CURSO DE DIREITO DO TRABALHO AULA 03 - RELAO DE TRABALHO E RELAO DE EMPREGO

Ricardo S. Torques

I - Sumrio

I - Sumrio ........................................................................................................................................................................ 1 II - Observaes Iniciais ................................................................................................................................................... 1 III Contedo Terico...................................................................................................................................................... 2 1. Relao trabalho e relao emprego ......................................................................................................................... 2 1.1. Trabalho prestado por pessoa fsica ................................................................................................................... 5 1.2. Pessoalidade ....................................................................................................................................................... 6 1.3. Onerosidade ....................................................................................................................................................... 8 1.4. Habitualidade (no eventualidade) ................................................................................................................... 11 1.5. Alteridade ......................................................................................................................................................... 15 1.6. Subordinao.................................................................................................................................................... 16 1.7. Observaes ..................................................................................................................................................... 22 1.8. Esquemas requisitos da relao de emprego ................................................................................................ 23 2. Validade Jurdica da relao de emprego: .............................................................................................................. 24 3. Natureza jurdica da relao de emprego ................................................................................................................ 26 IV Questes .................................................................................................................................................................. 29 1. Questes de concurso anteriores ............................................................................................................................. 29 2. Gabarito................................................................................................................................................................... 31 3. Comentrios ............................................................................................................................................................ 31 V - Observaes Finais ................................................................................................................................................... 37

II - Observaes Iniciais

Na aula de hoje vamos iniciar o estudo do item 03 do nosso programa, qual seja: da relao de trabalho e da relao de emprego: requisitos e distino; relaes de trabalho lato sensu: trabalho autnomo, trabalho eventual, trabalho temporrio e trabalho avulso. Com o assunto deste tpico extenso vamos dividi-lo em dois. Assim, hoje trataremos exclusivamente da diferenciao entre relao de trabalho e relao de emprego, passando pela anlise dos requisitos da relao de emprego. Em seguida, analisaremos a validade jurdico-formal
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da relao de emprego, assim como as teorias sobre a natureza jurdica da relao de emprego. Por fim, nos mesmos moldes da aula anterior, traremos algumas questes, gabaritos e os respectivos comentrios. Pessoal, apenas para lembrar: dvidas, sugestes, crticas e comentrios devem ser deixados sob a forma de comentrio no blog. Fiquem vontade e usem a ferramenta. Para organizar nossas aulas criamos uma pgina no Sntese Concursos, denominada Cursos TRT, na qual nossas aulas sero armazenadas de forma organizada. Acessem! Temos, ainda, uma pgina no Facebook, onde vocs podem acompanhar as publicaes e demais informaes que postamos no blog. Boa aula!

III Contedo Terico

1. Relao trabalho e relao emprego

Segundo Maurcio Godinho Delgado, a expresso relao de trabalho possui carter genrico, vez que se refere a todas as relaes jurdicas centradas no labor humano. , em sntese, o conjunto de atividades produtivas ou criativas que o homem exerce para atingir determinado fim. Assim, a relao de trabalho abrange a prpria relao de emprego, assim como a relao de trabalho eventual, a relao de trabalho autnomo, a relao de trabalho avulso entre outras. Traduz, portanto, o gnero a que se acomodam todas as formas de pactuao de trabalho existentes no mundo jurdico atual. Por relao de trabalho, entende Renato Saraiva, qualquer vnculo jurdico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou servios para outrem, mediante pagamento de contraprestao. A doutrina, comumente, destaca como formas de relao de trabalho: 1. 2. relao de emprego; relao de trabalho autnomo;
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3. 4. 5. 6. 7.

relao de trabalho avulso; relao de trabalho eventual; relao de trabalho institucional; relao de trabalho de estgio; e relao de trabalho voluntrio. A relao de emprego, por sua vez, traduz a modalidade mais importante de prestao de

trabalho, segundo Maurcio Godinho Delgado, nos ltimos duzentos anos, desde a instaurao do sistema econmico contemporneo, o capitalismo. Existem trs tipos de empregados, regidos por legislaes diversas, quais sejam: 1. o empregado urbano, regido pela CLT; 2. o empregado rural, regido pela lei 5.889/1973; e 3. o empregado domstico, regido pela lei 5.859/1972. Nesta aula, vamos estudar os requisitos da relao de emprego, aplicveis s trs modalidades de emprego acima referenciadas. H, contudo, vrias especificidades, em relao ao empregado domstico e ao empregado rural, que sero abordadas em aula futura cujo assunto ser a figura do empregado. Em Direito do Trabalho, para a identificao do vnculo de emprego, deve-se perquirir quem o empregador. Dito de outra forma, se constatado que o empregador rural, o empregado ser rural; se contatado empregador domstico, o empregado ser domstico; e se contatado que o empregador urbano o empregado ser urbano. Portanto, de extrema importncia saber quem o empregador para que se possa enquadrar o empregado. Vejamos, nesse sentido, o art. 2, caput, da CLT, que ao definir empregador, menciona, igualmente, um dos requisitos da relao de emprego: Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. (...) Consoante ensina Jos Cairo Jnior, a relao empregatcia formada por elementos que a caracterizam e distinguem das demais relaes de trabalho lato sensu. Nesse passo, esta espcie de relao de trabalho deve ser no eventual, onerosa, pessoal, subordinada, segundo, assim, a definio estabelecida pelo art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho.
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Os demais requisitos da relao de emprego esto arrolados no art. 3, caput, da CLT: Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Da leitura desses dispositivos podemos conceituar o empregado, de acordo com Vlia Bonfim Cassar, como a pessoa fsica que presta servio a outra pessoa fsica ou jurdica, de forma pessoal, no-eventual, com subordinao jurdica, mediante salrio sem correr os riscos do negcio. Reforando a distino supracitada entre relao de trabalho de relao de emprego, Maurcio Godinho Delgado leciona que a prestao de trabalho pode emergir como uma obrigao de fazer pessoal, mas sem subordinao (trabalho autnomo em geral); como uma obrigao de fazer sem pessoalidade nem subordinao (tambm trabalho autnomo); como uma obrigao de fazer pessoal e subordinada, mas episdica e espordica (trabalho eventual). Em todos esses casos no se configura uma relao de emprego. Assim:
trabalho prestado por pessoa fsica

requisitos da relao de emprego

pessoalidade;
subordinao; onerosidade; noeventualidade; e alteridade.

Cumpre observar, ainda, que de acordo com Jos Cairo Jnior, deve-se ressaltar que s h relao empregatcia quando o trabalho prestado tem carter voluntrio, excluindo, desse modo, as relaes de servido, escravido e de trabalho forado a ttulo de pena (...). Assim, para o autor, a voluntariedade seria um dos requisitos da relao de emprego, embora doutrina majoritria no o cite como requisito, no obstante Maurcio Godinho Delgado considerar que existe trabalho nos moldes modernos sem que seja livre.
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Observe-se que esses requisitos ocorrem no mundo dos fatos, no so criao jurdica, mas apenas o reconhecimento de situaes fticas pelo direito. Esses requisitos atestam a existncia da relao jurdica empregatcia, nada afirmando sobre a validade. Essa relao entre existncia e validade da relao jurdica ficar mais clara ao final do texto, com as consideraes doutrinrias de Maurcio Godinho Delgado. Passemos, portanto, anlise dos requisitos da relao de emprego de forma especfica.

1.1. Trabalho prestado por pessoa fsica

Segundo Renato Saraiva, constitui requisito da relao de emprego a prestao de servios por pessoa fsica. Este requisito no se confunde com a pessoalidade que constitui a execuo pessoal das atividades, no sendo possvel a substituio por terceiros. A prestao de trabalho por pessoa fsica quer significar que somente pessoa natural poder ser empregada, no sendo possvel pessoa jurdica ser empregada, mas apenas empregadora. At mesmo porque, segundo Maurcio Godinho Delgado, a ideia prpria trabalho j denota, necessariamente, atividade realizada por pessoa natural, ao passo que o verbete servios abrange obrigao de fazer realizada quer por pessoa fsica, quer por pessoa jurdica. Alguns autores, como Vlia Bonfim Cassar, nem sequer chegam a mencionar a prestao de servios por pessoa fsica como requisito, devido a obviedade da argumentao. Todavia, a meno importante no sentido de que se o contrato, mesmo que verificados os demais requisitos da relao de emprego, no ser vlido se estabelecido entre duas pessoas jurdicas, hiptese em que a relao ser regida pelo Direito Civil. Neste contexto, importante o comentrio de Ricardo Resende sobre a pessoalidade, vejamos: a existncia das falsas pessoas jurdicas, tambm chamadas PJ de nico scio ou sociedades unipessoais, as quais geralmente so constitudas por profissionais liberais que assumem a roupagem de pessoa jurdica como nico meio de obter trabalho junto a grandes empresas, no impede o reconhecimento da relao de emprego, desde que presentes os demais requisitos. Essa constatao pertinente e recorrente na prtica. Embora no seja assunto propriamente de Direito do Trabalho, a lei 12.441/2011, alterou o Cdigo Civil para o fim de incluir
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como pessoa jurdica de direito privado as empresas individuais de responsabilidade limitada tambm conhecidas como EIRELI que possui, dentre outros finalidade, por fim a este informalismo difundido no direito privado como um todo. De toda forma, para fins de caracterizao da relao de emprego, ainda que profissional liberal constitudo sob a forma de EIRELI, h de se verificar o preenchimento dos requisitos da relao de emprego, pois se presentes, ser empregado!

1.2. Pessoalidade

A pessoalidade refere-se s caractersticas pessoais e particulares do empregado contratado. Segundo Renato Saraiva, pessoalidade consiste na prestao pessoal pelo empregado que no pode ser substitudo por outro. Ricardo Resende, por sua vez, menciona sobre este requisito que a relao de emprego marcada pela natureza intuito personae do empregado em relao ao empregador, de forma que parte da doutrina menciona que o empregado infungvel na relao de emprego, ou seja, insubstituvel. importante ressaltar que a pessoalidade incide apenas sobre a figura do empregado, vez que no que se refere ao empregador prevalece a despersonalizao. Um exemplo disso a possibilidade de sucesso de empregadores, previstas no art. 10 e no art. 448, ambos da CLT, que sero estudados em aula futura. Desta forma, para Maurcio Godinho Delgado, essencial a configurao da relao de emprego que a prestao do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo carter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relao jurdica pactuada (...) deve ser, desse modo, intuito personae com respeito ao prestador de servios, que no poder, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro empregador. A pessoalidade, segundo Vlia Bonfim Cassar, pode ser comprovada de duas formas: a. no prprio contrato, ao se fazer constar o nome expresso do empregado que se est contratando; ou b. se houver negativa da pessoalidade, verifica-se o requisito pela repetio de servios pelo mesmo trabalhador ao mesmo empregador.

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No devemos confundir o requisito sob anlise com habitualidade, outro requisito da relao de emprego. A pessoalidade comprovada pela repetio na prestao dos servios por determinada pessoa, ao passo que a habitualidade (ou no-eventualidade), como veremos adiante, refere-se frequncia e previsibilidade dos servios prestados. importante ressaltar o entendimento de Srgio Pinto Martins, segundo qual a pessoalidade, no atual estgio da civilizao, notadamente afetado pela globalizao, atenuada, sendo possvel formao de vnculo empregatcio sem a presena deste requisito. A doutrina majoritria, a exemplo de Vlia Bonfim Cassar, critica este entendimento. Argumenta-se que at mesmo no caso de trabalho distncia possvel em razo do desenvolvimento tecnolgico, principalmente da internet o requisito da pessoalidade se mantm, embora seja possvel falar em mitigao do princpio da subordinao, em razo das distncia fsica entre empregado e empregador. De toda forma, o requisito da pessoalidade se mantm! Por exemplo, se determinado empregado presta servios a domiclio, no poder fazer-se substituir por terceiro, sob pena de resciso do contrato, por falta de um dos requisitos, o que fulminaria a relao de emprego. Da mesma forma, a subordinao, embora mitigada, no deixa de existir, pois, ainda que prestados os servios distncia, o empregado fica sujeito s determinaes do empregador, que por intermdio dos meio tecnolgicos atuais poder controlar a prestao dos servios como, por exemplo, ao estipular a quantidade de produo, a qualidade, materiais a serem utilizados etc. Veremos melhor o requisito da subordinao em tpico especfico. Voltando, parte da doutrina entende como mitigao do critrio da pessoalidade a existncia dos contratos de trabalho tcitos. O contrato, pela teoria geral do direito civil, pode ser expresso (escrito ou oral) ou tcito. O contrato tcito fcil de visualizar com o seguinte exemplo: Jos contrata verbalmente Joo para cuidar dos seus animais de estimao. Durante anos a prestao de servios segue at Joo falecer, quando ento, o filho de Joo assume a atividade do pai, sem que o empregador interponha qualquer objeo. Neste caso, se o empregador deixar de fiscalizar o trabalho, forma-se perfeitamente nova relao de emprego, pela modalidade de contrato tcito, ainda que o empregador desconhea esta substituio. importante fixar que a pessoalidade se aperfeioa sem a escolha do trabalhador, pela inrcia, pela despreocupao do empregador. A fiscalizao da prestao de servios dever do empregador. Assim, se houver substituio do polo prestador dos servios, correr os riscos se fazer substituir o prestador de servios, formando novo
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vnculo de emprego. Portanto, o contrato tcito de trabalho no exceo ao principio da pessoalidade, entre o trabalhador e o tomador de servios. O autor aponta duas situaes nas quais possvel a substituio do trabalhador sem que seja afastada a pessoalidade: 1. situaes de substituio propiciadas pelo consentimento do tomador de servios: uma eventual substituio consentida; e 2. substituies normativamente autorizadas, como por exemplo, frias, licena gestante, afastamento para cumprimento de mandato sindical etc.

1.3. Onerosidade

Segundo Renato Saraiva, a principal obrigao do empregado a prestao de servios contratados. Em contrapartida, seu principal direito o do recebimento da contraprestao pelos servios (remunerao). Prossegue o autor, a relao de emprego impe a onerosidade, o recebimento da remunerao pelos servios prestados. Significa, portanto, a concesso de vantagens recprocas. Pressupe o trabalho e em troca deste alguma vantagem. Em regra, a vantagem ser em dinheiro, porm, a troca poder ocorrer em utilidades, tais como habitao, transporte, alimentao, desde que observe a regra prevista na CLT de que 30% da remunerao devida em dinheiro. Pergunta-se: e o empregador que paga o empregado apenas com utilidades, no ser empregado? Pelo contrrio, ser empregado, havendo um desrespeito lei. Nesse sentido, de acordo com Ricardo Resende, basta a inteno onerosa (tambm denominada animus contrahendi). Devemos lembrar que o trabalho a prestao de servios, ao passo que o salrio a contraprestao, fato gerado do trabalho. Somente a lei poder obrigar o empregador a pagar salrios sem prestao de trabalho pelo empregado, nos casos de interrupo contratual, que veremos em aula futura. A relao empregatcia possui carter eminentemente econmico. Segundo Maurcio Godinho Delgado, ao valor econmico da fora de trabalho colocada disposio do empregado deve corresponder a uma contrapartida econmica em benefcio obreiro, consubstanciada no
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conjunto salarial (...). O contrato de trabalho , desse modo, um contrato bilateral, sinalagmtico e oneroso, por envolver um conjunto diferenciado de prestaes e contraprestaes recprocas entre as partes, economicamente mensurveis. A doutrina divide a onerosidade em: subjetiva refere-se necessidade que o empregado tem do dinheiro. No plano subjetivo, a onerosidade manifesta-se pela inteno contraprestativa, pela inteno econmica (inteno onerosa, pois) conferida pelas partes em especial pelo prestador de servios ao fato da prestao de trabalho; e objetiva refere-se ao pagamento, independentemente da necessidade do empregado em relao a este pagamento. No plano objetivo, a onerosidade manifesta-se pelo pagamento, pelo empregador, de parcelas dirigidas a remunerar o emprego em funo do contrato empregatcio contratado. Em Direito do Trabalho importa o fato, vale dizer, receber contraprestao pelo exerccio da atividade, sem questionar a razo da contrapartida financeira. Vamos, ainda neste tpico, tratar de algumas questes especficas que reiteradamente so objeto de questes de concurso pblico. (i) O contrrio de trabalho oneroso o trabalho gracioso, entendido como aquele que a pessoa no ganha nada em troca. Assim, o trabalho feito por altrusmo, por caridade, por status, por dedicao, por fins religiosos, so hipteses que impedem a formao do vnculo de emprego. Todavia, embora no haja remunerao, o trabalho voluntrio ser objeto de nossos estudos futuros, at porque se encaixa como modalidade de trabalho lato sensu, disciplinada pela lei 9.608/1988. (ii) pertinente analisarmos, ainda, a situao do padre, do pastor e da me de santo. Essas funes caracterizam-se pela pessoalidade. Verifica-se, estruturalmente falando, em subordinao, pois o padre, por exemplo, deve cumprir horrios das missas, devendo respeitar os ritos etc. Em relao onerosidade, devemos diferenciar os padres que fazem voto de pobreza e os padres que no fazem o referido voto. Neste ltimo caso, o padre recebe da mitra (rgo central da igreja) havendo que se falar em onerosidade. Contudo, a doutrina majoritria manifesta-se pela impossibilidade de formao de vnculo de emprego, independentemente da religio. No se est dizendo que a igreja no seja empregadora, pois ela enquanto pessoa jurdica de direito privado, contrata pessoas para trabalhar em setor administrativo, na limpeza, na vigilncia etc. O argumento
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utilizado em relao aos padres no sentido de que no se pode vislumbrar vnculo de emprego numa relao religiosa. Em posio contrria, Vlia Bonfim Cassar entende pela formao de vnculo de emprego de padres que se subsumam s caractersticas da relao de emprego. O entendimento estritamente jurdico deve ser tcnico e fundado numa viso leiga sobre o assunto, no podendo atrelar seu entendimento sob o argumento religioso. bom registrar que ratificando o entendimento majoritrio, em 2010 o Presidente da Repblica ratificou tratado internacional com o Vaticano (Estatuto Jurdico da Igreja Catlica no Brasil), cujo regramento aplica-se apenas Igreja Catlica, por meio do decreto 7.107/2010, que no artigo 16 expressamente probe o reconhecimento de vnculo entre a igreja e o padre ou bispo, ainda que recebam o cngruo (espcie de remunerao devida aos padres que no fazem o voto de pobreza). Vejamos o dispositivo: Dado o carter peculiar religioso e beneficente da Igreja Catlica e de suas instituies: I -O vnculo entre os ministros ordenados ou fiis consagrados mediante votos e as Dioceses ou Institutos Religiosos e equiparados de carter religioso e portanto, observado o disposto na legislao trabalhista brasileira, no gera, por si mesmo, vnculo empregatcio, a no ser que seja provado o desvirtuamento da instituio eclesistica. II -As tarefas de ndole apostlica, pastoral, litrgica, catequtica, assistencial, de promoo humana e semelhantes podero ser realizadas a ttulo voluntrio, observado o disposto na legislao trabalhista brasileira. Alm disso, e no mesmo sentido, o entendimento consolidado do TST no sentido de que entre o profano e sagrado no existe vnculo de emprego, isto , no importa a religio, no existir vnculo de emprego entre o chefe da congregao religiosa e prpria congregao. H, todavia, uma mitigao que vem sendo aplicada no sentido de que padres que ministram cursos ou proferem palestras devem ter o vnculo de emprego reconhecido. O problema, contudo, persiste em relao Igreja Catlica, porque o Tratado Internacional, acima referido, expresso no sentido de que o vnculo no ser reconhecido em nenhuma hiptese de atividade relacionada com esta Igreja. Registre-se que porque internalizado o Tratado Internacional adentra ao ordenamento
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jurdico brasileiro como lei ordinria. Portanto, esse entendimento do TST ser extensvel a todas as religies, a exceo da Igreja Catlica. (iii) Vamos tratar de outra questo especfica, qual seja o colportor entendido como aquele que vende ou distribui mercadorias religiosas de porta em porta. Trata-se de um vendedor de livros, incensos, panfletos, adornos, santos etc. O caso mais comum o da Igreja Adventista, cuja jurisprudncia firmou-se no sentido de que ele empregado, porque o colportor tem metas a cumprir, est subordinado a uma pessoa, recebe remunerao por tal atividade, no sendo considerado apenas mensageiro da religio tal como o padre. (iv) Por fim, vejamos a situao do preso, que presta servios junto entidade carcerria. Na verdade, se no fosse a lei, poderia ser reconhecida a relao de emprego, tendo em vista a presena dos requisitos legais. Portanto, somente a lei poder excluir o vnculo de emprego, o que foi feito em relao ao padre catlico e em relao ao preso que executa atividades para o Estado ou para terceiro em regime fechado, nos termos da Lei de Execues Penais, art. 28, 2: o trabalho do condenado, como dever social e condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva. (...) 2 O trabalho do preso no est sujeito ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho. Conclumos, retornando ideia central do requisito, em consonncia com Jos Cairo Jnior que como retribuio pelos servios prestados com carter de subordinao, o empregado percebe uma contraprestao paga pelo empregador, denominada salrio, principal e, muita vezes, nica fonte de renda para o sustento prprio de sua famlia, revelando carter oneroso desse tipo de relao jurdica.

1.4. Habitualidade (no eventualidade)

Para Ricardo Resende trabalhador no eventual aquele que trabalha de forma repetida, nas atividades permanentes do tomador, e a este fixado juridicamente. Assim, compreende o conceito de habitualidade (ou no eventualidade) os seguintes elementos: trabalho de forma repetida significa a previso de repetibilidade futura;

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nas atividades permanentes do tomador significa o carter permanente na dinmica da empresa, seja ela relacionada com a atividade-fim ou com a atividade-meio da empresa; e fixado juridicamente significa o compromisso estabelecido entre empregado e empregador, consubstanciado no contrato de trabalho. De acordo com Maurcio Godinho Delgado a ideia de permanncia no Direito do Trabalho possui duas dimenses. De um lado, na durao do contrato empregatcio, que tende a ser incentivado ao mximo pelas normas jus trabalhistas. Rege esse ramo, nesse aspecto o princpio da continuidade da relao de emprego, pelo qual se incentiva, normativamente, a permanncia indefinida do vnculo de emprego, (...). De outro lado, a ideia de permanncia vigora (...) atravs do elemento ftico jurdico da no eventualidade (...). Nesse sentido, para que haja relao empregatcia necessrio que o trabalho prestado tenha carter de permanncia, no se qualificando como trabalho espordico.

Graficamente:
princpio da continuidade da relao de emprego

dimenso da permanncia no Direito do Trabalhoz

elemento fticojurdico da no eventualidade

A construo desse conceito, tal como exposto, passou por uma longa evoluo. Vejamos as principais correntes sobre o assunto. Desde j cumpre observar que a temtica desenvolveu-se em torno da conceituao do trabalhador eventual, que ser objeto de consideraes em aula futura. A corrente italiana compreende este requisito analisando o trabalho eventual pela Teoria da Descontinuidade, segundo a qual o trabalho eventual aquele trabalho descontnuo, episdico, espordico, interrupto em relao a um mesmo tomador de servios. Citemos, por exemplo, a atividade da pessoa que faz bicos, ou seja, aquele que trabalha para vrias pessoas ao mesmo tempo efetuando pequenos trabalhos.

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Aduz Maurcio Godinho Delgado que o trabalho eventual, segundo a Teoria da Descontinuidade, tem carter fragmentado, verificando-se sua ocorrncia de modo disperso no tempo, com rupturas e espaamentos temporais significativos com respeito ao tomador de servios examinado. Esta teoria foi claramente rejeitada pela CLT, pois o texto consolidado fala que o servio de natureza no eventual, no o trabalho prestado pelo empregado. Assim, o tipo de servio que de natureza no eventual para o tomador. Essa viso no serve para fins tcnicos, para a definio de trabalho eventual. Pela Teoria do Evento, eventual o trabalho contratado apenas para um determinado evento episdico, para um evento transitrio, de curta durao em relao atividade da empresa. Logo, toda vez que for contratado um trabalhador para pintar as paredes de determinado estabelecimento, estaremos diante de um servio episdico, acidental e de curta durao. Tambm no considerada a melhor teoria para explicar o requisito da habitualidade. Pela Teoria da Fixao Jurdica entende-se por eventual o trabalhador que no se fixa a uma fonte de trabalho. O empregado fica restrito a um nico empregador (trabalho fixo), enquanto o eventual presta servios a vrios tomadores, como, por exemplo, um mdico e um professor que trabalham para vrias entidades. Segundo Maurcio Godinho Delgado, eventual no fixo. Empregado fixo. A fixao jurdica. Para Amauri Mascaro Nascimento, eventual o trabalho que, embora exercitado continuamente e em carter profissional, o para destinatrios que variam no tempo, de tal modo que se torna impossvel a fixao jurdica do trabalhador em relao a qualquer um deles. Maurcio Godinho Delgado desmembra o conceito acima e expe as caractersticas principais do trabalho eventual, segundo a Teoria da Fixao Jurdica ao tomador dos servios, quais sejam: a. descontinuidade da prestao de trabalho; b. no fixao jurdica a uma fonte de trabalho, com pluralidade de tomadores; c. curta durao do trabalho prestado; d. o trabalho costuma se referir a um certo evento; e e. a natureza do trabalho prestado tender a no corresponder aos fins normais do empreendimento. Por fim, citemos a Teoria dos Fins do Empreendimento, aplicada ao Direito do Trabalho contemporneo. Segundo Jos Cairo Jnior, a no eventualidade, segundo teoria dos fins do
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empreendimento, diz respeito atividade desenvolvida pela empresa e no quantidade de tempo que o empregado fica disposio do empregador. Desta forma, ser eventual o trabalhador que realizar tarefa no inserida nos fins normais da empresa. A CLT ao tratar dos requisitos do vnculo de empregado, dispe expressamente servio de natureza eventual, no mencionando o trabalhador que presta servios habituais. A repetio no est ligada pessoa do trabalhador, mas natureza do servio. O importante analisar a natureza do trabalho e modo como ele se encaixa nos fins da empresa. Por exemplo, uma padaria precisa de padeiro de forma permanente, da mesma forma que um restaurante precisa de garons de forma contnua. Assim, os servios de garons e de padeiro tornam-se necessidades habituais das respectivas atividades, de forma que podemos falar que determinadas atividades, em especial as relacionadas com a atividade-fim, so presumidas como de necessidade permanente da empresa. Para caracterizar o trabalho eventual a utilizao do servio deve se dar uma nica vez, ainda que venha a ser contratada novamente, mas no pode ser previsvel ou mensurvel no tempo, ao passo que a necessidade permanente pode ser intermitente ou contnua, porm previsvel ao longo do tempo. O trabalho eventual, por exemplo, pode ser vislumbrado ao ocorrer um problema com as instalaes hidrulicas de determinada universidade, sendo necessrio contratar encanadores para refazer o encanamento da unidade. Esse servio, ainda que prestado de forma pessoal, oneroso, com para-subordinao, pelo perodo de 06 meses, no caracterizar relao de emprego, porque uma vez terminado o servio, o empregado no voltar mais a empresa, ao menos, pode-se afirmar que o retorno deste trabalhador no previsvel ou determinvel a priori. Logo, no se caracterizar a relao de emprego, por falta do requisito habitualidade. Observamos que o trabalho de conserto de encanamentos no pertence atividade-fim da universidade, sendo, portanto, um trabalho a ser utilizado eventualmente. Embora o carter permanente do trabalho se d na atividade-fim da empresa, possvel, igualmente, presumir-se de necessidade permanente no caso de atividade-meio, em razo se sua natureza, como por exemplo, servios de limpeza, de conservao, de telefonista, de office boy, dentre outros. J em determinados casos, a atividade-meio, ainda que a princpio no se possa presumir a necessidade permanente, pode-se dizer que para dada estrutura empresarial o carter permanente. Por exemplo, em regra os servios de eletricista constituem trabalho eventual. Contudo, imagine-se um hotel de grande estrutura, que contrata permanentemente o mesmo
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eletricista, que presta atividades diuturnamente junto empresa, em razo da quantidade de quartos e instalaes eltricas da estrutura. Neste caso, pode-se afirmar, com certeza, que a atividade meio de eletricista prestada de carter permanente e, portanto, no eventual. Por fim, vamos citar alguns exemplos controversos apontados por Ricardo Resende em seu manual, bastante interessantes: garom de uma pizzaria que trabalha apenas aos finais de semana: no eventual, pois trabalha de forma repetida (o que no quer dizer contnua, frise-se); sua atividade se insere na atividade permanente da empresa e, por isso, ele est fixado juridicamente ao empregador, que manipula seu energia de trabalho. absolutamente indiferente o fato de trabalhar um, dois ou todos os dias da semana; faxineira contratada por empresa para trabalhar uma vez por semana: no eventual, pois se insere em atividade permanente da empresa (ainda que seja atividade meio, no importa), se fixa juridicamente ao empregador e se ativa de forma repetida e repetvel futuramente. Este exemplo merece cuidado. Em geral as pessoas (inclusive os empregadores) confundem, indevidamente, a diarista domstica com a diarista que presta servios empresa. Esse equvoco ocorre porque no caso do empregado urbano, o requisito da no eventualidade, e no caso do empregador domstico o requisito o da continuidade (para qual foi determinada, pelo TST, que prestao de servios de diarista com periodicidade inferior a 3 vezes por semana, no caracteriza a relao de emprego domstico). A distino ficar mais clara quando estudarmos a relao de emprego domstico, em aula futura.

1.5. Alteridade

Este um requisito controverso de forma que autores como Maurcio Godinho Delgado nem sequer chegam a mencion-lo. De toda forma, de acordo com Renato Saraiva, o princpio da alteridade determina que os riscos da atividade econmica pertencem nica e exclusivamente ao empregador, de forma que o empregado no assume riscos da atividade empresarial desenvolvida, o trabalhador trabalha por
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conta alheia, no assumindo os riscos do negcio. Este requisito esta presente no caput do art. 2, da CLT, acima citado, segundo o qual o empregador a empresa que assume os riscos da atividade econmica. Atualmente, fala-se em mitigaes a este princpio, pois a prpria CRFB, no art. 7, XI, prev a possibilidade do empregado participar dos lucros da empresa, cuja regulamentao dada pela lei 10.101/2000. Paradoxalmente, em ltima anlise, essa previso refora o requisito na medida em que o empregado a previso de participao exclusivamente nos lucros. Nunca haver participao do empregado nos prejuzos da atividade do tomador. Dado o carter controverso do requisito, em provas de concurso sugere-se considerar verdadeira a alternativa que no incluir a alteridade como requisito da relao de emprego. Do mesmo modo, deve-se considerar correta a questo que incluir tal requisito.

1.6. Subordinao

A palavra subordinao provm do latim, significando sub (sob) ordinare (ordem), vale dizer, sob ordem de algum. Subordinao significa que o trabalhador est sob ordem do empregador, que dirige a prestao de servios, determinando o horrio da execuo das atividades, a forma de realizao dos servios, podendo, inclusive, punir o trabalhador com penalidades. Nesse sentido, oportuna a lio de Renato Saraiva: em funo do contrato de emprego celebrado, passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patro, devendo o trabalhador acatar as ordens de determinaes emanadas, nascendo para o empregador, inclusive, a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertncia, suspenso disciplinar e dispensa por justa causa), em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas. Segundo Ricardo Resende, a contraposio subordinao a autonomia. Ser a subordinao o requisito mais importante da relao de emprego, ou seja, aquele que melhor distingue o vnculo das demais formas de relao de trabalho, de forma que o autor conceitua relao de emprego como relao subordinada de trabalho. Por fim, atinente ao conceito de subordinao, cabe citar o ensinamento de Maurcio Godinho Delgado: a subordinao corresponde ao polo antittico e combinado do poder de direo
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existente no contexto da relao de emprego. Consiste, assim, na situao jurdica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se acolher o poder de direo empresarial no modo de realizao de sua prestao de servios. A subordinao, portanto, manifesta-se no poder diretivo do empregador (art. 2, da CLT), que se divide em: a. poder de direo, de mando, de gesto, de gerncia ou de administrao refere-se ao poder de organizao de toda a atividade empresarial, como, por exemplo, determinao do produto, da qualidade, dos materiais que sero utilizados e da abrangncia de mercado; b. poder hierrquico refere-se ao poder de fazer o escalonamento dos empregados dentro da empresa; e c. poder disciplinar refere-se ao poder de punir e aplicar penas. O art. 3, da CLT, no menciona a palavra subordinao, mas sim dependncia. O uso desta expresso gerou discusses acerca de seu significado, de forma que se fala em dependncia ou subordinao tcnica, econmica ou jurdica. Assim: a subordinao ou dependncia tcnica refere ao conhecimento do empregador do knowhow da empresa, de forma que o empregado estaria subordinado ao empregador porque este detm o conhecimento de como se faz determinada atividade. Esta forma de subordinao do tempo dos mestres em relao a aprendizes e companheiros. Pressupe que o empregador detenha o conhecimento necessrio do processo de produo, no qual o emprego meramente inserido. Na verdade, hoje, sabemos que o empregador pode ser leigo no assunto, podendo contratar especialistas para determinadas atividades e, ainda, assim a subordinao estar mantida. Essa perspectiva de subordinao, portanto, no vlida. a subordinao ou dependncia econmica, em razo da dependncia do empregado em relao ao salrio. Essa concepo funda-se na principal caracterstica da relao de emprego, qual seja, a assimetria econmica entre empregado e empregador. Contudo, segundo Maurcio Godinho Delgado, ainda que o critrio econmico acima consignado tenha irrefutvel validade sociolgica, ele atua na relao jurdica especfica como elemento

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externo. Portanto, essa concepo tambm no suficiente para explicar a natureza da subordinao existente na relao de emprego; e a subordinao ou dependncia jurdica, segundo a qual a subordinao empregatcia decorre de lei. Segundo Renato Saraiva, a subordinao jurdica porque advm da relao jurdica estabelecida entre empregado e empregador, ou seja, do contrato de trabalho. Tratase de fenmeno jurdico, proveniente do contato de trabalho estabelecido de acordo com a vontade do empregado e do empregador, segundo o qual o primeiro acolhe o direcionamento do segundo, em relao forma de prestao dos servios. Essa determinao da natureza jurdica da subordinao hoje incontestvel no Direito do Trabalho. Alm da classificao acima, a doutrina costuma classificar a subordinao em razo da intensidade em: tnue; mdia; ou intensa. A experincia tem demonstrado que o empregado subalterno, isto , aqueles que no tm funo de confiana ou aqueles que no possuem funes determinadas e especficas, sem qualquer status perante empresa, so os empregados mais subordinados. Conforme o escalonamento hierrquico e sua projeo perante a empresa, menor ser a subordinao do empregado. Assim os empregados de confiana possuem algumas liberdades, que mitigam a subordinao tradicional. Nesse contexto, h dois tipos de empregados que tem a subordinao normalmente tnue ou mais leve, quais sejam: a. os empregados de confiana; e b. os empregados externos. bom ressaltar que isso uma caracterstica geral, aplicvel em regra. Por exemplo, a regra que o empregado de confiana no possua horrios para entrar ou sair, no precisar anotar horrios em carto ponto, aquele que exerce funo de confiana possui empregados a ele vinculados, dentre outras regras.

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J em relao aos externos, eles normalmente possuem subordinao mais leve porque esto longe dos olhos do patro. O fato de a subordinao encontrar-se mitigada, no significa que inexista! Para todo aquele que for empregado, a subordinao estar presente, seja ela intensa, mdia ou tnue, mas existir! Alm disso, doutrina aponta terceira classificao da subordinao, segundo suas dimenses, em: a. clssica; b. objetiva; e c. estrutural. No passado acreditava-se que a subordinao era subjetiva, em funo do trabalho escravo, cuja subordinao era da prpria pessoa do empregado pessoa do empregador. De acordo com os ensinamentos de Maurcio Godinho Delgado, clssica a subordinao consistente na situao jurdica derivada do contrato de trabalho, pela qual o trabalhador compromete-se a acolher o poder de direo empresarial no tocante ao modo de realizao de sua prestao laborativa. Contudo, hoje cedio que o empregador poder determinar a forma de prestao de servios, ou seja, poder determinar o objeto do trabalho, mas no o sujeito que executa o trabalho. Assim, o empregado no subordinado subjetivamente ao empregador, podendo decidir a respeito da sua vida, das suas relaes privadas, dos seus objetivos de vida etc. Isso no acontecia no perodo do escravagismo, cuja subordinao era subjetiva. Nesse sentido, Maurcio Godinho Delgado define subordinao objetiva como a que se manifesta pela integrao do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de servios. Ainda sobre o assunto subordinao, fala-se, atualmente, em subordinao estrutural ou integrativa. Arion Sayion Romita e Maurcio Godinho Delgado divulgaram a ideia no Brasil, ao compreender a subordinao do empregado em relao estrutura da empresa, que organizada e segmentada, com funes especificas e bem determinadas, cuja execuo do trabalho de determinado empregado depende de outros empregados e, ao mesmo tempo, necessria para os demais empregados da empresa, como se formasse uma cadeia de interrelao e dependncia. Para Maurcio Godinho Delgado subordinao estrutural a subordinao que se manifesta pela insero do trabalhador na dinmica do tomador de seus servios, independentemente de
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receber (ou no) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinmica de organizao e funcionamento. Prossegue o autor, nessa dimenso da subordinao, no importa que o trabalhador se harmonize (ou no) aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas das especficas chefias deste: o fundamental que esteja estruturalmente vinculado dinmica operativa da atividade do tomador de servios. Na realidade, conforme aponta a doutrina, as teorizaes acerca da subordinao estrutural decorrem em grande medida para enfrentar o previsto na Smula 331, III, do TST, que ser analisado em momento oportuno. Apenas citemo-la: Smula 331, do TST, (...) III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20-06-1983), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. (...) As trs dimenses acima analisadas somam-se de forma que constituem meio para a interpretao os fatos novos do mundo do trabalho. Assim a verificao da subordinao num caso prtico depende da correta compreenso desses trs requisitos de forma conjugada. Relacionando as dimenses da subordinao, doutrina costuma diferenciar ainda, a subordinao, em: a. direta; e b. indireta. A subordinao direta ocorre quando o empregador emana ordens diretamente aos seus empregados. A subordinao indireta aquela que possui um intermedirio entre aquele que define a ordem e os empregados que executam as atividades. Nesse contexto, para Maurcio Godinho Delgado no se deve perquirir de quem vem a ordem, para verificar se a subordinao direta, indireta ou uma subordinao indireta camuflada. O que interessa o seguinte: independentemente de quem emana a ordem, se a atividade deve ser prestada de acordo com as regras do tomador de servios, haver formao da subordinao. A regra que a jurisprudncia tem estabelecido no sentido de que toda vez que o prestador de servios executar suas atividades diretamente no estabelecimento do tomador, haver formao de

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subordinao. No se trata de caracterstica absoluta, mas serve de termmetro para identificar a situao num caso concreto ou numa questo de concurso. H situaes em que os trabalhadores encontram-se numa zona cinzenta (fronteiria ou zona grize) em que no possvel identificar a subordinao. Diante das situaes concretas, na maioria das vezes fcil perceber se empregado ou se no empregado, a depender da identificao dos requisitos ou da ausncia de um destes. Normalmente, para o empregado que se encontra nesta zona cinzenta, a subordinao considerada de natureza leve, pois ao mesmo tempo em que se identificam elementos de subordinao, existem algumas liberdades que denotam a no subordinao. Esses casos so identificados na prtica e dependem do senso do aplicador do direito. importante ressaltar, ainda, que no caso de autnomos, no considerados empregados, possvel vislumbrar certa subordinao. muito comum, por exemplo, ao usar o servio de txi aquele que faz uso do transporte pedir para o taxista ir por determinada via, ligar ou desligar o ar condicionado ou a msica. Verifica-se uma subordinao, evidentemente, muito mais leve que a subordinao do empregado, constituindo a denominada para-subordinao. Alice Monteiro de Barros e Amauri Mascaro nascimento definem para-subordinao tal como a doutrina originria italiana. Ambos os autores compreendem a para-subordinao como uma relao de coordenao. Assim, quando voc contrata servio de pintura, determinando que tinta que ser usada, a forma de pintar, que paredes sero pintadas etc., o contratante est coordenando a atividade. Esse o conceito comum em provas de concurso pblico. Para exemplificar, a doutrina cita como exemplo de trabalhadores que se encontram em relao de para-subordinao: os correspondentes, os representantes comerciais e os advogados. Faamos um grfico:
SUBORDINAO PLENA SUBORDINAO LEVE PARA-SUBORDINAO

empregado

no empregado
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1.7. Observaes

Antes de apresentarmos alguns quadros-resumo sobre o assunto tratado at aqui, cumpre tecer uma considerao importante. De acordo com Ricardo Resende, a exclusividade no requisito da relao de emprego, na medida em que o empregado poder possuir mais de um emprego, desde que, obviamente, haja compatibilidade de horrios. Estas situaes so comuns com professores, mdicos e dentistas empregados, que cumprem diversos contratos de emprego com jornadas reduzidas. De toda forma, entende-se por lcita a pactuao de exclusividade no contrato de emprego, regra esta aceita, inclusive, expressamente por lei. Vejamos o art. 11, da lei 6.533/1978: a clusula de exclusividade no impedir o Artista ou Tcnico em Espetculos de Diverses de prestar servios a outro empregador em atividade diversa da ajustada no contrato de trabalho, desde que em outro meio de comunicao, e sem que se caracterize prejuzo para o contratante com o qual foi assinada a clusula de exclusividade.

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1.8. Esquemas requisitos da relao de emprego

prestao por pessoa fsica

o empregado deve ser sempre pessoa natural

se a parte prestadora for pessoa jurdica, desnatura-se a prestao de servios, e configura-se um contrato civil.

pessoalidade

prestao pessoal dos servios pelo empregado que no pode se fazer substituir.

prova-se mediante contrato de trabalho ou pela repetia dos servios ao mesmo empregador, pelo mesmo empregado.

subordinao

o empregado presta os servios sob ordem do empregador, que dirige a prestao dos servios.

a subordinao manifesta-se pelo poder diretivo, que se divide em: poder de direo, poder hierrquico e poder disciplinar. embora doutrina entenda ser jurdica a subordinao, hoje, cresce doutrina que compreende que a subordinao estrutural. distingue subordinao direta de subordinao indireta, quando nesta se verifica a presente de terceiro intermedirio e replicador de ordens. a depender da estrutura da empresa e da atividade desempenhada pelo empregado classifica-se a subordinao em plena, leve e para-subordinao. Nesta ltima hiptese, rompe-se com o requisito da subordinao no se podendo falar em relao de emprego.

onerosidade

contrapartida recebida pelo empregado em razo da prestao dos servios

a onerosidade classificada em subjetiva e objetiva. No primeiro caso, verifica-se a subordinao ao dinheiro (necessrio sobrevivncia). No segundo caso, a subordinao refere-se ao pagamento.

no-eventualidade

refere ao servio no evental, em razo da natureza da atividade e das necessidades do empregador

adotamos aTeoria da Fixao Jurdica, de forma que a eventualidade no se d em relao ao empregado (Teoria da Descontinuidade) ou em relao frequncia da atividade (Teoria do Evento), mas pelo trabalho de forma repetida, nas atividades permanentes do tomador de servios e fixado a esta juridicamente.

alteridade

os riscos da atividade econmica suportada exclusivamente pelo empregador.

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Para concluir, faamos um organograma explicativo das relaes de trabalho:

empregado urbano relao de emprego empregado rural empregado domstico trabalho autnomo trabalho eventual trabalho avulso

RELAES DE TRABALHO

relaes de trabalho lato sensu

trabalho voluntrio trabalho institucional trabalho de estgio trabalho cooperativado

2. Validade Jurdica da relao de emprego:

Conforme vimos, nos dizeres de Maurcio Godinho Delgado o fenmeno sociojurdico da relao empregatcia surge desde que reunidos seus cinco elementos constitutivos: prestao de trabalho por pessoa fsica a outrem, com pessoalidade, no eventualidade, onerosidade e sob subordinao.

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No obstante, to somente a presena dos elementos no garante a validade da relao empregatcia de forma que devemos verificar a higidez e a regularidade de tais elementos fticos jurdicos. Assim, o citado autor distingue: elementos ftico-jurdicos (so os elementos da relao de emprego) que permitiro afirmar a existncia da relao empregatcia; e elementos jurdico-formais que tem por finalidade atestar a validade e extenso dos efeitos jurdicos da relao de trabalho configurada entre os contratantes (empregado e empregador). Neste contexto, aduz Maurcio Godinho Delgado, so elementos jurdicos do contrato empregatcios os clssicos elementos da figura contratual padro conhecida: capacidade das partes contratantes; licitude do objeto contratado; forma contratual prescrita em lei ou por esta no proibida; higidez na manifestao de vontade das partes. Constitui, em verdade, o disposto no art. 104, do CC: a validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei. Portanto, verificados os elementos fticos-jurdicos, a relao de emprego existe; verificados os elementos formais-jurdicos, a relao de emprego vlida. Assim, por exemplo, se determinada pessoa trabalha como vendedor de drogas de forma onerosa, com pessoalidade, no eventualidade e sob subordinao a traficante de drogas, ainda que presentes os requisitos da relao de emprego (e, portanto, existente juridicamente!), no produzir efeitos porque ilcito o trabalho; ou dito de outra forma, ilcio o objeto pactuado, de forma que a relao no produz efeitos no mundo jurdico. Por fim, citemos mais um exemplo: a formao de vnculo empregatcio com a Administrao Pblica, sem observncia do regramento legal, em especial, sem a observncia do procedimento de concurso pblico. Neste caso, ainda que presentes todos os requisitos da relao de emprego, esta no ser vlida, no produzindo efeitos, porque a lei prev expressamente a necessidade de contratao via concurso pblico, ou seja, h forma prescrita em lei, que foi inobservada.

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3. Natureza jurdica da relao de emprego

A natureza jurdica de determinado instituto diz sobre sua classificao no universo jurdico. Hoje o tema, segundo Ricardo Resende, perdeu importncia em razo de natureza pacfica contratual da relao de emprego. Todavia, cumpre a anlise, ainda que breve, dos institutos para esclarecer algumas confuses que podem surgir na anlise das regras previstas na CLT. A doutrina costuma apontar trs grupos teorias, quais sejam: 1. teorias contratualistas tradicionais; 2. teorias acontratualistas (ou, para alguns, anticontratualistas); e 3. teoria contratualistas moderna.

Segundo Ricardo Resende, as teorias contratualistas tradicionais partiam do princpio de que a relao de emprego depende do acordo de vontades entre empregador e empregador, sendo, portanto, uma relao contratual, classificando o contrato de trabalho numa das modalidades clssicas de contrato do Direito Civil. So trs as teorias apontadas: (i) teoria do arrendamento ou da locao compreende o contrato de trabalho similar ao arrendamento civilista, por meio do qual o empregador arrenda a mo-de-obra do empregado, remunerando-a. Segundo Maurcio Godinho Delgado o contrato empregatcio corresponderia ao arrendamento (locao) de servios, pelo qual uma das partes colocaria seu trabalho disposio de outra (locatio operaram). Ao lado desse tipo de contratao de fora de trabalho, previa ainda o Direito Romano a locatio operis, pela qual uma das partes comprometer -se-ia perante a outra a executar um trabalho ou empreendimento determinado (locao de obra ou empreitada). Este entendimento criticado na medida em que no possvel dissociar o trabalhador da sua mo-de-obra (da prestao dos servios). (ii) teoria da compra e venda compreende o contrato de trabalho como relao de compra e venda, na qual o empregador adquire a mo-de-obra empregatcia, mediante remunerao.
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Teoria tambm criticada em razo da impossibilidade de dissociao da prestao de servios da prpria figura do empregador. Alm disso, impende registrar que o contrato de emprego de trato sucessivo, de projeo alongada no tempo, ao passo que o instituto civilista da compra e venda, em regra, usado para aquisio de coisa nica. Se isso no bastasse, o contrato de compra e venda utilizado para obrigaes de dar, ao passo que na prestao de servios a obrigao estabelecida de fazer. Por fim, a adoo desta teoria levaria coisificao do trabalho humano, violando o princpio da dignidade, insculpido constitucionalmente. (iii) teoria do mandato compreende o contrato de trabalho como mandato conferido pelo empregador ao empregado para execuo de atividades para aquele. Segundo Maurcio Godinho Delgado, o carter fiducirio existente entre empregador e empregador responderia pela tentativa de se assimilar o contrato empregatcio espcie dos contratos de mandato. Critica-se igualmente este posicionamento, pelo argumento de que nos mandatos necessria a fidcia (ou seja, confiana), no pressupostas nas relaes empregatcias. (iv) teoria da sociedade compreende a relao entre empregado e empregador assemelhada a um contrato de sociedade. Para Maurcio Godinho Delgado, a existncia de um suposto interesse comum em direo produo, de uma associao de atos sucessivos, coordenados e simultneos, dos partcipes da relao de emprego, tudo conduziria assimilao da figura empregatcia ao contrato de sociedade, ainda que qualificado como um contrato societrio sui generis. A teoria no aplicvel, vez que impossvel vislumbrar affectio societatis entre empregado e empregados, cujos interesses so antagnicos: o empregador quer a prestao de servios; e o emprego quer a contraprestao financeira.

As teorias acontratualistas surgiram como reao s crticas expendidas s teorias contratualistas e, inclusive, segundo Ricardo Resende, pela intensa interveno estatal na relao de emprego e a grande desigualdade existente entre as partes (empregado e empregador). Deste grupo, so duas as teorias principais:

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(i) teoria da relao de trabalho compreende o trabalho como situao jurdica, negando a liberdade do empregado em pactuar contratualmente. Neste caso, prestado o trabalho a consequncia direta e imediata a relao de trabalho. Inaplicvel porque contraria, por exemplo, a ideia de tempo disposio do empregador, previsto no art. 4, da CLT, segundo o qual: considera-se como de servio efetivo o perodo em que o empregado esteja disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposio especial expressamente consignada. Somente haveria trabalho se houvesse prestao de servios. (ii) teoria institucionalista v na pessoa do empregador instituio superior aos interesses do empregado, cuja finalidade a estruturao da ordem pblica, em colaborao com o Estado. Corrente inaplicvel na medida em que refora a desigualdade entre trabalhador e empregador, no a compensando como deve ser (pela aplicao do princpio da isonomia).

Percebe-se, portanto, que as teorias contratualistas e acontratualistas no explicam satisfatoriamente a natureza jurdica da relao de emprego, de forma que corrente moderna, sem desvincular-se da ideia de contrato compreende a relao de emprego como ajuste de vontades (vale dizer, um contrato) entre empregado e empregador, com a peculiaridade de que h uma diversidade de regras de carter cogente (ou de ordem pblica), que objetivam a proteo da parte hipossuficiente: o trabalhador. A vontade elemento fulcral para a configurao da relao de emprego, conferindo-lhe validade. Nesse sentido, vejamos as palavras de Maurcio Godinho Delgado: a vontade, como se sabe, a particularizao da liberdade em uma relao jurdica concreta. Na relao de emprego, essa vontade (e liberdade) apresenta, claro, limitaes inquestionveis. Afinal, (...), no se trata tanto da vontade dirigida definio d contedo do vnculo contratado, embora mantenha-se como vontade para definir sobre a efetiva pactuao do referido vnculo.

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IV Questes

1. Questes de concurso anteriores

Q01 (AJEM/FCC/2012 - TRT 6 Regio/PE) Conforme previso da Consolidao das Leis do Trabalho, em relao aos sujeitos do contrato de trabalho, INCORRETO afirmar que a) ser considerado empregado aquele que presta servios de forma pessoal e natureza no eventual, mediante retribuio pecuniria e sob a dependncia do empregador b) as instituies de beneficncia e os profissionais liberais que admitirem trabalhadores como empregados equiparam-se ao empregador. c) o tempo em que o empregado estiver disposio do empregador, aguardando ordens de servio, considera-se como de servio efetivo, salvo disposio especial expressamente consignada. d) no se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domiclio do empregado e o realizado a distncia, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relao de emprego. e) no haver distines relativas espcie de emprego e condio de trabalhador, exceto quanto ao trabalho intelectual, tcnico e manual, em razo das suas peculiaridades.

a) em razo do grau de parentesco, a esposa no poder ser considerada empregada do marido, ainda que presentes os requisitos legais da relao de emprego. b) no poder ser considerado empregador para efeitos da relao de emprego uma associao recreativa sem fins lucrativos. c) no se equiparam ao empregador, para os efeitos da relao de emprego, os profissionais liberais, mesmo que admitam trabalhadores como empregados. d) considera-se empregado toda pessoa fsica ou jurdica que prestar servios eventuais a pessoa jurdica mediante remunerao e sob a dependncia desta. e) considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal dos servios.

Q02 (Perito Mdico Previdencirio/FCC/2012 INSS) Conforme prev a Consolidao das Leis do Trabalho so considerados sujeitos do contrato de trabalho o empregado e o empregador. Em relao a estes correto afirmar que
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Q03 (TJAA/FCC/2012 - TRT 11 Regio/AM) So requisitos legais da relao de emprego e do contrato de trabalho: a) pessoalidade do empregado; subordinao jurdica do empregado; exclusividade na prestao dos servios. b) exclusividade na prestao dos servios; eventualidade do trabalho; pessoalidade do empregador. c) eventualidade do trabalho; alteridade; onerosidade. d) onerosidade; no eventualidade do trabalho; pessoalidade do empregado. e) alteridade; habitualidade; impessoalidade do empregado.
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Q04 (TJAA/FCC/2010 - TRT 8 Regio/PA/AP) Em determinada cidade funciona a Associao Recreativa guas Marinhas; o Asilo Sol Nascente; a creche Maria da Penha e a casa de repouso Vida e Sade. Considerando que todas as instituies no possuem fins lucrativos, de acordo com a Consolidao das Leis do Trabalho, equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relao de emprego a a) Associao Recreativa guas Marinhas; o Asilo Sol Nascente; a creche Maria da Penha e a casa de repouso Vida e Sade. b) Associao Recreativa guas Marinhas e a casa de repouso Vida e Sade, apenas. c) Associao Recreativa guas Marinhas, apenas. d) Asilo Sol Nascente; a creche Maria da Penha e a casa de repouso Vida e Sade, apenas. e) Associao Recreativa guas Marinhas e a creche Maria da Penha, apenas.

Q06 (AJAA/FCC/2011 - TRT 24 REGIO/MS) Considere: I. Prestao de trabalho por pessoa jurdica a um tomador. II. Prestao de trabalho efetuada com pessoalidade pelo trabalhador. III. Subordinao ao tomador dos servios. IV. Prestao de trabalho efetuada com onerosidade. So elementos ftico-jurdicos componentes da relao de emprego os indicados APENAS em a) III e IV. b) I, II e III. c) I, III e IV. d) II e IV. e) II, III e IV.

Q05 (TJAA/FCC/2011 - TRT 24 REGIO/MS) Para a configurao da relao de emprego a) no necessrio o recebimento de salrio, uma vez que h relao de emprego configurada mediante trabalho voluntrio. b) necessria a existncia de prestao de contas, requisito inerente subordinao existente. c) preciso que o empregado seja uma pessoa fsica ou jurdica que preste servios com habitualidade, onerosidade, subordinao e pessoalidade. d) no necessria a exclusividade da prestao de servios pelo empregado. e) necessria a existncia de prestao de trabalho intelectual, tcnico ou manual, de natureza no eventual, por pessoa fsica, jurdica ou grupo de empresas, sem alteridade e com subordinao jurdica.
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Q07 (AJEM/FCC/2009 - TRT 3 Regio/MG) O empregado diferencia-se do trabalhador autnomo porque a) a relao do autnomo com o tomador no caracterizada pela subordinao. b) o trabalho autnomo no pode ser gratuito. c) o trabalho do empregado no deve ser oneroso. d) a alteridade est presente apenas nas relaes entre o autnomo e seu contratante. e) o trabalho do empregado deve ser eventual, o do autnomo, constante.

Q08 (TJAA/FCC/2009 - TRT 3 Regio/MG) O contrato de emprego, modalidade de relao de trabalho, caracteriza-se pelos seguintes elementos necessrios e cumulativos: a) autonomia, liberdade, pessoalidade e onerosidade.

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b) onerosidade, subordinao, pessoalidade e natureza no-eventual da prestao dos servios. c) pessoalidade, carter no-eventual dos servios, exclusividade e autonomia.

d) subordinao, onerosidade e carter eventual da prestao dos servios. e) alteridade, autonomia, liberdade e autodeterminao.

2. Gabarito

Q01 E Q04 A Q07 A

Q02 E Q05 D Q08 B

Q03 D Q06 E

3. Comentrios Q01 A alternativa A est correta, porque reproduz exatamente o teor do art. 3, da CLT, que assim dispe: considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. A alternativa B est correta, tendo em vista que sempre que estiverem previstos os requisitos da relao de emprego, o contratante ser empregador e, portanto, o trabalhador ser empregado. Alm disso, vejamos o que prev o art. 2, 1, da CLT: equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. A alternativa C est correta, porque o conceito de servio efetivo o tempo que o empregado encontra-se disposio do empregador, nos termos previstos no art. 4, da CLT, segundo o qual considera-se como de servio efetivo o perodo em que o empregado esteja disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposio especial expressamente consignada.
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A alternativa D est correta, trata da possibilidade relao de emprego, ainda que o trabalho seja em domiclio, segundo o art. 6, da CLT, que assim prev: no se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domiclio do empregado e o realizado a distncia, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relao de emprego. A alternativa E, incorreta, o gabarito da questo. Na primeira parte a questo est correta ao mencionar que no haver distines relativas espcie de emprego e condio, conforme o art. 3, nico, da CLT, nem sequer em relao ao trabalho intelectual, tcnico ou manual, contrrio ao que disse a alternativa, na segunda parte.

Q02 A alternativa A est incorreta, porque remete a um assunto especfico debatido na jurisprudncia. Estudamos que sempre que estiverem presentes os requisitos haver formao da relao de emprego, independentemente de que pessoas estejam envolvidas. Logo, em tese, possvel a formao de vnculo entre cnjuges, razo pela qual a alternativa est errada. Contudo, h uma hiptese em que o vnculo de emprego no se formar, ainda que presentes, em tese, todos os requisitos da relao de emprego: a relao de emprego domstica. Sobre o assunto discorre Maurcio Godinho Delgado, h sempre situaes fronteirias, contudo, em que a ordem jurdica no considera vivel pactuar-se (mesmo expressamente) vnculo empregatcio, negando, assim, possibilidade jurdica de inteno onerosa empregatcia ao trabalho efetivamente prestado. o que se passa com a situao da esposa ou companheira com relao ao marido ou companheiro, em face do trabalho domstico: aqui no se acolhe onerosidade empregatcia domestica, embora a mesma ordem jurdica entenda existir, nesse exemplo, a onerosidade prpria comunho societria. A alternativa B est incorreta porque contraria o texto expresso do art. 2, 1, da CLT, que assim prev: equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

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A alternativa C est incorreta, porque conforme o art. 2, 1, acima citado, os profissionais liberais podem equiparar-se a empregadores, na hiptese de estarem previstos os requisitos da relao de emprego. A alternativa D est incorreta, tendo em vista que um dos requisitos da relao de emprego a prestao de servios por pessoa fsica, logo, se o prestador de servios for pessoa jurdica haver formao de contrato civil, regido pelo Cdigo Civil, no pela CLT. A alternativa E est correta e o gabarito da questo reproduz literalmente o art. 2, caput, da CLT: considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio.

Q03 Trata-se de questo bastante tranquila que pede to somente os requisitos caracterizadores da relao de emprego. Para responder questo, faamos um quadro com todas as possibilidades:
REQUISITO DA RELAO DE NO REQUISITO DA RELAO DE EMPREGO

EMPREGO

pessoalidade do empregado

exclusividade servios

na

prestao

dos

subordinao jurdica do empregado alteridade onerosidade no eventualidade do trabalho habitualidade Logo, a alternativa D a correta.

eventualidade do trabalho pessoalidade do empregador impessoalidade do empregado

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Q04 Trata-se de questo interessante na medida em que parte de uma situao hipottica. Cita a questo uma associao privada, um asilo, uma creche e uma casa de repouso, mencionando que todas elas so entidades sem fins lucrativos. A resposta da questo depende, to somente de dois conhecimento: 1. todas as vezes que determinada pessoa fsica ou jurdica contratar algum para trabalhar segundo os requisitos da relao de emprego, estar contratando, na realidade, empregado; e 2. o art. 2, 1, da CLT, acima citado, menciona expressamente que as instituies de beneficncia, associaes recreativas sem fins lucrativos que admitirem empregados, sero empregadores. Logo, a alternativa A correta.

Q05 A alternativa A est incorreta, pois, conforme vimos, a onerosidade constitui requisito da relao de emprego. A alternativa B est incorreta, porque muito embora a subordinao constitua, de fato, requisito da relao de emprego, este requisito poder se manifestar de vrias formas, inclusive, por meio da prestao de contas, mas, tambm, pelo controle de jornada, forma de prestao, modo e prestao, dentre outros. A legislao em momento algum expressa ou d a entender que a prestao de contas pelo empregado indispensvel. A alternativa C est incorreta to somente por mencionar que o empregado poder ser pessoa jurdica. Como vimos em questo anterior, o empregado jamais poder ser pessoa jurdica, ante o requisito da prestao dos servios por pessoa fsica. A alternativa D est correta, pois exclusividade no constitui requisito da relao de emprego, muito embora, conforme trouxemos em aula, a doutrina aceite que as partes contratantes (empregado e empregador) disponham expressamente a exclusividade no contrato de trabalho.

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Por fim, a alternativa E est incorreta, vez que os art. 2 e art. 3, ambos da CLT, no preveem a necessria existncia de prestao intelectual, tcnico ou manual de trabalho, como requisito da relao de emprego. Prev-se apenas a pessoalidade e a prestao de servios por pessoa fsica como requisitos subjetivos relacionados com o empregado.

Q06 Novamente uma questo que exige apenas o nome de cada um dos requisitos da relao de emprego. Resolvamos por meio de um grfico:
REQUISITO DA RELAO DE NO REQUISITO DA RELAO DE EMPREGO

EMPREGO

prestao de trabalho efetuada com prestao de trabalho por pessoa pessoalidade pelo trabalhador (item II) subordinao ao tomador de servios (item III) prestao de trabalho com onerosidade (item IV) Assim, a alternativa E a alternativa correta. jurdica a um tomador (item I)

Q07 A questo tornar-se- mais fcil de responder na prxima aula, quando tratarmos em especfico das relaes de trabalho lato sensu. Todavia, a colocamos nesta aula, porque pela anlise dos requisitos possvel depreender qual deles no estar presente na relao de trabalho eventual. A alternativa A est correta porque, como vimos, na relao de emprego verifica-se a subordinao como requisito da relao de emprego, ao passo que no trabalho autnomo, este

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definido como o trabalhador que, sem qualquer vnculo de emprego, exerce atividade profissional remunerada, podendo se fazer substituir por outros na execuo dos servios. A alternativa B est incorreta, pois embora o trabalho autnomo no seja gratuito, a gratuidade no diferencia a relao de emprego do trabalho eventual, mas estes do trabalho voluntrio. A alternativa C est incorreta pelos mesmos motivos da questo acima, tendo em vista que tanto o trabalho autnomo como empregado prestao servios de forma onerosa. A alternativa D est incorreta, porque alteridade relaciona-se com a ideia de responsabilidade, no sentido de que o empregado presta servios por conta alheia; alteridade vem de alteritas, querendo significa outro. O empregado no assume qualquer risco pelo trabalho prestado, embora possa participar dos lucros, mas nunca dos prejuzos. No caso do autnomo, quando se presta servio para si ou por conta prpria, no ser empregado, podendo ocorrer apenas a realizao de um trabalho ou a configurao do trabalhador autnomo, no havendo que se mencionar alteridade, de forma que no serve para distinguir um do outro. A alternativa E est incorreta porque a no eventualidade requisito da relao de emprego, enquanto que o trabalho do autnomo pode ser eventual ou no, no interessando, muito menos distinguindo ambas as formas de prestao de servios.

Q08 A questo tenta confundir ao mencionar relao de trabalho, mas ao referir-se ao contrato de emprego quer saber quais so os requisitos da relao de emprego. Novamente, valhamo-nos de um quadro:
REQUISITO DA RELAO DE NO REQUISITO DA RELAO DE EMPREGO

EMPREGO

pessoalidade

autonomia

natureza no-eventual da prestao de liberdade

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servios onerosidade subordinao exclusividade carter servios alteridade liberdade autodeterminao Logo, a correta a alternativa B. eventual da prestao de

V - Observaes Finais

Finalizamos, assim, nossa terceira aula, tratando da relao de trabalho e da relao de emprego, requisitos, validade jurdico formal da relao de emprego e a anlise da natureza jurdica da relao de emprego. Por fim trouxemos as tradicionais questes sobre a matria com o gabarito e os respectivos comentrios. Na prxima aula, daremos continuidade ao item 03 da ementa, abordando as relaes de trabalho lato sensu ao tratar das diversas formas de trabalho, em especial, o trabalho eventual, o trabalho autnomo, o trabalho temporrio e o trabalho avulso, com a anlise das principais caractersticas, assim como a legislao correspectiva. At 03.09!

Um abrao! Ricardo S. Torques http://sinteseconcursos.blogspot.com/ http://www.facebook.com/sconcursos

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