RESUMO DE DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

8. DIREITOS E GARANTIAS DOS DIREITOS

A afirmao dos direitos fundamentais do homem no Direito Constitucional positivo reveste-se de transcendental importncia, mas, como notara Maurice Hauriou, no basta que um direito seja reconhecido e declarado, necessrio garanti-lo, porque viro ocasies em que ser discutido e violado. Ruy Barbosa j dizia que uma coisa so os direitos, outra as garantias, pois devemos separar, "no texto da lei fundamental, as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia, com a declarao do direito". No so ntidas, porm as linhas divisrias entre direitos e garantias, como observa Sampaio Dria, para quem "os direitos so garantias, e as garantias so direitos", ainda que se procure distingui-los. Nem decisivo, em face da Constituio, afirmar que os direitos so declaratrios e as garantias assecuratrias, porque as garantias em certa medida so declaradas e, s vezes, se declaram os direitos usando forma assecuratria. A Constituio, de fato, no consigna regra que aparte as duas categorias, nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias. Assim que a rubrica do Ttulo II enuncia: "Dos direitos e garantias fundamenta is, mas deixa doutrina pesquisar onde esto os direitos e onde se acham as garantias. O Captulo I desse Ttulo traz a rubrica: Dos direitos e deveres individuais e coletivos", no menciona as garantias, mas boa parte dele constitui-se de garantias. Ela se vale de verbos para declarar direitos que so mais apropriados para enunciar garantias. Ou talvez melhor diramos, ela reconhece alguns direitos garantindo-os. Por exemplo: " assegurado o direito de resposta [...]" (art. 5, V), " assegurada [...] a prestao de assistncia religiosa [...]" (art. 5, VII), " garantido o direito de propriedade" (art. 59, XXII), " garantido o direito de herana" (art. 59, XXX). Outras vezes, garantias so enunciadas pela inviolabilidade do elemento assecuratrio. Assim, "a casa o asilo inviolvel do indivduo" (art. 5 XI), " inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas [...]"(art. 5, XII); ora, nesses casos, a inviolabilidade do lar e do sigilo constitui garantia do direito intimidade pessoal e familiar e da liberdade de transmisso pessoal do pensamento, mas a Constituio mesma fala em direitos de sigilo de correspondncia e de sigilo de comunicao (art. 136, 1, I, b e c). J noutro dispositivo est que "so inviolveis a

intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas [...]" (art. 5, X); aqui o direito e a garantia se integram: inviolabilidade = garantia; intimidade, vida privada, honra, imagem pessoal = direito de privacidade. Temos ainda garantias expressas neste artigo (art. 5, 2), garantias da magistratura (art. 95). O art. 138 menciona garantias constitucionais. Fica difcil distinguir as diferenas ou semelhanas entre o que sejam garantias fundamentais, garantias individuais e garantias constitucionais. A doutrina no auxilia muito no descortinar o sentido dessas expresses. Ela emprega a expresso garantias constitucionais em trs sentidos: (1) reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais; assim, a declarao de direitos seria simplesmente um compromisso de respeitar a existncia e o exerccio desses direitos, "que no provm de lei alguma, seno diretamente da qualidade e dos atributos naturais do ser humano"; parte-se da ideia de que os direitos preexistem Constituio, que no os cria nem outorga, reconhecemos apenas e os garante; uma ideia vinculada concepo do direito natural ou da supra-estatalidade dos direitos fundamentais; (2) "prescries que vedam determinadas aes do poder pblico", ou "formalidades prescritas pelas Constituies, para abrigarem dos abusos do poder e das violaes possveis de seus concidados os direitos constitutivos da personalidade individual"; (3) "proteo prtica da liberdade levada ao mximo de sua eficcia" ou "recursos jurdicos destinados a fazer efetivos os direitos que assegura". H, ainda, um conceito mais amplo de garantia constitucional: "meios predispostos para assegurar a observncia, e, portanto, a conservao, de um determinado ordenamento constitucional". Mas aqui j no se trata mais de garantia dos direitos fundamentais, mas de defesa de dado regime poltico constitucional, sendo mesmo at contrrio, s vezes, aos direitos, porquanto so meios que importam na suspenso destes e de algumas de suas garantias (estado de defesa e estado de stio, que estudaremos a seu tempo). Interessam-nos apenas as garantias dos direitos fundamentais, que distinguiremos em dois grupos: (1) garantias gerais, destinadas a assegurar a existncia e a efetividade (eficcia social) daqueles direitos, as quais "se referem organizao da comunidade poltica, e que poderamos chamar condies econmico-sociais, culturais e polticas que favorecem o exerccio dos direitos fundamentais"; o "conjunto dessas garantias gerais formar a estrutura social que permitir a existncia real dos direitos fundamentais", trata-se da estrutura de uma sociedade democrtica, que conflui para a concepo do Estado Democrtico de Direito, consagrada agora no art. I9, de que j falamos; (2) garantias constitucionais, que consistem nas instituies, determinaes e procedimentos mediante os quais a prpria Constituio tutela a observncia ou, em caso de inobservncia, a reintegrao dos direitos fundamentais. So, por seu lado, de dois tipos: (a)

garantias constitucionais gerais, que so instituies constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e, assim, impedem o arbtrio com o que constituem, ao mesmo tempo, tcnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais; so garantias gerais precisamente porque consubstanciam salvaguardas de um regime de respeito pessoa humana em toda a sua dimenso; (b) garantias constitucionais especiais, que so prescries constitucionais estatuindo tcnicas e mecanismos que, limitando a atuao dos rgos estatais ou de particulares, protegem a eficcia, a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial; so tcnicas preordenadas com o objetivo de assegurar a observncia desses direitos considerados em sua manifestao isolada ou em grupos. So destas que cuidaremos de modo mais pormenorizado no Ttulo VI. O conjunto das garantias dos direitos fundamentais forma o sistema de proteo deles: proteo social, proteo poltica e proteo jurdica. As garantias constitucionais em conjunto caracterizam-se como imposies, positivas ou negativas, aos rgos do Poder Pblico, limitativas de sua conduta, para assegurar a observncia ou, no caso de violao, a reintegrao dos direitos fundamentais. As garantias constitucionais especiais so normas constitucionais que conferem, aos titulares dos direitos fundamentais, meios, tcnicas, instrumentos ou procedimentos para impor o respeito e a exigibilidade de seus direitos. Nesse sentido, essas garantias no so um fim em si mesmas, mas instrumentos para a tutela de um direito principal. Esto a servio dos direitos humanos fundamentais, que, ao contrrio, so um fim em si, na medida em que constituem um conjunto de faculdades e prerrogativas que asseguram vantagens e benefcios diretos e imediatos a seu titular. Podem-se auferir tais vantagens e benefcios sem utilizar-se das garantias. Mas estas no conferem vantagens nem benefcios em si. So instrumentais, porque servem de meio de obteno das vantagens e benefcios decorrentes dos direitos que visam garantir. Assim, fcil perceber que tais normas constitucionais de garantia so tambm direitos direitos conexos com os direitos fundamentais porque so permisses concedidas pelo Direito Constitucional objetivo ao homem para a defesa desses outros direitos principais e substanciais. Ento, podemos afirmar que as garantias constitucionais especiais e no direitos fundamentais que so os autnticos direitos pblicos subjetivos, no sentido da doutrina clssica, porque, efetivamente, so concedidas pelas normas jurdicas constitucionais aos particulares para exigir o respeito, a observncia, o cumprimento dos direitos fundamentais em concreto, importando, a sim, imposies do Poder Pblico de atuaes ou vedaes destinadas a fazer valer os direitos garantidos.

TTULO VI GARANTIAS CONSTITUCIONAIS CAPTULO I DIREITOS E SUAS GARANTIAS

1. GARANTIA DOS DIREITOS No o caso de retomar aqui discusso geral sobre a distino entre direitos e garantias dos direitos, que expendemos no captulo II do ttulo I desta Segunda Parte. O leitor verificar ali, em suma, que os direitos so bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias so meios destinados a fazer valer esses direitos, so instrumentos pelos quais se asseguram o exerccio e gozo daqueles bens e vantagens. 2. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS DIREITOS Vimos, tambm, no citado captulo, que as garantias dos direitos humanos fundamentais podem ser de dois tipos: (1) garantias g erais; (2) garantias constitucionais. E essas ltimas tambm se distinguem em duas classes: (a)garantias constitucionais gerais, que so instituies constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e, assim, visam impedir o arbtrio, com o que constituem, ao mesmo tempo, tcnicas assecuratrias de eficcia das normas conferidoras dos direitos fundamentais; tais so, por exemplo, a existncia de constituio rgida que declare os direitos fundamentais e suas garantias e estruture rgos jurisdicionais dotados de independncia e imparcialidade, com capacidade, de fato e de direito, para solucionar conflitos de interesses interindividuais e, especialmente, os que se manifestam entre o indivduo e o Estado; nisso que se revela o princpio da separao de poderes como a matriz de todas as garantias dos direitos do homem; (b) garantias constitucionais especiais, que so prescries constitucionais que conferem, aos titulares dos direitos fundamentais, meios, tcnicas, instrumentos ou procedimentos para imporem o respeito e a exigibilidade desses direitos; so, portanto, prescries do Direito Constitucional positivo (ou seja, das constituies rgidas) que, limitando a atuao dos rgos estatais ou mesmo de particulares, protegem a eficcia, aplicabilidade e inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial. Pode-se, ainda, classificar as garantias constitucionais em individuais, coletivas, sociais e polticas, tendo em vista a natureza do direito garantido. E a classificao de que nos serviremos adiante.

J vimos mas no custa recordar aqui que as garantias constitucionais, em conjunto, se caracterizam como imposies, positivas ou negativas, especialmente aos rgos do Poder Pblico, limitativas de sua conduta, para assegurar a observncia ou, no caso de inobservncia, a reintegrao do direito violado. 3. CONFRONTO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS: A LIO DE RUY BARBOSA

A lio de Ruy Barbosa, no estremar os direitos e as garantias, o que de melhor se produziu no constitucionalismo brasileiro sobre o tema. J o mencionamos antes, mas a lio dele foi alm dos parmetros tericos, empreendendo um confronto entre direitos e garantias constitucionais, com base na Constituio de 1891, separando "as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia, com a declarao do direito". Parece til atualizarmos a lio do mestre, fazendo o confronto entre direitos e garantias constantes do ttulo II da Constituio vigente, adicionando que no raro o direito fundamental se exprime pela norma de garantia; est subentendido nesta. Isto se mostrar, no confronto seguinte, indicando entre parnteses o direito protegido, no explcito. Ver-se- tambm que reputamos garantias hipteses que Ruy teve como direitos.

DIREITOS

GARANTIAS

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem XLI a lei punir qualquer discriminao distino de qualquer natureza. atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. (Liberdade de ao geral) II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. (Direito vida e integridade fsica e moral) III ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante. IV livre a manifestao do pensamento, V assegurado o direito de resposta, sendo vedado o anonimato. proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. VI inviolvel a liberdade de crena, Garantida, na forma da lei, a proteo aos sendo assegurado o livre exerccio dos locais de culto e a suas liturgias. cultos religiosos (liberdade de religio) VIII por motivo de crena religiosa ou de ... ningum ser privado de direitos, salvo convices filosficas ou polticas, se as invocar para eximir-se de obrigao

legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. IX livre a expresso da atividade Independentemente de censura ou licena. intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, X so inviolveis a intimidade, a vida Assegurado o direito a indenizao pelo privada, a honra e a Imagem (direito dano material ou moral decorrente de sua privacidade) violao. (direito intimidade) XI a casa o asilo inviolvel do indivduo, XI a casa o asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem (direito intimidade, ao recesso do lar) consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. (direito intimidade das comunicaes XII inviolvel o sigilo da pessoais) correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas, salvo, neste ltimo caso, por ordem judicial /ws hipteses e tia forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. XV livre a locomoo no territrio LXVIII conceder-se- habeas corpus nacional em tempo de paz sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. XVI todos podem reunir-se pacificamente, Independente de autorizao, desde que sem armas, em locais abertos, no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente. XVII plena a liberdade de associao XVIII a criao de associaes independe de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal. XIX as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial. XX ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. XXII garantido o direito de propriedade XXIV a lei estabelecer o procedimento XXIII a propriedade atender a sua de desapropriao por necessidade ou funo social utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio. XXXIII todos tm direito a receber dos LXX o mandado de segurana coletivo rgos pblicos informaes de interesse pode ser impetrado por: coletivo ou Geral (direito coletivo a) partidos polticos; informao) b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

(direito geral legalidade da Administrao XXXIV so a todos assegurados, direito a uma atuao democrtica dos independentemente de pagamento de taxas: Poderes Pblicos) a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal. (direito subjetivo jurisdio) XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. (direito subjetivo estabilidade dos negcios XXXVI a lei no prejudicar o direito jurdicos) adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. (direito ao juzo natural) XXXVII no haver juzo ou tribunal de exceo. (direito de liberdade direito de no sofrer So protegidos pelas garantias penais que sano por fato alheio direito se acham inscritas, em geral, nos inc. incolumidade fsica e moral direito de XXXVII a LXVII do art. 5. defesa liberdade poltica e de opinio enfim, direito segurana em geral) (direitos pblicos subjetivos, lquidos e LXIX conceder-se- mandado de certos) segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. (direito intimidade e incolumidade dos LXXII conceder-se- habeas data: [...] dados pessoais direito de acesso s informaes registradas em bancos de dados direito de retificao de dados) (direito probidade e moralidade da LXXIII qualquer cidado parte legtima Administrao) para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. Esses exemplos so suficientes para ilustrar a distino entre direitos e garantias. Cumpre, no entanto, no esquecer o que j dissemos anteriormente: que as garantias constitucionais so tambm direitos, no como outorga de um bem e vantagem em si, mas direitos instrumentais, porque destinados a tutelar um direito principal Referncia Bibliogrfica: SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 Ed. So Paulo, Editora Malheiros, 2012.