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Pandillas y derecho natural: reflexiones desde la filosofa de Santo Toms de Aquino y el Iusnaturalismo de Javier Hervada

Gangs and natural law: reflections from the St. Thomas Aquinas philosophy and the Iusnaturalism of Javier Hervada
Juana Lilia Delgado Valdez Universidad Simn Bolvar Universidad Nacional Autnoma de Mxico Universidad de las Amricas, D.F.
jdelgado@bolivar.usb.mx

Recepcin: 11 de septiembre de 2012 Aceptacin: 03 de diciembre de 2012 (pp. 69-80)

Resumen
La conformacin de grupos delictivos en los sectores marginados de las grandes urbes suele considerarse como un sntoma de descomposicin social. La comisin de un delito a manos de un individuo bajo el amparo de una pandilla, hace suponer la aplicacin de leyes para la proteccin de la vctima y la imposicin de sanciones ejemplares al infractor que desalienten la comisin de nuevos ilcitos. Las leyes regulan las relaciones entre los integrantes de una sociedad, pero a la vez parecen hacer de lado el respeto a la naturaleza y dignidad humanas. Con base en la filosofa de Santo Toms de Aquino y bajo el tamiz del iusnaturalismo de Javier Hervada, el infractor tambin es sujeto de derechos, por tanto, un Estado de Derecho competente y justo ser aqul en el cual se logre el equilibrio entre el derecho positivo y el derecho natural. Palabras clave: Pandillas, derecho natural, ley, sociedad

Abstract
The conformation of criminal groups in disadvantaged sectors of large cities is often seen as a symptom of social decay. The commission of a crime at the hands of an individual under the protection of a gang suggests the implementation of laws for the victims protection and the imposition of exemplary sanctions to the offender in order to discourage committing new felonies or crimes. The laws rule the relations between the members of a society, but also seem to ignore the respect for nature and human dignity. Based on St. Thomas Aquinas philosophy and Javier Hervadas iusnaturalism, the offender is also subject of rights, therefore, the rule of law is competent and fair and will be the one in which balance is achieved between positive and natural rights. Key Words: Gangs, natural right, law, society

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Introduccin
El incremento en los ndices delictivos dentro de la sociedad mexicana nos hace replantear la efectividad tanto de las instituciones gubernamentales como de las polticas pblicas en vigor. No pocos son los casos en los que la sociedad civil, llevada al extremo del hartazgo, ha lanzado voces de reclamo a sus autoridades en medio de manifestaciones colectivas, exigiendo seguridad y vigilancia, mejores corporaciones y elementos policiacos, leyes de aplicacin pronta y expedita, reparticin equitativa de bienes y ptimas prestaciones laborales es decir, las condiciones mnimas necesarias para garantizar una convivencia social pacfica y en el marco de la justicia. Entre todos los problemas que ms preocupan a las autoridades y a la sociedad civil, sobresale la conformacin de grupos delictivos, por encontrarse ntimamente ligados con la inseguridad nacional y por tanto, considerados como un sntoma de descomposicin social. No slo nos referimos a las asociaciones de alta escuela relacionadas con narcotrfico, comercio de armas o trata de personas, sino a las pandillas, grupos locales que surgen en sectores marginados de las grandes ciudades, que se caracterizan por la violencia manifiesta en su proceder, frecuentemente sealados como responsables de delitos patrimoniales, agresiones sexuales e infracciones cvicas y que en casos extremos, trascienden los lmites fronterizos y terminan consolidndose a nivel internacional, especialmente en aquellos pases fustigados por conflictos blicos, desastres naturales o guerras civiles. Pero qu es una pandilla? La confusin contina desde el momento mismo en que se pretende una explicacin certera del vocablo. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola proporciona dos definiciones encontradas: por un lado, le confiere un blando sentido de esparcimiento colectivo, al definirla como un grupo de amigos que suelen reunirse para divertirse en comn. Pero en una segunda instancia, expresa que una pandilla es una asociacin que se conforma para el engao o la comisin de un agravio en perjuicio de otros, formada generalmente con mala intencin (RAE, 1983, p. 409). No es extrao que ante la poca claridad que en apariencia reviste el fenmeno en mencin, las autoridades competentes den palos de ciego con las medidas a implementar; sea cual fuere la manera en la que se manifiesten, lo cierto es que las

expresiones de estos grupos ponen en jaque a las instituciones dedicadas a vigilar que se lleve a cabo el cumplimiento de la ley. Entonces, habra que analizar el proceder de las instituciones y las leyes actuales, que parecen verse rebasadas ante la aparicin y proliferacin de estos grupos y solamente se abocan a la imparticin de la medida cautelar o punitiva correspondiente, ante la falta de medidas efectivas de prevencin. Es as que surge la pregunta: es sujeto de derecho el individuo que forma parte de una pandilla? Cuestin polmica, sobre todo al recordar la opinin generalizada que se tiene sobre las Comisiones de Derechos Humanos y Organismos no Gubernamentales, que al no tener un peso de obligatoriedad legal, parecen defender ms a quien ha cometido un delito que a quienes han sido vctimas del mismo. Adentrarnos al terreno del derecho, empero, se antoja como una labor difcil, toda vez que el abordaje que aqu se pretende no radica propiamente en una discusin jurisprudencial, sino en reflexionar sobre la relacin entre aqul y la filosofa de Santo Toms de Aquino a partir de los estudios de Javier Hervada sobre iusnaturalismo o derecho natural. Mediante dicha reflexin, se busca un cambio en la percepcin social que se tiene sobre el individuo que forma parte de una pandilla, para la defensa de su naturaleza y dignidad como persona -valor ontolgico dado al individuo en tanto que es y existe-, independientemente de que por causa de su responsabilidad en la comisin de un delito, dicho sujeto deba someterse a las disposiciones legales y medidas punitivas que correspondan. Esta reflexin, por tanto, nos conduce a los terrenos del derecho y la justicia. Para facilitar la comprensin de estos trminos, habremos de entender al derecho como la cosa debida, lo debido a otro segn una relacin de igualdad (Hervada, 2006, p. XV). Y definiremos a la Justicia como la virtud cardinal que inhiere en el ser espiritual a travs de la voluntad, gobernando los excesos de sta, movindola a dar a cada uno lo que le corresponde para obrar conforme a la recta razn (Garca-Alonso, 2006, p. 243). El derecho, lo debido y lo igual son trminos que designan lo justo, toda vez que Jurisprudencia (iuris prudentia) no slo es el conocimiento del derecho, que hace alusin al conjunto de decisiones jurdicas (Jolivet, 1978, p. 109), sino que tambin es la capacidad estable para juzgar cmo conviene actuar aqu

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y ahora conforme a la recta razn (Garca-Alonso, 2006, p. 244). Esta consideracin nos lleva de la mano a reparar en la importancia de la labor del jurista, que deber ser lo suficientemente sensato para discernir lo justo y lo injusto en el actuar del hombre para la obtencin de sus fines.

Desarrollo
En el Libro 1 Del bien humano en general, contenido en tica a Nicmaco, Aristteles seala que el fin ltimo de los actos del hombre no slo es el bien, sino el bien comn, cuyo ejercicio es competencia de la Poltica, ciencia soberana terica y prctica que determina cules son las disciplinas y acciones necesarias en las ciudades y cules las que cada ciudadano debe aprender y hasta dnde (Aristteles, 1989, p. 3); dentro de la poltica inserta a la tica, como la disciplina filosfica que mira el valor de la conducta humana, no al hacer sino al obrar conforme al bien y al mal (Aristteles, 1989, p. 18). De esta manera, el hombre que pretenda el bien comn, reviste de moralidad su propia conducta porque aspira al bienestar y a la plena realizacin propia y de quienes le rodean, lo que a su vez le convierte en un hombre virtuoso; condicin necesaria de acuerdo con Aristteles, para toda autoridad o legislador, quienes mediante el ejemplo debern inculcar hbitos virtudes- positivas a sus ciudadanos, con miras a hacerlos buenos en tanto orientados al bien comn (Aristteles, 1989). Por su parte, en su texto La Poltica, el Estagirita expresa que toda ciudad se ofrece a nuestros ojos como una comunidad, y toda comunidad se construye a su vez en vista de algn bien (Aristteles, 1989, p. 137). Para Aristteles, la Poltica consiste en:
Un Estado completo llega a formarse con la asociacin de muchos pueblos, el cual puede decirse llega a bastarse absolutamente a si mismo teniendo por origen las necesidades de la vida, y debiendo su subsistencia al hecho de ser stas satisfechas el Estado es un hecho natural, que el hombre es un ser naturalmente sociable. Polis o asociacin poltica es la asociacin de la polis, con respecto a sus funciones, en general, pero especialmente con respecto a aquella que es soberana en todos los casos. (Aristteles, 1989, p. 158).

A diferencia de la posterior definicin dada por Maquiavelo, quien propuso que la poltica era el arte de conseguir, ejercer y mantener el poder (Maquiavelo, 1989), la tica y la poltica as vistas por Aristteles como unidad, consistirn en la contemplacin de la verdad en sus principios para la realizacin del bien comn, es decir, para que la persona y la sociedad obren de tal manera que se alcance la prosperidad, satisfaccin y plenitud de todos y cada uno de sus integrantes, independientemente del rol que ejerzan dentro de la colectividad, o bien, de las funciones que les hayan sido conferidas. Pero el ejercicio de la convivencia social no est desprovisto de dificultades, especialmente por cuanto hace a la bsqueda y consecucin del pretendido bien comn. Es necesario entonces, el establecimiento de la dupla autoridad/legislacin que regule la conducta de los individuos. La filosofa de Santo Toms de Aquino, con base en los principios aristotlicos de valor y virtud, explica que el zoon politikon (el hombre como animal poltico) est sometido a una norma, por cuanto a que sta marca la pauta en su conducta inmersa en sus relaciones con los dems; pero dicha norma, en tanto producto del consenso, no slo es un acto de razn, sino tambin de la voluntad, ya que mueve a quienes le estn sometidos a obrar rectamente. A dicha norma es a la que el Aquinate denomina Ley (De Aquino, 2010a, 703). En la Summa Teolgica, obra cumbre de la filosofa tomista, se determina que son tres los aspectos que se deben tomar en cuenta en lo que se refiere a la ley en comn: primero, su esencia; luego, sus clases y en tercer lugar, sus efectos. As, una vez definida a la ley, Santo Toms de Aquino aclara que el sujeto queda sometido, desde el nacimiento mismo, a un precepto superior denominado ley natural (lex naturalis), misma que atribuye una nocin de existencia y dignidad al individuo por el slo hecho de ser; el primer principio de esa ley natural es la procuracin del bien para evitar el mal, determinando asimismo las diversas inclinaciones naturales del hombre, tales como la tendencia a conservar la vida, a la reproduccin por la unin de los sexos, a recibir una conveniente educacin, a vivir en sociedad y especialmente, a conocer a Dios: el examen de estas tendencias permite formular preceptos (o derechos) que se imponen al actuar humano (Van Steenberghen, 1996, 102). En este sentido, el Aquinate entiende por precepto a:

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La aplicacin de la ley a las cosas que la misma ley regula. Y como la ordenacin al bien comn, que es propia de la ley, es aplicable a fines individuales, de ah que se den tambin preceptos sobre algunas cosas particulares. La operacin de dicha ley se ejerce, ciertamente, sobre cosas particulares; pero stas pueden ser referidas al bien que llamamos comn, no ya con comunidad de gnero o de especie, sino con comunidad de finalidad, en cuanto se llama bien comn a lo que es un fin comn. As, como nada hay firme en el mbito de la razn especulativa a no ser por reduccin a los primeros principios indemostrables, as nada hay consistente en el terreno de la razn prctica sino por reduccin al fin ltimo, que es el bien comn. Mas lo que la razn establece de este modo tiene carcter de ley. (De Aquino, 2010a, 706).

cardinal o rectora, preguntndose por el objeto propio de la misma. Para ello, subraya las dos caractersticas que se atribuyen a lo que llamamos justo o derecho, a saber: aliedad e igualdad:
La primera significa que los actos puestos por esta virtud tienen por destinatario a otro, a un sujeto distinto del agente. La segunda, que por tales actos ha de realizarse exactamente lo que la norma, externa al agente y al otro, prescribe. Estas dos caractersticas no se dan en el objeto de las otras virtudes morales, cuyos actos tienen por beneficiario directo al propio agente y cuya norma, al depender de las disposiciones subjetivas de este agente, le es interna y, adems, variable en funcin de las dichas disposiciones, variabilidad que se transmite al objeto. Esta doble diferencia hace del derecho un objeto moral especfico y, consiguientemente, de la justicia una virtud distinta de las otras tres cardinales (De Aquino, 2010a, 459).

Cuando se hace referencia al ejercicio de la ciencia del derecho, entendida sta como la disciplina que deber velar por el respeto y cumplimiento de los preceptos arriba sealados, es preciso hacer una definicin lo ms cercana posible de los alcances del trmino, toda vez que resulta inevitable su relacin con la concepcin de Justicia. En la Summa contra los Gentiles, Santo Toms de Aquino retoma la definicin aristotlica de justicia como aqul acto que consiste en dar a cada quien lo suyo () nadie debe nada a otro, sino en cuanto por dicho motivo depende de l, o por haber recibido de l o de otro alguna cosa, por la cual se dice que la debe (De Aquino, 2010b, p.p. 171-172). Es decir, que dentro del marco regulatorio de las sociedades, la autoridad o el legislador le debe a los ciudadanos la procuracin de la justicia, por cuanto a que a stos debe su eleccin para ocupar un cargo, en virtud de la confianza que en l le fue depositada. As pues, la sociedad civil no podra subsistir sin una autoridad encargada de buscar ese bien comn: el derecho (ius) o lo justo (iustum) es, en consecuencia, el objeto de la justicia (De Aquino, 2010b). Una definicin puramente nominal nos explicara simple y llanamente que el derecho, de directum, es lo fijo, lo que no se desva; el conjunto de las leyes y disposiciones a que est sometida toda sociedad civil, asimismo, es la facultad de hacer, poseer o disponer una cosa cuando sta es permitida por fines lcitos (RAE, 1983, p. 155). Pero si nos remontamos a la metodologa escolstica del tiempo del Aquinate, misma que define los hbitos por sus objetos, Santo Toms plantea el estudio de la justicia como virtud

En su Diccionario de Filosofa , Jolivet consigna adems una distincin en el derecho, el cual define como el conjunto de leyes naturales y positivas: las primeras son las que resultan de la naturaleza del hombre y las segundas las que resultan de la voluntad del legislador (Jolivet, 1978, p. 55). Por su parte, Van Steenberghen (1996) profundiza an ms la definicin dada por Jolivet, al diferenciar que:
El derecho natural (ius naturale) es dictado por la naturaleza de las cosas, y el derecho positivo (ius positivum) que nace de la convencin. Finalmente, el derecho de gentes (ius gentium) es el derecho positivo, comn a casi todas las sociedades humanas y est constituido por convenciones que la razn (comn a todos los hombres) deduce espontneamente del derecho natural (Van Steenberghen, 1996, 106).

En estas definiciones encontramos un elemento comn: la potestad regulatoria de una autoridad sobre las acciones del hombre, lo mismo en lo individual que como miembro de una sociedad; ello nos permite situar al derecho en una doble dimensin: prctica y especulativa. Prctica, porque la actividad del hombre se conduce a la tcnica de su hacer, es decir, a las acciones que ejecuta para la consecucin de sus fines. Y especulativa, porque debe poseer una slida fundamentacin filosfica ya que se orienta hacia el obrar, al ser, a todo cuanto le conduce a su perfeccin y plenitud humanas. Por tanto, en un primer momento podramos situar al derecho entre

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los lindes de las ciencias filosficas tomistas prcticas -como la tica y la poitica-, porque al relacionarse con la justicia se aproxima a las virtudes cardinales al modo aristotlico y porque la atribucin del legislador le obliga a un buen gobierno en beneficio del bien comn, a travs de las instituciones, normas e instrumentos de la sociedad civil. En los estudios que ha realizado Javier Hervada al respecto del iusnaturalismo o derecho natural, seala que el derecho es la cosa justa o cosa debida en justicia (Hervada, 2005, XI) y por tanto el derecho, lo suyo, lo justo, son una misma e idntica cosa. Para que la cosa sea debida requiere ser asignada a un sujeto por medio de un ttulo, que no es sino la condicin de atribucin que la avala y la hace suya. La cosa debida constituye entonces una deuda para el sujeto, medida en razn de igualdad; todo aquello que en la vida social implique una razn de deuda a otro tiene dimensin jurdica y el derecho ser as el objeto de la justicia, el derecho es lo justo (Hervada, 2005, XIII). Al jurista le corresponde determinar el ttulo y medida del derecho, para conocer quin es el titular y qu clase de derecho le corresponde. De ah que sea obligada la distincin entre el derecho natural y el derecho positivo. Coincidente con la definicin extrada del texto de Jolivet (1978), Hervada ampla su explicacin sobre el derecho natural, al cual entiende como la cosa debida cuyo ttulo no es la voluntad del hombre sino la naturaleza humana y cuya medida es la naturaleza del hombre o la naturaleza de las cosas, en contraparte al derecho positivo, que para el autor es la cosa debida cuyo ttulo y cuya medida deben su origen a la voluntad humana, bien sea la ley iuris-, la costumbre lo consuetudinario- o el contrato (Hervada, 2005, XVI). Esta acepcin sobre la naturaleza del hombre nos conduce tambin a un fundamento especulativo por cuanto hace a la Metafsica y especficamente a la Ontologa. Siendo aqulla la ms elevada de las disciplinas filosficas al abocarse al estudio del ser, entonces es preciso sealar de acuerdo con H.D. Gardeil, que el ser -ens, esse- expresa cierta relacin de la esencia con el acto de ser o con la existencia. El ser tambin se le conoce como Ente o aquello que existe, lo que existe. Es por ello que al hablar de la persona humana (Gardeil (1974, p. 255) y de aquellos derechos que le son inherentes a su propia naturaleza, Hervada centra su disertacin sobre iusnaturalismo, con evidentes implicaciones

tomistas, en la dignidad como persona: valor que le es conferido al individuo en tanto que es y existe. La persona es, pero su ser, que no es esttico, le exige ser. En estricto sentido, su ser es perfeccin, plenitud de ser o realizacin, y esa exigencia es emanada de la misma naturaleza. As, la ley no solamente ser la norma que regula la conducta, ya sea que la autorice o la prohba, la permita o la ordene, la obligue o la tolere en el marco de la obligacin, el deber-hacer. Ms all de todo ello, la ley incluida la ley naturalser la expresin de un deber-ser, de una exigencia ontolgica que se funda en los fines naturales del hombre, en cuanto representan su perfeccionamiento o plenitud (Hervada, 2006, p. XXIII). El trmino persona, asimismo, lleva consigo la connotacin de dignidad, de nobleza, de excelencia. La persona, por el hecho de ser, es digna, puesto que el calificativo dignidad es un trascendental derivado del Bien, pues todo lo que es, es bueno y por lo tanto digno y respetable. Pero adems de esta dignidad ontolgica que resulta del carcter analgico del ser, la persona es digna por su espiritualidad y transtemporalidad1: as, la persona puede definirse como el ser que penetra, conforma y posee a la naturaleza, el ser que posee en espritu, auto-confirmacin y libre autodeterminacin (Ocampo-Ponce, 2002, p. 84). La dignidad a la que se alude en el derecho natural, significa la bondad de alguna cosa por s misma, que es la bondad que corresponde a lo absoluto, la sublime modalidad de lo bueno [] la bondad intrnseca del ser del hombre (Ocampo-Ponce, 2002, p. 84). Esto significa que el hombre, por el slo hecho de serlo, no slo hace manifiesta su superioridad a seres inferiores que l dada su condicin de animal racional, sino que hace ostensible su dignidad, una dignidad correspondiente con su naturaleza humana. Si la dignidad humana es un criterio objetivo de bondad, entonces cuando se habla de justicia tambin se est hablando de un bien, de tal manera que lo justo ser lo bueno y viceversa. Pero la fundamentacin ontolgica de Hervada no se centra solamente en la dignidad como bondad; el autor sostiene que la condicin ontolgica de la persona humana es la dignidad absoluta y ese carcter absoluto no es excluyente, sino que exige un ser por
1 Transtemporal: a travs del tiempo. Alude a la nocin de

trascendencia y eternidad del alma humana como elemento integral del compuesto hilemrfico. De trans-. (lat. trans). Prefijo que significa al otro lado, a travs de. Puede alternar con la forma tras-. transcendental o trascendental. Tambin puede adoptar exclusivamente esta forma. (RAE, 1983. p. 587).

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participacin [], por eso, la eminencia del ser o la dignidad en sentido ontolgico comporta un deber ser ordenado a los fines (Hervada, 2006, XXIX).
El hombre digno es persona, por tanto la persona de suyo es digna; de ah que el argumento central del iusnaturalismo es el tema del valor y de la dignidad de la persona humana reducido a sus dimensiones jurdicas. La persona pertenece slo a s misma y no puede ser poseda por nadie, es por ello que el autor afirma que el hombre es fin en s mismo, no cosa ni medio y exige un respeto incondicionado. Si es verdad, tal y como afirmaba Aristteles, que el sistema jurdico de una sociedad determinada es uno en parte natural y en parte positivo, entonces Hervada explica que entre ambos derechos debe existir una relacin de contigidad que dote de unidad a dicho sistema. En tanto que el derecho natural alude a los bienes que son necesarios al hombre, el derecho positivo es el que se impone al hombre desde afuera, en virtud de convenciones o de imposiciones sociales (Jolivet, 1978, p. 109), es decir, relacionado con los bienes que se entregan por razones de conveniencia o utilidad, ya sea en el orden privado, en el orden pblico o en el orden social. Anteponer el derecho positivo sobre el natural, o bien negar a ste es desconocer en el hombre el carcter de persona, es pretender que antes de la ley positiva no haya ni derecho ni justicia (Hervada, 2006, XXVII), en sntesis, es poner en evidencia la insuficiencia del positivismo para proteger y tutelar la dignidad humana. Por ello las relaciones entre ambos deben regirse segn los siguientes principios:
a) Todo derecho positivo deriva de un derecho natural, del que es desglose, extensin o complemento. Esto significa que lo positivo no puede invalidar lo natural. b) La medida positiva que sea insuficiente respecto de las exigencias de un derecho natural crea un verdadero justo positivo, es decir, un derecho positivo con toda su fuerza, pero no anula la razn de insuficiencia. Esto es, que las conductas o actuaciones permitidas por el derecho natural pueden regularse positivamente, pero delimitndose o adecundose circunstancialmente. c) Finalmente, que una atribucin o medida positivas que vayan contra un derecho natural no dan vida a un verdadero derecho y, en consecuencia, carecen de validez. Lo prohibido naturalmente no puede ser lcito positivamente (Hervada, 2006, p.p. 96-99).

Lo que hoy da conocemos como derechos humanos resultaran de la positivacin de algunas de las garantas que emanan del derecho natural por parte de organismos tanto nacionales como internacionales; es decir que an siendo preexistentes al derecho positivo (ya que provienen de las caractersticas que tiene el hombre integradas en su ser), su reconocimiento, garanta y promocin deben ser obligacin del Estado. Ya lo afirmaba Santo Toms de Aquino: la ley natural es la participacin de la ley divina por la criatura racional (De Aquino, 2010a, 191). Hervada intenta ser ms explcito cuando sostiene que el derecho natural y el derecho positivo forman un nico sistema jurdico, y por esa unidad y en la conexin entre el elemento natural y el elemento positivo, aparece la positivacin y la formalizacin del derecho natural, entendiendo por positivacin el paso a la vigencia histrica (integracin en el sistema jurdico aplicable) de una norma natural de derecho o de un derecho natural (Hervada, 2006, p. 161). Es decir, dado que el derecho es una ciencia eminentemente prctica, para que algo sea practicable debe ser conocido y para poder serlo, es preciso que se les integre al sistema jurdico con el que se cuenta en la sociedad en ese momento histrico especfico. De ah que al positivarse un ordenamiento natural, se pretenden dos objetivos fundamentales: su perfeccionamiento pero slo por cuanto hace al orden que adquieren al lado de los derechos positivos, ya que de suyo son perfectos- y su integracin -con las exigencias de la norma existente-. Una vez logrado lo anterior, se procede a su formalizacin, es decir, a proveerles una formalidad mediante los instrumentos tcnicos o mecanismos para realizar y garantizar su eficacia y aplicacin. Los derechos humanos son, por tanto, la resultante de ese proceso de positivacin y formalizacin, y si bien no es el propsito profundizar en su estudio en este espacio, s es posible definirles como el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realizacin efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurdicamente organizada (CNDH, 2010) y en tanto que son irrenunciables (porque no se puede renunciar al mismo ser de la persona), son una condicin jurdica objetiva de la persona frente a la arbitrariedad, porque en un sentido ontolgico, no hay ser humano que no sea digno, porque todos los seres humanos son personas.

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Ya Herclito se refera a que todas las leyes humanas se alimentan de una ley que es divina; por su parte, en la tica a Nicmaco, Aristteles buscaba lo justo absoluto y lo justo social aplicado a gentes que asocian su vida para asegurar su independencia y que son libres e iguales, y siempre que no se les garantizan estos bienes, no hay para ellos justicia social propiamente dicha () La justicia as entendida es la virtud perfecta (Aristteles, 1989. p. 199). Todo derecho supone la existencia de un accidente relacin y por tanto, se apoyan en el conocimiento de la esencia de la persona humana, de lo cual emana el cumplimiento de los deberes (tanto el deber ser como el deber hacer). De ah que los derechos humanos posean las siguientes caractersticas:
a) Son Naturales, porque no emanan de la cultura ni de las estructuras sociales. b) Son Fundamentales, porque son bsicos, elemento fundante de todos los derechos que se vaya adquiriendo de manera positiva. c) Son Universales, porque resultan inherentes a la naturaleza de la persona humana. d) Son Inviolables, porque hay la obligacin moral de respetarlos. e) Son Inalienables, porque no se cambian ni se suprimen. f) Son Irrenunciables, porque no se pueden ceder a otro. g) Son Jerarquizados, porque todos se subordinan a otros, por ejemplo, al derecho a la vida. h) Son Correlativos, porque a todo derecho le corresponde un deber (CMDH, 1993).

Lo anterior nos conduce a la reflexin respecto a si los integrantes de una pandilla son o no sujeto de derecho. No nos referimos a los miembros de asociaciones sofisticadas que extienden sus redes de influencia a las altas esferas del poder para realizar actividades de narcotrfico, comercio de armas o trata de personas bajo la permisibilidad de algunas autoridades, sino los grupos locales que surgen en sectores marginados de las grandes ciudades. Unas veces definida como un grupo de amigos que suelen reunirse para divertirse de manera inofensiva; otras como asociacin delincuencial creada expresamente para la comisin de ilcitos y actividades fuera de la ley, la pandilla es una de las indubitables consecuencias del creciente empobrecimiento de los pases y de los desaciertos de los gobiernos actuales. Con la proliferacin de problemas sociales tales como la migracin del campo a la ciudad, el crecimiento desmedido y desorganizado de las metrpolis sin las necesarias polticas de planeacin y urbanizacin, la expansin de asentamientos irregulares en la periferia de las ciudades sin los servicios pblicos ms indispensables (agua, luz, drenaje, colectores de basura, etctera) y el agravamiento de la crisis econmica que impact enormemente al sector laboral, se agudiz uno de los problemas ms temidos por los gobiernos: la marginacin, que limit la capacidad estatal para el ofrecimiento de alternativas de vida, vivienda, educacin, trabajo, cultura y recreacin, entre otras. Consecuencia inmediata de esta marginacin fue el aumento en el ndice delictivo en las grandes ciudades. De acuerdo con el Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica (INEGI), entre 1997 y 2009 se present un promedio diario de 4030 denuncias por delitos a nivel nacional, siendo la Ciudad de Mxico y zonas fronterizas las de mayor proclividad delictiva. De dichas denuncias, casi el 70% corresponde a delitos propios del fuero comn2, dentro de los cuales sobresalen infracciones de ndole patrimonial (robo simple, robo agravado, despojo, allanamiento); asimismo, aquellos que ponen en riesgo la integridad humana (lesiones, violacin) o bien que atentan
2 Por fuero se entiende la facultad legal para la aplicacin de la ley. Cuando se hace alusin al fuero comn, se est refiriendo al mbito legal de cada entidad en lo particular, que se encuentra regulado en los cuerpos de las leyes locales. En cambio, cuando se menciona el fuero federal, se refiere a la aplicacin de disposiciones del orden federal o propias de la Federacin.

Como imperativos de carcter moral y filosfico, los derechos humanos quedan plasmados dentro de nuestra Carta Magna, en cuyo Ttulo Primero, Captulo I De los derechos humanos y sus garantas, se seala que:
() todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin. () Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley. (IIJ, 2013).

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contra la vida (homicidios ya sean de manera culposa -no intencional- o dolosa -con premeditacin-). Al respecto del fuero federal, el narcotrfico sigue encabezando la lista de ilcitos (lo mismo en sus modalidades de compra-venta, produccin y consumo), apenas seguido por violaciones a la Ley Federal de Poblacin (trata de personas, prostitucin, migracin ilegal) as como la portacin no permitida de armas de fuego de uso exclusivo del Ejrcito, Armada y Fuerza Area nacionales. La constante en la comisin de delitos de ndole patrimonial deja entrever que una de las causas para la comisin del ilcito es, presumiblemente, la inmediata satisfaccin de alguna necesidad por parte de quienes consideran a la delincuencia como el nico medio de subsistencia. Argumento que parece recurrente para el surgimiento de grupos delincuenciales en barrios populares que padecen en carne propia los estragos de la marginacin, en sectores populares, empobrecidos y con violencia (Cerbino, 2006, p. 19). En la pandilla, el individuo marginal desarrolla lazos de unin gracias a la convivencia cotidiana en el barrio, su zona de confort apenas comparada con el hogar. Su grupalidad se hace manifiesta con el consumo de productos culturales de manera frecuente y simultnea. Populariza bailes masivos que casi siempre culminan en peleas campales cuando la ofensa trastoca el orgullo y aviva enemistades. El bato, el chaval, el carnal se convierten en sustitutos de las familias de origen. La complicidad se trastoca hasta casi convertirse en solidaridad. Se pierde la propia identidad y se adopta una nueva, colectiva, homognea. Ciertamente estos grupos no han existido solos dentro del conglomerado social. La creciente complejidad de las sociedades actuales ha ido demostrando que al interior de ellas puede llegar a coexistir una serie de individualidades y agrupaciones que no siempre se identifican con los patrones y modelos institucionalizados de comportamiento social. Estos grupos, los marginales, las pandillas, representan movimientos de resistencia y/o de contraculturas que van edificando nuevas identidades sociales y formas de concebir, interpretar y apropiarse de su entorno. Toda vez que la naturaleza no se mueve conforme a la voluntad del hombre, Hervada sostiene que ser sujeto de derecho es un acto natural, no cultural y mucho menos por disposicin jurdico-positiva. El derecho, as visto, tiene fundamento en la persona,

por cuanto es una exigencia de la dignidad humana que est determinada por las circunstancias y las situaciones en las que la persona est inmersa. En la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, promulgada por la Organizacin de las Naciones Unidas, se establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros, al igual que lo dicho en su artculo 6 que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica (ONU, 2010). Si el derecho natural es el estatuto inherente a la dignidad humana; por tanto, el hombre ya es sujeto de derechos por el slo hecho de ser persona. De ser as, valga entonces replantear nuestra pregunta inicial: es sujeto de derechos el individuo que ha infringido una ley, al amparo de su militancia en una pandilla? Para Hervada la pregunta conlleva una serie de consideraciones, que parten de la concepcin misma del hombre como sujeto de derechos. La nocin de persona es un concepto tcnico-jurdico, explica el autor, por eso el hombre es un sujeto capaz de derechos y obligaciones; es el sujeto titular de derechos y deberes; es el ser ante el derecho (Hervada, 2006, p. 102). Para ello debemos partir de dos consideraciones que el mismo autor se formula a s mismo: ser sujeto de derecho es de origen positivo o natural? Y todos los hombres son sujetos de derecho? Desde una vertiente positivista, se considera sujeto de derecho a quien se constituye como el centro de imputacin ideal de deberes y derechos; esto es, aquella unidad sobre la que la ley efecta imputaciones directas, arrogndole derechos y obligaciones. Para el derecho los nicos sujetos de derecho son las personas. Pareciera ser, sostiene Hervada que la persona ontolgica de la que ya hemos dado cuenta, no es la misma persona de la juridicidad positivista, por lo que confundirlas sera, para algunos autores, no slo un error sino incluso un riesgo, pues una alude a la distincin de realidades mientras la otra permanece en la distincin de conceptos. No obstante su evidente diferenciacin, no por ello quiere decir que ambos conceptos no puedan estrecharse en algn punto de concordancia, toda vez que ambas, a fin de cuentas, aluden al sujeto como elemento integral de toda sociedad. Debemos precisar entonces, que por mucho que tenga de contenido positivo el derecho como tal, la

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existencia misma del derecho no es un hecho cultural sino natural. Aun suponiendo que todo sistema jurdico fuese una creacin propia de la cultura y la convivencia, no es cultural sino natural la existencia misma del derecho. Para aclarar ms lo anterior, el autor argumenta que no es cultural ni la capacidad del hombre de ser sujeto de derecho ni la tendencia a relacionarse jurdicamente, ni el hecho mismo de que exista el derecho. Si as fuera, dice Hervada, el hombre vivira de manera natural en un estado ajurdico (Hervada, 2006, p. 105), de anomia, a todas luces inadmisible, en donde las relaciones de hombre a hombre no conoceran ni lo recto, ni lo justo. Por naturaleza, el hombre no es respecto a los dems hombres slo sociable, sino tambin socio, esto es, aparece como naturalmente unido a los dems en un entramado de redes y relaciones sociales que lo constituyen en sociedad, de tal suerte que la juridicidad natural, de acuerdo con el autor que nos ocupa, significa que por naturaleza, el hombre est relacionado jurdicamente con los otros y en consecuencia, que es por naturaleza protagonista del sistema jurdico. Hervada deduce que ser persona no es de origen positivo sino natural, porque los hombres, por naturaleza, son sujetos de derecho; por tanto, lo natural y lo positivo no son dos sistemas paralelos de derecho, sino dimensiones de un solo sistema jurdico, el cual es en parte natural y en parte positivo: lo positivo es desarrollo de un ncleo de juridicidad natural, () no hay ms que un concepto de persona, cuyo contenido es natural en lo que atae a su ncleo fundamental (Hervada, 2006, p. 106). Por eso habramos de responder nuestra pregunta inicial de dos maneras: a) De manera afirmativa para el derecho natural. S, an el pandillero es sujeto de derechos, lo mismo que el ladrn, la sexoservidora, el pordiosero y dems menesterosos sociales, porque para el Derecho natural, todo individuo en tanto que persona, es sujeto de derechos porque el hombre por s mismo es digno y es llamado a la obtencin de unos fines que constituyen su plenitud o realizacin. La recta tendencia a los fines y a su obtencin dignifican al hombre: sta es la llamada dignidad moral o grandeza, que se deriva de su capacidad de conducirse a la plenitud o a la perfeccin. Esta dignidad exige que el ser humano se despliegue naturalmente hacia sus fines, que haga crecer su propio ser a travs de los actos libres. Por eso Hervada dice que cuando un hombre le quita la vida a otro en el acto del homi-

cidio, por ejemplo, no es que el hombre deje de ser digno, sino que su acto le vuelve indigno, pues esa accin contra natura no engendra derecho y por el contrario, lo lesiona. b) De manera negativa para el derecho positivo, el cual entiende que la personalidad jurdica es una creacin suya y, por tanto, slo son personas sujetos de derecho- aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales. Es decir que no todos los hombres son sujetos de derechos, o bien que bajo determinadas circunstancias pueden perder su condicin de sujeto de derechos. Baste ver el Captulo IX del Cdigo Penal Federal, en el cual se seala que bajo determinados sucesos, los alcances de la juridicidad positiva quedan suspendidos El Artculo 45 seala que dicha suspensin de derechos puede darse de dos clases: I) La que por ministerio de la ley resulta de una sancin como consecuencia necesaria de sta, y II) La que por sentencia formal se impone como sancin (IIJ, 2013). En el primer caso, seala el documento, la suspensin comienza y concluye con la sancin de que es consecuencia; en el segundo, si la suspensin se impone con otra sancin privativa de libertad, comenzar al terminar sta y su duracin ser la sealada en la sentencia. Por otra parte, en el Artculo 46 seala que la pena de prisin produce la suspensin de los derechos polticos y los de tutela, curatela, ser apoderado, defensor, albacea, perito, depositario o interventor judicial, sndico o interventor en quiebras, rbitro, arbitrador o representante de ausentes. La suspensin comenzar desde que cause ejecutoria la sentencia respectiva y durar todo el tiempo de la condena (IIJ, 2013). Esto se debe, sostiene Hervada, por la falta de reconocimiento de la personalidad a categoras o grupos de hombres por parte del derecho positivo, lo que traera como consecuencia que el hombre no sera titular de derechos naturales, es ms, no sera de por s sujeto de relaciones jurdicas, porque se despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella, lo cual es rigurosamente imposible. Si se partiese de la concepcin estamental3 de la sociedad, es un rasgo tpico de sta que la parti3 Estamental. Hervada lo define como esa concepcin de la sociedad segn la cual los hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad se constituye por estratos de personas o estados, que constituyen a cada hombre en una condicin estable y difcilmente cambiable, como una sociedad de castas, distincin entre libres y esclavos, patricios y plebeyos, nobles y siervos, etctera. Cfr. Hervada, 2006, p. 109.

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cipacin en la vida social y en consecuencia, los derechos y deberes de los que cada hombre es titular- dependen de la condicin o estado en el que el hombre est inserto y es desigual en funcin de dichos estados o condiciones. Para esta corriente, explica el autor, el hombre se hace sujeto de derecho no por s mismo, sino en razn de su estado o condicin, de manera que la persona no representa lo que el hombre es de suyo ante el derecho natural, sino que es atributo del papel que desempea en la vida social. As los derechos y deberes se tienen en funcin de la condicin y el estado (Hervada, 2006, p. 109). Ante esta disyuntiva, cmo debemos, entonces, considerar a la personalidad jurdica? Hervada sostiene que sta es una dimensin de la persona, ser sujeto de derecho, que no se debe confundir con el conjunto de derechos y deberes que tiene la persona en calidad de tal. Como sea, la personalidad jurdica es, en su raz, un dato natural, y si todo hombre es persona, entonces negar la personalidad jurdica a un ser humano, cualquiera que sea su condicin o estado, es una injusticia. O como afirmaba Santo Toms de Aquino:
Aquellas cosas que ataen a uno mismo son ordenables a otro, principalmente en cuanto al bien comn, entendiendo ste como lo justo y equitativo. Por eso tambin la justicia legal, que ordena al bien comn, puede llamarse virtud general, y, por la misma razn, la injusticia puede denominarse pecado comn: de ah que se diga que todo pecado es injusticia por cuanta iniquidad (De Aquino, 2010a, 480).

escuela- y que su misma marginacin se convierte en un caldo de cultivo propicio para la delincuencia. No slo se les falta al respeto en su condicin de persona ontolgica su derecho natural- sino que se le niega el acceso a los derechos fundamentales y humanos que debieran estar avalados por el derecho positivo. Al establecer cules son las situaciones que hacen propicio el ingreso de los individuos a una pandilla independientemente de la edad del sujeto-, o bien, si la carencia de las condiciones de vida mnimas necesarias ha sido el impedimento para que estos individuos alcancen y obtengan su plena realizacin como personas, entonces su militancia a dichos grupos delictivos ser resultado del incumplimiento deliberado o irresponsable- del respeto a esas garantas propias de la naturaleza y dignidad humanas. Toda esta situacin multifactorial de propensin al ingreso a una pandilla se reduce a un solo aspecto: a la corresponsabilidad entre las relaciones familiares y las estrategias gubernamentales. Ningn esfuerzo individual tendr xito sin una estrategia integral que lo mismo involucre a la esfera social que a la domstica, por ello, la implementacin de polticas pblicas relacionadas con la educacin, capacitacin con miras a obtener ofertas de trabajo, ms y mejores opciones para el disfrute del tiempo libre, as como el impulso a la prctica de deportes que fomenten la disciplina y la auto regulacin en el joven, entre otras, son estrategias exitosas que podrn contribuir a desalentar el ingreso a las pandillas. Asimismo, a la consecucin de una reforma integral que en el ejercicio del derecho, reconozca la personalidad jurdica de los sujetos que militan en pandillas, para que no se les nieguen ni se les despoje de sus derechos fundamentales y principalmente, se le respete su dignidad como persona: valor que le es conferido al individuo en tanto que es y existe en el marco del derecho natural. Es bien cierto que el aparato gubernamental no puede proporcionar lo mismo a todos, y no es por depreciar los movimientos colectivistas ni por favorecer nicamente a ciertos sectores de privilegio con el riesgo de un desequilibrio social y econmico; antes bien, la exigencia estatal reposar en la correcta y equitativa distribucin de los bienes, servicios e insumos, para dar a cada cual

Conclusin
Slo porque el hombre es persona ya es sujeto de derechos, por tanto, si la justicia es una virtud cardinal al modo aristotlico/tomista, entonces el derecho debe verse como el elemento configurador de la sociedad, en tanto que protege al hombre de las arbitrariedades del poder que amenazan con lesionar la dignidad humana y afectar el orden social (Hervada, 2006, p. XXI). Es posible apreciar que los individuos provenientes de sectores marginados son ms propensos a la militancia a las pandillas tanto locales como de alta

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lo correspondiente. Mal har aqul gobierno que ignore las necesidades de sus ciudadanos, que les niegue el goce y acceso a los bienes y servicios a los que se puede acceder o bien, que sea prdigo en su otorgamiento y con ello menge la corresponsabilidad de los ciudadanos al trabajo y al esfuerzo para la obtencin de sus satisfactores.
Un estado de derecho no puede ser ni tirano ni paternalista, pues en ambos extremos se reproducen conductas de vicio por obra o por omisin- que colapsan los regmenes gubernamentales: he ah la necesidad de contar con gobernantes sabios virtuosos- porque sabran regular las relaciones que se establecen entre los individuos, seran capaces de encontrar el justo medio benfico a todos y a cada uno, que augure no slo una convivencia armnica entre los miembros de una sociedad, sino tambin que reduzca las posibilidades de que aparezcan conductas delictivas. Finalmente, se concluye afirmando que s es posible lograr una efectiva vinculacin entre el derecho natural dentro de las polticas pblicas, a fin de garantizar que el sistema gubernamental verdaderamente se conduzca en el marco de una libertad y justicia plenas, con equilibrio entre el tener y el deber tener para beneficio de todos.

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Agradecimientos
A Eduardo Quiroz Garca, de la Maestra en Derecho Procesal con especialidad en juicios orales del Centro de Investigaciones Jurdicas y Criminolgicas, nuestra gratitud por su apoyo para la realizacin del presente trabajo.

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