A competncia nos crimes praticados por ou contra indgenas.

Manoel Lauro Volkmer de Castilho Juiz do TRF 4 Regio

Introduo Desde que a Constituio de 1988 estabeleceu no seu artigo 109, inciso XI, que da competncia dos Juzes Federais, processar e julgar a disputa sobre direitos indgenas vrias tm sido as dificuldades em definir teoricamente as hipteses em que tais disputas caracterizam efetivamente casos concretos de competncia da Justia Federal. Percorrendo os termos da disciplina geral do artigo 109 da Constituio percebe-se que o regime da competncia jurisdicional federal se orienta a) pela existncia de causas envolvendo o interesse da Unio ou entidades de sua administrao como autoras, rs, assistentes ou oponentes, b) pela ocorrncia de crimes em detrimento dos seus respectivos interesses e aqueles previstos em leis especiais ou tratados e a bordo, ou c) nas hipteses de aes especficas (mandado de segurana, habeas data, execuo de carta rogatria e sentena estrangeira, aes de nacionalidade e habeas corpus). Quando se trata dos direitos indgenas, no entanto, ressalvado o interesse da Unio, a competncia se define to s pela existncia de disputa sobre eles e essa uma circunstncia decisiva tanto para a adequada compreenso quanto para a exata aplicao do preceito. que a jurisprudncia tem sido generosa na definio de causa e de crime para os efeitos da definio da competncia de jurisdio, mas no tem sido suficientemente cuidadosa em assentar o contedo preciso do conceito de disputa. Diz-se que h causa quando h lide ou pretenso resistida de porte a significar uma questo entre partes capazes e interessadas cujo deslinde exija a participao do poder jurisdicional do Estado atravs da atuao do Juiz. Em outros termos, existe causa quando essencial para o desate da controvrsia de interesses jurdicos antagnicos a ao da jurisdio, de tal modo que aquela que esteja submetida jurisdio puramente administrativa ou que a lei ou os fatos no revistam de importncia que merea soluo via da jurisdio judicial no ser considerada causa para efeito dessa previso constitucional1. Do mesmo modo, crime isto , entidade de natureza penal - o comportamento da pessoa fsica ou jurdica que ofende uma objetividade jurdica penalmente protegida que a lei penal descreva como crime, seguindose da logicamente que so da competncia judiciria criminal as condutas que a lei (federal) definir como crime. A causa civil e a causa penal (o crime) recebem portanto tratamento e iluminao especial tanto da doutrina como da lei que os disciplinam, o que facilita a identificao dos seus respectivos fenmenos, caracterizados sempre
1

A expresso causa, na realidade, designa qualquer procedimento em que o Poder Judicirio, desempenhando a sua funo institucional tpica, resolve ou previne controvrsias mediante atos estatais providos de final enforcing power. -lhe nsita enquanto estrutura formal em cujo mbito se dirimem, com carga de definitividade, os conflitos suscitados a presena de um ato decisrio proferido em sede jurisdicional (Agravo de Instrumento 424.238-4/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 06.02.2003, p. 89; os grifos so do original).

no primeiro caso pela existncia de controvrsia ou litgio e no segundo pela prvia definio legal. Nem a Constituio nem a lei, todavia, tm uma disciplina clara para definir a disputa como categoria jurdico-constitucional capaz de diferen-la de causas e crimes, sendo necessrio construir (ou reconstruir) o contedo dessa clusula a partir da interpretao do conjunto do sistema constitucional geral e particularmente da do sistema constitucional especfico dos direitos indgenas. Do conceito de disputa. Se disputa, em sentido vulgar ou comum significa altercao, briga, rixa, contenda, discusso, debate ou contestao consoante o dicionrio, no sentido constitucional pode abranger causa e crime como resulta evidente, mas pode tambm estender seu alcance para alm desses territrios, quer porque de fato tenha sido esse o propsito da Constituio quer porque assim possa ser compreendido por uma sistemtica interpretao dela, levando o intrprete e o aplicador a, por um ou outro motivo, obrigar-se reflexo sobre esse conceito diferenciado. Com efeito, do ponto de vista do direito comum ordinrio no se recolhe nenhuma colaborao suficiente e capaz de reduzir a conceito unvoco o contedo dessa categoria pois que os estudiosos no se ocuparam da sua definio tcnica aparentemente s agora introduzida na Constituio, de tal modo que disputa h de ser alguma coisa cuja feio e razo tenham de ser ento buscadas na lgica do quotidiano ou no consolidado senso comum das pessoas muito mais do que no rigor da dogmtica jurdica. Mas, esse conceito de disputa, como categoria constitucional que se relaciona com direitos indgenas e que deles recebe necessariamente a inspirao do seu respectivo regime jurdico, ter alm disso de reconstruir-se tambm a partir da lgica de suas caractersticas essenciais, o que significa dizer que a disputa que a Constituio contempla no inciso XI do artigo 109 mais do que uma disputa porque uma disputa sobre direitos indgenas, no se podendo nunca deixar de ter em conta essa qualidade e essa perspectiva especfica toda vez que se tiver de manejar seu conceito. Nessa linha, no essencial para a existncia de uma disputa sobre direitos indgenas, a apurao de interesse jurdico (na acepo processual clssica). Tambm no parece fundamental que se identifique uma pretenso resistida ou que as partes sejam processualmente capazes, ou que o objeto da demanda seja lcito, tudo sugerindo - ao contrrio - a desnecessidade da comprovao escrupulosa de requisitos lgico-formais abstratos como pressupostos para o reconhecimento de uma disputa sobre direitos indgenas. Esses devero ser objeto dessa proteo jurisdicional independentemente de outros requisitos justo porque a Constituio ao referir-se a disputa sem ressalvas quis assentar que qualquer disputa envolvendo direitos indgenas ficasse sob o exame da jurisdio federal. Alis, parece necessrio deixar claro que as disputas sobre direitos dos indgenas, referidas no art. 109, XI da Constituio, tm de ser entendidas como relacionadas, ou mesmo abrangendo, tambm as disputas sobre interesses dos indgenas, visto que, cabendo ao Ministrio Pblico defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas (art. 129, V, CF), a interpretao conjugada dos dois preceitos leva concluso de que no s os direitos mas igualmente os interesses dos indgenas devem ser

protegidos perante a jurisdio federal, entregue pois ao Ministrio Pblico Federal a co-legitimao respectiva. A Lei Complementar n. 75, de 1993, refora esse entendimento pois contm disposio2 convergente ao estabelecer que cabe ao Procurador da Repblica o exerccio da ao em favor dos indgenas, resultando da que, conquanto nada registre o texto constitucional, a comisso do artigo 129, V, s pode ser entendida como entregue aos rgos do Ministrio Pblico Federal. Essa concluso, de resto, vai no mesmo rumo da que se extrai da interpretao sistemtica do art. 231, da CF, que atribui Unio, em vrias passagens, a responsabilidade pela proteo dos direitos e interesses dos ndios, o que, na falta, autoriza a atuao do Ministrio Pblico, o qual s pode ser de nvel federal. Pela mesma razo, a regra do art. 232 da CF deve ser lida com essa extenso3. Assim, quando a Constituio utiliza a expresso disputa sobre direitos indgenas em verdade est referindo disputas sobre direitos ou sobre interesses indgenas que, assim identificadas, devem ser examinadas na jurisdio federal. Ora, no parece pender muita dvida de que essa orientao tenha prevalecido no que diz respeito s causas (e eventualmente disputas) de natureza civil envolvendo indgenas, porque admitida pela jurisprudncia a atuao dos rgos do Ministrio Pblico Federal na defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas e, por conseqncia, assim se firma a competncia da Justia Federal tanto pela condio da parte (MPF e obviamente a Unio, na forma do art. 109, I), quanto, muito mais, em razo da matria (art. 109, XI)4. Vale lembrar que de acordo com a lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, cumpre Unio (e aos Estados e Municpios, nos limites de sua competncia) as iniciativas de defesa dos interesses dos ndios (arts. 2 e 20 e ) bem como a sua prvia audincia em caso de demanda contra indgenas ou comunidades indgenas (art. art. 36, nico). A lei embora tenha atribudo ao rgo federal de assistncia ao ndio a defesa judicial e extrajudicial dos direitos dos silvcolas e das comunidades indgenas (art. 35), no entanto tambm assentou que compete Unio adotar as medidas administrativas ou propor, por intermdio do Ministrio Pblico Federal5, as medidas judiciais
2

De acordo com a Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, a lei orgnica do Ministrio Pblico da Unio, compete ao MPU (art. 6, VII, a) promover ao civil pblica para a proteo dos interesses das comunidades indgenas e das minorias tnicas e defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas. No art. 37, II, est que ao MPF cabe exercer suas atribuies em qualquer instncia ou juzo e em qualquer causa de interesse dos ndios. Assim, embora o MPU seja tambm integrado pelos demais ramos do ministrio pblico (MPT, MPM e MPDFT), exclusivamente ao MPF que toca a defesa geral dos interesses dos ndios e Justia Federal a respectiva competncia de jurisdio, do mesmo modo que ao cabe ao Ministrio Pblico do Trabalho - perante a Justia do Trabalho a ao em defesa dos direitos trabalhistas dos ndios (art.83, V). 3 A defesa judicial dos direitos e interesses dos ndios parece obrigatria posto que, includa entre as atribuies do MPU/MPF, constitui na verdade um nus institucional bastando a verificao da leso ou prejuzo das populaes indgenas para a exigibilidade dessa providncia. 4 A jurisprudncia dos tribunais, no que pertine s causas civis, tem invariavelmente acolhido a competncia federal, servindo de referncia perfeita o RE 183.188-0/MS, Rel. Celso de Mello, 1 Turma, j, 10/12/1996, DJ. 14/02/1997, e (embora versando caso criminal) o julgado no HC 79.530/PA inframencionado. 5 A expresso por intermdio soa incompatvel com a atual organizao constitucional do MP, mas a redao da lei anterior Constituio de 1988 e, ao tempo, cabia ao MPF tanto a

adequadas proteo da posse dos silvcolas sobre as terras que habitem(art. 36, caput). Tais disposies, em si mesmas hoje algo desatualizadas, por certo no conflitam com a prerrogativa constitucional moderna do Ministrio Pblico e pelo contrrio antes com ela se afinam na defesa mais completa dos interesses e direitos dos indgenas, sendo razovel alm disso compreender nessa atribuio por fora do art. 231, CF - no s a defesa das terras mas igualmente dos demais direitos derivados de seu estatuto constitucional. Assim, no h dvida de que as demandas de natureza no penal envolvendo indgenas sero apreciadas pela Justia Federal. Quando a disputa conseqncia de comportamentos criminosos sempre ressalvados os casos de crimes contra os ndios (p. ex. arts. 58 e nico, e 59, da Lei n. 6.001/73) hiptese que parece de manifesta competncia federal pois que os bens atingidos merecem a obrigatria proteo da Unio6 - muitos julgados tm dito que em caso de crime praticado por ndio no possvel lanar mo do mesmo argumento. A Lei n. 6.001/1973 no tem disposio sobre o tema seno a que dispensa ao ndio tratamento especial na aplicao da pena (art. 56 e nico) e ento revela-se capital identificar a abrangncia desses direitos ou interesses, para identificar a existncia ou no uma disputa sobre direitos indgenas. Convm antes, porm, afastar a idia equivocada - que se construiu sombra da noo de tutela e de integrao (a terceira categoria do art. 4 da Lei n. 6.001/73) - de que os interesses dos ndios sero preservados pela Unio e seu rgo federal de assistncia conforme o seu grau de adaptao. que se de fato possvel pela lei reconhecer a existncia de diferentes nveis de integrao7 no menos certo que esse constitucionalmente um critrio insuficiente para a dispensa da atuao da Unio e do Ministrio Pblico, quando nada porque a Constituio e a prpria lei protegem a cultura, crenas, tradies e valores cuja intocabilidade independem do grau de integrao. Nessa linha, a despeito de significativa jurisprudncia (muita dela anterior Constituio de 1988) rejeitando a competncia federal por que o ndio infrator j se encontrava integrado, parece possvel a reconstruo do tema por vis diferente, pois no apenas a condio de tutelado ou assistido nem o maior ou menor grau de imputabilidade que justificam a competncia federal seno a existncia dos valores previstos no art. 231 e sua necessria proteo. Da abrangncia do conceito de direitos e interesses indgenas. A dificuldade que tem surgido diz respeito competncia na rea criminal, pois que no h disciplina legal com explicita referncia aos crimes
defesa da Unio como o exerccio do ministrio pblico. 6 Com efeito, tambm quanto aos ndios ditos integrados (aos demais, isolados ou em vias de integrao, isso inquestionvel pela letra do art. 7, caput) se deveria reconhecer a tutela judicial da Unio e do MP pois garante-se a eles a conservao dos usos, costumes e tradies caractersticos de sua cultura (art. 4, III) os quais devero ser legalmente (art. 6) e, por bvio constitucionalmente, respeitados. 7 A expresso tem um certo sabor etnocntrico pois reduz o estado de capacidade do indgena a uma equao simplificada para enquadramento na ordem jurdica branca quando nem sempre a integrao de acordo com os padres da nossa civilizao reflete o real abandono pelo ndio das condutas que caracterizam o ser indgena. Noutros termos, ontologicamente o indgena no desaparece s por se integrar na civilizao.

praticados pelos ou contra os indgenas8, como violao de direito ou interesses de indgenas. Dito de outro modo, a questo saber se um crime contra um ndio ou praticado por um ndio, dentro ou fora de Terra Indgena (muitos julgados ainda se referem a reserva), constitui para os efeitos do art.109, XI CF, uma disputa sobre direito indgena. A disputa sobre direitos ou interesses indgenas, na ausncia de um contedo tcnico-jurdico preciso, como parece intuitivo, ter de ser definida a partir do contedo material dos fatos a que se referir. Mostra-se no entanto razovel sustentar que a verdadeira viso dos direitos e interesses indgenas s pode ser obtida pela adequada interpretao dos artigos 231 e 232 da CF, cuja funo e redao no texto fundamental revelam que foi institudo um regime jurdico constitucional prprio dos indgenas a que, por sua vez, devem obedincia os textos legais de hierarquia inferior. assim a partir da interpretao e aplicao dos princpios desses dois preceptivos que se haver de interpretar, na seqncia, as leis e normas infraconstitucionais, sempre desprezadas a interpretao ou jurisprudncia que resultar em negao ou diminuio dos propsitos contidos no mencionado Captulo VIII do Ttulo VIII da Constituio de 5 de outubro de 1988. Visto desse modo, tudo o que se tiver de sustentar a respeito dos direitos ou interesses indgenas deve ser lido, pensado e compreendido necessariamente nessa perspectiva constitucional, para da ento se extrair as demais conseqncias decorrentes. Em outros termos, revela-se essencial a exata compreenso desse regime jurdico em toda a sua extenso, como pressuposto fundamental para a correta inteligncia da norma constitucional, e para tanto preciso primeiro entender o que estabeleceu a Constituio para depois averiguar se a lei e a jurisprudncia vo no mesmo sentido. A cabea do artigo 231 diz: So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.. De acordo com o legislador constitucional a expresso so reconhecidos aos ndios significa dizer que antes desse regime outorgado pela lei mxima j dispunham os ndios de direitos decorrentes de fatos, circunstncias ou regras diversas e at fora daqueles da prpria Constituio. Em termos jurdicos, reconhecer9 admitir a existncia de direitos ou efeitos jurdicos precedentes e uma autolimitao do seu prprio direito em face do de outrem. Assim, quando a lei constitucional reconhece aos ndios a existncia de determinado fato e seus efeitos jurdicos, reconhece ipso iure, contra os no ndios, as limitaes inversas e logicamente correspondentes, constituindo esse o elemento bsico em qualquer interpretao orientada nessa
8

Como referido, na Lei n. 6.001/73, os crimes contra o ndio e sua cultura so previstos no art. 58, que na verdade capitula somente casos de crime contra a sua cultura (escarnecer de cerimnia; utilizar ndio como objeto de propaganda; propiciar uso ou disseminao de bebida alcolicas) enquanto que no art. 57 - condenao de ndio a disciplina no passa do regime de aplicao e cumprimento da pena. Mas certo que os crimes contra os ndios individual ou coletivo ofende claramente interesses indgenas e da Unio, sendo indiscutvel a competncia federal. 9 Segundo De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, vol. IV, Forense, 1063, p. 1308, reconhecimento... o vocbulo empregado, em linguagem jurdica, em vrias acepes, todas elas, em verdade, trazendo a significao de afirmao ou de confirmao, acerca dos fatos reconhecidos.

perspectiva, isto , a Constituio brasileira desse modo reconhece a existncia de uma verdadeira constituio ndia.10 Esse reconhecimento manifestado pelo constituinte refere-se aos ndios, cabendo ter por certo que ndio, para o direito brasileiro, no s aquele nacional descrito na legislao infraconstitucional como tal11, mas tambm todo aquele que pela expresso constitucional dos arts. 231 e 232 reuna caractersticas juridico-antropolgicas que como tal o identifiquem. Em outros termos, ndio no s aquele que a definio legal identifica seno tambm os que so reconhecidos pelos integrantes de sua comunidade e os que, por sua organizao social, costumes, tradies e crenas, possam assim ser identificados12. Nessa linha, organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies so fatos que recebem do direito constitucional brasileiro tratamento absolutamente fundamental e diretamente derivado dos achados antropolgicos. Quer dizer, o intrprete constitucional no tem como definir essas categorias sem antes receber da arqueologia, da antropologia, da etnosociologia e da histria a verificao dessa condio, visto no caber ao jurista ou ao Direito estabelecer quando existe organizao social entre os ndios, ou o qu e quando constituem, e qual dimenso tm os seus costumes, crenas e tradies, do mesmo modo quanto saber se sua lngua ou no prpria, ou se ou no autnoma ou so ou no identificveis seus costumes e crenas.13 Essa , alis, tambm uma importante ressalva metodolgica pois sabido que os ndios se repartem em inmeros grupos de origem, organizao social, crenas e costumes por vezes bem diferenciados, por toda a extenso do territrio brasileiro e at mesmo estendendo-se para fora dele, sendo descabido emprestar-lhes conceito apriorista e incorreto pressupor-lhes comportamentos comuns quando a verificao disso no estiver cientificamente demonstrada14.
10

A Conferncia Geral da OIT editou a Conveno n. 169, aprovada em 27 de Junho de 1989, designada como Conveno sobre os povos indgenas e tribais que reafirma tais direitos. 11 A Lei n. 6.001/73 define ndio ou silvcola como todo o indivduo de origem pr-colombiana que se identifica e identificado como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da sociedade nacional (art. 3, I). Essa conceituao discutvel mas tem pelo menos o mrito de consignar que ndio aquele indivduo que reconhecido pelos ndios como ndio tambm, o que um bom referencial antropolgico. 12 O conceito de ndio para o direito civil tem contedo e significado diversos, conforme se pode verificar na consulta aos tratadistas. A ttulo de exemplo, consultar Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clvis Bevilqua, 4 edio, vol. I, pp. 186/189, que o inspirador dos demais, com indicao histrica da disciplina do assunto indgena no mbito do direito civil. O novo Cdigo Civil estabeleceu, porm, no art.4, nico, que a capacidade dos ndios ser regulada por lei especial, deixando de fora da lei civil o tema e remetendo-o ao legislador ordinrio que est a deliberar no Congresso Nacional (PL 2.057/91). 13 Trabalho abrangente e interessante sobre esse assunto, est em Breves anotaes Constituio sobre o direito indgena, Caetano Lagrasta Neto, RT 648/46. til a consulta tambm a Reconhecimento e proteo dos direitos dos ndios, Dalmo de Abreu Dallari, Rev. Inf. Legislativa n. 111/315 (ano 28, jul./set.1991) e Direito penal indgena, Luiz Flvio Borges DUrso, RT 707/426. 14 comum os ndios se autodenominarem parentes entre si nas suas etnias, mas igualmente com relao a outras, e esse costume pareceria descabido pelas diferenas de localizao e distncias se pesquisas recentes e inovadoras com DNA mitocondrial, recolhido de 25 ndios de oito etnias (do extremo norte ao extremo sul do pas), no mostrassem que h enorme semelhana entre suas caractersticas. Alm disso, as amostras, comparadas com exemplares das raas negra, asitica e branca, revelaram franca diferena entre aquelas e estas,

Ademais, preciso que fique bem evidenciado que a Constituio brasileira ao reconhecer aos ndios sua organizao social, crenas, costumes e cultura, reconhece tambm necessariamente as derivaes de suas crenas, tradies ou costumes, de modo que no apenas as decorrncias diretas delas, mas sobretudo se h de aceitar como garantidas pela Constituio tambm aquelas que resultem da prtica dessas crenas e desses costumes. Esse quadro permite afirmar portanto que os objetos jurdicos tutelados pela Constituio so inteiramente peculiares pois que, alm de abranger os objetos jurdicos do direito branco na forma constitucional vigente, tambm se haver de atender s regras ditadas pela tradio, cultura, organizao e valores ndios, que podem e devem ser igualmente protegidos tanto civilmente como penalmente, at mesmo quando no explicitamente previstos na legislao ordinria do pas j que a Constituio reconheceu tambm as regras indgenas e portanto tambm os valores respectivos (inclusive jurdicos15) cuja violao logicamente justifica a mesma sano. Dito de outro modo, se a Constituio aceita e reconhece os direitos e interesses indgenas gerados pela tradio indgena, tem de t-los por igualmente includos no rol dos interesses e direitos do direito ordinrio brasileiro garantindo-lhes, juntamente com estes ltimos, idntica proteo. Da jurisprudncia do STF e do STJ e sua crtica. Nada obstante essas consideraes, a jurisprudncia que se vm consolidando no observa o mesmo rigor e a mesma lgica. Ao contrrio, os precedentes tm se orientado pelo caso concreto e pelas circunstncias prprias do evento criminoso submetido a julgamento, sendo que a lgica das decises tem atendido a cogitaes de senso comum e esquecido a necessria aplicao do regime jurdico indgena derivado de suas tradies, crenas, costumes, organizao social e direitos originrios sobre suas terras que a Constituio formalmente reconheceu e protege. De fato, a anlise dos precedentes do Supremo Tribunal Federal que mais de perto enfrentaram o tema parece mostrar alm desse casusmo uma certa indefinio com relao aos fundamentos da competncia, quase sempre recusando implicitamente a interpretao abrangente que o texto formal da Constituio todavia sem dvida suporta. No Habeas Corpus n. 65.912-8 MG, Relator Ministro Clio Borja, a 2 Turma do STF, unnime, em 6 de maio de 1988 (DJ 24.06.88), portanto antes da Constituio de 1988 e da vigncia da regra do seu art. 109, XI, denegando a ordem, entendeu competente a Justia Federal para apreciar uma ao penal por crime de morte cometido por fazendeiros mineiros contra ndios Xakriabas (municpio de Itacarambi/MG). Para tanto valorizou, no voto do Relator do acrdo impetrado (RHC n. 6.819, no TRF), o fato do crime ter-se dado dentro da reserva indgena e ter-se caracterizado como delito contra interesse da Unio pois que toda a ao delituosa praticada em prejuzo da poltica nacional de proteo ao ndio se enquadra na categoria de crimes afetos
justificando assim mais uma vez a auto-referncia como parentes, concluso tambm reforada pela demonstrao de que a vinda para a Amrica, via Estreito de Behring, se deu de uma s vez e no em levas como se supunha (Revista Pesquisa Fapesp, edio 77, Julho/2002). 15 interessante anotar que o projeto de lei 2057/91, que dispe sobre o novo Estatuto Indgena, estabelece que as tradies e costumes indgenas e at mesmo a sano punitiva tribal podero ser aplicados na represso de comportamentos delituosos dos ndios pelos prprios ndios.

competncia dos juizes federais como espcie dos crimes cometidos em detrimento de bens interesses e servios da Unio.... poca, a Constituio de 1967 no previa hiptese de competncia especfica para as disputas sobre direitos indgenas. Mesmo assim o STF reconheceu que a poltica oficial indigenista ficara prejudicada pelo homicdio de ndios por fazendeiros que cobiavam suas terras. Viu a o STF uma hiptese de interesse da Unio porque lhe compete a responsabilidade pela poltica de proteo dos indgenas. No Recurso Extraordinrio n. 179.485/AM, Relator o Ministro Marco Aurlio, a 2 Turma do STF, unanimidade, em 6 de dezembro de 1994 (RTJ 158/736), assentou que no caso de genocdio de indgenas a competncia era da Justia Federal porque dentre os direitos protegidos pela clusula disputa sobre direitos indgenas se haveria de compreender logicamente o direito vida, valendo sublinhar no voto do Min. Nri a anotao de que a Constituio no seguiu nem a tcnica de meno a causas, em se referindo a matria civil, nem a crimes, em se referindo matria criminal.... e que o conceito de disputa assumia no inciso XI do art. 109 uma conotao prpria do sistema constitucional vigente. No Habeas Corpus n. 71.835/MS, Relator o Ministro Francisco Rezek, a 2 Turma do STF, por maioria (vencidos Min. Velloso e Nri), em 4 de abril de 1995 (RTJ 161/878), apreciando um caso em que dois ndios provocaram a morte de um terceiro dentro da reserva em Caarap/MS, decidiu que a competncia era da Justia Federal pois que na linha do precedente no RE 179.485/AM e citando trabalho de Cludio L. Fonteles16 teria havido ofensa vida de ndio que o caso em que, do modo mais pungente, se disputam direitos e porque disputa tem sentido constitucional abrangente. A ressalva dos votos vencidos prendeu-se considerao de que a morte de um ndio por outro no atenta contra os direitos previstos no art. 231 CF e porisso no configura disputa sobre direitos indgenas (Min. Velloso), assinalando o Min. Nri especialmente que a discusso de tal fato no se poderia conter dentro da clusula direitos indgenas. No Recurso Extraordinrio n. 192.473-0/RR, Relator para o acrdo o Ministro Maurcio Corra, a 2 Turma, por maioria (vencidos o Rel. Min. Nri e Min. Velloso), em 4 de fevereiro de 1997 (DJ 29.08.97), julgou caso de homicdio de ndio contra outro ndio, dentro da reserva, em virtude de desentendimento entre parentes aps ingesto de bebida alcolica. O relator sustentara que o homicdio entre ndios no figura hiptese de disputa sobre direitos indgenas, sendo estes to s aqueles do caput do art. 231 CF; j o Min. Rezek reproduziu o entendimento exposto no HC 71.835 e o relator para o acrdo concluiu que devia manter-se a interpretao segundo a qual a ofensa vida do ndio esta como bem maior se inclui entre os direitos indgenas (art. 109, XI), para efeito de definio da competncia federal de jurisdio. No julgamento do Habeas Corpus n. 75.404-0/DF, Relator o Ministro Maurcio Corra, a mesma 2 Turma do STF, por unanimidade, em 27 de junho de 1997 (Lex 271/313), entretanto, apreciando o caso do ndio patax Galdino que morreu em decorrncia de queimaduras provocadas pelos rus
16

v. a propsito, o trabalho referido, em Fonteles, Cludio Lemos. Os julgamentos de crimes cometidos contra comunidades indgenas pela Justia Estadual, in Os Direitos Indgenas e a Constituio ,coordenadora Juliana Santilli, NDI/SAFe, Porto Alegre, 1993, p. 205)

adolescentes brancos enquanto dormia num abrigo em ponto de nibus em Braslia/DF concluiu que a hiptese no se identifica com os precedentes, porque aqui no se cogita de genocdio [RE 179.485-2], nem de disputa de terras entre ndios ou entre ndios e no ndios e ainda porque o crime no foi praticado em reserva indgena nem decorreu de conflito relativo a questes indgenas [HC 71835-3]. O relator retomou a argumentao at ento vencida, dos Min. Velloso e Nri, para afirmar que no h a disputa sobre direitos indgenas porque o fato descrito na denncia no se compreende nos limites do art. 231 CF. Firmou-se a competncia da Justia comum do Distrito Federal. Examinando o Recurso Extraordinrio n. 206.608/RR, Relator o Ministro Nri da Silveira, outra vez a 2 Turma do STF, tambm por unanimidade, em 11 de maio de 1999 (RTJ 170/973), em caso de abuso de autoridade e leses corporais praticadas por policiais militares contra o ndio Damasceno Segundo no interior da reserva (prximo maloca do Gavio em Roraima), entendeu haver violao de direito dos ndios alm de inequvoco atentado a servio da Unio em decorrncia da proteo devida ao indgena.... O Min. Marco Aurlio reiterou sua interpretao abrangente considerada a intangibilidade, a higidez do prprio ndio; os Min. Jobim e Velloso acompanharam a soluo porque entendiam violado interesse da Unio. No Habeas Corpus n. 79.530/PA, Relator o Ministro Ilmar Galvo, a 1 Turma do STF, unanimidade, em 16 de dezembro de 1999 (RTJ 172/583), julgando o caso Paulinho Payakan (estupro praticado por ndio contra mulher de outra raa), produziu a primeira sistematizao do tema. De fato, embora confirmando os precedentes, em que se concluiu pela competncia estadual quando no estivesse em jogo o interesse da administrao e se cuidasse de crime de ndio contra ndio por assunto pessoais, o Relator ainda assinalou que mesmo essa interpretao apresentava dificuldades na apurao do efetivo prejuzo do servio da Unio, porque no fcil demonstrar ofensa tutela (arts. 7 e 8, da Lei 6.001/73) desde que trata-se de tutela que no diversa da tutela do direito comum que instituto de natureza civil e no penal. Tornase, assim, disse o relator de todo descabido atribuir o carter de delito contra o servio da Unio ao simples fato de um ndio aparecer como agente, ou como vtima, de crimes da espcie de que cuidaram os precedentes, ainda que ocorridos nos limites de seu habitat, circunstncia que, por igual, se mostra irrelevante para a fixao da competncia. De outra parte, como no se pode atribuir ao crime, em si, o carter de disputa, conquanto essa possa resultar em crime, de concluir-se que o vocbulo, como empregado no inc. XI do referido artigo 109 (disputa sobre direitos indgenas) tem o sentido de questo, de litgio, lide, conflito, s podendo compreender, por isso, as causas que envolvam os direitos dos silvcolas tutelados pela Funai, cuja defesa cabe no apenas a esses, representados ou assistidos pela Funai circunstncia por si s suficiente para determinar a competncia da Justia Federal mas tambm ao Ministrio Pblico, conforme prev o art. 129, V da Carta da Repblica. No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 263.010-1/MS, Relator o Ministro Ilmar Galvo, a 1 Turma do STF, unanimidade, em 13 de junho de 2000 (Lex 268/389), examinando argio de incompetncia em caso de tentativa de morte praticada por um ndio terena contra uma ndia guarani, residentes em reservas distintas, em Dourados/MS, aplicou a soluo do

precedente no HC 79.530 (supra), isto pela competncia federal embora praticado dentro da reserva. No Habeas Corpus n. 80.496-9/MA, Relator o Ministro Moreira Alves, a 1 Turma do STF, por unanimidade, em 12 de dezembro de 2000 (DJ 06.04.2001) adotou as razes do voto condutor nos precedentes no HC 79.530 e RE 263.010 para concluir pela competncia estadual. O parecer da PGR, pela competncia federal, foi do Subprocurador geral da Repblica Cludio Lemos Fonteles. No Recurso Extraordinrio n. 282.169-1/MA, Relator o Ministro Moreira Alves, a 1 Turma do STF, unanimidade, em 13 de maro de 2001 (DJ 04.05.2001) ao examinar caso de crime de homicdio de um ndio guajajara praticado por no ndio em virtude de rixa pessoal, fora da reserva indgena, deu por boa a deciso recorrida que aplicou os precedentes da Corte, assentando o Relator que so, portanto, concordes ambas as Turmas desta Corte no sentido de que, quando se tratar de crime cometido contra ndio fora da reserva indgena, como sucede no caso presente, a competncia para process-lo e julg-lo da Justia Comum Estadual e no da Federal. No exame do Habeas Corpus n. 81.827-7/MT, Relator o Ministro Maurcio Corra, a 2 Turma do STF, unanimidade, em 28 de maio de 2002 (DJ 23.08.2002), decidiu que o crime praticado por ndios da reserva Juininha (pontes e Lacerda/MT), contra no ndios, por questes de antipatia e por terem estes se utilizado da estrada existente prxima aldeia indgena, no envolvia conflito de terras nem dizia respeito cultura ou a direitos sobre terras, cuidando-se de delito comum isolado que no configura disputa sobre direitos indgenas, e portanto no se submete competncia federal. No Recurso Extraordinrio n. 270.379-6/MS, Relator o Ministro Maurcio Corra, a 2 Turma do STF, unanimidade, em 17 de abril de 2001 (DJ 29.06.2001), apreciando caso de homicdio praticado contra ndio em virtude de disputa de terras voltou a reconhecer a competncia federal porque, no caso especfico destes autos o que se deu que o assassinato do ndio Maral teve como causa contenda de terras que os ndios defendiam como suas, valor esse que est devidamente arrolado no artigo 231 da Constituio Federal como fator a atrair a competncia da Justia Federal para o julgamento do autor do homicdio, medida que est umbilicalmente relacionado com o que a Constituio denomina de direitos originrios sobre terras que tradicionalmente ocupam, princpio esse, alis reprisado no inciso XI do artigo 109 da Constituio como de disputa sobre direitos indgenas. . O Relator, alis, fez expressa reconsiderao de voto em julgados anteriores, de que participara com entendimento diverso: ...revi a minha posio a partir da [RE192.473], para entender que a ocorrncia de crime em reserva indgena, de que participa ndio, ativa ou passivamente, por si s, nem sempre conduz atrao da competncia da Justia Federal, porque os direitos que levam sua atuao so aqueles que esto definidos no artigo 231 da Carta Federal. A descrio dos precedentes referidos expe com suficiente evidncia os pressupostos adotados pela Corte Suprema na soluo da questo da competncia de jurisdio para o processo e julgamento dos crimes cometidos por indgenas. A jurisprudncia do STJ est consolidada na Smula 140 ( Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime em que o indgena figure

10

como autor ou vtima.), tomada pela 3 Seo, em 18.05.1995 (RSTJ 80/233251)17. Quanto a ela, alis, dois aspectos merecem referncia breve: primeiro, que os precedentes dessa smula foram coletados em julgamentos possivelmente inspirados na antiga jurisprudncia do extinto Tribunal Federal de Recursos, que os tomou sob a vigncia da Constituio anterior, a qual no tinha regra semelhante ao hoje art. 109, XI da CF 88, o que relativiza muito seu valor; depois, que, cuidando-se de matria tipicamente constitucional, como parece natural, a ltima palavra ser sempre da Corte Suprema, valendo os precedentes do STJ nessa hiptese to s como orientao subsidiria at que o STF se pronuncie. bom considerar, entretanto, que essa jurisprudncia parece de todo inadequada, tanto quando o crime for cometido por indgena, visto que sua conduta pode acarretar responsabilidade para a Unio, quanto contra indgena (pelas bvias razes j acima indicadas) e especialmente se praticado contra ndios em vias de integrao ou isolados, cujo dever de proteo pela Unio ainda mais induvidoso. Tomando como referncia a jurisprudncia do STF, que, pelas razes expostas, se afigura mais adequada e pertinente, a constatao inicial que, mesmo quando admite a competncia federal nos crimes cometidos contra os
17

Dos precedentes da Smula o primeiro o CC 575-0/MS (3 Seo, j.21.09.89, DJ 16.10.89)com a seguinte ementa: Competncia. Crime. ndio. Leses causadas por um silvcola em outro, sem conotao especial, em ordem a configurar ofensa a interesse da Unio. Competncia da Justia Estadual para o processo e julgamento do crime.. Nele, o relator, acolhendo o parecer do MPF, entendeu que leses corporais causadas por um ndio em outro por ter o primeiro dito que o segundo iria virar bicho, no guarda relao com os direitos indgenas de que cuida o dispositivo constitucional [art. 109, XI]. O seguinte, RHC 706/RS (6 Turma, j.16.10.90, DJ 29.10.90), requerido por ndia Nandva pronunciada por homicdio qualificado contra descendente e criana foi desprovido (parecer do MPF pelo desprovimento) ao fundamento de que no havia interesse concreto da Unio (citando CC 6977/MG e CC 7946/MS, ambos do TFR); de que o MPF no poderia defender individualmente os ndios ou o fazendo isso no importaria em alterao da competncia; e, de que (reproduzindo o acrdo recorrido) evidencia, no se referiu [o art. 109, XI] s causas criminais e, sim, s causas cveis, mesmo porque os casos de competncia para dirimir aquelas esto exaustivamente definidos na Constituio, como se pode ver dos incisos IV, V, VII, VIII, IX e X do citado artigo, no havendo qualquer meno a silvcolas. Os demais seguiram essa linha de deliberao: o CC 3910-0/RO (3 Seo, j.17.12.92, DJ 01.03.93 leses corporais em ndio causadas por outro, com parecer ministerial pela competncia estadual) pelo fundamento dos precedentes acima e porque a Constituio em passagem alguma tem o foro federal como competente para julgar crime individual praticado por silvcola ou entre silvcolas; o CC 4469-0/PE (3 Seo, j.17.06.93, DJ 02.08.93 homicdio de silvcolas dentro da reserva Atikum, com parecer pela inaplicabilidade da jurisprudncia invocada na denncia ao Juiz Federal) porque a tutela da Unio, relativamente aos ndios, na espcie, ao contrrio do explanado pelo juzo suscitante, restrita disputa sobre direitos indgenas. Vale dizer, o objeto jurdico, restrito a esse pormenor, no compreende condutas individuais dos silvcolas, como agente ou vtima; o CC 5013-8/RR (3 Seo, j.16.12.93, DJ 20.06.94 tentativa de homicdio praticada por ndios contra vaqueiro que procurava uma porca perto da maloca dos ndios) ao entendimento de que o crime comum fora da reserva (parecer pela competncia estadual); o CC 7624-2/AM (3 Seo, j.16.06.94, DJ 05.12.94 homicdio de 3 ndios caceteiros Korubos, com parecer pela competncia estadual) invocando explicitamente os precedentes acima; e o CC 8733-3/MA (3 Seo, j.16.06.94, DJ 22.08.94 homicdio de branco por ndio do Alto Pindar, com parecer pela competncia da Justia Estadual) porque o crime foi cometido por ndio e no h leso de interesse da Unio, como diz a jurisprudncia dos precedentes.

11

ndios, a jurisprudncia resultante dos precedentes da Corte Suprema parece considerar exclusivamente a proteo penal da pessoa fsica do ndio, enquanto os direitos que podem ser atingidos no se resumem necessariamente a direitos pessoais deles, a dizer que um delito cometido contra um ndio pode tambm atentar contra direitos ou interesses de outros ndios ou da prpria comunidade, como faz certo por exemplo o art. 58 da Lei n. 6.001/73 ao punir crimes contra a cultura indgena, mostrando claramente que insuficiente a argumentao da jurisprudncia citada. Da mesma maneira, o crime praticado por um ndio pode ofender no s direitos individuais e pessoais de no ndios mas tambm de pessoas jurdicas particulares ou do prprio Estado, de modo que a verificao da atuao da regra do inciso XI, do art. 109, da CF, no mnimo, recomenda particular ateno com os possveis desdobramentos, visto como a disputa sobre direitos indgenas pode nesse contexto ultrapassar os limites formais da interpretao literal, deixando mostra outra vez a precariedade da soluo jurisprudencial. O STF nos vrios julgados em que assentou a competncia estadual insistiu em que era preciso uma leitura estrita do art. 109, XI, combinada com a do artigo 231, da CF, porque a disputa capaz de atrair a competncia federal teria de referir-se a direitos previstos neste ltimo. Como se pode perceber dos diversos arestos antes reportados, a questo passa a ser de acordo com a fundamentao exposta pelos Relatores, de um lado a identificao exata dos direitos e interesses dos indgenas albergados no texto do artigo 231 da CF, e de outro a figurao de sua efetiva violao. Mas, mesmo aceitando a discusso nesse limitado campo, se certo que a Constituio reconheceu aos ndios sua organizao social, seus costumes, lnguas, crenas e tradies bem assim os direitos originrios sobre as terras que ocupam, igualmente certo que ela acolheu como valores os que essas categorias constitucionalizadas traduzem, no s na perspectiva do homem branco e sua legislao mas tambm naquela do indgena com todas as suas decorrncias. Consequentemente, se o conceito de disputa compreende toda e qualquer desavena entre ndios e no ndios ou entre ndios e ndios, e se direitos indgenas expresso que necessariamente alcana os direitos internos das comunidades com os desdobramentos prprios de sua cultura, tradio, lngua e crenas - e no apenas os direitos relacionados com a terra (aparentemente o padro nico adotado no STF para apurao da leso aos direitos indgenas) - preciso redimensionar tanto a leitura estrita do artigo 231 (alis, efetivamente recomendada pelo STF em vrios casos de crimes contra a vida de ndio) quanto a do inciso XI, do art. 109 CF. Essa linha de compreenso a interpretao que prevalecera na jurisprudncia do STF assim que foi promulgada a Constituio de 1988, levando a maioria dos seus juzes a ter como aceitvel que o homicdio de um indgena ofendia concretamente um direito indgena porque lesava o seu bem jurdico mais importante. Por isso, conquanto posteriormente a orientao do tribunal tivesse reduzido a amplitude desse entendimento para fixar como contedo desses direitos to s aqueles referidos no art. 231 CF (na viso estrita da Corte), certo que mesmo assim a competncia federal no poderia ficar limitada s hipteses de disputa por terras porque os direitos do art. 231 CF na verdade vo alm delas e podem ter contedo diverso como agora

12

indicado, pois, como j referido, com relao aos direitos indgenas, a interpretao da Constituio, pela conjugao dos seus arts. 109, XI, 231 e 232, aponta com certeza para um conjunto de direitos significativamente maior do que os que os precedentes do STF reconheceram. E isso porque no se compreende que uma disputa versando indiretamente sobre terras (homicdio, por exemplo) possa ser considerada uma disputa sobre direitos indgenas quando outra, dizendo respeito a relao entre pais e filhos ndios, ou entre homem e mulher ndios ou no ndios, ou entre grupos ou comunidades indgenas ou no indgenas versando costumes, tradies, religio ou valores tipicamente indgenas, no o seja to s porque no envolvem terras. Se razovel aceitar a existncia de disputa quando se controverte sobre terras porque os direitos sobre elas est assegurado aos indgenas na cabea do artigo 231 da Constituio, do mesmo modo possvel identificar a existncia de disputa sobre direitos indgenas quando o delito tem por objeto, direta ou indiretamente, uma controvrsia de fundo cultural, religioso, ou sobre tradio ou costumes protegidos no mesmo art. 231 da CF. Mostra-se, por exemplo, fcil perceber que um lugar sagrado segundo costumes indgenas, ou os animais a existentes, ou seus smbolos, rvores ou guas, assim como seus hbitos e a memria dos ancestrais, podem ser ofendidos ou profanados, constituindo crime em si ou resultar em reao delituosa e nessa circunstncia ningum poderia contestar a bvia violao de direitos indgenas para o efeito discutido mesmo quando praticado por um ndio e fora da reserva. No existe uma razo sistemtica para distinguir uma disputa originada por questo de terras de qualquer outra gerada por diferena de opinio sobre costumes ou crenas ou sobre relaes entre parentes. Muito pelo contrrio, tanto o legislador compreendeu essa preocupao que criminalizou, por exemplo, a venda de bebida alcolica aos ndios (art. 58, III da Lei n. 6.001/73), assinalando claramente que h outros valores a serem defendidos justo porque h outros direitos indgenas que no o simples direito terra. Tambm no parece existir razo ontolgica para essa distino, uma vez que se deve respeitar com a mesma intensidade os valores produzidos pela organizao social, costumes, crenas, lngua e tradies dos ndios, os quais foram formalmente reconhecidos pela Constituio, e, para chegar a concluso diferente ou contrria, seria necessrio procurar diferenar onde a Constituio no distinguiu ou aplicar exclusivamente (com preconceito etnocntrico) critrios do homem branco para definir o que so direitos indgenas18. Finalmente, conquanto ela mesma j no tenha mais sustentao ante as razes agora desenvolvidas e que a neutralizam inteiramente, preciso afastar a afirmao inserta no RE 79.530/PA (caso Payakan) de que sendo a tutela de natureza civil no se prestaria a justificar a competncia federal criminal. Assim no pode ser, primeiro, porque se o indgena est integrado o argumento se esvaziaria por si s, e, depois, porque se de fato ao regime tutelar institudo pelo artigo 7 da Lei n. 6.001/73 se aplicam no que couber as
18

Esse equvoco metodolgico, alm de desatender claramente s disposies dos preceitos indicados, fere tambm a disposio constitucional do art. 215, 1, o qual garante as manifestaes culturais dos indgenas, e termina por desamparar, do ponto de vista criminal, bens e valores possudos pelos indgenas de longa data e que pela mesma Carta a Unio se comprometeu garantir

13

disposies da tutela de direito comum, no s cabe Unio o controle do seu exerccio - de tal modo que de seu interesse o comportamento criminoso de indgena tutelado pela atribuio legal - como tem ela virtual responsabilidade pela reparao civil decorrente dos crimes cometidos pelo tutelado19. Nessa linha de perspectiva, tanto crimes praticados contra ndios como os por eles praticados, tero de ser obrigatoriamente processados e julgados perante a Justia Federal e a concluso que parece afirmar-se a partir disso que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - mais afeioada que a do STJ (que o nega simplesmente) a essa inteligncia - pode sem esforo evoluir sistematicamente para que a compreenso de que disputa sobre direitos indgenas contemple a integralidade dos direitos indgenas, bastando compreender que a Constituio reconheceu como direito indgena tambm aquilo que os indgenas tm eles prprios para si como seu direito e, ento, no se pode restringir as disputas que atraem a competncia federal apenas s disputas que envolvem pretenses sobre terras. Em resumo, a competncia para o processo e julgamento dos crimes cometidos contra ndios ou comunidades indgenas sempre da competncia da Justia Federal, a qual, em qualquer caso ser competente para dizer se no caso de disputa sobre direitos indgenas, para o que ter necessariamente de realizar a interpretao no modo exposto. De igual modo, os crimes cometidos por ndios sempre constituem em princpio disputa sobre direitos indgenas para os efeitos de fixao da competncia, exceto quando claramente demonstrado que estando o ndio inteiramente integrado no tenha a conduta qualquer relao com as categorias do art. 231 da CF, o que de qualquer modo sempre dever ser decidido pela Justia Federal.

19

No direito privado a responsabilidade civil decorre do art. 932, II do novo Cdigo Civil de 2002 e essa no caso de ato criminoso praticado por ndio j foi assentada (com base na lei anterior) pelo ento TFR, por exemplo, na AC 93.892, 1 Turma, DJ 22/05/1986, p. 163 e pelo TRF da 4 Regio na AC 94.04.19408-5/RS, DJ 04/03/1998, p. 511, como imputvel FUNAI.

14