DEFESA PRVIA (Art. 33 da Lei 11.

343/06)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _______________ ESTADO DE __________.

Ref. Proc. n. XX/200X Cartrio do 3 ofcio

(FULANO DE TAL), j qualificado nos autos em epgrafe que lhe move a Justia Pblica, por seus advogados que esta subscrevem, vem, respeitosamente, a ilustre presena de Vossa Excelncia, tempestivamente, apresentar a sua DEFESA PRVIA conforme dispe o artigo 55 da Lei n.11.343/06, pelas razes de fato e de direito a seguir expostas: I DOS FATOS O acusado foi preso em flagrante delito, no dia 08 de maro do corrente ano, e denunciado por dita situao incursa nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Segundo a denuncia, o suplicante trazia consigo, para inequvocos fins de entrega a consumo de terceiros, droga, tal seja, cerca de 35 g (trinta e cinco gramas) de Cannabis Sativa L., divididos em 6 pores menores e 1 poro maior, sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar. Consta, ainda, na denncia, que foram passadas informaes pela Polcia Militar e por policiais da DISE, no sentido de que o Acusado estaria comercializando drogas nas imediaes do bairro onde reside, e que o mesmo as escondia no telhado de sua residncia, retirando pequenas pores para venda. A par destas informaes, os policiais dirigiram-se at as proximidades da residncia do acusado, com as luzes da viatura apagadas.

Disseram os milicianos, que o acusado, ao notar a presena policial empreendeu fuga na direo de sua residncia e que durante o trajeto, teria dispensado um objeto no cho. Em busca efetuada no local onde o acusado teria dispensado algo, disseram os policiais que encontraram um embrulho contendo uma poro maior de maconha, acondicionada em plstico cinza, e seis pores menores, embaladas em plstico azul e cinza. Consta ainda da denncia, que, a fim de verificar se o denunciado mantinha entorpecentes em sua residncia, os policiais militares para l se dirigiram, (...) revistaram o local, logrando encontrar dentro de uma carteira que estava sobre a cama do denunciado, R$ 72,00 (setenta e dois reais). II DO DIREITO Dos fatos supra narrados no possvel afirmar-se que o intuito do acusado era fazer a mercancia que lhe foi atribuda na denncia, alis, o prprio Acusado esclareceu que era proprietrio do entorpecente apreendido, e que este se destinava ao seu uso prprio, afirmando ainda, que o numerrio apreendido era de sua av, que havia lhe entregue para que o mesmo efetuasse o pagamento de conta de consumo luz. Por essa razo, possvel extrair-se a concluso de que a conduta do acusado aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, quando diz: Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: (...). (grifos nossos). Portando, caso de desclassificao para o crime de uso prprio, pois inexiste prova no presente procedimento, ou na denncia, de fatos que demonstrem que o agente praticava o trfico de entorpecentes, como a seguir restar demonstrado. Primeiramente, a pouca quantidade de maconha apreendida representa o intento de consumo pessoal, e a diviso em pequenas bolsas caracteriza apenas o meio organizacional, podendo ser a forma na qual o Acusado adquiriu a droga, ou mesmo o seu intuito de facilitar a confeco de cigarros de maconha. Assim o entendimento de nossa jurisprudncia:

TXICO - TRFICO - DESCLASSIFICAO PARA USO PRPRIO - OCORRNCIA - Elementos carreados aos autos se direcionam com maior segurana para o delito do art. 16 da Lei 6368/76 - Hiptese em que a cocana apreendida, embora embalada em pequenas pores individuais, se destinam ao uso, considerando a quantidade apreendida de um grama no total. (TJSP Relator: Bento Mascarenhas - Apelao Criminal 101.009-3 - So Paulo 04.03.91)

J o fato de ter-se encontrado R$ 72,00 (setenta e dois reais) em uma carteira QUE ESTAVA EM CIMA da cama do Acusado, e DENTRO DE SUA CASA, testifica no auferir renda de traficante. Como j foi dito, os R$ 72,00 (setenta e dois reais) encontrados lhe fora entregue por sua av para que o mesmo pagasse uma conta de luz, como o mesmo declarou as fls. --. Ademais, se o Acusado fosse um traficante, e, se os R$ 72,00 (setenta e dois reais) fossem fruto de mercancia, a carteira, juntamente com o dinheiro, teriam sido apreendidos consigo, no momento de sua abordagem na rua, no da forma descrita nos autos. O Acusado declarou em termo de interrogatrio (fls. --) que a droga apreendida era destinada ao seu uso pessoal, e que havia sado da cadeia a 3 dias, onde cumpria pena em decorrncia de um furto. A veracidade de tal afirmao pode ser auferida pelos documentos anexados. Diante desta informao, ou seja, dos documentos acima mencionados, fica claro que o mesmo estava preso, portanto, como seria possvel o mesmo estar comercializando drogas nas imediaes do bairro onde reside, e que o mesmo as escondia no telhado de sua residncia, retirando pequenas pores para venda? PORTANTO no procede a afirmao constante da denncia, quando diz que o intuito de mercancia e repasse do txico a terceiros, por parte do denunciado, est evidenciado pela quantidade e forma de acondicionamento de tal, pelo local, condies e circunstncias em que a droga foi apreendida e, bem assim, pelas informaes no sentido de que o denunciado comercializava entorpecentes naquele bairro, H que se lembrar que os dois policiais que fizeram a priso, e posteriormente a revista na casa do acusado a procura de drogas, em depoimento, afirmaram CATEGRICAMENTE QUE NO ENCONTRARAM NENHUMA DROGA COM O ACUSADO OU EM SUA RESIDNCIA, alm do que, nenhum numerrio foi encontrado em seu poder, mais ainda, inexistia a presena de

qualquer outra pessoa no local dos fatos e da abordagem, o que descaracteriza o ato de comrcio. O contexto probatrio desenhado no processo pelo Ilustre representante do Ministrio Pblico, ILUSRIO, NO EXISTE, pois est calcado apenas em suposies, indcios e ilaes duvidosas. O princpio da no-culpabilidade previsto na Constituio da Repblica e o princpio da inocncia estabelecido nas convenes internacionais conferem ao Ru segurana processual. O Ministrio Pblico enfrenta o nus de comprovar a materialidade e a autoria delituosa no que concerne a mercancia. No deve haver inverso do nus probatrio. O Ru no carece provar inocncia quanto a mercancia, pois que, assim no agia no momento de sua priso. Apesar de constatar, por meio de laudo pericial e termo de exibio e apreenso, a materialidade do crime de uso de entorpecente, no pode ser atribuda ao acusado uma condenao por trfico, pois que a certeza subjetiva extrada da prova oral e limitada aos depoimentos dos policiais que averiguaram a possvel ocorrncia de mercancia de entorpecentes no vai alm do fato de terem apreendido a substncia. Nesse sentido nossa jurisprudncia pacfica:

APELAO CRIMINAL. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. AUSNCIA DE PROVAS DA FINALIDADE DE COMERCIALIZAO. DESCLASSIFICAO PARA USO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. Inexistindo prova da mercancia das substncias entorpecentes, e revelando as circunstncias objetivas do fato a conduta de "guard-las" para consumo prprio, prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06, impe-se desclassificar o crime de trfico para o de uso daquelas substncias, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem, nos termos da nova Lei de Entorpecentes". (TJ-GO: Apelao Criminal n 29.501-2/213 (200601607010), de Ipameri) 2 Cmara Criminal relator des. Aluzio Atades de Sousa.). (grifos nossos).

Segue outra jurisprudncia:

APELAAO CRIMINAL. CRIME DE TRFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAO PARA USO.

POSSIBILIDADE FRENTE AO CONJUNTO PROBATRIO DOS AUTOS. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 1. Havendo prova inidnea certeza da configurao do crime de trfico de entorpecentes, de se desclassificar o delito para o uso, especialmente quando sobejam nos autos contexto ftico probatrio apto a comprovar que a pequena quantidade de substncia estupefaciente encontrada em poder do ru tinha como destinao o uso prprio; 2. Apelo conhecido e provido. (TJAC Autos n 2007.001694-9. Relator Arquilau Melo. Revisor Feliciano Vasconcelos. Julgado em 09 de agosto de 2007). (grifos nossos). E mais uma no mesmo sentido: APELAO CRIMINAL. ALEGAES. PROVAS. ASSOCIAO AO TRFICO. INEXISTNCIA DE TAL MAJORANTE NA NOVEL LEI. APLICAO DO PRINCPIO IN DUBIO PRO RU. 1. meras alegaes, por mais respeitveis que sejam suas origens, no produzem prova em juzo. 2. a majorante prevista no art. 18, iii, da lei 6.368/76 no foi reproduzida na lei 11.343/06, o que constitui "novatio legis in mellius", no podendo, portanto, ser aplicada aos rus. 3. inexistindo provas contundentes acerca da traficncia exercida pelo ru, impe-se a desclassificao de sua conduta de trfico para uso de substncias entorpecentes ilcitas, fora do principio "in dubio pro ru". recurso provido. (TJES Ap. Crim. n 35040035061 vila velha - 7 vara criminal relator: pedro valls feu rosa julgado em 01/08/2007 e lido em 08/08/2007). (grifos nossos).

Ex Positis, requer-se que Vossa Excelncia se digne: a-) a rejeitar a denncia; determinando a expedio do competente alvar de soltura; b-) caso seja entendimento pelo recebimento, que Vossa Excelncia opine pela desclassificao do crime de trfico de drogas para o de uso de entorpecentes, e que determine a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal desta comarca para que seja avaliada pelo Ministrio Pblico a possibilidade de formulao de propostas de transao penal; c-) protesta-se desde j, por todos os meios de provas admitidas em direito, notadamente pela oitiva das testemunhas, cujo rol segue

anexo, e que devidamente intimadas, inclusive por precatrias comparecero s audincias que forem designadas. Tudo como medida de INTEIRA E SALUTAR JUSTIA. Local e data. __________________________________ Advogado OAB n ____/__

________________________________ Advogado OAB n ____/__

ROL TESTEMUNHAS 1 Nome, qualificao e endereo. 2 Nome, qualificao e endereo. 3 Nome, qualificao e endereo. 4 Nome, qualificao e endereo.

Local e data..

________________________________ Advogado OAB n ____/__

________________________________ Advogado OAB n ____/__

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de (xxx).

Ao Penal n: (xxx) Autor: Ministrio Pblico Estadual Ru: (xxx)

(XXX), j qualificado nos autos de Ao Penal, que lhe move o Ministrio Pblico desta comarca, vm, respeitosamente, atravs de seus procuradores judiciais ao final assinado, perante vossa Excelncia, apresentar RESPOSTA ACUSAO, com fundamento no artigo 38 da Lei 10.409/02, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

Imputa-lhe a denncia de que o acusado, transitava pela Av. (xxx), nesta cidade de (xxx), portando a quantia de 150g (cento e cinqenta gramas) de substncia esverdeada, conhecida como maconha, que estava guardada nos bolsos laterais de sua cala. Aps, os policiais militares encaminharam o denunciado at a Delegacia de Polcia, lavrando-se o auto de priso em flagrante. Em fls. 06 da presente Ao Penal, o policial militar Sargento (xxx), do Departamento de Operaes de Fronteira, disse em seu interrogatrio na Polcia Civil, que com o denunciado foram encontrados 150 gramas de maconha, e mesmo depois que foi achado o denunciado alegava que no era de sua propriedade, e aparentava estar drogado. J o soldado da Polcia Militar (xxx), disse em seu interrogatrio na Polcia Civil, que o denunciado foi abordado e aps uma revista no mesmo foram encontrados trouxinhas de maconha. Ocorre Excelncia que o denunciado (xxx), na noite dos fatos estava em um bar jogando sinuca e bebendo pinga juntamente com seu tio e dois irmos, estando completamente embriagado, chegando ao ponto de mal ver as "caapas" da mesa de sinuca. No interior deste estabelecimento encontravam-se duas pessoas tomando cerveja, e na oportunidade uma delas chegou e se ofereceu para jogar sinuca de dupla, ento comearam a jogar e conversar. Os dois estranhos diziam ser de Dourados, e no decorrer do jogo, um desses estranhos perguntou ao denunciado se ele tinha maconha para vender. E foi quando o denunciado respondeu que no tinha para vender e sim para fumar, somente para seu vcio. E que aps a partida o denunciado iria at sua casa pegar a maconha para eles irem fumar. E a partida de sinuca continuou, e o denunciado ainda ficou bebendo pinga no bar, e por estar completamente embriagado, no tendo conscincia do que tinha falado para os rapazes que estavam no bar, e obviamente estava com a memria turbulenta, pois conforme o prprio depoimento do policial em fls. 06, o mesmo disse que o denunciado estava aparentemente drogado, mas ele estava embriagado. E, depois do jogo o denunciado foi embora, e faltando 10 metros para chegar at sua casa, foi abordado pelas duas pessoas que estavam no bar, na qual apenas encostou e deu voz de priso. Havia na residncia do denunciado apenas 40 gramas de maconha para seu uso, sendo que ficava escondida em uma gaveta de cuecas para sua me no encontrar. O denunciado admite ser viciado e dependente de maconha, e tambm confirma que tinha em sua casa cerca de 40 gramas. Pois o restante afirmado que foi encontrado com o denunciado, inverdico, e deste restante (cerca de 110 gramas) improcede a denncia. As 40 gramas que realmente pertence ao denunciado e que foi encontrada foi adquirida de um cidado paraguaio conhecido pela alcunha de "(xxx)", dizendo vir de (xxx), no (xxx). O denunciado tem trabalho, na qual faz cercas de fazenda, juntamente com seu tio. (conforme declarao anexa). E por isso, no precisa viver de venda de drogas para sustentar seu vcio. Infelizmente o que ganha ele gasta com maconha, tendo estudado at a stima srie primria, e tendo vontade hoje de continuar seus estudos. Portanto Nobre Julgador, no caso em tela o denunciado no cometeu nenhum crime, e tambm no praticou nenhum dos verbos descritos no artigo 12 da lei 6368/76, no obstante o verbo fumar em momento algum mencionado no

artigo 12, assim o fato do denunciado dizer que iria arrumar um cigarro para fumar junto no (xxx), fato no consumado, descaracterizando-se portanto o delito de trfico de drogas. Conforme entendimento pacfico dos nossos Tribunais, assim dispe: "DROGAS - PEQUENA QUANTIDADE - DVIDA QUANTO A DESTINAO - USO DA MAIS FAVORVEL. Mostrando-se a prova duvidosa quanto ao verdadeiro destino da droga encontrada com a R, se para uso ou para entrega a terceiro, no pode a condenao apoiar-se na verso presente no flagrante e que, no interrogatrio judicial se mostra diferente." (Ap. Crim. 1.941/99 - rel. Des. Alberto Motta Moraes - DJRJ 21.06.2000).

"LEI DE ENTORPECENTES. INCERTEZA QUANTO AO FIM DE TRFICO. DESCLASSIFICAO DO DELITO. Se toda a prova produzida aponta o imputado como usurio, que guardava em sua residncia trs tabletes de cannabis sativa (maconha) para consumo prprio, como por ele confessado em sede policial e em pretrio, no se credencia acolhimento o recurso ministerial, fundado na invocao de indcios de comercializao da droga, para conden-lo como incurso no artigo 12 da lei 6368/76. Na incerteza quanto ao fim de trfico desclassifica a infrao para o crime do artigo 16 da Lei de Txicos (RT 543/382), como procedido da deciso recorrida. Sentena correta. Apelao Improvida."(TJ/RJ, Ap. Crim. 1.867/98, Maca, 8 C.Crim., rel. Des. Srvio Tlio Vieira, j. 15.09.98, m.v.).

J se decidiu no sentido de que, em havendo dvida sobre a idoneidade da prova conducente ao comrcio de entorpecentes, a desclassificao impe-se. Tendo tambm reconhecido que foi um FLAGRANTE PROVOCADO, surge aqui a dvida sobre a validade da priso flagrante e mesmo sobre a configurao do delito, uma vez que, em tese, a ao policial pode ter decorrido de uma induo, o que compromete a verificao dos elementos integrantes da figura delituosa. O STF j formou entendimento sobre a matria, prescrevendo na Smula 145 "Que no h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao." Assim, a voz de priso dada pelo simulador ao denunciado, que foi induzido em erro, fez demonstrar que o denunciado estaria vendendo droga a um provvel usurio, portanto no pode ser considerada vlida, porque sequer se verificou a ocorrncia do elemento subjetivo do crime, considerado no sentido da expresso da vontade livre e consciente do agente. Visto que este encontrava-se sob o efeito do lcool e no possua qualquer capacidade de discernimento, e mesmo assim o acusado no praticou nenhum delito. Mister se faz observar que ocorreu a interveno de um agente provocador: o policial, para deter a atividade ilcita de quem se tem suspeita de possuir drogas em depsito ou sob sua guarda, finge ser usurio, induzindo-o a vender-lhe a mercadoria, ocasio em que lhe efetua a priso em flagrante. Nesse caso cumpre distinguir que no h crime nem flagrante em relao venda ficta da drogas ao policial simulador, incidindo a Smula 145 do Supremo Tribunal Federal e o art. 17 do Cdigo Penal, por analogia, tratando-se de crime putativo por obra do agente provocador.

Diante do Exposto, Requer-se Vossa Excelncia:

1) Acolher a presente Resposta da Acusao, e desta forma o no recebimento da denuncia, por tratar de crime do artigo 16 da Lei de Txico, e no do artigo 12 conforme foi alegado; 2) A desclassificao do crime, do artigo 12 da Lei 6368/76, para a do artigo 16 da mesma Lei, por demonstrar que o acusado no traficante de drogas e sim usurio, expedindo-se assim mediante o compromisso legal, o competente alvar de soltura, por ter residncia fixa e emprego certo; 3) Caso no seja este o entendimento de Vossa Excelncia, aguarda-se o resultado do exame de dependncia toxicolgico, conforme termo de deliberao de fls. 31v, e, provando-se assim a dependncia do acusado, seja determinado sua liberao condicional, e seu devido tratamento mdico legal, que se faz necessrio conforme o caso; Por ser medida de extrema justia, o acusado que dependente fsico e psquico da maconha, e o delito que lhe foi imputado no passvel para ficar atrs das grades, pois se continuar preso, ao invs dele ter a oportunidade de se tratar, estar acabando com a sua sade, pois vive em um ambiente repleto de pessoas que esto escoladas no crime.

Nestes Termos, Pede Deferimento. (xxx)/MS., 10 de junho de 2002.

JULIO FRANCISCO JANEIRO NEGRELLO O.A.B./PR.: 31.756

ADRIANA C. DE ARAJO O.A.B./PR-P.: 8.890

Defesa Prvia com Arguio de Nulidade Excelentssimo Sr. Juiz de Direito da ..xx.. Vara da Comarca de ..xx../ ..xx.. Processo n..xx... ..xx.., j qualificado nos autos da ao penal que lhe move a Justia Pblica, vem, com fulcro no art. 395 do CPP, apresentar DEFESA PRViA, nos termos que se seguem. 1) Das Preliminares nulo de pleno direito o interrogatrio policial do acusado, uma vez que no lhe foi nomeado curador. Por inexistncia da figura do curador, impe-se a declarao da nulidade do referido auto, porquanto no resguardado um dos princpios norteadores da ampla defesa constitucionalmente assegurado. Ainda, nulo tambm o interrogatrio judicial, porquanto aps relatada a pea inquisitria, o acusado foi citado para este em tempo inferior a 24 horas aps sua citao no lhe permitindo tempo hbil para sequer constituir defensor e menos ainda qualquer forma de autodefesa. Portanto nulo de pleno direito todo o processo, desde o interrogatrio policial, cuja anulao se requer, para que sejam refeitas, cumprindo-se os ditames do contraditrio e da ampla defesa. 2) Do Mrito Com relao ao mrito, a defesa se resguarda o direito de apreci-lo na ocasio das alegaes finais. Nesses Termos, Pede Deferimento. ..xx..(local e data) ..xx..Advogado (nome) OAB/..xx.. no ..xx..