revogados, desde que necessrios sua aplicao e com ele compatveis

Estrutura do CCP

Prembulo Disposies gerais, complementares, transitrias e finais constantes do diploma que aprova o CCP Parte I: mbito de aplicao Parte II. Contratao pblica Parte III: Regime substantivo dos contratos administrativos Parte IV: Regime contra-ordenacional Parte V: Disposies finais

mbito de aplicao
mbito objectivo assente numa estrutura bipartida: - A disciplina da Parte II, relativa ao regime da formao dos contratos, aplicvel aos contratos pblicos - A disciplina da Parte III, concernente ao regime substantivo da fase da execuo dos contratos, aplicvel apenas aos contratos administrativos

Contratos excludos do CCP: art. 4

Contratos entre o Estado portugus e outros Estados ao abrigo de uma conveno internacional ou de acordo com procedimentos especficos de uma OI de que Portugal seja parte Contratos administrativos de provimento e contratos de trabalho Contratos de doao de bens mveis a favor de qualquer entidade adjudicante Contratos de compra e venda, doao, permuta e arrendamento de bens imveis ou contratos similares Contratos relativos aquisio, produo de programas destinados emisso por entidades de radiodifuso ou relativos a tempos de emisso

mbito de aplicao da Parte II

O regime da contratao pblica, estabelecido na Parte II, aplica-se : formao dos contratos pblicos, i.e., a todos aqueles contratos que, independentemente da sua designao ou natureza, sejam celebrados por uma entidade adjudicante com as devidas adaptaes, aos procedimentos de atribuio unilateral, por parte de uma entidade adjudicante, de quaisquer vantagens ou benefcios atravs de acto administrativo ou equiparado, em substituio da celebrao de um contrato pblico

mbito de aplicao da Parte II

Contrato Pblico: conceito abrangente que tendencialmente engloba todos os contratos celebrados por entidades adjudicantes para efeitos de os submeter a um procedimento pr-contratual, nos termos regulados na Parte II do CPC
Com excepo: dos contratos excludos (art. 4) da contratao excluda (art. 5) do mbito especfico da contratao nos sectores especiais

Conceito de contrato pblico

Elemento objectivo contrato oneroso: contratos cujo objecto abranja prestaes susceptveis de estar submetidas concorrncia de mercado (for money or moneys worth) art. 5./1 CCP a contrario Elemento subjectivo celebrado por uma entidade adjudicante art. 1./2 CCP

mbito subjectivo para efeitos de aplicao da Parte II

Entidades adjudicantes (EA): 1) Sector pblico tradicional 2) Organismos de direito pblico 3) Associaes daquelas entidades 4) Entidades privadas que actuem no sector especial da gua, energia, transportes e servios postais, - quando detentoras de direitos especiais ou exclusivos - ou submetidas, directa ou indirectamente, a uma influencia dominante por parte das entidades adjudicantes

Noo de Entidade adjudicante no Direito comunitrio

Ac. Mannesmann (C-44/96), parag. 33 Noo funcional destinada a identificar - as entidades que so susceptveis de comportar o risco de concederem um tratamento preferencial aos candidatos/concorrentes nacionais - os organismos financiados pelo Estado, autoridades regionais ou locais ou outros organismos de direito publico que possam orientar a sua actuao por outras consideraes que no puramente econmicas

Noo de Entidade adjudicante no Direito comunitrio

Toda a jurisprudncia comunitria subsequente relativa ao conceito de entidade adjudicante faz referncia ao acrdo Mannesmann O objectivo das directivas evitar o risco de concesso de tratamento preferencial a entidades nacionais - deve ser tido em conta na interpretao da noo de entidade adjudicante

Noo de Entidade adjudicante no Direito comunitrio

Extrema heterogeneidade de organizao das vrias administraes nacionais Necessidade de frmula mais sofisticada do sector pblico de forma a abranger, - alm do sector pblico tradicional (administrao directa, autrquica, regional) - organismos submetidos a uma influencia ou presso da Administrao Noo autnoma comunitria e independente dos conceitos nacionais de administrao pblica, sector pblico ou direito pblico

Noo de Entidade adjudicante no Direito comunitrio: Sectores clssicos

Art. 1, alnea b) das directivas sobre empreitadas obras pblicas, servios e fornecimento e art. 1, n. 9 da directiva 2004/18/CE (sectores clssicos): Estado, autarquias locais e regionais (Sector pblico tradicional) Organismos de direito pblico Associaes formadas pelas entidades referidas

Estado, autarquias locais e regionais

Directivas aplicam-se ao Estado, autarquias locais e regionais independentemente da natureza da actividade prosseguida, i.e., ainda que actividade revista carcter industrial ou comercial (embora seja pouco provvel) Aplicam-se ainda que determinada entidade no seja includa na lista nacional de entidades que integram o Estado, autarquias locais ou regionais

Estado, autarquias locais e regionais

Ac. Comisso /Blgica (C.323/96), parag. 27: O conceito de Estado integra todas as entidades que exercem a funo legislativa, executiva e judicial, pelo que se aplica ao Parlamento flamengo Conceito demasiado aberto e no preciso de Estado

Estado, autarquias locais e regionais

Ac. Beentjes (C-31/87) Questo: Directiva aplica-se adjudicao de empreitadas de obras pblicas por um organismo como uma comisso local holandesa de emparcelamento? . a comisso local de emparcelamento um organismo desprovido de personalidade jurdica prpria cuja tarefa e composio est regulamentada por lei e cujos membros so designados pela delegao provincial da regio respectiva. A comisso local est obrigada a aplicar uma instruo dada por uma comisso central criada por decreto real e cujos membros so designados pela Coroa. O respeito das obrigaes decorrentes de actos jurdicos da Comisso so garantidos pelo Estado, que financia as obras pblicas cuja adjudicao pertence comisso local em causa.

Estado, autarquias locais e regionais

Ac. Beentjes (C-31/87) 10.Nos termos do artigo 1. alnea b) da directiva, so de considerar como entidades adjudicantes o Estado, as colectividades territoriais e as pessoas colectivas de direito pblico enumeradas na lista do anexo I. (Ao tempo, ainda no previstos ODP) 11. A noo de Estado, na acepo desta disposio, deve ter uma interpretao funcional. O objectivo da directiva, que pretende a realizao efectiva da liberdade de estabelecimento e da livre prestao de servios em matria de contratos de empreitadas de obras pblicas, seria de facto comprometido se a aplicao do regime da directiva devesse ser excludo pelo facto de um contrato de empreitada de obras pblicas ter sido adjudicado por um organismo que, tendo sido criado para executar tarefas que lhe foram conferidas por lei, no se integra formalmente na administrao do Estado.

Estado, autarquias locais e regionais

Ac. Beentjes (C-31/87) 12. Por conseguinte, um organismo cuja composio e funes esto previstas por lei e que depende dos poderes pblicos pela nomeao dos seus membros, pela garantia das obrigaes decorrentes dos seus actos e pelo financiamento dos contratos de empreitada de obras pblicas que est encarregado de adjudicar, deve ser considerado como parte integrante do Estado na acepo da j citada disposio mesmo que nele se no integre formalmente. Jurisprudncia Beentjes abrange empresas pblicas?

Estado, autarquias locais e regionais

Ac. Connemara (C-306/97) e Ac. Comisso/Irlanda (C- 353/96)

Uma entidade como o Coillte Teoranta (Administrao das Florestas) uma entidade adjudicante na acepo do artigo 1 alnea b), da Directiva 77/62, relativa coordenao dos processos de celebrao dos contratos de fornecimento de direito pblico. Uma entidade deste tipo, que tem personalidade jurdica e no faz adjudicaes por conta do Estado ou de autarquias, no pode ser considerada parte integrante do Estado ou de uma autarquia, mas constitui uma entidade equivalente a uma pessoa colectiva de direito pblico, na acepo das disposies conjugadas do artigo 1._, alnea b), e do ponto VI (Irlanda) do Anexo I da Directiva 77/62, visto que o Estado pode exercer um controlo, pelo menos indirecto, sobre a adjudicao dos contratos pblicos de fornecimento

Estado, autarquias locais e regionais

A jurisprudncia Beentjes s faz sentido para entidades SEM personalidade jurdica De outro modo, um conceito demasiado amplo de Estado esvaziaria o conceito de organismos de direito pblico, inexistente ao tempo do Ac. Beentjes Concluso: entidades COM personalidade jurdica independente, ainda que propriedade exclusiva do Estado, autarquia regional ou local, no fazem parte integrante do sector publico tradicional Podem , porm, integrar conceito de Organismo de Direito Pblico (ODP)

Estado, autarquias locais e regionais

Dvida: Far sentido integrar no Estado, autarquia local ou regional entidades SEM personalidade jurdica mas que desenvolvem actividade de natureza comercial? Literalmente sim: directivas submetem toda a actividade do Estado e autarquias, independentemente da sua natureza Sistematicamente: Directiva sectores especiais exclui actividades comerciais do Estado e das autarquias exercidas numa lgica competitiva e empresarial. Analogia?

Confronto com legislao nacional

Sector publico tradicional abrange (art. 2/1 do

CCP) a) Estado b) Regies autnomas c) Autarquias locais, d) Institutos pblicos, e) Fundaes pblicas, salvo previstas Lei n. 67/2007, de 10/9 (Regime J. instituies do ensino superior) f) Associaes pblicas g) Associaes de que faam parte pessoas colectivas referidas, se submetidas a controlo dominante por estas

Confronto com legislao nacional

Cuidado: Anexo I das directivas empreitadas, servios e fornecimento enunciam como constituindo organismos de direito pblico entidades que no direito nacional integram o sector publico tradicional Directiva 2004/18/CE Anexo III, ponto XII. EM PORTUGAL Categorias (de organismos de direito Pblico) Institutos pblicos sem carcter comercial ou industrial Servios pblicos personalizados Fundaes pblicas Estabelecimentos pblicos de ensino, investigao cientfica e sade

Entidade Adjudicante: Sector pblico tradicional

-

Tendencialmente submetido ao CCP, qualquer que seja a designao, natureza ou valor dos contratos Excepes: Contratos excludos (art. 4) Contratao excluda (art. 5) Celebrao de contratos entre entidades adjudicantes, salvo quando se trate dos contratos administrativos especificamente regulados na Parte III, ttulo II (art. 6/1)

Organismos de direito Pblico

Qualquer organismo a) Criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carcter no industrial ou comercial; b) Dotado de personalidade jurdica; e c) - Cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito pblico; - ou cuja gesto esteja sujeita a controlo por parte destes ltimos; - ou em cujos rgos de administrao, direco ou fiscalizao mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito pblico.

Organismos de direito Pblico

As listas no exaustivas dos organismos e categorias de organismos de direito pblico constam do anexo III da Directiva 2004/18/CE. Os Estados-Membros notificaro periodicamente a Comisso das alteraes introduzidas nas suas listas (art. 1, n. 9 da dir. 2004/18/CE).

Organismos de direito Pblico

Qualquer organismo Ac. Comisso/Espanha (C- 214/00) prg. 55 e Ac. SIEPSA (C- 283/00), prg. 74 Qualquer ente com personalidade jurdica Independentemente da sua forma legal ou do seu regime jurdico (de direito pblico ou privado) Independentemente da natureza do seu acto constitutivo (ex: estatutos societrios) Ainda que no momento da sua instituio no preenchesse o conceito de ODP, mas apenas mais tarde (Ac. Universale- Bau C- 470/90)

Organismos de direito Pblico

Criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carcter no industrial ou comercial Ac. Mannesmann So duas condies distintas de verificao cumulativa Objectivo do conceito: excluir do seu mbito entidades que, embora ligadas administrao, no oferecem risco de conceder tratamento preferencial em virtude de estarem submetidas a presses puramente comerciais para atingir eficincia econmica

Organismos de direito Pblico

Ac. BFI (C- 360/96), prg. 36 Conceito de necessidades de interesse geral interesse pblico distinto do conceito com carcter no industrial ou comercial As necessidades de interesse geral no so, por definio, actividades sem carcter industrial ou comercial Dentro da categoria necessidades de interesse geral h que aferir se tm ou no carcter industrial e comercial

ODP: Necessidades de interesse geral

Necessidades de interesse geral Ac. Truley (C-373/00), p. 36 Objecto de uma interpretao autnoma e uniforme em toda a Comunidade europeia tendo presente o objectivo das directivas: evitar distores de concorrncia Embora a sua aplicao em cada caso concreto deva partir das circunstncias de facto e de direito que se verificam em cada Estado membro, v.g., facto de uma actividade ser regulada pelo direito nacional

ODP: Necessidades de interesse geral

Ac. Mannesmann ideia de actividades que beneficiam directamente a colectividade por oposio aos interesses individuais ou de grupo Apelo ao conceito de interesse pblico, presente na actividade desenvolvida ou na necessidade prosseguida

ODP: Necessidades de interesse geral

Ac. BFI recolha de lixo domestico por razes de sade e ambientais Ac. Truley servios funerrios interesse de controlo dos nascimentos e mortes e razes sanitrias Ac. Universidade de Cambridge gesto da universidade Ac. Connemara servios de recreao

ODP: Necessidades de interesse geral

Ac. Telaustria (C- 324/98) gesto de rede e prestao de servios de telecomunicaes Ac. Agora (C- 223/99 e C-260/99): organizao de exposies e feiras interesse no estmulo do mercado Ac. Korhonen (C- 18/01): Construo e aquisio de propriedades devido ao interesse geral na criao emprego, cobrana impostos e promoo fornecimento de bens e servios

ODP: Necessidades de interesse geral

Inclusive a mera actividade de conceder apoio a uma entidade que presta servios pblicos ou encarregue de uma actividade governamental pode ser considerada suficiente Ac. SIEPSA actividade de aquisio e gesto de estabelecimentos prisionais por estar relacionada com o sistema penal Ac. Mannesmann actividade de edio e publicao de documentos devido aos preos serem fixados por rgos nomeados pela administrao e existir monitorizao do respeito de medidas tendentes a garantir segredo e segurana dos documentos

ODP: Necessidades de interesse geral

Concluso: A condio necessidades de interesse geral encontra-se verificada na esmagadora maioria dos casos, excepto quando o mercado satisfaz j as necessidades do pbico e da administrao e a administrao s est envolvida com o escopo principal de obteno de lucro (Ac. SIEPSA, a contrario) ou numa fase de transio para total privatizao da actividade Exclui to somente entidades que desenvolvem actividades que a administrao no sente necessidade de se envolver

ODP: Sem carcter comercial ou industrial

Sem carcter comercial ou industrial Literalmente, aferir se necessidades de interesse geral revestem ou no carcter comercial ou industrial Jurisprudncia comunitria: no avalia a natureza da necessidade prosseguida mas antes a natureza da entidade e a natureza da actividade desenvolvida

ODP: Sem carcter comercial ou industrial

Ac. Mannesmann : sem carcter industrial ou comercial organismos que prosseguem a satisfao de necessidades de interesse geral cuja actividade escape, total ou parcialmente , lgica de mercado J revestem carcter industrial ou comercial quando esto sujeitos a uma concorrncia por parte de outros operadores econmicos que os dissuade de escolher os seus co-contratantes com base em critrios discriminatrios

ODP: Sem carcter comercial ou industrial

Concluso: excludos do mbito de aplicao organismos que operam segundo a lgica de mercado, que actuam em livre concorrncia, sem nenhum privilgios proveniente da sua condio pblica Jurisprudncia recorre a uma srie de factores nesta avaliao, centrada nas caractersticas do mercado no qual a entidade desenvolve a sua actividade e nas circunstncias de facto e legais em que a entidade opera (e no a natureza das necessidades de interesse geral)

ODP: Sem carcter comercial ou industrial

Ac. BFI: Anlise casustica: entidades que desenvolvem a mesma actividade podem merecer qualificaes distintas consoante as circunstancias de cada Estadomembro ou mesmo no seio de cada Estado-membro Factores, de facto e de direito, a ter em conta na qualificao do conceito, em cada caso concreto: - Natureza do mercado ou do sector de actividade - Modo como a concorrncia se efectiva na prtica - Escopo lucrativo - Assuno ou no do risco econmico-financeiro das suas decises e actividade

ODP: Sem carcter comercial ou industrial

Ac. BFI A circunstncia de o organismo em causa actuar numa situao de concorrncia no mercado um indcio de que as necessidades prosseguidas tm carcter industrial ou comercial Todavia, se actuar num mercado concorrencial uma condio relevante para que a actividade possa ser qualificada como comercial ou industrial, pode no ser suficiente Pode um organismo actuar num mercado onde tambm actuam ou podiam actuar operadores privados e, ainda assim, merecer a qualificao como no revestindo natureza comercial ou industrial

ODP: Sem carcter comercial ou industrial

Ac. Truley Apesar de na ustria existirem vrias agencias funerrias, no municpio de Viena existia apenas em concreto uma agncia que prestava esses servios Parece no bastar livre acesso ao mercado do ponto de vista legal, sendo necessrio uma situao de verdadeira, integral e livre concorrncia Reforado pela nova directiva de 2004 relativa aos sectores especiais que exige uma situao fctica, concreta de concorrncia efectiva e no puramente legal

ODP: Sem carcter comercial ou industrial

Ac. BFI Um situao de concorrncia no suficiente para evitar tratamentos discriminatrios porque a entidade pode estar disposta a sofrer perdas para garantir essas preferncias necessrio que desenvolva a actividade de acordo com as normais regras de gesto comercial

ODP: Sem carcter comercial ou industrial

Ac. Korhonen, prg. 51 Se entidade actua em condies de mercado normais, almeja a obteno de lucros e suporta os riscos da sua actividade, muito pouco provvel que as necessidades prosseguidas no revistam natureza industrial ou comercial Ac. Agora, prg. 40 e 43 No ODP entidade sem fins lucrativos mas gerida de acordo com critrios de rendimento, eficcia e rentabilidade, apesar de no visar o lucro mas to somente a cobertura das perdas e ganhos, desde que suporte o risco econmico da sua actividade

ODP: Sem carcter comercial ou industrial

Critrio do risco econmico-financeiro: Ac. Agora: no previstos mecanismos de compensao das perdas atravs de ajuda pblica, pelo que entidade suportava o riscos da sua actividade Ac. Korhonen e Ac. SIEPSA: suficiente a possibilidade de a administrao poder salvar a entidade da falncia, evitando a sua liquidao, para no ter carcter comercial ou industrial Ac. Korhonen : basta que haja financiamento pblico de alguns dos projectos desenvolvidos pela entidade

ODP: Sem carcter comercial ou industrial

Como qualificar quando uma entidade desenvolve simultaneamente actividades de natureza comercial e industrial e actividades sem essa natureza? Ac. Mannesmann. : basta que entidade desenvolva uma actividade sem natureza comercial , a par de outras, que isoladamente consideradas, deviam ser qualificadas como revestindo natureza comercial, para que seja abrangida pelo conceito de ODP

ODP: Sem carcter comercial ou industrial

Ac. BFI: totalmente irrelevante o peso e importncia relativa das actividades sem carcter comercial ou industrial no contexto da actividade geral da entidade Ainda que a esmagadora maioria das actividades desenvolvidas revista natureza comercial ou industrial, entidade considerada como ODP, i.e., como no revestindo essa natureza por razes de segurana jurdica (receio de subsdios cruzados) Nova directiva sobre sectores especiais, ao invs, subtrai do seu mbito de aplicao as actividades comerciais desenvolvidas por uma entidade sujeita directiva

ODP: Sem carcter comercial ou industrial

Questo: Ao ficarem submetidas ao regime comunitrio da contratao pblica todas as actividades desenvolvidas pela mesma entidade, tal ameaa a sua flexibilidade e condio de igualdade relativamente aos seus concorrentes no mercado?

ODP: Sem carcter comercial ou industrial

Ac. Mannesmann: se a administrao pretende evitar os inconvenientes resultantes da aplicao das directivas, deve confiar as actividades no comerciais a uma entidade distinta E desvincular-se totalmente da entidade que prossegue actividades comerciais, no concedendo benefcios ou privilgios, submetendo-a a uma verdadeira e livre concorrncia

Relao de estreita dependncia com uma entidade adjudicante

Qualquer organismo Cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito pblico; ou cuja gesto esteja sujeita a controlo por parte destes ltimos; ou em cujos rgos de administrao, direco ou fiscalizao mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito pblico

Relao de estreita dependncia com uma entidade adjudicante

Ac. Mannesmann: so trs critrios alternativos que corporizam uma relao de estreita dependncia de um organismo face a uma entidade adjudicante Ac. Universidade de Cambridge: relevante apurar se existe uma relao geral de dependncia de um organismo face a uma entidade adjudicante e no se existe influncia sobre determinado contrato Pelo que no necessrio demonstrar que a relao de dependncia exista em relao ao concreto procedimento de celebrao do contrato em causa.

Critrio de dependncia financeira

Ac. Universidade de Cambridge (C-380/98). financiada maioritariamente: mais de metade do financiamento Nem todos os pagamentos efectuados pela entidade adjudicante so contabilizados mas apenas : Os realizados sem nenhuma considerao especfica Que tm por efeito a criao ou o reforo de uma relao de dependncia financeira No cobre, porm, a dependncia que existe em relaes comerciais normais

Critrio de dependncia financeira

Existe dependncia financeira quando uma entidade depende de uma entidade adjudicante para o financiamento das suas actividades gerais O TJUE decidiu que existia relao de dependncia financeira com fundamento no financiamento de actividades de investigao (ainda que quantias concedidas e utilizadas por determinados indivduos) e no pagamento de propinas aos alunos com bolsas J no se verificava no que respeita aos pagamentos efectuados em contrapartida de servios contratuais prestados, tais como servios de pesquisa, consultoria e organizao de conferencias

Critrio de dependncia financeira

Para efeitos de clculo do financiamento maioritrio, tem-se em conta todas as receitas obtidas atravs da entidade adjudicante, mas no relevam as somas recebidas pela prestao de servios contratuais O perodo temporal de clculo a ter em conta o do ano oramental do organismo. Se num determinado ano houve financiamento maioritrio, o organismo naquele ano esteve submetidos ao regime da contratao pblica

Critrios de dependncia de gesto/nomeao

Ac. Comisso/Frana (C- 237/99) Aferir se os controlos a que o organismo est submetido, in casu, o organismo responsvel pela Habitao social, o torna susceptvel de ser influenciado pela entidade adjudicante aquando da celebrao de contratos O controlo da gesto pode ser inferido da existncia de poderes de interveno na gesto (poder de decidir recursos, determinar encerramento, nomear administradores, suspender a gesto) - ou da simples existncia de regras detalhadas de gesto que devem ser respeitadas e cujo cumprimento fiscalizado

Critrio de dependncia de gesto/nomeao

Ac. Comisso/Frana O tribunal considerou que estavam fixadas regras de gesto detalhadas em virtude de as actividades e os objectivos da entidade estavam perfeitamente definidos e as caractersticas e o custo da construo da habitao social era fixado por deciso da administrao Alm disso, era suficiente , por si s, que estivesse legalmente previsto o poder de superviso pelos Ministros responsveis, sem que se estabelecessem quaisquer limitaes ou especificaes a esta superviso Previsto o poder de encerramento do estabelecimento, suspenso do rgo de gesto e nomeao de um liquidatrio e administrador em caso de deficincias graves de gesto e condutas omissivas

Critrio de dependncia de gesto/nomeao

Ac. Truley: existe controlo da gesto pela simples facto de a agencia funerria ser propriedade de um organismo cujos capitais eram , por sua vez, totalmente detidos pelo municpio de Viena, o que indiciava a existncia de poderes de controlo do mrito da gesto A jurisprudncia parece satisfazer-se com a previso de poderes de controlo, independentemente de qualquer prtica neste sentido e do seu exerccio em concreto ou no A deteno da maioria do capital suficiente para estabelecer a existncia de controlo de gesto

Confronto com legislao nacional

Art. 3, n. 2) do DL 59/99, de 2/3 (regime das empreitadas de obras publicas) Entidades dotadas de personalidade jurdica sem carcter industrial ou comercial Art. 3, n. 1 do DL 197/99, de 8/6(regime das aquisio e locao de bens e servios) Pessoas colectivas sem natureza empresarial que, cumulativamente sejam criadas com o objectivo especfico de satisfazer necessidades de interesse geral e submetidas a um controlo dominante pelas entidades adjudicantes

Confronto com legislao nacional

Defeituosa transposio do conceito de ODP:

Interpretao conforme ao Direito Comunitrio Efeito directo e desaplicao da norma desconforme O novo CCP procurou introduzir uma correcta definio de ODP

Confronto com legislao nacional

Organismos de direito pblico : Art. 2, n. 2 , a) do CCP Qualquer pessoa colectiva que, independentemente da sua natureza privada ou pblica, tenha sido criada especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carcter industrial ou comercial - i.e., aquelas cuja actividade se no submeta lgica do mercado e da livre concorrncia (art. 2, n. 3 do CCP) e seja financiada maioritariamente ou controlada, por via da gesto ou nomeao de rgos, por entidades que integram o sector pblico tradicional (art. 2, n. 2, A) ii)):

EA: Organismos de direito pblico

Empresas pblicas do sector empresarial do Estado, das regies autnomas e autarquias cuja actividade econmica no se submeta lgica do mercado e da livre concorrncia por fora da especial relao que mantm com aquelas entidades Outros organismos: instituies particulares de solidariedade social, pessoas colectivas de utilidade pblica, etc.

EA: Organismos de direito pblico

Abrange actividades de interesse geral sem carcter industrial ou comercial desenvolvidas por: Sociedades annimas estaduais, regionais ou municipais de capitais maioritria ou exclusivamente pblicos (art. 3/1 e art. 5 do DL 558/99) Empresas municipais, intermunicipais e regionais (art. 1/2 do DL 58/98) Entidades publicas empresariais, antigas empresas publicas (23 do DL 558/99) Empresas participadas (2/2 do DL 558/99), fora das circunstancias previstas no art. 3, n. 1 a) e b) desse diploma

Outras concretizaes do conceito de organismo pblico

Art. 2, n. 2 , b) do CCP: ODP instrumentais submetidos a controlo dominante por ODP s.r Art. 2, n. 2, c) do CCP: associaes de direito privado de natureza cientifica e tecnolgica desde que submetidas a controlo dominante por uma entidade do sector tradicional Art. 2, n. 2, d): associaes de que faam parte ODP s.r. ou pessoas referidas nas alneas b) e c)

EA: Organismos de direito pblico

So qualificados como entidades adjudicantes para efeitos de aplicao da parte II do CCP. Todavia, regime da contratao pblica aplicvel to somente : formao de contratos de empreitadas, concesso de obras pblicas e servios, locao ou aquisio de bens mveis e aquisio de servios (art. 6, n. 2) E desde que contratao no seja excluda nos termos do art. 5

Conceito comunitrio de Associaes

So entidades adjudicantes as Associaes formadas por uma ou mais autarquias regionais ou locais ou um ou mais organismos de direito publico Ac. BFI: no h sobreposio entre o conceito de ODP e o conceito de associaes Categoria residual: s quando uma entidade no integra o conceito de ODP que faz sentido aferir se integra o conceito de associao

Associaes
Significa isto que este conceito ser sobretudo relevante para incluir entidades sem personalidade jurdica (com PJ sero ODP) Literalmente, qualquer entidade sem personalidade jurdica ser automaticamente abrangida ainda que - no preencha os critrios de dependncia financeira, nomeao ou gesto - ou no prossiga necessidades de interesse geral sem carcter comercial ou industrial

Associaes

No , com efeito, necessrio que se verifiquem as condies de dependncia financeira, controlo de nomeao ou gesto O simples facto de uma associao ser formada por uma entidade adjudicante considerada suficiente e em si mesma tida como uma condio de dependncia

Associaes

Ac. BFI : foi sugerido pelo AG que o conceito de associaes apenas se aplique a entidades sem fins lucrativos Talvez, por analogia, se deva entender que os entes que no podem ser qualificados como ODP devido sua natureza industrial ou comercial, tambm no possam ser considerados associaes Se actividade no revestir natureza comercial ou industrial, deve ser considerada uma entidade adjudicante, ainda que a maioria dos participantes sejam simples operadores privados

Entes instrumentais de entidades adjudicantes

Questo: Um ente criado ou intimamente ligado a uma entidade adjudicante deve ser considerado como uma entidade adjudicante? Ac. Mannesmann: no pode ser qualificado como entidade adjudicante um ente apenas porque foi criado ou financiado por um ODP ou um ODP detm metade do seu capital A mesma lgica deve ser transposta para entes instrumentais do Estado, autarquias locais ou regionais S dever ser qualificada como entidade adjudicante se, em si mesma, preencher as condies das directivas ( integrar o sector tradicional, o conceito de ODP ou de associao) Todavia, geralmente ser considerado como um ODP por estar submetido a um dos critrios de dependncia

Confronto com legislao nacional

Art. 2, n. 1, alnea g) do CCP qualifica como entidades adjudicantes do sector pblico tradicional as associaes de que faam parte uma ou vrias das pessoas colectivas referidas nas alneas anteriores (Estado, RA, autarquias, institutos pblicos, fundaes pblicas e associaes pblicas) Desde que submetidas a dependncia financeira, controlo de gesto ou nomeao dos titulares dos rgos por aquelas pessoas colectivas

Confronto com legislao nacional

Art. 2, n. 2, alnea d) do CCP qualifica como sendo tambm entidades adjudicantes as associaes de que faam parte uma ou vrias das pessoas colectivas referidas nas alneas anteriores ( ODP, ODP instrumentais a ODP, associaes de direito privado de natureza cinetfica e tecnolgica) Desde que submetidas a dependncia financeira, controlo de gesto ou nomeao dos titulares dos rgos por aquelas pessoas colectivas

Entidades adjudicantes nos sectores especiais: directiva n. 2004/17/CE

A Directiva 2004/17/CE aplicvel s entidades adjudicantes: a) Que sejam poderes pblicos e exeram uma das actividades nos sectores especiais definidas nos artigos 3. a 7. da directiva ; Que sejam empresas pblicas e exeram uma daquelas actividades b) Que, no caso de no serem poderes pblicos ou empresas pblicas, incluam entre as suas actividades uma ou mais das actividades mencionadas nos artigos 3.o a 7.o e beneficiem de direitos especiais ou exclusivos concedidos por uma autoridade competente de um Estado-Membro.

Entidades adjudicantes nos sectores especiais

Poderes pblicos: o Estado, as autarquias locais ou regionais, os Os organismos de direito pblico e as associaes formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou por um ou mais organismos de direito pblico

Entidades adjudicantes nos sectores especiais

Empresa pblica: qualquer empresa em relao qual os poderes pblicos possam exercer, directa ou indirectamente, uma influncia dominante, por motivos de propriedade, participao financeira ou regras que lhe sejam aplicveis.

Entidades adjudicantes nos sectores especiais

Presume-se a existncia de influncia dominante quando, directa ou indirectamente, em relao a uma empresa, os poderes pblicos: detenham uma participao maioritria no capital subscrito da empresa, ou disponham da maioria dos votos correspondentes s aces emitidas pela empresa, ou possam designar mais de metade dos membros do rgo de administrao, direco ou fiscalizao da empresa

Entidades adjudicantes nos sectores especiais

O conceito de empresas pblicas inclui - Entidades dotadas de personalidade jurdica distinta dos poderes pblicos - Ainda que operem numa lgica totalmente comercial e revistam natureza industrial e comercial Todavia, pode haver uma sobreposio de conceitos No Ac. SIEPSA, TJUE rejeitou que uma entidade qualificada como empresa pblica para efeitos da directiva dos sectores especiais, no possa ser considerada como um ODP nos sectores clssicos

Entidades adjudicantes nos sectores especiais

Entidades com Direitos especiais ou exclusivos os direitos concedidos por uma autoridade competente, por meio de qualquer disposio legislativa, regulamentar ou administrativa que tenha por efeito reservar a uma ou mais entidades o exerccio de uma actividade definida nos artigos 3.o a 7.o e afectar substancialmente a capacidade de outras entidades exercerem essa mesma actividade.

Entidades adjudicantes nos sectores especiais

Ac. Leased Lines, C-302/94 Direitos especiais ou exclusivos so direitos concedidos a uma empresa ou conjunto restrito de empresas sem base em critrios objectivos, proporcionais e no discriminatrios, Que afectam a capacidade de outras empresas fornecerem servios na mesma rea geogrfica sob condies substancialmente idnticas

Entidades adjudicantes nos sectores especiais

Ac. Leased Lines, C-302/94 Se os direitos atribudos esto disponveis para todas as empresas que preencham os critrios gerais, sem qualquer restrio, no so direitos especiais ou exclusivos O poder de requerer expropriaes ou a titularidade de servides de utilidade pblica no constitui, em si mesmo, um direito especial e exclusivo se esses poderes forem concedidos s vrias empresas que actuam no sector J devem ser assim qualificados se concederem alguma vantagem competitiva

Entidades adjudicantes nos sectores especiais

A directiva n. 17/2004/CE veio consagrar esta jurisprudncia. Considerando 25 da directiva refere que o facto de uma entidade poder recorrer a um processo de expropriao pblica ou de sujeio a servido, ou utilizar o solo, o subsolo e o espao sobre a via pblica para instalar os equipamentos das redes no constitui, em si, um direito exclusivo ou especial, O facto de uma entidade alimentar (com gua potvel, electricidade, gs ou combustvel para aquecimento) uma rede que, por seu turno, seja explorada por uma entidade que beneficie de direitos especiais ou exclusivos concedidos por uma autoridade competente tambm no constitui, por si s, um direito exclusivo ou especial

Entidades adjudicantes nos sectores especiais

Do mesmo modo, no podero ser considerados, direitos exclusivos ou especiais os direitos concedidos seja sob que forma for, inclusivamente mediante actos de concesso, por um Estado-Membro a um nmero limitado de empresas com base em critrios objectivos, proporcionais e no discriminatrios, que dem a qualquer interessado que os satisfaa a possibilidade de beneficiar dos mesmos.

Confronto com direito nacional: Regras prprias de delimitao do mbito nos sectores especiais (arts. 7 a 15 do CCP)

Art. 9 do CCP: Delimitao das actividades compreendidas nos sectores especiais Art. 10: Actividades excepcionadas nos sectores especiais Art. 7: Entidades adjudicantes Art. 12 Extenso do mbito subjectivo da contratao nos sectores especiais aos ODP Art. 11 mbito de aplicao do regime da contratao pblica Art. 13 Restrio do mbito da contratao

Entidades adjudicantes nos sectores da gua, energia, transportes e servios postais : art. 7

7, n. 1 a) :Entidades adjudicantes NO abrangidas pelo art. 2 quando: Ainda que criadas para satisfazer necessidades de interesse geral , COM carcter industrial ou comercial Exeram actividades nos sectores especiais e submetidas, directa ou indirectamente, a uma influencia dominante por parte das entidades adjudicantes do artigo 2 (ver. Art. 7, n. 2)

Entidades adjudicantes nos sectores da gua, energia, transportes e servios postais : art. 7

7, n. 1, b) :Entidades adjudicantes NO abrangidas pelo art. 2 quando: Gozem de direitos especiais ou exclusivos atribudos sem procedimento com publicidade internacional e lhes esteja reservada, isolada ou conjuntamente com outras entidades, o exerccio de actividades nos sectores especiais em termos de afectarem substancialmente a capacidade de quaisquer outras entidades exercerem essas actividades

Entidades adjudicantes nos sectores da gua, energia, transportes e servios postais : art. 7

7, n. 1, c) quaisquer pessoa colectivas constitudas exclusivamente por entidades referidas em a) e b) ou por ela maioritariamente financiadas, submetidas ao sue controlo de gesto ou tenham um rgo cuja maioria dos titulares seja directa ou indirectamente, designado por aquelas entidades, desde que se destinem ao exerccio em comum de actividades nos sectores especiais

Entidades adjudicantes nos sectores da gua, energia, transportes e servios postais : art. 7

Concluso: O CCP foi mais longe do que as directivas no que concerne ao sector publico tradicional As entidades que so poderes pblicos que operem nestes sectores ficam submetido ao regime geral e no ao regime mais flexvel e atenuado dos sectores especiais: so tratadas como entidades adjudicantes nos termos do art. 2, n. 1 do CCP

Entidades adjudicantes nos sectores da gua, energia, transportes e servios postais : art. 7
No que respeita aos organismos de direito pblico, rege o art. 12: ficam submetidas ao regime especial dos sectores especiais, desde que esses contratos digam directa e principalmente respeito a uma ou a vrias das actividades no sector da gua, energia, transportes e servios postais (art. 12 do CCP) Quanto s empresas pblicas e empresas titulares de direitos especiais, so reguladas no art. 7 de acordo com a interpretao jurisprudencial comunitria

mbito objectivo de aplicao nos sectores especiais (art. 11.)

Contratos que digam directa e principalmente respeito a uma das actividades em causa nos sectores especiais (cfr. arts. 9. e 10.) e sejam: Contratos de empreitada de obras pblicas e de aquisio de bens ou servios (de valor igual ou superior aos limiares comunitrios) Contratos de concesso de obras pblicas ou de servios pblicos (de qualquer valor)

mbito objectivo nos sectores especiais

Art. 11, n 2: sempre aplicvel formao de contratos de aquisio de servios financeiros prestados pelo BP e aquisio de programas destinados emisso por parte entidades radiodifuso ou tempos de emisso 11, n 3: sempre aplicvel formao de contratos relacionados com projectos engenharia hidrulica, irrigao e drenagem e com a rejeio ou tratamento guas residuais. 13: No aplicao do regime da contratao em determinadas condies previstas no art. 13

mbito de aplicao : extenso operada no arts. 275 a 277

A parte I do CCP, relativa ao mbito de aplicao, deve ser complementada com a Parte II, Ttulo VIII, que procede a uma extenso do mbito de aplicao do CCP no que respeita fase de formao de determinados contratos.

mbito de aplicao : extenso operada no arts. 275 a 277

Art. 275: Contratos de empreitada e contratos de aquisio de servios celebrados por entidades no referidas no art. 2 e no art. 7 do CCP que sejam subsidiados so submetidos s regras de formao da Parte II, em determinadas condies Art. 276: Contratos a celebrar por concessionrios de obras pblicas que no sejam entidades adjudicantes ficam submetidos a algumas regras de publicidade, em determinadas condies Art. 277: Contratos a celebrar por entidades beneficiarias de direitos especiais ou exclusivos no referidas no art. 2 e no art. 7 do CCP no exerccio de actividades de servio pblico, devem respeitar princpio da no discriminao em razo da nacionalidade

mbito de aplicao da Parte III

A Parte III, que estabelece o regime substantivo dos contratos que revistam a natureza de contrato administrativo, s se aplica: aos contratos qualificados como administrativos e no a todo e qualquer contrato pblico

Conceito de contrato pblico que revista a natureza de contrato administrativo : - conceito restritivo para efeitos de aplicao do regime estabelecido na Parte III do CPC, relativo fase de execuo dos contratos (validade, incumprimento, conformao da relao contratual, modificao e extino, etc.)

Contratos administrativos

Todo o acordo de vontades, independentemente da forma ou designao, celebrado entre contraentes pblicos e co-contratantes ou somente entre contraentes pblicos, que seja qualificado como administrativo pelos critrios estabelecidos no artigo 1, n. 6 do CCP:

a)contratos qualificados como administrativos por fora do CCP, da lei ou vontade das partes ou submetidos a um regime de direito pblico b) contratos com objecto passvel de acto administrativo e demais contratos sobre o exerccio dos poderes pblicos

c) contratos que confiram ao co-contratante direitos especiais sobre coisas pblicas ou o exerccio de funes do contraente pblico
d) contratos que a lei submeta , ou admita que possam ser submetidos, a um procedimento de formao regulado por normas de direito pblico e em que a prestao do cocontratante possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a realizao das atribuies do contraente pblico

Contraentes pblicos: entidades habilitadas a celebrar contratos administrativos - arts. 3 e 8

As entidades adjudicantes do sector pblico tradicional (art. 3, n. 1 alnea a)) Os organismos de direito pblico sempre que os contratos por si celebrados sejam, por vontade das partes, qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime substantivo de direito pblico (art. 3, n 1 alnea b)) Quaisquer entidades que, independentemente da sua natureza pblica ou privada, celebrem contratos no exerccio de funes materialmente administrativas (art. 3, n. 2) : S.A. capitais pblicos, concessionrias de servio pblico, IPSS As entidades adjudicantes nos sectores especiais quando celebrem um contrato submetido contratao pblica e seja , por vontade das partes, qualificado como contrato administrativo ou submetido a um regime substantivo de direito pblico (art. 8)

Contratao excluda

Contratao excluda do regime da Parte II (art. 5.)

Regra geral (n. 1): Contratos cujo objecto abranja prestaes que no esto nem sejam susceptveis de estar submetidas concorrncia de mercado

Contratao excluda

Art. 16, n. 2 do CCP Consideram-se submetidos concorrncia de mercado, designadamente, as prestaes tpicas abrangidas pelo objecto dos seguintes contratos: Empreitada de obras pblicas Concesso de obras pblicas Concesso de servios pblicos Locao ou aquisio de bens mveis Aquisio de servios Sociedade

Contratao excluda
Contratao in house (art. 5, n. 2) Requisitos cumulativos: a) A entidade adjudicante deve exercer sobre a outra entidade um controlo anlogo ao exercido sobre os seus prprios servios b) A outra entidade deve desenvolver o essencial da sua actividade em benefcio da entidade adjudicante

Contratao in house

Consagrao da jurisprudncia do Ac. Teckal (C107/98) Saber se municpio de Vianno podia adjudicar directamente a um ente pblico um determinado contrato de fornecimento ou se, ao invs, estava abrangido pelo regime das directivas Critrio do controlo anlogo: necessrio controlo efectivo assimilvel a um verdadeiro poder de direco e no de simples influencia

Contratao in house

Ac. Parken Brixen (C- 458/03) A deteno da totalidade do capital de uma empresa , no implica que haja contratao in house se os rgos de gesto da empresa concessionria dispem de uma larga margem de autonomia Ac. Modling, Ac. Coname e Ac. Roanne O facto de se tratar de uma sociedade de economia mista em cujo capital participam fundos privados impede que se possa considerar que existe controlo anlogo sobre essa sociedade

Contratao in house

Critrio cumulativo do essencial da actividade ser desenvolvida por uma entidade em benefcio de uma entidade adjudicante Ac. Carbotermo: quando actividade consagrada principalmente entidade adjudicante, revestindo as outras actividades apenas carcter marginal Ac. Tragsa: no caso de vrias autarquias deterem uma empresa, a referida condio pode ser satisfeita se a empresa realizar o essencial da sua actividade para as autarquias no seu conjunto.

Contratao in house

Ac. Parking Brixen , Ac. Modling, Ac. Anav Critrio adicional da permanncia no tempo Para que um contrato possa ser considerado in house no basta que dois critrios Teckal preenchidos no momento da adjudicao ou da celebrao do contrato, Sendo necessrio que as condies mencionadas estejam preenchidas durante um certo perodo de tempo, que, regra geral, equivale ao prprio perodo de execuo do contrato

Contratao excluda
Outros casos (n. 4) Contratos de aquisio de servios a celebrar com uma outra entidade adjudicante em funo de um direito exclusivo Contratos de atribuio de subsdios ou de subvenes Contratos de aquisio de servios que tenham por objecto os servios de sade e de carcter social mencionados no anexo II B da Directiva 2004/18 Contratos de aquisio de servios que tenham por objecto os servios de educao e formao profissional mencionados no anexo II B da Directiva 2004/18

Restrio do mbito de aplicao (art. 6.)

No que respeita aos a) Contratos inter-administrativos (entre entidades adjudicantes do sector pblico tradicional) b) Contratos celebrados por entidades adjudicantes previstas no n. 2 do artigo 2. e pelo Banco de Portugal A parte II do CCP apenas se aplica aos contratos comunitrios (empreitadas, concesses, locao e aquisio de bens e de servios)

mbito objectivo de aplicao nos sectores especiais (art. 11.)

Contratos que digam directa e principalmente respeito a uma das actividades em causa nos sectores especiais (cfr. arts. 9. e 10.) e sejam: Contratos de empreitada de obras pblicas e de aquisio de bens ou servios (de valor igual ou superior aos limiares comunitrios) Contratos de concesso de obras pblicas ou de servios pblicos (de qualquer valor)