CDA en Lnea

Comit Directivo
Carlos Martn Jaime Zamora Claudia Livia Bayro Valenza Ana Zoraida Olavide Cuba Andrea Hernndez Gonzles-Mugaburu

CONTENIDO
Pgina

Presentacin La norma en el divn CDA Opina Sntesis Legal del mes Zona Franca La web recomendada del mes CDA Informa

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Comit Consultivo
Ramn Martn Mateo ESPAA (Presidente) Juan Carlos Cassagne ARGENTINA Francisco Delgado Piqueras ESPAA Juan Jos Diez Snchez - ESPAA Josep Ochoa Monz - ESPAA Rafael Pizarro Nevado ESPAA Germn Valencia Martn ESPAA Jorge Dans Ordez PERU Diego Zegarra Valdivia PERU ngel Delgado Silva PERU Francisco Eguiguren Praeli PERU Eloy Espinosa-Saldaa Barrera PERU Christian Guzmn Napur PERU Mario Linares Jara PERU Richard Martin Tirado PERU Juan Carlos Morn Urbina PERU Rafael Muente Schwartz PERU Jorge Pando Vlchez PERU Edda Rivas Franchini PERU Juan Francisco Rojas Leo PERU Ricardo Salazar Chvez PERU Rolando Salvatierra Combina PERU Miembros Cinthya Paola Jimnez Chvez David Enrique Mendiola Flrez Elisa Pamela Zambrano Olivera Elmer Alberto Benavides Mendoza Patricia M. Cano Nez Elisa Angelina Figueroa Zrate Andrea Mara Ortiz Fernndez Vctor Len Vargas Elva Irene Ruiz Ramos Gerardo Santos Torres Gamboa Marta Yolanda Vergaray de la Cruz Pamela Trujillo Castaeda Renato Crdenas Hurtado Gadwyn Snchez Yaringao Mara Daniela Lizarzaburu Aguilar Julissa Ros Luna

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El Crculo de Derecho Administrativo (CDA) es una Asociacin Civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Cualquier consulta o sugerencia, enviar al correo electrnico:

cda@cda-law.org

PRESENTACION

El Crculo de Derecho Administrativo (CDA), en esta oportunidad, le hace entrega del Boletn Electrnico CDA en Lnea correspondiente al mes de setiembre. En este nmero, usted encontrar en nuestra seccin LA NORMA EN EL DIVN un anlisis preciso de la Resolucin de Consejo Directivo 054-2005CD-OSITRAN, por medio de la cual se disponen una serie de Modificaciones al Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Uso Pblico preparado por la seorita Cinthya Paola Jimnez Chvez, miembro de la Comisin de Investigacin y Publicaciones del CDA y alumna de pre-grado de la Facultad de Derecho de la PUCP. Por otro lado, la seccin CDA OPINA cuenta con la acertada opinin del seor Gustavo Rodrguez Garca, alumno de Pre-grado de la Facultad de Derecho de la PUCP. El artculo lleva por nombre Leyes que crean dioses. Es inconstitucional la discrecionalidad de la Superintendencia de Banca y Seguros o es el sentido comn el menos comn de los sentidos?. Asimismo, en nuestra seccin SNTESIS LEGAL DEL MES, usted encontrar un resumen legal de normas publicadas en el Diario Oficial El Peruano en materia de Derecho Administrativo, correspondiente al mes de setiembre, introduciendo una breve descripcin a cerca de la norma sealada, preparado por el seor Vctor Len Vargas, miembro de la Comisin de Investigacin y Publicaciones del CDA y alumno de pre-grado de la Facultad de Derecho de la PUCP. En la seccin ZONA FRANCA recomendamos la lectura de Entrevista con Dios, nos detendr a pensar un poco un ello. Asimismo, conocedores de la importancia que ostenta Internet como medio de informacin, la seccin LA WEB RECOMENDADA DEL MES nos hace un detalle a cerca de la direccin electrnica del CONSUCODE: Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. (www.consucode.gob.pe) Finalmente, en nuestra seccin CDA INFORMA, presentamos un pincelazo de las noticias ms relevantes para el Derecho Administrativo y la poltica nacional. El CDA espera que el presente nmero sea de su total agrado y utilidad.

CDA en Lnea Informativo Mensual Ao III, N 2. Setiembre 2005

LA NORMA EN EL DIVAN

Miembro de la Comisin de Investigaciones y Publicaciones del Crculo de Derecho Administrativo

Cinthya Paola Jimnez Chvez

Modificacin del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte y Uso Pblico

Con fecha 20 de Setiembre del presente ao, se public en el Diario Oficial El Peruano, la Resolucin de Consejo Directivo 054-2005-CD-OSITRAN por medio del cual se disponen una serie de Modificaciones al Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Uso Pblico1 (en adelante REMA), las cuales permitirn realizar los ajustes pertinentes, llenar los vacos existentes, as como coadyuvar a la realizacin de los objetivos de OSITRAN en materia de acceso a la infraestructura de transporte. Dichas modificatorias entraron en vigencia el 01 de Octubre del 2005. Las principales modificaciones e inclusiones, permiten un mayor alcance, definicin y claridad de los principios, instituciones y conceptos del REMA. Dichas modificaciones son las siguientes: 1. Modificacin del artculo 3 en diferentes puntos Barreras estructurales

Son aquellas que derivan de factores tecnolgicos u otros derivados de la naturaleza del servicio, tales como los costos hundidos, las restricciones de disponibilidad o limitaciones fsicas de capacidad, costos de transporte, entre otros citados por la presente norma. Cabe mencionar que ha sido omitido el texto que define las caractersticas de las barreras tecnolgicas, mencionado en la modificatoria previa a la presente norma.

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Ampliacin del concepto de Cadena Logstica

Se amplia el concepto y alcances de la denominada Cadena Logstica definida hoy como el conjunto de organizaciones y procesos, integrados en una relacin de origen destino, con el objeto de proveer servicios de abastecimiento y distribucin de mercancas y/o traslado de pasajeros, que busca optimizar la utilizacin de los medios de transporte y tipos de infraestructura de transporte. Cargo de acceso

Sobre este punto, a diferencia del texto anterior, no importan para los efectos la denominacin otorgada al concepto de cargo de acceso, siempre que se coincida con la modalidad correspondiente al tipo contractual. Contrato Tipo

Los formatos de estos son aprobados por OSITRAN. Contratos de concesin

Son aquellos provenientes de un proceso de promocin de la inversin privada en la provisin de infraestructura de transporte de uso pblico. Restricciones de disponibilidad

Son las limitaciones fsicas de uso que por diversos motivos tales como alcance mximo de capacidad operativa real, disposiciones legales, de seguridad, ambientales, entre otras, presentan las Facilidades esenciales administradas por las Entidades Prestadoras. Servicios Nuevos

Son los servicios esenciales brindados por primera vez dentro de la infraestructura administrada por la Entidad Prestadora a la que el Usuario Intermedio solicita el acceso. El inciso e) del artculo 6 de la presente modificatoria hace la siguiente salvedad: No constituyen objeto del presente reglamento: () El servicio de transporte terrestre por carretera (carga y pasajeros). La regulacin tarifaria de dicho servicio est sometida a la aplicacin del Reglamento General de Tarifas de OSITRAN 2. Modificacin del artculo 15

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Se hace la modificacin respecto de aquellos artculos que hagan mencin a los procedimientos aplicables en caso de solucin de controversias. En caso se llegue a una solucin de la controversia sern aplicables los artculos 76 o 96, que indican los procedimientos a seguir. 3. Competencia en la valorizacin de costos ( Artculo 27) OSITRAN ser el encargado de la eleccin de la metodologa adecuada para determinar el cargo de acceso. Para ello, la norma presenta metodologas como: Costos incrementales de largo plazo, precios Ramsey, Cargos Tope, etc. 4. Adecuacin de las condiciones econmicas (Artculo 33) El acuerdo realizado entre la Entidad Prestadora y el Usuario Intermedio a travs de una negociacin u otro mecanismo, que conlleve una condicin ms favorable que la estipulada en un contrato o modalidad, deber ser adecuado a condiciones ms favorables. La norma afirma que similar adecuacin deber ser actuada por la Entidad Prestadora cuando sea OSITRAN quien emita los mandatos que contengan condiciones econmicas ms favorables que las contenidas en los contratos previos. Se hace la salvedad de que si las condiciones econmicas se han determinado en subasta no ser obligatoria la adecuacin de las condiciones favorables. Asimismo, se omite el texto que obliga a la prepublicacin de los contratos tipo, este requisito ya no ser considerado como infraccin. Por lo tanto, no ser aplicable el Reglamento de Infracciones y Sanciones. 5. Supuestos del Articulo 52 El articulo 52 toma como supuestos, sujetos a la obtencin del derecho de acceso, no solo el acceso a las Facilidades Esenciales como lo hacia el anterior Reglamento sino tambin enumera dentro de su artculo, el acceso temporal a las Facilidades esenciales y el acceso en los casos que no se requiere la suscripcin de contrato de acceso. 6. Modificacin de otros Artculos importantes al REMA En su artculo 55, la norma incluye ciertos procedimientos formales tales como la publicacin de la solicitud de acceso en la pgina Web de la entidad prestadora. Otra novedad es que en el caso de los servicios esenciales que no presenten limitacin a la disponibilidad de infraestructura, no ser necesaria la publicacin de la solicitud de acceso y las partes se adecuarn a los plazos establecidos en el artculo 58 del reglamento modificado de manera que puedan negociar directamente.

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El incumplimiento del artculo 74 se tendr como infraccin si no se cumplen con las obligaciones contenidas en este. Asimismo, la revisin del proyecto de contrato podr extenderse a 15 das si OSITRAN lo considera pertinente y lo solicita dentro de los 10 primeros das contados desde su recepcin. Los plazos del cronograma de subasta modificado son importantes, ya que permiten agilizar y llevar un orden del proceso. Presentamos un cuadro comparativo: Antiguo reglamento A los 10 das contados desde la fecha de la convocatoria Modificacio nes A los 10 das contados desde la convocatoria hasta dos das antes de presentacin de propuestas Hasta el da 10 desde la fecha de inicio de la venta y difusin de bases Hasta el da 10 contado desde el termino del plazo para presentar consultas y aclaraciones A los 10 das contados desde el trmino del plazo para la absolucin de consultas y aclaraciones Hasta el da 10 contado a partir de la
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Venta y difusin de las bases en la Web E. Prestadora

Presentacin Consultas y aclaraciones de las bases

A los 10 das contados desde la fecha de la convocatoria

Absolucin de consultas y observacione s de los postores Presentacin de propuestas

A los 5 das contados desde el vencimiento del plazo para presentar consultas

Evaluacin de propuestas
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A los 10 das de la presentacin

de las fecha en que propuestas culmine la presentacin de las propuestas Para solucionar el problema de la emisin de mandato sostenida en el artculo 97 se requiere adicionalmente a los requisitos del REMA los siguientes: (i) las condiciones de acceso propuestas por el solicitante, (ii) el cargo de acceso y (iii) sus condiciones de aplicacin, que consten en las actas de negociacin correspondientes. Asimismo el proyecto de contrato de acceso y las bases correspondientes en los casos en que habindose otorgado la buena pro, la entidad prestadora se negase a suscribir el contrato de acceso. Finalmente, la norma modificatoria del REMA, se encarga de una serie de disposiciones y detalles que harn ms eficaz y precisa la aplicacin normativa. De igual modo se pretende que con ella sean menores los costos de las Entidades Prestadoras y que OSITRAN acte adecuadamente en el campo de sus competencias.

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CDA OPINA

Alumno de Pre-grado de la Facultad de Derecho de la PUCP

Gustavo M. Rodrguez Garca

LEYES QUE CREAN DIOSES Es inconstitucional la discrecionalidad de la Superintendencia de Banca y Seguros o es el sentido comn el menos comn de los sentidos?*
Es una garanta para los administrados sean personas naturales o jurdicas- poder contar con la opcin de acudir a una instancia jerrquicamente superior en la escala de la Administracin; o poder dirigirnos al Poder Judicial va proceso contencioso-administrativo; en aras de lograr la modificacin de una decisin previamente adoptada y que consideramos que no se ajusta a derecho o que ha vulnerado algn derecho fundamental. Pocas personas podran sustentar la discrecionalidad de las autoridades; aduciendo alguna especie de conocimiento superior o divino por parte del rgano de la Administracin o la persona que lo encarna- que haga incuestionables e inmutables sus decisiones; de forma tal que; la palabra de dicha entidad o de dicho funcionario, se convierte en norma con rango legal o incluso, con rango constitucional. Sin embargo, en nuestro pas ocurre una paradoja que no es difcil de identificar y que, a pesar de ello, no ha sido anotada de forma debida por la doctrina; perdiendo de vista las implicancias legales que ello genera, o incluso, perdiendo de vista, una posible inconstitucionalidad. En dicho sentido, creemos que nuestro artculo podra generar incentivos correctos para que el lector tome una decisin sobre si la situacin que comentaremos en las lneas venideras; se ajusta o no a derecho.
(*) En primer lugar, quiero agradecer a Luis Pizarro Aranguren, de quien recog la idea de abordar este tema; as como a Alfredo Bullard y a Enrique Pasquel por sus valiosos comentarios y por el desinteresado apoyo que siempre me ofrecen. Agradezco, tambin a Vladimir Cerna Barreto por su apoyo en la recopilacin de algunas fuentes legales. Todo defecto, sin embargo, es nicamente atribuible a mi persona.

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I.

LA DISCRECIONALIDAD MERCADO:

COMO

BARRERA

DE

ACCESO

AL

El artculo 11 de la Ley 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante ley general); establece los supuestos en los cuales se requiere contar con autorizacin de la Superintendencia (en adelante SBS); dentro de los cuales encontramos a las personas que: a) quieran dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero (captacin de ahorro del pblico); b) quieran dedicarse al giro propio de las empresas de seguros; c) quieran efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica operaciones y servicios que slo pueden ser prestados por quienes cuentan con la respectiva autorizacin y d) usen en sus razones sociales, formularios o algn otro medio, trminos que lleven a pensar que la actividad realizada, comprende operaciones que solo pueden realizarse con la autorizacin de la SBS. En buena cuenta; se requiere autorizacin, por ejemplo, para hacer banca, parecerse a un banco; anunciarse como banco; afirmar que es un banco; o hacer creer al pblico de que es un banco, acta como banco o realiza alguna operacin propia de un banco, sin contar con la autorizacin divina de la SBS. Hasta ah, sin embargo, podemos no objetar nada; ya que entendemos aunque no necesariamente compartamos el grado en qu se hace- que la actividad bancaria, por mencionar el ejemplo que venimos trabajando, es una actividad regulada. Dicha regulacin comprende una a) regulacin de entrada; b) regulacin operativa y c) regulacin de salida del mercado. Los problemas creemos- comienzan cuando el artculo 21 de la Ley General; establece que la superintendencia emitir la resolucin que autoriza o que deniega la organizacin de una empresa, la que no requiere exposicin de fundamentos, ni es susceptible de impugnacin en la va administrativa o en la judicial (el subrayado es nuestro). En buena cuenta, dicha decisin la cual es absolutamente arbitraria- no puede ser cuestionada ante nadie, bajo motivo cualquiera. El tema se complica ms, cuando al leer la Ley General, nos percatamos que existe una evaluacin sobre la reconocida idoneidad moral de aquellos que crean la persona jurdica, tal y como puede ser revisado por el lector, dirigindose al artculo 19 de la referida norma. En buena cuenta, la Superintendencia evala la moralidad de quienes pretenden hacer banca sabe Dios bajo que criterios!- y deniega la autorizacin bajo las razones que crea; sin la necesidad de motivar absolutamente nada y sin posibilidad de cuestionar dicha decisin ante sede alguna en fin, todo un abuso.
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Bajo esa lnea; la discrecionalidad con la que obra la Superintendencia; se constituye creemos- en una barrera abusiva de acceso al mercado; barrera que no responda a ningn tipo de fundamento tcnico y que atenta contra toda lgica. Pero ah no queda todo encima genera incentivos perversos para la Superintendencia y quienes resuelven, como podremos exponerlo a continuacin. II. LA DIOSA BUROCRACIA Y LOS HISTORIA DE CIENCIA FICCIN. ADMINISTRADOS: UNA

Existe una razn fundamental por la que es necesaria y saludable- la revisin judicial de las decisiones de la Administracin: generar desincentivos al abuso de poder1. En efecto, la existencia de una va adicional para resolver la controversia o cuestionar una decisin administrativa determinada, reduce los costos de transaccin propios de la realizacin de actos de corrupcin. Nos explicamos. Si existe la posibilidad de optar por la va contenciosoadministrativa en virtud a nuestro desacuerdo con la decisin recada en sede administrativa; el funcionario de la administracin, en aras de que su acto de corrupcin o su decisin errnea o interesada prospere, deber ponerse de acuerdo con el juez, quien revisar su decisin. En otras palabras; para que el abuso de poder y el perjuicio al administrado se materialice y sea perenne por ejemplo, que determinada persona nunca tenga la va libre para dedicarse al negocio bancario en el Per- deber ponerse de acuerdo, el funcionario administrativo con el juez, de tal forma que la decisin en sede administrativa no se vea reformada en la sede judicial. Sin embargo, como en el Poder Judicial los casos se asignan mediante un mecanismo aleatorio en principio, nadie sabe en que juzgado ir a parar el caso determinado- se elevan los impedimentos para la alineacin de intereses entre el juez y el funcionario administrativo. Obsrvese ahora el supuesto en el cual se elimina la posibilidad de revisin judicial de la decisin administrativa. Los costos de realizar actos corruptos o de ponerse de acuerdo con el juez han llegado a cero, por lo que los funcionarios administrativos, resultan siendo de hecho y de derecho- la ltima palabra2

Dicha idea me fue sugerida por Enrique Pasquel; y, en efecto, puede constatarse con facilidad que la existencia de una va superior de resolucin; genera una limitacin a los efectos de la actuacin de la Administracin; en tanto podr corregirse el sentido de la resolucin administrativa en sede contencioso-administrativa en el Poder Judicial. 2 Los costos de ponerse de acuerdo son nulos; por lo que existen incentivos para abusar del poder libremente. CDA en Lnea Informativo Mensual Ao III, N 2. Setiembre 2005 10

Pues esta situacin es la que de forma inexplicable contempla la Ley General, cuando impide cuestionar las decisiones de la Superintendencia; y el asunto se agrava aun ms, cuando se le otorgan facultades para evaluar la idoneidad moral de terceros. A continuacin procederemos a hacer una exposicin del porqu consideramos que dichas disposiciones de la Ley General adolecen de incostitucionalidad. III. DEL PORQU ES INCONSTITUCIONAL LA DISCRECIONALIDAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS.

En primer lugar, se impone la necesidad de hacer un ensayo de definicin de las acciones contencioso-administrativas; las cuales pueden entenderse como los procesos que tienen por finalidad la obtencin de un pronunciamiento del rgano jurisdiccional; en relacin a la invalidez o ineficacia de la resolucin administrativa impugnada; determinando si al ser expedida, se ha incurrido en alguna causal de nulidad prevista en la legislacin; as como el restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda, pudiendo establecerse la cesacin de las actuaciones no sustentadas en acto administrativo alguno. Todo acto administrativo ser plenamente vlido en tanto la instancia administrativa superior o el rgano jurisdiccional no emitan un pronunciamiento sobre la misma, declarndola nula u ordenando la expedicin de una nueva resolucin administrativa sobre el particular. El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, establece los principios que deben regir los procedimientos administrativos; sealando como primer principio, al principio de legalidad, estableciendo expresamente que Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas (el subrayado es nuestro). De esta forma, queda claro que todo procedimiento administrativo, debe estar sujeto a las disposiciones que establece la Constitucin. As queda clarificado cuando, adems, el artculo V del mismo ttulo preliminar, seala como fuente del procedimiento administrativo, a las disposiciones constitucionales. Asimismo, el artculo 218 de la Ley antes sealada, ha contemplado expresamente al proceso contencioso-administrativo; sealando la habilitacin de dicha va, para los casos en los que se cuestione una resolucin que agote la va administrativa; como aquellos en los cuales no procede una impugnacin en sede administrativa, por ejemplo, las resoluciones de la Superintendencia
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que no son apelables en sede administrativa (y en sede alguna, segn la Ley General). Entendemos, entonces, que las disposiciones constitucionales deben ser observadas sin excepcin, no solo al ser expresamente contempladas como fuente del procedimiento administrativo, sino adems- por jerarqua normativa. De esta forma, una lectura del artculo 148 de la Constitucin de nuestro pas, resulta de observancia obligatoria, cuando seala que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativo. De esta forma, se exige que una resolucin que causa estado y que tenga carcter administrativo como las de la Superintendencia- sean impugnables ante el Poder Judicial en contencioso-administrativo. Ello se haya impuesto por expresa remisin a la Constitucin Poltica del Per, con lo cual inferimos que las disposiciones de la Ley General adolecen de un vicio de inconstitucionalidad. Debe tenerse en consideracin que, adicionalmente, lo antes anotado se traduce en la imposibilidad de poder pedir explicaciones a la autoridad administrativa sobre dicha situacin, lo cual deriva en un problema de accountability que solo redunda en perjuicio de todos los solicitantes de la autorizacin de funcionamiento3. Adicionalmente; una lectura del artculo 4 de la Ley 27584 Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo; permite identificar las actuaciones administrativas que, en general, son impugnables mediante esta va; contemplando en primer lugar y de forma genrica a los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa (el subrayado es nuestro). IV. EL GATO VOLADOR Y LAS RESOLUCIONES QUE CAUSAN ESTADO.

Ahora bien, con no mucha habilidad se puede intentar rebatir nuestra exposicin recurriendo al auxilio, que la propia redaccin de la Constitucin otorga, cuando hace referencia a las Resoluciones que causan estado. Decimos que con no mucha habilidad ya que el argumento es bastante predecible; nosotros decimos que las resoluciones de la Superintendencia causan estado y por tanto son impugnables en sede judicial; el argumento contrario es sencillo; decir que no causan estado y asunto arreglado. Sin embargo, para poder clarificar aun ms nuestra argumentacin expondremos algunas consideraciones sobre este polmico tema.

Alfredo Bullard me hizo referencia a dicho problema de accountability. Ello, en buena cuenta, significa que existe un problema en relacin al sistema de rendicin de cuentas sobre las actividades gubernamentales. CDA en Lnea Informativo Mensual Ao III, N 2. Setiembre 2005 12

La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que debe entenderse por resolucin que causa estado a aquella expedida por la mxima autoridad administrativa que se pronuncia sobre la cuestin de fondo planteada en la reclamacin, peticin o impugnacin; pero tambin se causa estado con la expedicin de resoluciones interlocutorias o de mero trmite, cuando stas impiden totalmente la continuacin del procedimiento administrativo4. En buena cuenta, podemos decir que las resoluciones que causan estado, son aquellas que expresan la ltima palabra por parte de la Administracin, con respecto a un reclamo, solicitud o impugnacin; como por ejemplo, cuando la mxima instancia de la Superintendencia, deniega la solicitud de autorizacin de funcionamiento. El lector atento percibir que resulta muy sencillo notar la inconstitucionalidad manifiesta de las disposiciones de la Superintendencia de Banca y Seguros que impiden la revisin judicial con respecto a las decisiones de la Administracin en ltima instancia de dicha sede. La necesidad del acceso a la va judicial, se hace ms palpable en virtud a que muchas decisiones administrativas son expedidas por una nica instancia dentro de la Administracin. Dicha situacin ha sido acertada y oportunamente anotada por Dans5 cuando refiere que Nos parece importante resaltar que el legislador no ha considerado inexorable la vigencia del principio de la instancia plural en el procedimiento administrativo porque, en criterio que compartimos, es evidente que existen circunstancias en que es imposible la apelacin de un acto administrativo ante un superior jerrquico que no existe, como sucede cuando un acto ha sido dictado por funcionarios que por mandato constitucional o legal gozan de autonoma administrativa en sus funciones. Ello no es novedoso en nuestro ordenamiento en el que existen numerosas normas que establecen una sola instancia de impugnacin en sede administrativa, por que lo decisivo para la proteccin de los derechos e intereses de los particulares no es el establecimiento de numerosas instancias administrativas, sino que no se obstaculice innecesariamente sus posibilidades de acceder a la tutela judicial en demanda del control de legalidad de la administracin pblica (el subrayado es nuestro). Consideramos que sostener una tesis que impida el acceso al proceso contencioso-administrativo de una resolucin que claramente causa estado, como lo es aquella que deniega una autorizacin de funcionamiento por parte de la SBS, es como sostener que los gatos voladores existen en verdad y que cobran vida por la sola existencia de una cancin as como esta restriccin
Sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 23 de noviembre de 2001 y recada en el Expediente No. 1837-00. 5 DANS ORDOEZ, Jorge. Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones que "causan estado". En: Revista de la Academia de la Magistratura N 1. Lima, enero 1998 pp. 207 - 219 CDA en Lnea Informativo Mensual Ao III, N 2. Setiembre 2005 13
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cobrara vida, solo porque la Ley General lo dice, en abierta contradiccin con la Constitucin de nuestro pas. V. CONCLUSIN.

En conclusin, estimamos que la discrecionalidad con la que cuenta la Superintendencia de Banca y Seguros, y agravada por la imposibilidad de cuestionar sus decisiones en sede judicial; representan una manifiesta inconstitucionalidad; y que no ha sido debidamente anotada y denunciada por la doctrina. Recalcamos que, con las disposiciones de la Ley General actual; simplemente se estn reduciendo los costos de transaccin para la perpetuacin de las decisiones administrativas arbitrarias; y generando incentivos perversos en perjuicio de los solicitantes que se vern arbitrariamente evaluados, incluso, en cuanto a su idoneidad moral. Esperamos que estas reflexiones, sirvan no solo para anotar el problema sino para empezar a generar un debate en torno al particular, promoviendo posibles modificaciones a la legislacin comentadas, en aras de evitar la promulgacin de futuras leyes que generen pseudo Dioses en vez de colaborar a la organizacin de entidades que garanticen un mnimo respeto a los derechos de los administrados. Entendemos que existen posturas que consideran pertinente la inclusin de ciertos actos de discrecionalidad por parte de la Administracin; sin embargo, consideramos que dicha discrecionalidad tambin podr ser catalogada como eficiente; en cuanto los beneficios de la misma superen el costo social derivado de ella. La reduccin de costos de transaccin (en particular; la inexistencia de costos de cooperacin entre funcionarios de la administracin y funcionarios judiciales) tan solo nos conducirn, en este caso, a la creacin de perversos incentivos; de costos que finalmente sern trasladados a todos nosotros.

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SINTESIS LEGAL DEL MES

En esta seccin, el lector encontrar las principales normas en materia de Derecho Administrativo publicadas en el suplemento Normas Legales del Diario El Peruano, correspondientes al mes de setiembre.

PODER EJECUTIVO
PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS PCM DECRETO SUPREMO D.S. N 071-2005-PCM.- Modifican el TUPA del Instituto Nacional de Radio y Televisin del Per, en lo referente al procedimiento "Acceso a la Informacin que poseen o produzcan las diversas unidades orgnicas del IRTP" (16/09/05). Con fecha 12 de setiembre de 2005 se emiti el D.S N 071-2005-PCM a travs de la cual se modifica el Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Instituto Nacional de Radio y Televisin del Per (IRTP), aprobado por Decreto Supremo N 066-2001-ED. Con relacin a ello, es oportuno sealar que la modificatoria est referida al Procedimiento de acceso a la informacin que poseen o produzcan las diversas unidades orgnicas del IRTP, de acuerdo al anexo correspondiente que forma parte integrante del Decreto Supremo N 071-2005-PCM.

ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS
CONSEJO SUPERIOR DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO CONSUCODE RESOLUCIN Res N 345-2005-CONSUCODE/PRE.- Modifican la Directiva N 0012004-CONSUCODE/PRE que regula el Reporte de Informacin sobre procesos de seleccin y contratos al SEAC (24/09/05).

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Con fecha 21 de setiembre de 2005, se emiti la Resolucin N 3452005-CONSUCODE/PRE, publicada el 24 de setiembre de 2005, mediante la cual se resolvi modificar los numerales N 1, 2 y 3, as como incorporar el numeral 5 en la Directiva N 001-2004-CONSUCODE/PRE aprobada mediante Resolucin 017-2004-CONSUCODE/PRE de fecha 16 de enero de 2004. En tal sentido, los cambios referidos tienen como principales aspectos los siguientes: Todo lo relacionado a ala obligacin de remitir la informacin por parte de las Entidades sujetas a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se har va el Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. La informacin a ser reportada obligatoriamente ser contenida en los numerales de Fase de Programacin, Fase de Seleccin, Fase de ejecucin Contractual e Informacin Nacional. El registro contendr obligatoriamente todas las adquisiciones y contrataciones, sin excepcin. La informacin estadstica tambin pasar por la va del Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Se establece de esta manera, otro gran paso hacia la implementacin del proyecto de Contratacin Electrnica que esta entidad est realizando para la consecucin de sus fines. ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN ENERGIA OSINERG RESOLUCIN Res. N 259-2005-OS/CD.- Modifican el Reglamento de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios. (02/09/05). Con fecha 23 de agosto de 2005 se emiti la Resolucin N 259-2005OS/CD, publicada el 02 de setiembre de 2005, mediante la cual se modifican los Artculos 6, 7 y 12 del Reglamento de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios, aprobado por Resolucin N 03122004-OS/CD de fecha 23 de noviembre de 2004 emitida por el Consejo Directivo del OSINERG. Al respecto los cambios ms significativos estn referidos a: Los criterios para la conformacin de las Salas Unipersonales. Los criterios para la confirmacin de las Salas Colegiadas. La funcin de la Sala Plena.

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Asimismo, se da a conocer la exposicin de motivos de estas modificatorias, en la cual como aspectos ms relevantes se pueden destacar a: Interposicin de medidas cautelares. Precedentes de observancia obligatoria. Reglas para el funcionamiento de la Sala Plena.

Esta, es sin duda una modificatoria que interesa a todos aquellos que de una u otra forma se encuentran vinculados a las reclamaciones de los usuarios de energa en va de apelaciones. ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DE USO PBLICO OSITRAN RESOLUCION Res. N 054-2005-CD-OSITRAN.- Modifican Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Pblico de OSITRAN (24/06/05). Con fecha 20 de setiembre de 2005 se emiti la Resolucin de Consejo Directivo N 054-2005-CD-OSITRAN, la cual fue publicada el 24 de setiembre de 2005, y mediante la cual se modifican los Artculos 3, 6, 14, 15, 27, 33, 42, 52, 55, 74, 86, 97, 98, 99 y 100 del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Pblico de OSITRAN, aprobado por Resolucin N 014-2004-CD-OSITRAN de fecha 23 de noviembre de 2004 emitida por el Consejo Directivo del OSINERG. Sobre el particular las variaciones ms importantes estn vinculadas a: Las definiciones ms importantes utilizadas en esta norma. Alcance del reglamento. Contenido mnimo del Reglamento de Acceso de la Entidad Prestadora. Solucin de controversias entre la Entidad Prestadora y el Usuario Intermedio. Valorizacin de costos. Adecuacin de las condiciones econmicas. Contratos tipo de acceso. Solicitud de acceso. Publicacin de la solicitud de acceso. Revisin del Proyecto de Contrato de Acceso. Cronograma de al subasta. Solicitud de emisin de mandato.
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Notificacin de la emisin de Mandato de Acceso a la Entidad Prestadora. Notificacin a las partes del Proyecto de Mandato. Comentario sobre el Proyecto de Mandato en contratos de negociacin directa.

Adems se modifica el texto del Anexo 2 del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Pblico de OSITRAN. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE SANEAMIENTO - SUNASS RESOLUCION o Res. N 020-2005-SUNASS-CD.Aprueban Directiva de Procedimiento de Transferencia de Informacin de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento (08/09/05). Con fecha 31 de agosto de 2005 se emiti la Resolucin de Consejo Directivo N 020-2005-SUNASS-CD, que fue publicada el 08 de setiembre de 2005 y mediante el cual se aprob la Directiva de Procedimiento de Transferencia de Informacin de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento. Sobre los aspectos ms importantes que trae consigo esta directiva, podemos mencionara a los siguientes: Definiciones sobre la informacin que en virtud de esta norma las Empresas Prestadoras (EPS) estn obligadas a proporcionar a la SUNASS. Carcter de declaracin jurada de la informacin que proporcionarn las EPS a la SUNASS. Mecanismos de seguridad que debern implementar las EPS para resguardar la informacin que las EPS proporcionarn a la SUNASS. Sobre la forma de requerimiento, codificacin y envo de la informacin que las EPS debern remitir a la SUNASS. Reporte, actualizacin y medios de reporte de la informacin. Verificacin de la informacin remitida a al SUNASS. Rgimen sancionador.

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ZONA FRANCA

ENTREVISTA CON DIOS

-Pasa- me dijo Dios-. As que quieres entrevistarme, no? . . . .-Bueno- le conteste- si tienes tiempo... Se sonre por entre la barba y dice: -Mi tiempo se llama eternidad y alcanza para todo. Qu preguntas quieres hacerme? . . . .-Ninguna nueva ni difcil para t... Qu es lo que ms te divierte de los hombres? Y El dijo: -Que se aburren de ser nios apurados por crecer, y luego suspiran por regresar a ser nios. Que primero pierden la salud para tener dinero y enseguida pierden el dinero para recuperar la salud. Que por pensar ansiosamente en el futuro descuidan su hora actual, con lo que ni viven el presente ni el futuro. Que viven como si no fueran a morirse, y se mueren como si no hubieran vivido.

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LA WEB RECOMENDADA DEL MES

CONSUCODE
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. EN: www.consucode.gob.pe
En esta ocasin, haremos una breve descripcin de la Pagina Web de CONSUCODE, organismo pblico descentralizado con personera jurdica de derecho pblico, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros. Fue creado mediante Ley N 26850, que estableci su conformacin sobre la base del CONSULCOP (Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas), CONASUCO (Consejo Nacional Superior de Consultara) y el CADELI (Consejo Departamental de Adquisiciones de Lima) e inicio su funcionamiento el 1 de noviembre de 1999. CONSUCODE es la entidad encargada de supervisar los contratos y compras que realizan los organismos pblicos a los proveedores de bienes y servicios, a fin que estos se realicen en forma transparente justa e imparcial, promoviendo y garantizando el cumplimiento de los principios que rigen la contratacin pblica, y el equilibrio en la relacin entre proveedores y la administracin pblica. Tambin supervisa la labor de los consultores y ejecutores de obras. Dada la existencia de aproximadamente 2600 entidades de la Administracin pblica que gastan alrededor de 4 mil millones de soles anuales en adquisicin de bienes y servicios, lo que equivale el 25% del presupuesto nacional, y en aras de la transparencia y el cumplimiento de sus fines es que CONSUCODE, mediante su portal, brinda la posibilidad de acceder a informacin sobre diversos trmites como los que se realizan ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Registro Nacional de Contratistas, el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado y el Registro de rbitros del CONSUCODE, as como acceso a diversas resoluciones y formatos, entre otros. A continuacin detallaremos un poco los principales segmentos de informacin a los que podemos acceder mediante este portal, as como las rutas de acceso en caso de consultas puntuales.

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a) Consultas en Linea.En la pgina de inicio podemos encontrar adems de informacin institucional y el detalle de las oficinas desconcentradas existentes a nivel nacional, un listado de conceptos referidos a consultas sobre: informacin de convocatorias publicadas en el SEACE (Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado), el Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones de las entidades del Estado, Informacin Estadstica sobre estos planes, recursos de revisin presentados ante el Tribunal, Registros de Inhabilitados, relacin de proveedores con multa pendiente, Registros de rbitros, costos arbitrales referidos al SNCA (Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje) y procesos en base a la Ley No 27860. b) Consultas Tcnicas.En este enlace podemos encontrar las direcciones electrnicas y/o nmero telefnicos a los cuales acudir en caso de consultas especficas referidas a difusin de legislacin de contrataciones, a la solucin de controversias y aplicacin de sanciones por infracciones, imagen institucional, servicios del Registro de Contratistas y el Registro de Inhabilitados y asesora tcnico legal en materia de contrataciones y adquisiciones. c) Pronunciamientos y Resoluciones.En la misma pgina de inicio podemos encontrar los enlaces de acceso a las diferentes Resoluciones de Presidencia, Resoluciones del Tribunal y Pronunciamientos emitidos a partir del ao 2001, estos son presentados de manera correlativa y agrupados por ao, lo que facilita su ubicacin y bsqueda, sin perjuicio de una bsqueda temtica. d) Trmites.En este segmento encontraremos informacin sobre las diversas instancias de la Institucin vinculadas a la tramitacin de solicitudes, precisndose cada una de las materias de su competencia, requisitos exigibles, tasas a pagar, inicio del trmite, autoridad que lo aprueba y plazo para el pronunciamiento. Entre los rganos ms importantes podemos encontrar: la Presidencia, la Secretara General, el Tribunal, la Gerencia de Administracin y Finanzas, as como la Gerencia de Registros. En este ltimo caso la informacin es presentada en dos sub-segmentos, el primero referido a trmites de los Ejecutores de obra y el segundo a los trmites de Consultores de obras.
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e) Legislacin.A travs de este enlace podemos encontrar toda la normativa aplicable al sector, desde normas generales (marco legal), pasando por Directivas de CONSUCODE, comunicados oficiales de la entidad, as como legislacin complementaria y Decretos Supremos aplicables a materia de contrataciones y adquisiciones. Asimismo, podemos encontrar el nuevo reglamento de la modalidad de seleccin por subaste inversa presencial, entre otros.

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CDA INFORMA
Principales noticias extradas del Diario La Repblica del mes de setiembre. DIA 2 3 4 4 7 7 8 9 11 11 12 12 15 16 17 21 22 23 27 SECCION SOCIEDAD ECONOMIA ECONOMIA ECONOMIA ECONOMIA ECONOMIA POLITICA POLITICA ECONOMIA SOCIEDAD ECONOMIA ECONOMIA ECONOMIA ECONOMIA ECONOMIA ECONOMIA ECONOMIA SOCIEDAD ECONOMIA PAG 19 10 11 13 11 12 6 6 16 29 10 10 10 11 12 12 11 20 9 NOTICIA Revisiones tcnicas se retrasan hasta marzo de 2006. Tema agrcola excluido de la XII Ronda del TLC. El gran cambio a gas natural requiere 201 millones de dlares. Sector industrial ahorrara aproximadamente 50 millones de dlares al ao en consumo de energa. Triplican el fondo de compensacin para que no suba el gas. OSITRAN dispuso bajar tarifas de mangas. Programa JUNTOS se inici en Chuschi. Se dio inicio a la interocenica. La Pampilla y Petroper suben nuevamente precio de carburantes. ASPEC denunciar a municipios por cobro ilegal de parqueos. PROINVERSION y SEDAPAL buscan mejorar gestin de saneamiento. El 15 de septiembre se constituir el primer Concejo Consultivo de Usuarios de SUNASS. Congreso investigar las modificaciones al contrato de distribucin de gas de Camisea. PCM y OSINERG se enfrentan por venta de gas en el mercado local. Gasoducto de Camisea sufre rotura en Ayacucho. Firman contrato para la va Lima Ica. Diferencias irreconciliables andinas en materia de Propiedad Intelectual en el marco del TLC. Barranco, Lince y San Isidro dejan de cobrar parqueo vehicular Telefnica y Nextel chocan por cargo de interconexin de llamadas.
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POLITICA ECONOMIA ECONOMIA POLITICA

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TC anula ordenanzas regionales que legalizaron cultivos de coca. Estados Unidos dice que el TLC quedara postergado hasta segundo semestre de 2006. COFIDE anuncia que desde octubre se financiar la conversin a gas. Beatriz Merino asume el cargo de Defensor del Pueblo.

CDA en Lnea,

es un boletn electrnico realizado por el Crculo de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Catlica del Per (CDA).

El CDA agradece toda colaboracin, sin comprometerse a su publicacin. Dichas colaboraciones pueden enviarse al siguiente correo electrnico: investigaciones@cda-law.org

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