DERECHO PENAL II 2011 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS O CONCURSO DE DELITOS.

En esta materia analizaremos cuando estamos en presencia de un delito o, por el contrario cuando estamos antes varios delitos. La regla general es si hay una accin u omisin y esta rene las caractersticas de ser tpica, antijurdica y culpable, existir un solo tipo penal y por lo tanto a un solo delito; y a la inversa, lo habitual es que si las conductas, las acciones son varias, los tipos penales sern tambin diversos, existiendo por ende y en consecuencia varios delitos, varios hechos punibles. Siendo ello la regla general, desde una perspectiva doctrinaria se seala que esta situacin expuesta no siempre se da de la forma narrada, es posible que existan situaciones particulares en las cuales esta lgica sea contradicha y ello hace que la doctrina efecte esta distincin entre unidad y pluralidad de delitos. Corresponde distinguir entre unidad y pluralidad de delitos. LA UNIDAD DE DELITOS. Aqu estamos en presencia de un hecho punible. Estamos en presencia de un delito cuando la accin es una sola y la accin es una sola cuando existe unidad natural de accin o bien, cuando existe unidad jurdica. La unidad natural no plantea problemas; existe unidad natural de accin cuando la conducta es una sola y un ejemplo de ella sera un disparo que mata a la vctima o un golpe que provoca una lesin. Tambin existe unidad de delito, y as lo establece la doctrina, la unidad jurdica de accin, que es ms compleja. Se da en aquellas situaciones en que por la descripcin tpica o por la naturaleza de las cosas, habr un solo delito no obstante que en el caso concreto el sujeto ejecuta varias acciones o acciones y omisiones, las que en conjunto originan un solo hecho punible. Algunos casos de unidad jurdica de accin: 1.- En los delitos compuestos o delitos complejos, que son aquellos en que el tipo penal exige ms de una accin o una accin y una omisin. Ej. Robo con violencia. Tambin el delito de violacin propia del art. 361 n 1, en que el verbo rector es acceder carnalmente, pero en la primera modalidad del cdigo se exige usar fuerza o intimidacin. Lo mismo en el aborto violento del Art. 342 n 1. Otro ejemplo: Art.433 N1. Tambin puede suceder que el delito sea compuesto porque consiste en una accin y una omisin, como sucede en el delito de giro doloso de cheques. Que est integrado por una accin y adems por una omisin; la accin es girar el cheque y la omisin es no pagar el cheque cuando es notificado judicialmente el protesto al sujeto.

2.- En los delitos permanentes que son aquellos en que el momento o estado consumativo se mantiene en el tiempo, como sucede en el secuestro o la sustraccin de menores. 3.- En los casos de delitos habituales, en que por la propia descripcin del legislador, un comportamiento aislado no basta para la punibilidad de lo obrado, una sola conducta no es delictiva, sino que se exige que el sujeto acte incurriendo en un conjunto o multiplicidad de actos para que la conducta sea punible. Ej. Violencia intrafamiliar, cuando hay maltrato psicolgico, no basta solo un maltrato, sino que deben ser varios, lo que acarrea una gran dificultad probatoria. La violencia fsica por s sola constituye delito como es el delito de lesiones. Antiguamente se planteaba como ejemplo de delito habitual el favorecimiento de la prostitucin, as lo deca el art. 367. Hoy da sin embargo, basta un solo acto de promocin o facilitacin de la prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro para que la conducta sea punible. 4.- En aquellos tipos penales en que por la descripcin tpica, por la estructura del tipo es indiferente para su valoracin jurdica que la conducta se haya ejecutado una o varias veces. Ej. La falsificacin de monedas (Art. 162 y siguientes). No importa si falsifico una o varias monedas, se le castiga igual. 5.- Aquellos tipos penales que la doctrina denomina de tipicidad reforzada, es decir, aquellos delitos en que la accin est integrada por varios verbos rectores, de modo que el delito ser uno solo sea que se ejecuten una o varias de las conductas. Ej. Delito de lesiones graves del Art. 397 CP, en que la descripcin tpica est dada por los verbos de herir, golpear o maltratar de obra. 6.- Una creacin jurisprudencia y doctrinaria, que son los delitos continuados. Para Cury estamos ante un delito continuado cuando el sujeto ejecuta varias acciones en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en modo independiente, cumple las exigencias de un tipo delictivo de la misma especie, no obstante lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible en virtud de la especial relacin que media entre ellas. Para saber si el delito es continuado, depende del sentido que se le d a esta especial relacin: - Para algunos, el determinar esta especial relacin que existe entre las distintas acciones se debe establecer de acuerdo a una perspectiva subjetiva, o sea, tomando en consideracin el propsito del hechor, la voluntad del sujeto activo. Desde este punto de vista ser delito continuado por ejemplo aquella situacin del cajero que quiere apropiarse de 1 milln de pesos pero para que no se note lo hace de a poco. Lo hace de a poco para que no lo sorprendan, pero su voluntad es robarse 1 milln de pesos. O el ejemplo que plantea Novoa de la asesora del hogar que se apropia del collar de perlas de la duea de casa y se apropia cada da de una perla. - La otra concepcin dice que esta especial relacin que debe existir entre los distintos comportamientos debe ponderarse o analizarse desde el punto de vista objetivo, y slo podr haber delito continuado cuando las distintas acciones del sujeto representen la violacin o vulneracin necesariamente fraccionada de una misma norma de deber, es decir, el sujeto no ha tenido otra forma de actuar. Ej. El ladrn que va a una casa a robar

va robando de a poco porque no le cabe todo en el auto. Tambin se plantea como ejemplo el del cajero que quiere robarse 1 milln de pesos pero no hay ms en la caja. Depender de la tesis que se siga el saber si estamos en presencia de un delito continuado o no, segn le demos preeminencia a la voluntad del sujeto o a esta exigencia en cuanto a que las conductas necesariamente deben ser fraccionadas. Se ha planteado mucho esta discusin a propsito de los delitos sexuales, en aquellos casos en que la conducta se desarrolla de manera reiterada en el tiempo sin que exista precisin en las fechas de los comportamientos. A veces la doctrina y la jurisprudencia han dicho que es posible aplicar esta figura del delito continuado, la gracia que tiene desde el punto de vista de la penalidad, es que si estimamos que hay delito continuado, pese a que ha habido varias conductas, el delito es uno. Unidad jurdica de accin, pese a que hay varias conductas, existe un solo delito, que penalmente es mucho ms ventajoso a sostener que lo que hay es un concurso de delitos o pluralidad de delitos. Porque si hay varios hechos punibles, el castigo es mucho mayor. Entonces normalmente la defensa tiende a decir que hay un delito continuado. La jurisprudencia cuando acoge el planteamiento del delito continuado, normalmente sostiene que la conducta de castiga de acuerdo a lo que dispone el art. 75 CP, es decir, aplicando la pena mayor asignada al delito ms grave.

LA PLURALIDAD DE DELITOS O CONCURSO DE DELITOS. Esto denota la existencia de varios hechos punibles. Para analizar esta materia, la doctrina hace una distincin entre: a) concurso real o material o reiteracin de delitos; b) concurso ideal o formal que puede ser homogneo o heterogneo. c) adicionalmente se estudia aqu lo que se llama concurrencia aparente de disposiciones penales, en que en verdad no estamos en presencia de una situacin de pluralidad de delitos sino que hay un problema de la interpretacin de la ley penal, por cuanto el delito es uno solo. En esta situacin, de lo que se trata es de dilucidar cuando estaremos en presencia de varios delitos, establecido lo cual ser necesario adems resolver de qu modo castigamos a quien ha incurrido en dicho concurso. a. Concurso real o material o reiteracin de delitos. Se puede definir como aquella situacin en que un mismo sujeto ejecuta o participa en la ejecucin de dos o ms delitos jurdica y fcticamente independiente entre si, respecto de ninguno de los cuales se ha dictado sentencia condenatoria firme o ejecutoriada. (Cury) De la definicin surgen claros los elementos del concurso real o material.

Requisitos: 1. Unidad de sujeto activo: el sujeto debe ser el mismo, se trata de un individuo. Es indiferente para efectos de dar por establecido este concurso real el grado de

participacin que tenga el individuo en los distintos hechos, o sea, si es autor, cmplice o encubridor. 2. Pluralidad de accin, de hechos punibles: debe tratarse de dos o ms hechos punibles; es indiferente para establecer si estamos en presencia de este concurso real, el grado de desarrollo que tengan los distintos delitos, es decir, si se trata de delito consumado, frustrado o tentado. 3. Independencia jurdica y fctica entre los distintos hechos punibles: si los hechos estn vinculados entre s, desde el punto de vista jurdico, estamos en presencia de una unidad jurdica de accin y por tanto de un solo delito. Pero si los hechos son dependientes entre si fcticamente, es decir, si existe un solo hecho, en ese caso estamos en presencia de un concurso ideal de delitos. 4. Que el sujeto no haya sido condenado por sentencia firme y ejecutoriada: esto porque si entre los distintos delitos, o hechos o acciones, existe sentencia condenatoria podramos estar en el caso de reincidencia, si se dan los requisitos, si prescribi o no, si es propia, impropia, genrica, especfica, etc. del art. 12 n 14, 15,16 y 15 CP, lo que es una circunstancia modificatoria de responsabilidad penal (agravante). Ejemplos de concurso real de delitos: un sujeto lesion a B, mat a C y viol al sujeto A, pudiendo haber cometido los delitos en das distintos, siempre y cuando no haya sentencia condenatoria. Ejemplo dos: sujeto que asesino a dos nias de siete aos en valdivia. Robo con fuerza en las cosas (442) y homicidio del 391 n2. El problema que se plantea en torno al concurso real de delitos es cmo se castiga al sujeto? Tratamiento penal del concurso real o material de delitos en el derecho penal chileno: Esta es una materia que est resuelta por el derecho positivo. Sobre el punto hay que tener claro que hay una regla general y dos excepciones. REGLA GENERAL: acumulacin material o aritmtica de las penas contemplada en el artculo 74 inc. 1 CP. Esta norma adems regula en su inciso 2, la manera en que han de cumplirse las distintas penas impuestas al condenado. El concurso material de delitos se va a castigar imponiendo al culpable la pena que corresponda a las distintas infracciones. Por aplicacin del principio pro reo hay ciertas excepciones, en virtud de las cuales se intenta buscar una determinacin del castigo que no devenga en una aplicacin de penas tan drsticas para el sujeto. Hay que tener presente, que el articulo 74 reglamenta otra cuestin, que es el modo en que el condenado ha de cumplir las penas que se le impongan por el concurso en que ha incurrido. Hay tres etapas distintas entonces segn lo que se desprende de este articulo: a. Primero: saber cuando hay un concurso real de delitos; b. Segundo: como aplicamos el castigo, siendo la regla general aplicar una pena por cada delito cometido;

c. Tercero y final; como cumple la pena, esto es regulado por el inciso segundo del articulo en cuestin, segn la regla general las penas las cumplira simultneamente, y podra cumplirla simultneamente cuando estas penas son contradictorias entre si, es decir, cuando afecten bienes jurdicos distintos del sujeto. Ejemplo: por el delito uno se le aplica una pena privativa de libertad, por el delito dos una multa y por el delito tres una inhabilitacin para ser funcionario publico. Sin embargo, existen situaciones en las cuales el sujeto no puede cumplir las penas simultneamente porque afectan el mismo bien jurdico como sucede en el caso de las penas privativas de libertad. Importante es recordar que el mismo articulo en su parte final deja en claro que el sujeto debe cumplir primero las penas privativas de libertad, y luego las restrictivas. (Art. 74. Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrir en orden sucesivo, principiando por las ms graves o sea las ms altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extraamiento, relegacin y destierro, las cuales se ejecutarn despus de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual nmero 1.) Hay dos excepciones: La acumulacin jurdica de las penas o asperacin y el concurso ideal impropio o concurso medial. El art. 74 inc. 1 contempla la regla general respecto de la aplicacin de las penas en el caso del concurso real; ese sistema doctrinariamente se llama acumulacin material o aritmtica y conforme a lo que dispone el art. 74 CP, al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. De manera entonces que supongamos que el sujeto cometi: 1 robo con violencia del art. 436 CP 1 violacin del art. 361 CP 1 estafa del 467 CP El 74 dice que se le aplican las penas correspondientes a las diversas infracciones. 10 aos de presidio mayor en su grado mnimo 6 aos 3 aos y 1 da Total: 19 aos y 1 da

Es lo ms lgico, lo ms primitivo, lo ms simple. Las excepciones son excepciones a este art. 74 inc. 1. El inc. 2 del art. 74 reglamenta no el tratamiento penal, sino que el cumplimiento de la pena. Reglamenta el modo en que va a cumplir la pena el sentenciado. En el 74 y en el 351 y en el 75 estamos dando las normas acerca del tratamiento penal, de cmo

castigamos al sujeto, de cunto le aplicamos de castigo, en el 74 inc. 2 lo que se regula es cmo cumple las penas el sujeto. El art. 74 inc. 2 dice que el sujeto cumplir todas las penas simultneamente siendo posible. La lgica es que el sujeto cumpla todas sus penas simultneamente. Pero ello no siempre se puede. En el ejemplo recin dado, las penas no se pueden cumplir simultneamente, porque son todas penas privativas de libertad. El sujeto va a cumplir las penas simultneamente si se puede, por ejemplo cuando son de distinta naturaleza, cuando afectan distintos bienes jurdicos, como una multa por el delito 1 y una pena privativa de libertad por el delito 2. Pero en la mayora de los casos no se puede y eso es lo que el legislador regula en la segunda parte del inc. 2 del art. 74. Si el sujeto no puede cumplir todas las penas simultneamente, las cumple de manera sucesiva, es decir, una despus de otra. Primero la ms grave y despus las menos graves. Sabemos que una pena es ms grave que la otra segn la penalidad que est asignada en la escala gradual del art. 21 CP. Pero al final del inc. 2 hay una situacin particular, que en sntesis se traduce en que el sujeto, primero cumple las penas privativas de libertad, presidio, reclusin o prisin, y despus va a cumplir las penas restrictivas de libertad, relegacin, confinamiento, extraamiento y destierro. La diferencia entre la reclusin y el presidio es terica, y es que en la reclusin el sujeto no est obligado a trabajar en la crcel, en cambio en el presidio, por definicin legal el sujeto est obligado a realizar los trabajos que imponga el reglamento penitenciario. Ya no existen esos trabajos obligatorios que antiguamente estableca el reglamento penitenciario. La prisin tambin es una pena privativa de libertad, la nica diferencia con el presidio y la reclusin es la duracin; la prisin es una pena corta de uno a 60 das de privacin de libertad. Entonces el 74 lo que dice es que el sujeto siempre cumple primero las penas privativas de libertad y despus cumple las restrictivas; porque si no nunca va a volver solo y voluntariamente a cumplirla. Las definiciones de las penas restrictivas de libertad estn en los art. 33 y sgtes. No hay ningn delito del CP que contemple el destierro. Lo que nos interesa destacar es que la regla general en materia de aplicacin de las penas en la acumulacin material regulada por el art. 74 inc. 1 CP. Las excepciones son de derecho estricto y como tales se requiere que se cumplan las exigencias que all se establecen. Esto antes estaba contenido en el art. 509 del cdigo de procedimiento penal. 1 EXCEPCIN: acumulacin jurdica de las penas o asperacin, establecida en el artculo 351 del cdigo procesal penal, y en rigor en el articulo 397 del cdigo procesal penal, antiguamente en el cdigo procesal penal en el artculo 50. La regla es la misma,

la diferencia est en que el art. 351 se refiere a los crmenes o simples delitos y el 397 se refiere a las faltas. Artculo 351.- Reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentndola en uno o dos grados. Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, stas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentndola en uno o dos grados, segn fuere el nmero de los delitos. Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del Cdigo Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Para los efectos de este artculo, se considerar delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurdico. Esa es una norma sustantiva penal, que pese a ello el legislador establece en el cdigo adjetivo. Cundo se aplica el artculo 351? El requisito bsico, la premisa ineludible para su aplicacin es que estemos en presencia de una reiteracin o concurso real o material de crmenes, simples delitos o faltas de la misma especie (los que afectan un mismo bien jurdico), si no se cumple esto es de aplicar la regla general del artculo 74. Se requiere que el inters lesionado o puesto en peligro sea el mismo; y adems la doctrina agrega que se requiere tambin que la afectacin que se hace en el bien jurdico se efecte de modo equivalente. La clave para ir al 351 es que se trate de reiteracin de delitos de la misma especie. En el ejemplo anterior en que el sujeto rob, mat y estaf, cero posibilidad de aplicar el artculo 351 porque los bienes jurdicos vulnerados son distintos; l se queda con la regla general del art. 74. Si mat afect la vida, si viol afect la libertad sexual y si estaf aplic la propiedad. Por ejemplo, 2 robos, cuando hay identidad de delitos claramente vamos a aplicar el 351. Tambin 10 estafas, 25 giros dolosos de cheques, etc. Claramente cuando los delitos son idnticos; claramente tambin cuando el bien jurdico afectado lo es de modo equivalente, por ejemplo comete un robo con fuerza en las cosas en lugar habitado y un robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado. O comete lesiones gravsimas del 347 n1 y lesiones simplemente graves del 347 n2. El problema es qu pasa en aquellas situaciones en que estamos en presencia de un delito complejo o compuesto, en que el bien jurdico afectado a veces es mltiple. Por ejemplo en el robo con violencia se protege la propiedad y tambin la integridad fsica; podemos parangonar ese delito del robo con violencia con un hurto por ejemplo? Pareciera que no porque en el hurto solamente se afecta la propiedad y en el robo con violencia se afecta la propiedad y adems hay otro bien jurdico. Eso es lo que

mayoritariamente ha dicho la jurisprudencia, an cuando hay opiniones en sentido contrario. El sujeto comete un homicidio simple, un homicidio calificado y un parricidio, podemos aplicar el 351? S, porque se est afectando la vida, slo que de manera distinta, con mayor gravedad en una situacin que en otra. Si los delitos no son de la misma especie, vuelva al 74, ni siquiera entre al 351. Ahora, si los delitos son de la misma especie, vamos al 351; y en este caso, determinado o establecido que sea que los delitos son de la misma especie, a Para ver la penalidad a aplicar, el CP en el 351 distingue dos situaciones, la del inc. 1 y la del inc. 2 del art. 351. Es decir, si estos delitos de la misma especie pueden o no ser considerados uno slo segn su naturaleza. Son de la misma especie, pero hay que distinguir, si se pueden considerar uno solo segn su naturaleza o no. Si se pueden estimar como uno solo segn su naturaleza, se aplica el inc. 1. Doctrina y jurisprudencia sealan que nicamente este inc. 1 recibe aplicacin cuando estamos en presencia de delitos idnticos o de similar forma de comisin, y fundamentalmente de carcter patrimonial. Por ejemplo, 5 hurtos del 446 n2, o 13 estafas del 467 n1, 8 delitos de giro doloso de cheques del 467 n3, 4 apropiaciones indebidas. Entonces, delitos idnticos y que adems, atentan contra la propiedad. En este caso, el CP dice que existiendo reiteracin de crmenes, simples delitos segn el 351 o faltas segn el 397, los delitos se castigan como uno solo aumentando la pena en uno o dos grados. Por ejemplo, el profesor tuvo que defender a unos clientes que haban cometido como 8 delitos del 97 n4 inc. 2 del cdigo tributario, hacan mal la declaracin de impuestos, en vez de ponerle a pagar 2 millones, le ponan a favor, 2 millones hasta que los fill el fisco. Porque si aplicamos la regla de la acumulacin material de las penas, el 446 n2 CP, a propsito del delito de hurto. Por ejemplo si el sujeto cometi 5 delitos de hurto, la pena es presidio menor en su grado medio y multa; de 541 das a 3 aos. Supongamos que por los factores que inciden en la aplicacin de la pena le dieron 700 das de presidio menor en su grado medio. Si aplicramos la regla de la acumulacin material o aritmtica de las penas, del art. 74 que nos dice que cada delito es una pena, tendramos que multiplicar 700 x 5 = 3500 das, es decir, casi 10 aos. Entonces ah s que el sujeto le puede decir al tribunal que lo ayude y el tribunal lo manda al 351 del cdigo procesal penal. Se trata de delitos de la misma especie? S. Se pueden considerar uno slo segn su naturaleza? S. Entonces, el 351 dice que se estiman los delitos como uno solo, o sea, el sujeto ha cometido un solo delito, pero aumentando la pena en uno o dos grados. Ese marco penal que es de 541 das a 3 aos, lo aumento en uno o dos grados; 3 aos y un da a 5 aos y 5 aos y un da a 10. El tribunal le dice que le va a aumentar la pena en dos grados y le va a aplicar 5 aos y 1 da.

Esto es de puro buena onda que es el legislador; principio pro reo. Lo dice el 351 del cdigo procesal penal en su inc. 3: Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del Cdigo Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Y eso se ha entendido como una obligacin del tribunal, ms que como una facultad; pese a que est redactado dando la idea de ser una clusula o una potestad del tribunal, la doctrina y la jurisprudencia dicen que es obligacin del tribunal, aplicar la pena ms favorable. A lo mejor este sujeto cometi 2 hurtos, de esos de la pena de 61 das. Si le aplicamos el 74, por el delito 1, 61 das, por el delito 2 61 das ms, total = 122 das. Ahora, si le aplicamos el 351, supongamos que la pena es ahora presidio menor en su grado mnimo, que va de 61 a 540 das, estimamos que el delito es uno solo, pero tenemos que aumentar la pena, y eso significa entonces que vamos a quedar por lo menos en 541 das. El tribunal tendr que verlo, es l el que resuelve, y est obligado a aplicar la pena ms favorable. La regla general a propsito del art. 351 es el inc. 2, que se aplica cuando los delitos son de la misma especie pero no pueden estimarse como uno solo segn su naturaleza; es decir, frente a delitos en que si bien el bien jurdico afectado es el mismo, los diversos delitos son diferentes entre s, no pueden considerarse uno solo, caso en el cual, de acuerdo al inc. 2, se aplica la pena de aquella de las infracciones que considerada aisladamente y segn las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentada en uno o dos grados. A lo mejor el delito es el mismo, por ejemplo robo con intimidacin, pero en el delito 1 es autor, en el delito dos slo fue cmplice y en el delito 3 lo pillaron, delito frustrado o tentado. Ah hay que ver si son delitos de la misma especie; en este caso los son. Castigamos al sujeto tomando aquella de las infracciones que considerada aisladamente y con las circunstancias del caso tenga asignada pena mayor; en el ejemplo el delito en el que es autor. Despus aumentamos la pena en uno o dos grados. A menos que aplicando el art. 74 la pena sea ms favorable, que sera el caso, porque la pena del 436 es presidio mayor en cualquiera de sus grados, o sea, 5 aos y 1 da a 20 aos; si aplicamos el 351, llegamos al presidio perpetuo si la aumentamos en un grado y a presidio perpetuo calificado si la aumentamos en dos grados. Finalmente, de acuerdo al artculo 397 del cdigo procesal, estas mismas reglas resultan tambin aplicables si se trata de una reiteracin de faltas de una misma especie. Para poder aplicar la primera excepcin, resulta ineludible que se trate de delitos, crmenes o simples delitos o faltas de la misma especie. Son de la mismo especie cuando afectan el mismo bien jurdico; se debe tratar de la afectacin del mismo inters tutelado y de un modo equivalente. A veces no es tan claro, pueden presentarse discrepancias. Podemos parangonar y establecer que son de la misma especie un hurto y una sustraccin de caudales pblicos? El hurto es una apropiacin, es decir, una sustraccin con nimo de seor y dueo; y la sustraccin de caudales pblicos es precisamente sustraer, pero la diferencia es que este delito lo comete un funcionario pblico, se afecta al patrimonio y adems, hay otro bien jurdico incluido en la tipificacin y en la

existencia del delito, la probidad administrativa. Podemos aplicarle a ese funcionario pblico el 351? Hay opiniones en ambos sentidos. Se ha planteado la discusin tambin a propsito del hurto y del robo con intimidacin. Algunos dicen que s porque lo importante es el bien jurdico afectado que es la propiedad y otros dicen que no porque en robo con intimidacin tambin se lesiona la integridad corporal y en ese caso no son de la misma especie y se debe aplicar el 74. Sentado que se trata de crmenes o simples delitos o faltas de la misma especie, porque afectan al mismo bien jurdico, para determinar la penalidad hay dos reglas en el 351, el inc. 1 y el inc. 2. Vamos a aplicar el inc. 1 del 351 cuando los varios delitos cometidos por el sujeto que son de la misma especie, pueden considerarse un solo delito segn su naturaleza. Si se pueden considerar un solo delito segn su naturaleza, recibe aplicacin el inc. 1; si no pueden estimarse un solo delito segn su naturaleza, aplicamos el inc. 2. En muchos casos, la distincin entre aplicar el inc. 1 y el inc. 2 puede ser bizantina, pero en algunos casos puede tener relevancia prctica porque puede llevar eventualmente a una mayor o menor penalidad. Vamos a aplicar el inc. 1 cuando estos delitos de la misma especie fundamentalmente son de carcter patrimonial, afectan un mismo bien jurdico y adems son equivalentes. Ejemplo: 5 hurtos del 446 n2, 1 estafa del 467 n 1, una apropiacin indebida. La regla general es la del inc. 2 del art. 351. Hay que ver el delito aisladamente considerado. Cuando los distintos delitos de la misma especie no pueden estimarse uno solo, se castiga penalmente al sujeto, considerando aquel delito que analizado aisladamente y con las circunstancias del caso merezca pena mayor. Y se aumenta en uno o dos grados. Aqu hay que ver el delito aisladamente considerado. Ejemplo. - Robo con fuerza en las cosas del art. 440, es autor de delito consumado - Robo con violencia del art. 436 inc. 1, fue cmplice - Robo por sorpresa del art. 436 inc. 2, fue encubridor - Robo con violacin del art. 433 n 1, fue autor Para saber si aplicamos o no el 351, primero, descartamos el inc. 1, porque no podemos estimar los delitos como uno solo; son delitos de la misma especie, se afecta el mismo bien jurdico de modo equivalente, con ms o menos violencia. No se pueden estimar como uno solo porque para estimarlos como uno solo se debe tratar de delitos patrimoniales, cuantificables pecuniariamente. Vamos derechamente al inc. 2, que dice que hay que ver cada delito en particular. Pero sin necesidad de haber estudiado las reglas particulares sobre aplicacin de la pena, y teniendo presente el inc. 2, vamos a aplicar la pena del robo con violacin, que segn el art. 433 n 1 es presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado. Es autor, se consum el delito, luego, se le aplica toda la pena que establece la ley. No tiene atenuantes y agravantes. El legislador seala 4 penas posibles de aplicar en este caso, el presidio mayor en su grado medio, que va de 10 aos y 1 da a 15 aos, el presidio mayor en su grado mximo, que va de 15 aos y 1 da a 20 aos, el presidio perpetuo, que dura toda la vida

del condenado, y el presidio perpetuo calificado, que tambin dura toda la vida del condenado pero que tiene algunas diferencias. El marco legal est compuesto de 4 penas. El problema que aqu se plantea, es que estamos diciendo que de acuerdo al 351 inc. 2 se aplica la pena de aquel delito que considerado aisladamente y de acuerdo a las circunstancias del caso tenga sealada pena mayor y despus se aumenta en uno o dos grados la pena; pero en el ejemplo no se puede. El otro problema es que hay un tema no resuelto en la ley, salvo en algunas situaciones que no es esta, respecto de cmo se hacen los aumentos de pena. Si hay que hacer rebajas de pena, la ley lo regula, se hacen siempre a partir del mnimo. En cambio el aumento no dice la ley, salvo una excepcin, cmo se hace el aumento. Hay dos tesis, decir que el aumento se hace a partir del mximo, as como las rebajas se hacen a partir del mnimo, el aumento habra que hacerlo a partir del mximo. Otra tesis, ms pro reo, dice que en realidad, como son 4 las penas posibles, lo que hay que hacer es aumentar cada una de las penas en un grado. Entonces, si un individuo cometi solamente 1 robo con violacin; es autor, el delito est consumado, no hay atenuantes ni agravantes. En este caso el tribunal puede recorrer toda la extensin de la pena para aplicarla. Pero aqu estamos en una situacin en que hay un concurso de delitos y en donde por mandato legal de acuerdo al 351 tenemos que aumentar la pena en uno o dos grados; entonces algunos han dicho que lo que hay que hacer es aumentar cada pena. Si el marco penal tiene 4 penas, a partir del presidio mayor en su grado medio, y el tribunal si quiere aumentar la pena en un grado podra comenzar a partir del presidio mayor en su grado mximo, porque eso sera aumentar esa pena en un grado. Y as sucesivamente. Tendra un mayor campo penal el juez. Si el juez quiere aumentar dos grados la pena, le aplicar presidio perpetuo. Ahora si el juez quisiera aumentar dos grados o el juez dijese que el aumento se hace a partir del mximo, como defensor, le pediramos volver al art. 74. Olvdese de la acumulacin jurdica o asperacin, entre un presidio perpetuo que significa estar privado de libertad toda la vida, mejor aplqueme por la violacin 10 aos y 1 da, 5 aos por el otro, 10 aos por el otro, etc. Porque siempre el CP establece la facultad, que en trminos doctrinarios y jurisprudenciales se ha entendido como la obligacin del tribunal de aplicar la pena que sea ms favorable al afectado y para eso si se debe volver al 74, hay que hacerlo. Lo mismo se aplica para las faltas de acuerdo al art. 397. Artculo 397. En caso de reiteracin de faltas de una misma especie se aplicar, en lo que correspondiere, las reglas contenidas en el artculo 351. Hay otro problema, a propsito de los sub concursos. La situacin se plantea para determinar si es posible aplicar parcialmente la norma del 351 cuando por ejemplo el sujeto, de los diversos delitos que comete, pudiese slo respecto de algunos de ellos verse beneficiado o favorecido con la aplicacin de ese sistema ms benigno. Ejemplo:

dos delitos que fueran de la misma especie y otros no, un robo, un robo, un homicidio y lesiones. El sujeto cometi 5 delitos, unidad de sujeto activo, pluralidad de hechos punibles, independientes fctica y jurdicamente entre s y no hay sentencia condenatoria entre ellos de acuerdo a los elementos del concurso real o material. Entonces, si aplicamos la regla general de la acumulacin matemtica, tendramos que aplicar por cada delito una pena y el sujeto podra plantearle al tribunal, que por los dos robos, le aplique el sub concurso y el 351 porque le conviene. La solucin no est en la ley. Algunos dicen, pro reo, es decir, aplicando este principio, pudiese perfectamente establecerse el castigo penal que corresponde al sujeto aplicando parcialmente la norma del 351 si fuese ms favorable. Otros en cambio sostienen que las excepciones son de derecho estricto; la regla general en nuestro ordenamiento jurdico es la acumulacin material de las penas, y slo por excepcin se puede aplicar la acumulacin jurdica, pero para que ello ocurra, se necesita que se trate de una reiteracin de delitos de la misma especie, y todos tienen que ser de la misma especie, y no puede aplicarse parcialmente el 351. 2 EXCEPCIN: concurso medial, principio o concurso ideal impropio o sistema de absorcin de la pena del artculo 75 inciso primero parte final del cdigo penal. Se trata de una situacin en que tambin hay pluralidad de delitos, especficamente dos, pero estos delitos estn especialmente vinculados entre s, por cuanto uno es el medio necesario para cometer el otro. Hay un delito fin y un delito medio dice la doctrina. Hay un delito que es instrumental y que ineludiblemente debe cometer el sujeto activo para poder perpetrar otro hecho punible que es su objetivo primordial. Son pocas las situaciones prcticas que se pueden dar aqu; algunas incluso estn reguladas en la parte especial del cdigo, como un delito autnomo. El ejemplo clsico de esta situacin es un sujeto que quiere robar dinero que se encuentra dentro de un sobre, por tanto comete dos delitos; violacin de correspondencia del art. 146 CP y hurto. En este caso se aplica el artculo 74 ya que no se trata de delitos de la misma especie. Este tipo de delito solo puede ser perpetrado previamente cometiendo el delito medio. Cmo se castiga? Articulo 75 inciso segundo En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave Supongamos que se trata de una violacin de correspondencia del 146 y un hurto del 446 n 2. La pena del 146 es reclusin menor en su grado medio y la del 446 n2 es presidio menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM. El 75 nos dice que apliquemos la pena mayor asignada al delito ms grave. El delito ms grave es el hurto porque tiene adems una pena de multa, el bien jurdico protegido es la propiedad que es ms importante que la inviolabilidad de la correspondencia, es un delito de resultado.

La pena mayor pareciera ser la del hurto. La duda del profesor es si se aplica la multa mayor mayor, o sea, los 3 aos. Qu pasa si aplicando el 74 la pena fuera ms favorable al afectado? Podemos volver al art. 74? Una opinin dice que no, porque el art. 75 dice clara el inequvocamente que no se puede. Otra tesis se sustenta en el principio pro reo. Cmo se procede? 1. Ver que delito es ms grave, y esto se hace cotejando los dos delitos considerando el artculo 21, es decir, atenerse a la pena. Adems el bien jurdico protegido y modo de comisin. 2. Se debe aplicar la pena mayor del delito mas grave. Importante es recordar que en el concurso ideal o reiteracin de delitos, hay una regla especial en el articulo 451 del cdigo penal que reglamente la reiteracin de hurtos: En los casos de reiteracin de hurtos a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificar el ilcito y har la regulacin de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustrados, y la impondr al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 447. Ejemplo una persona que va al mall y hurta en distintas tiendas del mismo mall. Un problema que se plantea con el concurso material de delitos es si es posible aplicar parcialmente el articulo 351 del cdigo procesal penal o el articulo 75 inciso primero segunda parte, en la medida que para el caso concreto implique para el sujeto la aplicacin de una pena mas benigna, se puede hacer dos grupos? La respuesta no la da el legislador, por tanto se debe analizar cada caso concreto; algunos podran aplicar el principio pro reo dando lugar a la aplicacin parcial, por otro lado la tesis contraria plantea que las excepciones son de derecho estricto, por tanto se aplican cuando se dan los requisitos necesarios para ellos, en este caso se debe tratar de delitos de la misma especie y no es el caso en esta situacin. b) Concurso ideal o formal de delitos: Existe cuando con un solo hecho se realizan o satisfacen las exigencias de dos o ms tipos penales o de uno mismo varias veces. La gran caracterstica del concurso ideal es que existe un solo hecho ejecutado por el sujeto, es decir, no existen varias conductas, no hay pluralidad de acciones que es lo caracterstico del concurso real, sino que un solo obrar; un solo hecho, sirve para satisfacer varios tipos penales. Segn la entidad de los diversos delitos perpetrados por el sujeto es posible distinguir entre concurso ideal homogneo o heterogneo. Concurso ideal homogneo: Cuando con un solo hecho se comete varias veces un mismo delito. Ejemplo: una bomba mata a tres personas, 3 homicidios.

Concurso ideal heterogneo: Cuando con el hecho se da origen a la comisin de varios hechos punibles distintos. Ejemplo: la misma bomba mato a dos y dejo lesiones en otro. Otro ejemplo seria un sujeto choca a otro auto teniendo como consecuencia la muerte de algunos y lesiones en otros. Donde ms se aplica esto es en los accidentes de trnsito. Antiguamente se pona como ejemplo la violacin de la hermana casada, se cometan 3 delitos con el mismo hecho, incesto, violacin y adulterio. Tratamiento penal del concurso ideal: Cmo lo castigamos?

Se aplica el artculo 75 inc. 2 del cdigo penal, es decir, la pena mayor asignada al delito ms grave. Ejemplo. El concurso ideal consisti en un accidente de trnsito y hubo 1 cuasidelito de homicidio y 1 cuasidelito de lesiones. El art. 490 establece la penalidad; el homicidio si es doloso es un crimen, as que la pena es la del n1, reclusin o relegacin menor en su grado mnimo a medio, de 61 das a 3 aos. Las lesiones son un simple delito, se aplicara la pena del n 2, es decir, reclusin o relegacin menor en su grado mnimo o multa de 11 a 20 UTM. Hay que ver 1 cul es el delito ms grave, y es el cuasidelito de homicidio. Luego hay que ver cul es la pena mayor. El marco penal del ejemplo tiene 4 penas probables, la reclusin menor en su grado mnimo, la reclusin menor en su grado medio, la relegacin en su grado mnimo y la relegacin en su grado medio. La pena mayor sera la reclusin menor en su grado medio, es decir, de 541 das a 3 aos. El juez puede tener algn margen para aplicar esta pena, porque ya descart las otras; el margen penal es compuesto. En el ejemplo que planteamos hace un rato era distinto porque la pena era una sola, entonces para poder cumplir con el mandato legal de que se aplique la pena mayor, tenamos que aplicar 3 aos. Por eso el profesor tiene dudas con respecto si en el otro caso el juez deba aplicar los 3 aos. El concurso ideal existe cuando con un mismo hecho se cometen dos o ms delitos. Cmo castigamos el concurso ideal de delitos? Aplicando la pena mayor asignada al delito ms grave. Lo primero que hay que saber entonces, es cul es el delito ms grave. Para establecer cul es el delito ms grave en el concurso ideal. El punto discutido es qu pasa si son dos cuasidelitos de lesiones? Habra que aplicar la pena del 490 n2. Una posibilidad interpretativa que es la menos favorable al sujeto es aplicar los 541 das. Tambin es posible sustentar una tesis distinta segn la cual en este caso de todos modos pese a la pluralidad de delitos, el tribunal podra recorrer toda la extensin de la pena y no necesariamente aplicar la extensin mxima de ella. Argumento: principio por reo y un argumento de texto, que la ley dice que se aplica la pena mayor, no la mayor extensin de la pena, no es lo mismo pena mayor que mayor extensin de la pena. c) Concurso aparente de leyes penales: En verdad, este no es un problema de pluralidad de delitos, aqu no hay varios delitos, en definitiva existe uno solo, sin embargo el punto es abordado en esta parte de la

materia por cuanto del anlisis primario de los antecedentes pudiera pensarse que hay varios hechos punibles. Aparentemente resultan aplicables en la especie varios tipos penales. Sin embargo, efectuada que sea una correcta interpretacin de los antecedentes, se deber concluir que slo un tipo penal resulta aplicable, resultando los dems aparentemente atingentes al caso, desplazados por causas lgicas o valorativas. Es un problema de interpretacin de la ley penal; delito hay uno solo. Principios para regular el concurso aparente: Principio de la especialidad Principio de la consuncin o absorcin Principio de la subsidiaridad Principio de la alternatividad

1) El principio de la especialidad es un principio de carcter lgico que resuelve la concurrencia aparente sealando que en aquellos hechos en que una conducta parece ser captada por dos o ms tipos penales, resultar aplicable nicamente aquel tipo penal que mejor aprehenda, que mejor capte el comportamiento, es decir aquel que de manera ms perfecta, ms especial, resulte aplicable al caso. De acuerdo a este principio, la ley especial prima por sobre la ley general. En el cdigo penal no hay norma expresa pero en el CC est en el art. 4 y en el 13, que estn ubicados en el ttulo preliminar que resulta aplicable a todas las ramas del ordenamiento jurdico y aqu resulta aplicable. Si A mata a B por veneno. Aparentemente hay 3 tipos penales. - Matar a otro, 391 n 2, 10 aos y 1 da a 15 - Por medio de veneno, 391 n1, 10 aos y 1 da a presidio perpetuo - Parricidio, 390, 15 aos y 1 da a presidio perpetuo calificado En la concurrencia el hecho pareciera ser captado por distintos tipos penales, pero en realidad solo se aplica a aquel que sea ms particularmente aplicable al caso concreto, aplicndose por consecuencia un tipo penal. En este caso el tipo penal aplicable es el parricidio. Se estara infringiendo el principio non bis in dem. Otro ejemplo: A que es empleado pblico sustrae caudales pblicos. - Hurto, art. 446 CP - Empleado pblico, art. 233 CP Slo lo castigamos por sustraccin de caudales pblicos, es decir, el art. 233 CP. El principio de especialidad tiene aplicacin tambin en materia de estafas, art. 468 CP. 2- Principio de la consuncin o absorcin: Este es un principio de carcter valorativo o axiolgico, el concurso aparente que existe se soluciona aplicando aquel tipo penal cuyo disvalor, cuyo juicio negativo, absorbe, consume a los dems tipos penales eventualmente aplicables en la especie. Se aplica nicamente aquel tipo cuyo juicio negativo consume o absorbe a los dems, se aplica nicamente el delito ms grave. Por ejemplo tiene manifestaciones en materia de participacin criminal, por cuanto las formas ms graves de participacin absorben o desplazan a las menos graves. No se puede ser a la vez autor y cmplice. El disvalor que implica ser autor absorbe al cmplice y al encubridor. El disvalor que implica ser cmplice absorbe al

encubrimiento porque es ms grave la complicidad que el encubrimiento ya que el legislador en uno rebaja la pena en dos grados y en el otro en uno. Lo mismo sucede en materia de iter crmenes, en que las formas mas graves de desarrollo del delito consumen a las menos graves; el delito consumado absorbe a la tentativa y a la frustracin, y la frustracin absorbe a la tentativa. Siempre que se trate de un mismo hecho. Otra manifestacin de este principio es que los delitos de lesin absorben a los delitos de peligro, por ejemplo el disvalor que implica manejar en estado de ebriedad causando la muerte absorbe el delito de manejar en estado de ebriedad. El legislador igual castiga manejar bajo la influencia del alcohol, de 0,5 a 0,9; que no es lo mismo que manejar en estado de ebriedad. Igual cosa se dice respecto de las formas ms graves de comisin de un delito, las formas ms graves de comisin de una conducta, consumen o absorben a las menos graves. Por ejemplo si un sujeto injuria primero a la vctima y despus le ocasiona una lesin leve o menos grave, despus saca un cuchillo y le ocasiona lesiones menos grave so graves y despus saca la pistola y lo mata. Solamente le castigamos por el homicidio y resultan desplazados los otros tipos penales eventualmente aplicables.