La Costumbre Constitucional

La costumbre es la forma reiterada de un hacer o no hacer acompaada con la conviccin de que es jurdicamente obligatoria. El problema de la costumbre como fuente del Derecho Constitucional se inicia en el hecho de que, en los pases no anglosajones, la costumbre es la segunda fuente del Derecho, pero a mucha distancia de la primera que es la ley en su acepcin de equivalente a norma jurdica escrita, pues es a esta fuente del Derecho a la que se dota de una primaca casi absoluta mientras que a la costumbre se la contempla con una cierta desconfianza sin que se la deje prevalecer en el caso de contradiccin con la norma jurdica escrita.

En cambio en los pases de tradicin jurdica anglosajona se considerar a la costumbre como una fuente del Derecho de similar importancia al Derecho escrito y el ordenamiento se dividir entre el que es fruto de la costumbre (common law) y el que es consecuencia de normas jurdicas escritas (statute law). Dada la importancia de la costumbre (recurdese que algunos de estos pases -Gran Bretaa- tienen una Constitucin que es en buena parte consuetudinaria) tiene mucha relevancia el estudio de los precedentes, saber como se resolvi en el pasado una situacin similar a la que ahora se nos presenta. Existe, pues, una bifurcacin entre los sistemas anglosajones que dotan de gran relevancia a la costumbre y los pases de nuestros entorno en los que la costumbre es una fuente secundaria y, por lo tanto, menor. Sin embargo en el terreno del Derecho Constitucional nos encontramos con que, a pesar de lo anterior, la costumbre puede llegar a tener ms importancia que en el terreno del Derecho privado como consecuencia de una serie de factores. En primer lugar, porque al ser los actos constitucionales ms escasos y espaciados en el tiempo que los actos sometidos al Derecho privado no hace falta tanta reiteracin para que llegue a existir una costumbre. En segundo lugar, porque existen unas seudo costumbres -porque no llegan a considerarse como jurdicamente obligatorias, aunque si tengan un valor poltico- a las que se denomina "usos constitucionales" -que hemos visto incluso como susceptibles de producir una mutacin constitucional. En tercer trmino, porque en Derecho privado solo se admiten las costumbres secundum legem (conforme a la ley) y praeter legem (en defecto de ley, para cubrir lagunas) y no contra legem, esto es la que va contra la ley mientras que en el Derecho Constitucional puede tener cabida esta ltima por la va de un no hacer. As, existen Constituciones muy antiguas que siguen teniendo vigencia y se aplican en contextos polticos diferentes porque se cre la costumbre constitucional de que algn rgano del Estado NO hiciese lo que el texto constitucional permite. Por ejemplo, ha sido posible cambiar del sistema basado en la doble confianza que el gobierno deba tener del monarca y del parlamento (sistema doctrinario) al sistema basado en la confianza nica del parlamento (sistema parlamentario) mediante la costumbre de los monarcas de no utilizar las prerrogativas que les conceda el texto constitucional. En todo caso, en nuestro ordenamiento constitucional el Derecho escrito que desarrolla la Constitucin tiene mucha ms importancia que la costumbre constitucional, no obstante lo cual sta puede considerarse como fuente del Derecho Constitucional con ms fuerza que su equivalente en el Derecho privado.

La costumbre La costumbre es otra fuente de Derecho que se presenta en numerosos sistemas y cuya importancia doctrinal e histrica es considerable. [...]. Desde el

punto de vista jurdico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida en la prctica social y considerada como obligatoria por la comunidad. Su ncleo originario es un uso o prctica social, pero se diferencia de los usos sociales, en general en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su violacin acarrea una responsabilidad de tipo jurdico y no meramente una reprobacin social. [...]. La costumbre no es por tanto, la fuente de Derecho estable que se desarrolla majestuosamente en una evolucin lenta y casi imperceptible, segn crea la doctrina tradicional, sin que puedan ser tambin una fuente dinmica y que representa una fcil adaptacin a los cambios sociales que experimenta una comunidad determinada. Por otro lado la costumbre se define como aquel uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatoria; es el derecho nacido consuetudinariamente (Dasquier, citado por Garca Mynez, op.cit, p. 61

LA COSTUMBRE La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurdicamente obligatoria. Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica. En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho. Falta de precisin, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre. En el derecho contemporneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del derecho, y particularmente en el comercial, su campo de aplicacin es bastante amplio. Es en el sistema anglosajn donde la costumbre tiene una importancia primordial. Pero an en l, lo que los jueces aplican, ms que la costumbre en s, es la expresin de sta a travs de los fallos de los tribunales; en realidad el common law, originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial. La costumbre, independientemente de su valor autnomo tiene mucha importancia como antecedente histrico de la ley.

Elementos de la costumbre

Para que exista costumbre en la acepcin jurdica de la palabra, deben reunirse 2 elementos: a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formacin muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir observado por la generalidad de las personas. b) el psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que se trata de una prctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinin general no tienen relieve jurdico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.

Clasificacin de la costumbre

1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite la solucin a la costumbre. As la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal. 2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solucin que se d a la jerarqua de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derog la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir segn la ley, que constituye la principal materia prima del derecho. 3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem . Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurdica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

El art 17 del C.C. dispona: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la prctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos." (secundum legem) Este artculo no slo proscriba la costumbre contra legem (aceptaba la secundum legem), sino tambin la que colma un vaco de la ley. De la Constitucin Nacional se concluye que la costumbre no puede ser fuente de derecho a menos que la propia ley la convalide. La Ley 17.711 acogi el principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la ley. El nuevo art. 17 dice as: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". (secundum legem - ausencia de ley). Esta norma implica un importante avance de la costumbre como fuente del derecho, ya que los jueces, liberados de la prohibicin que surga del antiguo art. 17, podrn hacer una amplia aplicacin de la costumbre ante el silencio de la ley. Pero hay un punto en que el nuevo art. 17 coincide con el anterior: la costumbre contra legem carece de valor jurdico. Este principio es elemental en todo derecho positivo, ya que de lo contrario se fomentara la desobediencia, ya que bastara que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para que sta cayera en desuso y perdiera su fuerza obligatoria. Se debe reiterar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. No obstante, ms de una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la derogacin de la ley por la costumbre. Tal el caso del mencionado art. 16 del C.Comercio en que la costumbre derog a ley en el caso de la subasta. Pero, es de notar que estos casos son excepcionales.