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IV POTESTADES REGRADAS E POTESTADES DISCRICIO NAIS

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1. Essncia da distino e seus termos concretos A atribuio expressa e especfica das potestades administrativas pela legalidade uma forma de atribuio aplicvel a todos os casos.

Porm, suposto isto, existe em 'continuao uma distino 4tal no modo como essa atribuio se realiza: a lei pode determinar exausti- . vamente todas e cada uma das condies de exerccio da potestade, i} (. r. de modo que construa uma hiptese legal complexa e uma potestade aplicvel ao mesmo tambm. definida em todos seus termos e conseqncias (por exemplo: aposentadoria por idade dos funcionrios pblicos, ascenso por antigidade, liquidao de um tributo - aplicao de uma quota estabelecida pela lei a uma base fixada sobre um fato passvel de tributao determinado - etc.); ou bem, pelo contrrio, definindo lei, porque no pode deixar de Iaz-lo, em virtude das exigncias de clareza e especificidade da potestade que atribui Administrao, algumas das condies de exerccio de tal potestade.. remete estimao subjetiva da Administrao o restante de ditas condies, seja com respeito integrao ltima da hiptese de fato (por exemplo: construo de uma obra pblica, promoes ou desig-' naes eletivas de funcionrios pblicos ou de cargos), seja com respeito ao contedo concreto, dentro dos limites legais, da deciso aplicvel (por exemplo: fixao do quantum de uma subveno; determinao do cotitedo da norma regulamentria, do plano urbanstico, etc.), seja de ambos os elementos. A distino destas duas formas de atribuio legal das potestades administrativas corresponde ao par de conceitos potestade regulada-potestade discricional. O exerccio das potestades reguladas reduz a Administrao constatao (accertamento, no expressivo conceito italiano) da hiptese de fato legalmente definida de maneira completa e a aplicar em presena da mesma o que a prpria lei determinou tambm exaustivamente. Existe aqui um processo aplicativo da lei que no deixa resqucio a julgamento subjetivo algum, salvo constatao ou verificao da hiptese mesma para contrast-Ia com o tipo legal. A deciso em que consista o exerccio da potestade obrigatria em presena de tal hiptese .e seu contedo no pode ser configurado livremente pela Administrao, seno que deve limitar-se ao que a prpria lei previu sobre esse contedo de modo preciso e completo. Opera aqui a Administrao. de uma maneira que poderia chamar-se de automtica - se no fosse porque o processo aplicativo da lei, por exaustivas que sejam as previses desta, rara vez permite utilizar com propriedade esse conceito, perante a necessidade de processos interpretativos que incluem necessariamente avaliaes, se bem estas no sejam, claro, apreciaes subjetivas (pense-se, por exemplo, em todo o processo aplicativo das normas fiscais. no obstante ser a potestade liquidatria tipicamente regulada, como antes notamos). Por diferena com essa maneira de atuar, o exerccio das potestades discricionais da Administrao comporta um elemento substan-

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cialmente diferente: a incluso no processo aplicativo da lei de uma estimativa subjetiva da prpria administrao com a que se completa o quadro legal que condiciona o exerccio da potestade ou seu contedo particular. H de notar-se, porm, que esta avaliao subjetiva no uma faculdadeextralegal, que surja de um suposto poder originrio da Administrao, anterior ou marginal ao Direito; , pelo contrrio, uma estimativa cuja relevncia vem de ter sido chamada expressamente pela lei que configurou a potestade e que a atribuiu Administrao justamente com esse carter. Por isso, a discricionariedade, contra o que pretendia a antiga doutrina, no uma hiptese de liberdade da Administrao frente norma; antes porm, pelo contrrio, a discricionariedade um caso tpico de remisso legal: a norma remete parcialmente, para completar o quadro regulador da potestade e de suas condies de exerccio, a uma avaliao administrativa, s que no realizada (como na hiptese de remis.so normativa que se estudou anteriormente) por via normativa geral, seno analiticamente, caso por caso, mediante uma apreciao de circunstncias singulares, realizvel ao mesmo tempo que procede ao processo aplicativo. Deste modo, e como certeiramente lembra a Exposio de Motivos da LJ, a discricionariedade "surge quando o Ordenamento Jurdico atribui a algum rgo competncia para apreciar, numa hiptese dada, o que seja de interesse pblico" (e tambm: supe "delegar o Ordenamento Jurdico na Administrao a configurao conforme o interesse pblico do elemento do ato de que se trata"). No h, pois, discricionariedade margem da lei, seno justamente s em virtude da lei e na medida em que a lei tenha disposto. A existncia de uma medida nas potestades discricionais, capital. Tambm observamos que a remisso da lei ao julgamento subjetivo da Administrao no pode ser mais que parcial e no total. Isto uma simples aplicao do princpio da mensurabilidade de todas as competncias pblicas ou de sua necessria limitao, que anteriormente foi exposta, mas encontra neste mbito da discricionariedade um destacado interesse. Com efeito, se resulta que o poder discricional j que atribudo como tal pela lei Administrao, resulta que essa lei tem tido que configurar necessariamente vrios elementos de tal potestade e que a discricionariedade, entendida como liberdade de apreciao pela Administrao, s pode se referir a alguns elementos, nunca a todos, de tal potestade. Tambm o lembra oportunamente o prembulo da LJ: a discricionariedade no pode referir-se totalidade dos elementos de um ato, a um ato em conjunto ... , a discricionariedade, pelo contrrio, deve referir-se sempre a algum ou alguns dos elementos do ato (fala em atos e no em potestades desde a perspectiva de sua impugnao; todo ato administrativo resultado do exerccio de uma potestade).

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Em concreto, pode-se dizer que so quatro, pelo menos, os elementos regulados pela lei em toda potestade discricional e que no' podem deixar de s-lo: a existncia mesma da potestade, sua extenso" . .",.) (que nunca poder ser absoluta, como j sabemos), a competnca-' ' para exerc-Ia, que se referir a um ente e - dentro deste - a um rgo determinado e no a qualquer um. e, por ltimo, o fim, porque todo poder conferido pela lei como instrumento para a obteno de uma finalidade especfica, .a qual estar normalmente implcita e se referir a um setor concreto das necessidades gerais, mas que em qualquer caso ter que ser necessariamente uma finalidade pblica. Alm destes quatro elementos preceptivamente regulados, pode haver na potestade outros que o sejam eventualmente; tempo e ocasio de exerccio da potestade, forma de exerccio, fundo parcialmente regulado (por exemplo, a faculdade de eleio de pessoas dentro de certas categorias, determinao discricional de um quantum mas dentro de determinadas magnitudes, .etc.). Deste modo, o exerccio de toda potestade discricional um compostum de elementos legalmente determinados e de outros configurados pela apreciao subjetiva da Administrao executora., '. A existncia de potestades discricionais uma exigncia indeclinvel do governo humano; este no pode ser reduzido a uma pura "nomocraca" objetivae neutra1, a um simples jogo automtico de normas, contra o que na sua poca esperou a entelquia social e poltica da Ilustrao (e como hoje, de certo modo, alimenta a mais vulgar f na informtica e nos computadores). No por isso exato dizer que .todas as discricionariedades sejam redutveis a hipteses reguladas e que nessa reduo haja que ver precisamente a linha do progresso poltico. Certamente, verdade que abundam as discricionariedades injustificadas ou abusivas e que se deve postular resolutamente sua converso em potestades reguladas quando a justia. como no raro, se acomode melhor a esta tcnica e excluso de apreciaes subjetivas. Mas ilusrio pretender esgotar em qualquer momento o mbito completo da discricionariedade. A necessidade de apreciaes de circunstncias singulares, de avaliao da oportunidade concreta no exerccio do poder pblico, indeclinvel e isso alimenta inevitavelmente a tcnica da delegao de poderes discricional. Substancialmente, isto a poltica, a qual ilusrio pretender deslocar do governo da comunidade. Por isso, h potestades que em si mesmas so e no podem deixar de ser discricionais, pela sua prpria natureza; assim, a potestade regulamentar, ou a potestade de organizao, ou as potestades diretivas da economia ou, em geral, todas aquelas que implicam exerccio de opes com respeito a solues alternativas. Tudo isto no suscetvel de ser mecanizado em frmulas fixas e reguladas. Ainda mais a atribuio Administrao em muitas funes se faz

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buscando justamente para sua gesto a avaliao subjetiva da oportunidade que a tcnica da discricionariedade permite e s por isso. Resta notar que a existncia de potestades discricionais constitui por si mesma um desafio s exigncias da justia, porque, como controlar a regularidade e a objetividade das apreciaes subjetivas da Administrao? Como evitar que, invocando essa liberdade estimativa, se ofenda no caso concreto a eqidade? Como impedir que a liberdade de apreciao no pare em arbitrariedade puta e simples? A discricionariedade, disse Hans Huber, " o cavalo de Tria dentro do Estado de Direito". Aparece, com efeito, como um resto irredutvel do antigo modo de governar que parece prescindir da lei e que consagra os julgamentos subjetivos dos governantes como critrio ltimo de juridicidade. A soluo mais bvia a esse desafio a da imunidade jurisdicional pura e simples dos atos discricionais, considerados como tais em conjunto, que ainda existia no sistema contencioso-administrativo vigente entre ns at 1957. clara sua justificao se a lei renuncia a regular a discricionariedade e, mais do que isso, esta consiste em que a lei remete apreciao subjetiva da Administrao, no h maneira de articular um controle de legalidade de seu exerccio; s poder avaliar-se sua oportunidade, mas isto ser prprio de um julgamento poltico (poder ser por isso controlado por um rgo poltico: por exemplo, a discrieionariedade exercida pelo Governo, pelas Cmaras dentro do Sistema parlamentar, ou pelos eleitores, quando se trate de autoridades eletivas, ou por rgos pblicos com competncias especficas nesta ordem - rgos de tutela sobre a oportunidade, no caso dos entes instrumentais, por exemplo); no ser em caso algum articulvel em um julgamento de direito,que o prprio dos tribunais contencioso-administrativos. Porm, tal posio hoje j insustentvel em sua elementaridade. Cada vez mais, existe a conscincia de que renunciar a um controle judicial da discricionariedade seria consagrar uma verdadeira carta branca a favor dos despachos administrativos. Um dos grandes temas do Direito Administrativo contemporneo "juridificar" este ltimo reduto da antiga arbitrariedade, sem prejuzo, naturalmente, de respeitar o que o mesmo implica de legtima liberdade de deciso. 2. Discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados

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Para determinar com preciso o mbito de liberdade estimativa que comporta a discricionariedade, resulta capital distinguir esta da hiptese de aplicao dos chamados "conceitos jurdicos indeterminados". A confuso de ambas as tcnicas sups na histria do Direito Administrativo um gravssimo peso, que s recentemente comeou a

liberar-se. um mrito da doutrina alem contempornea do Direito Pblico ter levado esta distino at as ltimas conseqncias. Por sua referncia realidade, os conceitos utilizados pelas leis podem ser determinados ou indeterminados. Os conceitos determinados delimitam o mbito de realidade ao qual se referem de uma maneira precisa e inequvoca. Por exemplo: a maioridade se produz aos dezoito anos; o prazo para interpor o recurso de alada de quinze dias; a aposentadoria se declarar ao completar o funcionrio setenta anos. O nmero de dias assim precisados, esto perfeitamente determinados e a aplicao de tais conceitos nos casos concretos se limita pura constatao, sem que se suscite (uma vez determinado pela lei o modo do cmputo e efetuada a prova correspondente) dvida alguma a respeito do mbito material a que tais conceitos se referem. Pelo contrrio, com a tcnica do conceito jurdico indeterminado, a lei">. refere uma esfera de realidade cujos limites no aparecem bem preci- '. ' sados no seu enunciado, no obstante o qual claro que tenta delimitar uma hiptese concreta. Assim, proceder tambm a aposentadoria quando o funcionrio padea incapacidade permanente para o exerccio de suas funes; boa-f; falta de probidade. A lei no determina com exatido os limites desses conceitos porque se trata de conceitos que no adinitem uma quantificao ou determinao rigorosas, porm, em todo caso, manifesto que se est referindo a uma hiptese da realidade que, no obstante a indeterminao do conceito, admite ser determinado no momento da aplicao. A lei utiliza conceitos de ;);-" ",{ experincia (incapacidade para o exerccio de suas funes, preme-v; ditao, fora irresistvel) ou de valor (boa-f, padro de conduta do, bom pai de famlia, justo preo), porque as realidades referidas no admitem outro tipo de determinao mais precisa. Porm, ao estar .... se referindo a hipteses concretas e no a vacuidades imprecisas ou , contraditrias, claro que a aplicao de tais conceitos qualificao de circunstncias concretas no admite mais que uma soluo: ou se , .-.'- ; d ou no se d o conceito; ou h boa-f ou no h; ou o preo ' justo ou no ; ou faltou-se probidade ou no se faltou. Tertium non datur. Isto o essencial do conceito jurdico indeterminado: a indeterminao do enunciado no se traduz, em uma indeterminao das aplicaes do mesmo, as quais s permitem uma "unidade de soluo justa" em cada caso. , -.;, .. A tcnica dos conceitos jurdicos indeterminados (que, no , obstante o seu nome, um tanto geral, so conceitos de valor ou de .' . experincia utilizados pelas leis) comum a todas as esferas do Di. I reito. Assim, no Direito Civil (boa-f, diligncia do bom pai de famlia, negligncia, etc.), ou no Penal (agravante de ser noite, aleivosia, abusos desonestos, etc.), no Processual (dividir a continncia da causa, conexo direta, pertinncia dos interrogatrios, medidas adequadas
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