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Direito no pode ser corrigido por valores morais

Por Pedro Canrio

Qual a validade, como prova, da meno a fatos de terceiros em telefonema grampeado? Levando em considerao a prerrogativa de foro de parlamentares, uma escuta pode ser perpetrada pela Polcia mesmo que o investigado esteja conversando com um senador da Repblica? As questes vieram tona com a investigao aberta pelo Supremo Tribunal Federal contra o senador Demstenes Torres (DEM-GO), depois que o Ministrio Pblico Federal pediu inqurito para apurar sua ligao com o bicheiro Carlinhos Cachoeira. Criminalistas ouvidos pela ConJur na semana passada foram unnimes: a meno a fatos em grampos de terceiro no tem qualquer validade como prova e no pode motivar uma ao penal. No mximo, pode servir de indcio para uma investigao posterior. Caso a Polcia Federal soubesse que o interlocutor das conversas era um senador, deveria encaminhar imediatamente a investigao ao tribunal competente senadores tm foro no STF. A opinio compartilhada inclusive por membros do Ministrio Pblico. LnioStreck , procurador de Justia do Rio Grande do Sul, corrobora a anlise dos advogados e afirma que, em tese, deve ser aplicada ao caso a teoria dos frutos da rvore envenenada, ou seja, se os meios de colher provas foram ilegais, as provas tambm o so. Streck respondeu a questionamento da ConJur sobre o tema durante o fim de semana. O procurador e professor de Direito Constitucional trouxe o debate para a Teoria do Direito e discutiu os rumos que a disciplina deve caminhar no Brasil. Para ele, podem ser feitas duas interpretaes em relao ao caso. A primeira a de que os princpios do Direito so teleolgicos, ou relacionados a valores morais, que evoluem conforme a sociedade. Nessa perspectiva, os princpios seriam fatores de abertura da legalidade formal, para possibilitarem a busca por uma Justia material, explica. Mas essa tese no o agrada, pois, diz, fragiliza a autonomia do Direito, j que ningum seria capaz de definir o que so valores morais. Essa palavra, valores, sofre de uma doena chamada anemia significativa. Qualquer jurista coloca um sentido que lhe convier. O Direito no pode ser corrigido por argumentos polticos ou morais. Ou por argumentos morais-polticos. A tese que agrada a Streck a de que os princpios jurdicos so deontolgicos, ou seja, um padro decisrio que se constroi historicamente e que gera um dever de obedincia nos momentos posteriores. Dessa forma, os princpios passam a ser determinaes fixas, decorrentes do momento em que foram estabelecidas, mas nunca flexveis conforme as transformaes de valores morais de uma sociedade. Leia abaixoa entrevistacomo procuradorLnioStreck. ConJur As provascolhidaspela PolciaFederalcontrao senadorDemstenesTorrestmvalidadejurdica? LnioLuiz Streck Trata-se de um caso que, por enquanto, apenas podemos falar absolutamente em tese. De todo modo, antes de qualquer resposta ou opinio sobre assunto to candente, penso ser necessrio delimitar o que a comunidade jurdica de terrae brasilis quer. Mas, para isso, temos que fazer algumas reflexes mais aprofundadas. Explico: historicamente, questes ou casos como esses so "resolvidos" a partir do "clamor pblico". As provas vm a publico e o pblico "julga" de forma antecipada. Desse modo, uma vez que a populao pr-julga a causa, em um segundo momento no mais importam perguntas como: de que modo essas provas, com

aspas ou sem aspas, vieram lume? Isso era permitido? Podiam essas provas (ou indcios ou qualquer outro nome que se d a essas informaes) serem publicizadas? E, ratio final? As provas, com ou sem aspas, foram colhidas de acordo com a Constituio? O problema que, por vezes, j nada importa. Por vezes, o veredicto est dado. Alis e at porque h sempre 50% de probabilidades - , em muitos casos, o "veredicto est correto". ConJur Correto? LnioStreck Correto a partir daquilo que se pensa no plano de raciocnios finalsticos. Ou seja, suponha-se que se arranque uma informao de algum base de tortura. O meio ilcito. Totalmente ilcito. Mas a informao arrancada pode estar correta. S que os caminhos do Direito podem no ser assim. Na verdade, no devem ser assim. Eis o dilema. Explico: disse, h pouco, que historicamente os grandes casos tm sido conduzidos assim, midiaticamente. No condeno a imprensa, porque ela ocupa um lugar legitimamente conquistado. Entretanto, o que queremos? Parece que todos queremos uma sociedade com menos "malfeitos", menos corrupo, menos impunidade. Mas, para isso, no devemos fazer raciocnios ou julgamentos "teleologicamente". Claro que essa a minha opinio, que segue as teorias que eu trabalho em meus livros (Verdade e Consenso, por exemplo). ConJur A que se referequandofala em julgarteleologicamente? LnioStreck Vou tentar deixar isso mais claro. A partir da teoria da Constituio e da Teoria do Direito e sem Teoria no h direito , podemos dizer que h duas formas de tratar as e das garantias constitucionais. Todas as garantias, como sabemos, esto consubstanciadas em preceitos e princpios constitucionais, onde se encaixa, evidentemente, a garantia de que ningum ser prejudicado, processado etc. a partir de provas obtidas de forma no prevista em lei ou no permitidas pela Constituio. Ou seja, falo da proibio de provas ilcitas e do seu corolrio adotado pelos experts, doutrina e Tribunais Superiores (lembremos da operao castelo de Areia). Podemos gostar ou no, mas a tradio aponta para esse caminho. ConJur E quaissoessasformas? LnioStreck Dizia que h dois modos. O primeiro est sustentado na tese de que os princpios so teleolgicos. Ou seja, por essa tese, princpios seriam valores. Esses valores "guiariam" o rgo judicante no momento de prolatar a deciso. Nessa perspectiva, os princpios seriam fatores de abertura da legalidade formal, para possibilitarem a busca por uma justia material. No me agrada essa tese, porque ela torna a autonomia do direito um tanto quanto frgil e faz com que os princpios sejam o elemento principal dessa fragilizao. Mais do que isto, ningum sabe dizer o que so esses valores. Essa palavra valores sofre de uma doena chamada anemia significativa. Qualquer jurista coloca um sentido que lhe convier. Ora, se os princpios vieram para robustecer o Direito, sua transformao em valores provoca, exatamente, o enfraquecimento dessa autonomia. O Direito no pode ser corrigido por argumentos polticos ou morais. Ou por argumentos morais-polticos. ConJur Por qua tesevalorativanolhe agrada? LnioStreck Porque, por ela, os princpios constitucionais no so vistos de forma deontolgica. Este o ponto. Penso que a melhor forma de se encarar o problema dos princpios conferindo a eles o carter de fiadores da autonomia do direito". ConJur E a deontologiaseria o segundomodode tratar as garantiasconstitucionais? LnioStreck Para entender a primeira tese (de que os princpios so teleolgicos), necessrio entender exatamente a segunda concepo, que a de que os princpios so deontolgicos. Essa tese sustentada, entre outros, por Jrgen Habermas. Ele sabe pois concorda expressamente com Dworkin nesse ponto que os princpios recebem sua carga deontolgica em razo de sua manifestao histrico-cultural no seio de uma comunidade poltica. Vale dizer: no uma regra que oferece um teste de pedigree que confere validade jurdica a um princpio, mas, sim, um modo especfico de a comunidade poltica se conduzir. Trata-se de um padro decisrio que se constroi historicamente e que gera um dever de obedincia nos momentos

posteriores. Isto , os princpos funcionam pelo cdigo lcito-ilcito. Nessa perspectiva, princpios so normas stricto sensu. So um dever ser. No so meramente conselhos ou mandados de otimizao. Ou seja, princpios no so valores. Dizendo de outro modo: tratar princpios teleologicamente submeter direitos e garantias a um clculo de custo e benefcio, dispensando a sua obrigatoriedade e condicionando-os a pontos de vista parciais. Consequentemente, se analisarmos o case [provas colhidas contra Demstenes] em questo de forma "teleolgica", corremos o risco de aceitar respostas finalsticas, onde "os fins buscados (acabar com a impunidade, eficcia no combate corrupo)" podem justificar os meios. ConJur umriscoou umacerteza? LnioStreck Veja, eu no estou dizendo que aqueles que defendem a tese de que os princpios so teleolgicos aceitem esse tipo de resultado. Longe disso. Digo apenas que corremos sempre esse risco. Para mim, a melhor resposta, que se coaduna com o Estado Democrtico de Direito e com as doutrinas mais sofisticadas, a de que a aplicao do Direito sempre deve ser feita a partir de raciocnios deontolgicos, naquilo, evidentemente, que se entende por aplicao principiolgica. Essa mesma tese anteriormente explicitada, ou seja, de que h dois modos de entender os princpios, tambm pode ser explicada do seguinte modo: os tribunais devem decidir por polticas ou por princpios? Os tribunais devem decidir por raciocnios morais polticos ou por princpios? ConJur E qual a resposta? LnioStreck Penso que a melhor resposta dada por Ronald Dworkin, que sustenta que, no importa a causa, boa ou ruim, ou se o crime grave ou no, a aplicao sempre deve ser por princpio. Na hermenutica filosfica tambm pensamos desse modo. Logo, se a melhor resposta a de que os princpios so deontolgicos e que devemos julgar por princpios, devemos pagar (e cobrar) esse preo. Qual o preo? O preo o de, em sendo o caso, devemos contrariar a maioria. Alis, a Constituio um remdio contra maiorias. Ela s tem sentido sendo lida desse modo. Direitos fundamentais s adquirem sentido quando postos prova, no seu limite. Talvez nas piores violaes que se mede o coeficiente democrtico de um pas. ConJur E comoissose aplicaao casoDemstenes? LnioStreck Resumindo tudo isso: se em um processo a prova for, efetivamente, ilcita na sua origem, aplica-se a tese dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree theory). Essa tese tem guarida no Supremo Tribunal Federal (por exemplo, a Ao penal 307, DF) e , por assim dizer, antiptica. Mas ela autenticamente contramajoritria. E nisso reside a sua fora. Tem tambm a prpria Lei das Interceptaes Telefnicas, que no deve ser deixada de lado. Quando falamos em contramajoritarismo, devemos nos lembrar da metfora de Ulysses e as correntes, da Odissia. A sobrevivncia de Ulysses reside na relevante circunstncia de que os marinheiros no devem obedecer outra ordem que no a primeira: amarrem-me ao mastro. Porque, se obedecerem a uma segunda ordem do tipo desamarrem-me, estaro quebrando o pacto e, consequentemente, jogando Ulysses nos braos da morte, porque ele no resistir ao canto das sereias. Esse canto o das maiorias. Esse Canto um canto teleolgico. ConJur Por quaa teseda proibiode provasilcitas antiptica? LnioStreck Porque, na ampla maioria dos casos, a sua aplicao beneficiar aqueles que, em um dado momento histrico, a populao considera culpado. Pior: na verdade, pensando teleologicamente, so, sim, culpados. Entretanto, preciso saber que o Direito tem especificidades. Foi assim que a tese nasceu e se fortaleceu nos Estados Unidos. Quantos casos graves, inclusive (ou principalmente) de assassinatos foram anulados pela Suprema Corte americana com base nessa tese principiolgica? A primeira vez que essa tese foi usada, com esse nome, foi no caso Nardone vs.United States, em 1939, embora haja indicaes de usos anteriores, sem esse epteto.

ConJur E o casoDemstenes umdesses? LnioStreck Como disse, falando em tese e sem maior preocupao em entrar na discusso de um caso do qual ainda pouco se conhece, preciso refletir acerca dos caminhos que a Teoria do Direito nos fornece para examinar casos difceis que envolvam, de um lado, "o produto tonitroante de indcios contra algum" e o exame. Do outro lado, do modo pelo qual esse "produto" foi alcanado. Em vez de uma resposta, devolvo a pergunta: devemos pensar, em tais casos (ou, sempre, em Direito) de forma teleolgica ou deontolgica? De que forma cientistas como Dworkin, Habermas, Gadamer (esse j morreu), MacCormick (para falar apenas de alguns) responderiam a esse tipo dehard case? E como nossos tribunais respondem ou respondero? Teleologicamente ou deontologicamente?