LA TRANSFORMACIN DE SOCIEDADES Las modificaciones e innovaciones introducidas en materia de reorganizacin de sociedades constituyen uno de los mayores aportes de la nueva

Ley General de Sociedades -aprobada por Ley N2 26887, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1997, en adelante, LGS- al ordenamiento societario nacional. Ms aun, la regulacin integral de figuras como la transformacin, fusin, escisin y otras formas de reorganizacin, trasciende el mbito meramente jurdico y pasa a constituirse en una herramienta fundamental en los procesos de concentracin, desconcentracin o especializacin empresarial. Los tiempos modernos exigen que las empresas se vayan adaptando a los cambios y exigencias que les presenta un mercado cada vez ms integrado y global. La dinmica de las operaciones productivas y comerciales demanda un alto grado de competitividad y eficiencia por parte de los agentes econmicos que participan en un sector determinado. Es as que las empresas que no logran adecuarse al ritmo que impone la competencia econmica pueden verse obligadas a salir del mercado. En vista que la evolucin y los cambios que se presentan casi a diario afectan de manera diversa y desigual a las organizaciones empresariales que se desenvuelven en la economa, sern tambin distintas las frmulas o alternativas que se adopten con el fin de conducir a la empresa hacia un mximo de eficiencia posible. Una de estas frmulas es la concentracin empresarial que se presenta como un fenmeno que permite a las empresas coordinar, colaborar y diversificar sus inversiones en las ms distintas formas. La concentracin se presenta, en un primer momento, como un fenmeno de ampliacin de la dimensin de la empresa a travs de la agrupacin de organizaciones de la misma naturaleza (concentracin horizontal). Sin embargo, tambin puede darse en los casos de reunin de empresas cuyo objeto o actividades se complementan entre s, a efectos de originar una cadena productiva (concentracin vertical). Finalmente, la concentracin tambin puede darse a travs de la agrupacin, bajo la misma direccin, de entidades de distinta naturaleza y actividades que buscan diversificar el riesgo de su desempeo en el mercado (conglomerados empresariales). Si bien los objetivos pueden ser diversos, hay dos caractersticas que la doctrina asigna a la concentracin empresarial: organizacin y colaboracin. Por su parte, si reconocemos que la desconcentracin del riesgo econmico empresarial facilita una mayor flexibilidad y adecuacin de la financiacin de las explotaciones separadas y que la especializacin permite la realizacin de actividades econmicas con mayor eficiencia, advertiremos que la escisin puede constituir un importante mecanismo que le permita a una empresa reestructurar sus actividades y actuar en el mercado de una forma ms eficiente. En funcin de lo expuesto, y como veremos en el desarrollo del presente artculo, la fusin se presenta como un mecanismo tpico de concentracin empresarial, mientras que la escisin, si bien ha sido comnmente reconocida como una posibilidad de desconcentracin, tambin puede ser utilizada en el marco de un proceso de concentracin. El presente trabajo pretende abarcar solo algunos de los aspectos ms importantes que la normatividad vigente contempla para los supuestos de fusin y escisin de sociedades, basndose principalmente en las importantes modificaciones introducidas por la LGS, las cuales han potenciado a estas figuras como mecanismos que permiten la reestructuracin empresarial y la adaptacin de las organizaciones econmicas a las exigencias del mercado actual.

II. FUSiN 1. Concepto de fusin Siguiendo la opinin de un sector mayoritario de la doctrina, podemos sealar que la fusin es una operacin mediante la cual dos o ms sociedades se renen a efectos de formar una sola, confundiendo sus respectivos patrimonios e integrando a sus socios, de acuerdo a las formas previstas por la ley y cumpliendo con los requisitos establecidos en sta. Dependiendo de la forma legal que se adopte, la fusin implicar la extincin de las sociedades participantes en el proceso para formar una nueva sociedad -cuando se trata de una fusin por incorporacin- o la extincin de todas menos una, la preexistente, que absorber a las dems -en la denominada fusin por absorcin-. Partiendo por reconocer que la fusin es, ante todo, un proceso esencialmente econmico de concentracin patrimonial y que se desarrolla dentro del marco de una reestructuracin empresarial, la doctrina ha establecido sus principales rasgos jurdicos, con el fin de delimitar su concepto en el mbito del Derecho. As, Broseta Pont califica a la fusin como "un procedimiento jurdico por el cual dos o ms sociedades agrupan sus patrimonios y sus socios en una sociedad nica, previa disolucin de todas las sociedades que se fusionan (creando una sociedad nueva que asuma a todas las preexistentes) o previa disolucin de todas menos una (que absorbe a las restantes)."(1). En el mismo sentido, Rodriga Ura, menciona que "estamos ante una operacin jurdica afectante a dos o ms sociedades, que conduce a la extincin de todas o algunas de ellas y a la integracin de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad ya preexistente o de nueva creacin" (2). Gmez Porra, advirtiendo previamente que la fusin puede entenderse en un plano econmico y en otro jurdico, define a la fusin como una institucin "en virtud de la cual, y mediante un procedimiento normado, de naturaleza plural, se produce la unificacin de dos o ms sociedades, que se extinguen sin previa liquidacin, en una nica sociedad, ya se trate de una sociedad preexistente que subsiste, o, en su caso, de una sociedad de nueva creacin, cuyo patrimonio y cuerpo social estar formado por los patrimonios ntegrosactivo y pasivo- y por los socios de todas las sociedades intervinientes, convirtindose la sociedad resultante en sucesora a ttulo universal de las sociedades que se extinguen" (3). Consideramos que las disposiciones introducidas por la nueva Ley General de Sociedades --en adelante, LGS- en materia de fusin constituyen un importante avance tanto a nivel cuantitativo como en trminos cualitativos, con respecto a la regulacin que exista en la antigua Ley General de Sociedades -en lo sucesivo ALGSvigente hasta 1997. Ciertamente, la ALGS no trataba el tema de la fusin de una manera integral y sistemtica -tal como lo hace la nueva norma- dejando muchos vacos que en la prctica generaban inseguridad jurdica respecto de los alcances de este tipo de reorganizacin societaria. Ello no solo obedeca a los escasos cinco artculos que se le dedicaron en la ALGS a la figura materia de nuestro anlisis, sino tambin a la exclusin de temas que hoy se presentan como fundamentales para normar de una manera cabal y adecuada a la fusin. Empezaremos nuestro anlisis citando el artculo 344 de la LGS, que regula el concepto y las formas que puede adoptar una fusin: "Artculo 344.- Concepto y formas de fusin

Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o, 2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso". La norma referida recoge la nocin ampliamente aceptada en doctrina que configura a la fusin como la unin de dos o ms sociedades, que genera una confusin de sus patrimonios, los cuales pasan a ser concentrados por una sola sociedad, sujetndose a las formas y cumpliendo con las caractersticas esenciales que se sealarn a continuacin. Asimismo, la norma resalta que el beneficio derivado de la fusin --es decir, la emisin de acciones o participaciones de la sociedad fusionada- se otorga a los socios de las sociedades que se extinguen como consecuencia del acuerdo respectivo. 2. Formas de fusin La LGS recoge las dos formas de fusin que son casi unnimemente aceptadas en legislacin y doctrina comparadas: a) Fusin por incorporacin o por constitucin: mediante esta forma de fusin dos o ms sociedades se extinguen a fin de constituir una nueva sociedad, la cual ser la titular de los patrimonios integrados de las anteriores. Como consecuencia de la fusin por incorporacin, los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad que se constituye al efecto(4). b) Fusin por absorcin: en este caso, una o ms sociedades se extinguen para ser absorbidas por otra sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las anteriores, de tal manera que los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad absorbente(5). Debemos resaltar que la LGS ha introducido un cambio en la denominacin de las formas de fusin, sustituyendo los trminos "constitucin" e "incorporacin", a los que se haca referencia en la ALGS(6), por los de "incorporacin" y "absorcin", respectivamente. Es decir, lo que en la legislacin anterior era llamado "fusin por incorporacin" ahora es denominado "fusin por absorcin" y lo que era llamado ''fusin por constitucin" ahora es "fusin por incorporacin". Cabe resaltar, que un sector de la doctrina tambin ha denominado ''fusin por incorporacin" al supuesto de absorcin, en el entendido que, mediante esta forma de fusin, una o ms sociedades se extinguen para ser "incorporadas" en otra sociedad preexistente. As, Garrigues seala que "se distingue entre fusin propiamente dicha y absorcin o incorporacin. En la primera forma, las sociedades que se fusionan se disuelven, viniendo a constituir con sus respectivos patrimonios una nueva sociedad. En la segunda forma hay una sociedad que se disuelve y transfiere ntegramente su patrimonio a otra, recibiendo de ella acciones como contraprestacin"(7). La misma terminologa es empleada por Halperin(8) y Otaegui(9), entre otros.

Ms all de tratarse de un asunto meramente terminolgico, consideramos que el cambio no resultaba necesario y que, por el contrario, pudo ocasionar confusiones teniendo en cuenta la difusin de los antiguos trminos en la prctica jurdica y comercial peruana(10). No obstante, para efectos de este trabajo, emplearemos la terminologa introducida por la LGS, la cual, por lo dems, cuenta tambin con el respaldo de la doctrina. Consideramos que las diferencias entre ambas clases de fusin son de carcter bsicamente formal(11) y no impiden efectuar una caracteriiacin general de la figura, tanto en lo referido a su concepto como a sus caracteres esenciales. Resulta claro entonces que "ambas formas o procedimientos no solo participan de una misma calificacin jurdica, la de fusin, sino que tanto en la fusin por constitucin como en la fusin por absorcin concurren las mismas caractersticas esenciales, que permiten la construccin de un concepto unitario de fusin"(12). 3. Caracteres esenciales de la fusin Si bien actualmente en doctrina no se generan mayores discusiones respecto al concepto y a las formas de la fusin, s podemos encontrar diferencias al momento de la enumeracin de lo que algunos autores llaman elementos o caracteres esenciales de la fusin. En opinin de Jess Rubio, son tres los elementos fundamentales que caracterizan a la fusin: la disolucin al menos de una sociedad, la transmisin en bloque de los patrimonios a la sociedad fusionante (sucesin universal) yel paso directo de los socios de las fusionadas a la fusionante"(13), Para Otaegui, en cambio, la fusin presenta cinco notas esenciales que la diferencian de otros procedimientos que pueden conducir a resultados parecidos. Estas caractersticas son: i) la unificacin de varias sociedades sujetos de derecho en virtud de un convenio celebrado por las mismas, con la particularidad de que los efectos del compromiso no se producen exclusivamente entre las sociedades contratantes, sino que tambin se extienden sobre los socios de las mismas, proyectndose adems sobre los terceros acreedores de las sociedades; ii) la agrupacin de los socios de todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionada; iii) la disolucin de todas las sociedades fusionantes en la consolidacin y de todas las sociedades absorbidas en la absorcin; iv) la ausencia de liquidacin; y v) la transmisin total y a ttulo universal de los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad fusionada(14). En cuanto a la doctrina nacional, Enrique Elas identifica cinco caractersticas esenciales de una fusin, a saber: i) la transmisin en bloque y a ttulo universalde los patrimonios de las personas jurdicas que se extinguen; ii) la creacin, derivada de la fusin, de un organismo social que, en su conjunto resultante, es enteramente nuevo, como forma acabada del vnculo entre las sociedades que participan en la fusin; iii) la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades absorbidas o incorporadas; iv) la compenetracin o agrupacin de los socios y las relaciones jurdicas de todas las sociedades que intervienen en la fusin, salvo algunos supuestos excepcionales; y v) la variacin de la cifra del capital de la sociedad absorbente o incorporante, exceptuando algunos casos especiales(15). Hernndez Gazzo, por su parte, considera que la fusin presenta cuatro aspectos esenciales: una unin de sociedades (pues toda fusin supone la unin de dos o ms sociedades, ya sea una unin por incorporacin o una por constitucin), unin de patrimonios (en la medida que los patrimonios de las sociedades intervinientes se unen, dando como resultado un patrimonio nuevo integrado), unin de socios (dado que los socios de las sociedades que se extinguen se unen con los socios de la

sociedad incorporante o se unen para formar el capital de la sociedad recin constituida, salvo pacto en contrario o ejercicio del derecho de separacin por parte de los socios) y extincin de sociedades (porque por lo menos una sociedad deja de existir en una fusin por incorporacin y dos en una fusin por constitucin, es decir, toda fusin acarrea necesariamente una extincin de sociedades)(16)". Como puede apreciarse, si bien es cierto los autores pueden diferir respecto del nmero de elementos esenciales que atribuyen a la fusin, sealan bsicamente cuatro caracteres principales, que pasamos a sealar: 3.1. Unin de sociedades Teniendo en cuenta la naturaleza de la figura que analizamos, su primera caracterstica esencial resulta obvia: la fusin consiste bsicamente en una forma de concentracin empresarial que se realiza mediante la reunin de dos o ms sociedades en una sola, bajo cualquiera de las dos modalidades establecidas en la LGS. Respecto a este tema, se discute a nivel doctrina si la fusin supone la creacin de un ente social nuevo y distinto a las sociedades participantes o si las sociedades creadas o absorbidas subsisten como realidad empresarial luego de la entrada en vigencia del acuerdo de fusin(17). Si bien coincidimos con Elas en que la fusin supone una mutacin integral en la estructura de la sociedad resultante(18) la cual se presenta notoriamente distinta de lo que era antes del acuerdo-, no podemos afirmar que todos los casos de fusin den lugar a un "organismo social enteramente nuevo" como resultado de la unificacin de las relaciones jurdicas, patrimonios, actividades y socios de las personas jurdicas participantes de la fusin. Ciertamente, en el caso de la fusin por incorporacin podemos hablar de la creacin de una nueva sociedad totalmente distinta de las que se extinguieron precisamente para constituir un nico ente social que agrupe sus patrimonios; sin embargo, no sucede lo mismo en el supuesto de la fusin por absorcin, en la cual una de las sociedades intervinientes en el proceso no se extingue, sino que, por el contrario, conserva su personalidad jurdica para recibir el patrimonio que le transfieren las sociedades extinguidas. En este caso, consideramos que no nos encontramos frente a un organismo social nuevo, sino que ms bien se trata de un ente que ha modificado claramente su estructura interna y tal vez externa, para dar lugar a una serie de relaciones nuevas surgidas de la transferencia patrimonial que pasamos a tratar a continuacin. El hecho de que la sociedad absorbente subsista al proceso de fusin no afecta a la calificacin jurdica de la operacin, en la medida que es justamente dicha circunstancia la que permite la unificacin de las sociedades en una sola persona jurdica. Esta modalidad de fusin, entonces, permite la conservacin de la personalidad jurdica de la sociedad absorbente y, en la mayora de los casos, el incremento de su patrimonio y estructura social, derivados de la aceptacin de los patrimonios y los socios de las personas jurdicas extinguidas. Es importante considerar, adicionalmente, que la unin de sociedades no solo va a producir efectos sobre stas sino que tambin va a afectar a sus socios e incluso a terceros acreedores. 3.2. Transmisin de los patrimonios en bloque y a ttulo universal de las personas jurdicas que se extinguen

Una de las caractersticas esenciales de la fusin consiste en la transferencia patrimonial que se produce como consecuencia de la reunin de dos o ms sociedades en una sola. En efecto, si las sociedades incorporadas o absorbidas se extinguen para formar parte de otra sociedad, la consecuencia lgica que se deriva de esta operacin es que el patrimonio de dichas sociedades -es decir, el ntegro de sus activos y pasivos- pase a formar parte del patrimonio de la sociedad incorporante o absorbente, segn corresponda. En la medida que la fusin implica la reunin de dos o ms sociedades en una sola, es claro que dicha unin debe importar necesariamente la conjuncin de los patrimonios de las empresas que participan en el proceso, pues en la referida confluencia radica precisamente uno de los objetivos bsicos del proceso de reorganizacin. En consecuencia, podemos manifestar que la transmisin del patrimonio de las sociedades que se extinguen a la sociedad fusionada es un requisito intrnseco a la fusin. Dicha transmisin, de acuerdo con el artculo 344 de la LGS, se produce en bloque y a ttulo universal, tanto en la fusin por incorporacin como en la fusin por absorcin. Se afirma que nos encontramos ante una transmisin a ttulo universal en la medida que se transfieren uno actu todos y cada uno de los activos y pasivos que integran el patrimonio de las sociedades que se extinguen como consecuencia de la fusin. De esta manera, la transmisin integral del patrimonio de las sociedades incorporadas o absorbidas a la sociedad resultante de la fusin dar lugar a que esta ltima se convierta en sucesora universal de las anteriores en todos sus derechos y obligaciones. Ello ha llevado a algunos a equiparar dicha transmisin a la que se produce en la sucesin mortis causa tratndose de personas naturales(19). Esta aseveracin resulta entendible, por cuanto en la sucesin por causa de muerte los herederos asumen la totalidad del patrimonio del causante ante la desaparicin de ste, que era titular de un conjunto de activos y pasivos que jurdicamente no pueden quedar sin propietario. Entonces, siendo claro que el patrimonio debe tener siempre un titular, la ley establece las normas que regulan lo que sucede con los bienes del causante una vez que ste fallece. En el caso de la desaparicin de las personas jurdicas sucede algo similar. La LGS establece reglas claras respecto al destino del patrimonio de las sociedades que se extinguen. As, las normas de la LGS referidas a la liquidacin de sociedades(20) contienen las pautas que se deben observar para la realizacin del patrimonio social, como etapa previa a la extincin de la persona jurdica. Ciertamente, antes de la extincin de la sociedad, el liquidador deber efectuar todas las gestiones y celebrar todos los actos y contratos que sean necesarios para que la sociedad cumpla con las obligaciones que mantiene frente a sus acreedores -y que debe efectuarse con los bienes o derechos que integran el patrimonio social-. Solo en la medida que exista un remanente luego de efectuado el pago de todas las obligaciones con terceros, dicho haber social se repartir entre los socios. Cuando la sociedad se extingue, entonces, todos los activos y pasivos que formaban parte de su patrimonio deben haber sido transferidos a terceros -ya sea durante el proceso de liquidacin o en la distribucin del haber social-, dado que la extincin importa la prdida de la calidad de sujeto de derecho que tena la sociedad y un ente que no es sujeto de derecho no puede ser titular de patrimonio alguno. En un proceso de fusin, no existe la necesidad de que la sociedad que se extingue se liquide a efectos de que su patrimonio social sea transferido a terceros, puesto que el ntegro de sus activos y pasivos va a pasar a formar parte de la sociedad fusionada. Es decir, el acuerdo de fusin implica que todos los derechos y obligaciones que mantienen las sociedades incorporadas o absorbidas se transfieran a las sociedades

incorporantes o absorbentes, segn sea el caso, de forma automtica y sin que se requiera de actos o contratos adicionales al acuerdo de fusin. Una de las principales ventajas de la transferencia en bloque y a ttulo universal que se da en la fusin radica en la simplificacin del proceso de transferencia de los bienes, derechos y obligaciones que integran el patrimonio de las sociedades que se extinguen, puesto que la referida transferencia hacia la sociedad fusionada se produce con la sola entrada en vigencia del acuerdo de fusin y sin necesidad de celebrar actos jurdicos adicionales para que el patrimonio cambie de titular. As, "El principio de la transmisin universal ipso iure facilita eficazmente el traspaso patrimonial de una a otra sociedad al permitir que los distintos bienes, derechos y obligaciones integrantes del patrimonio de la sociedad extinguida se transmitan uno actu. Si no se acciona este principio. habra que adoptar el lento y dispendioso procedimiento de componer la transmisin patrimonial en los singulares negocios jurdicos idneos para la transmisin de los distintos elementos del patrimonio (la compraventa, la cesin de crditos, el endoso, etc.), y con ello las posibilidades prcticas de la fusin quedaran sumamente disminuidas" (21). incorporante o absorbente, aun cuando stos no aparezcan en la escritura pblica de fusin(24). En caso el instrumento pblico incluya los datos registrales de los bienes que se transfieren, el registrador deber cursar partes al registro respectivo a efectos de que se proceda a la inscripcin correspondiente. 3.3. Extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas y ausencia de liquidacin La extincin de la personalidad jurdica de las sociedades que son absorbidas o incorporadas con ocasin de la fusin es una caracterstica que diferencia esta figura de otras formas de concentracin empresarial. Mientras en la fusin por incorporacin hay tantas extinciones como sociedades se fusionan, en la fusin por absorcin siempre hay una sociedad que no se extingue y que va a mantener su personalidad jurdica como consecuencia de la fusin(25). Al respecto debemos comentar una modificacin introducida, adecuadamente a nuestro criterio, por la nueva normativa societaria. As, la LGS establece claramente como una consecuencia de la fusin a la extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas, a diferencia de la ALGS, que estableca en su artculo 354 que la fusin traa como consecuencia la disolucin sin liquidacin de dichas sociedades. Un sector de la doctrina ha tratado de justificar la expresin "disolucin sin liquidacin" sealando que sta en realidad alude a la disolucin como trmite inicial e inexcusable de la extincin "porque en realidad las sociedades que se fusionan deben quedar extinguidas y la disolucin no significa sino aquella situacin en que se encuentra una sociedad cuando en principio, si bien solo en principio, est destinada a extinguirse y en vista de ello suspende su actividad productiva y se dedica a liquidar sus negocios con el fin de repartir entre los socios el posible activo resultante. Pero estas operaciones pueden revocarse para volver al ejercicio normal de su empresa. Mientras la fusin no solo excluye normalmente la liquidacin, sino provoca un tipo peculiar de divisin que se traduce en la adjudicacin entre los socios de las sociedades fusionadas de participaciones en la fusionante"(26). Otros sealan que el trmino "extincin" puede ser utilizado en dos sentidos: uno amplio y otro estricto(27). El primero comprendera a todo un proceso que tiene su comienzo en la aparicin de una causa de disolucin y que, tras un perodo intermedio de liquidacin, conduce a la extincin definitiva de la sociedad. La "extincin" en sentido estricto, estara referida al fin del proceso extintivo y la desaparicin definitiva de la sociedad que se produce con la cancelacin definitiva de los asientos registrales.

Esta ltima acepcin del trmino "extincin" es la que recoge la LGS y gran parte de la doctrina. En este orden de ideas, si hablramos de "disolucin sin liquidacin" admitiramos la existencia de una causa inmediata de extincin que dara lugar a un periodo intermedio de liquidacin que conducir, como consecuencia de un proceso -el proceso extintivo- a la desaparicin de la sociedad, es decir, a su extincin definitiva. Si nos referimos a la extincin en sentido estricto, por el contrario, estamos afirmando que la desaparicin de la sociedad fusionada o absorbida se produce automticamente como consecuencia de la realizacin de la fusin, por mandato expreso de la ley, y sin necesidad de una disolucin y liquidacin previas(28). Por tal motivo consideramos que lo ms adecuado es referimos a una "extincin" y no a "disolucin", en la medida que un acuerdo de fusin no da lugar a que se activen los presupuestos bsicos de una etapa de disolucin y liquidacin y se generen las consecuencias jurdicas respectivas. En la fusin, entonces, la extincin de las sociedades incorporadas o absorbidas se produce automticamente con la entrada en vigencia del acuerdo y sin que sea necesaria una disolucin previa. As, "la fusin lleva consigo la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades que como consecuencia de la operacin van a desaparecer. Y ello, sin necesidad de que tales sociedades acuerden, paralela o conjuntamente con el acuerdo de fusin, su disolucin. Por tanto, la extincin es una consecuencia de la fusin y, regulada legalmente la operacin, sta lleva consigo necesariamente la extincin de todas las sociedades intervinientes o de todas menos una, segn que se trate de una fusin por creacin de nueva sociedad o de una fusin por absorcin"(29). 3.4. Agrupacin de los socios de las sociedades intervinientes en una nica sociedad resultante de la fusin Hemos sealado que una de las caractersticas esenciales de la fusin de sociedades es la unin de los patrimonios de las sociedades intervinientes, Si la LGS no contemplara una transferencia a ttulo universal y en bloque de los bienes que integran el patrimonio de las sociedades incorporadas o absorbidas, las sociedades intervinientes en el proceso de fusin tendran que celebrar una serie de actos y contratos independientes al acuerdo de fusin destinados a formalizar la transferencia de cada uno de los activos y pasivos que forman parte del patrimonio que se transfiere. As por ejemplo, si el patrimonio de la sociedad que se extingue estuviera compuesto por bienes muebles, inmuebles, crditos y deudas, se tendra que recurrir a las normas de la legislacin civil que regulan la transferencia de muebles, inmuebles, crditos y obligaciones, respectivamente, para que el patrimonio se entienda efectivamente transferido, requirindose la celebracin de todos los negocios jurdicos que sean necesarios para que el ntegro del patrimonio pase al dominio de la sociedad fusionada. La transmisin a ttulo universal se presenta entonces como una forma de satisfacer la necesidad de facilitar la realizacin de la fusin como instrumento idneo de la concentracin econmica(22). De igual forma, la exigencia de la transferencia patrimonial a ttulo universal se justifica en la necesidad de dotar de seguridad jurdica a la fusin, puesto que si la transmisin se realizara a ttulo singular y, por ende, estuviera sujeta a las reglas de transferencia de cada elemento especfico del patrimonio, podran presentarse una serie de problemas derivados de un eventual retraso en la formalizacin del acto traslativo o de

algn defecto insalvable en el mismo, lo cual podra conllevar a que luego de realizada la fusin y extinguida la sociedad transferente nos encontremos, por ejemplo, con bienes que carecen de titular. Debemos mencionar, de otro lado, la regla establecida en el Reglamento del Registro de Sociedades(23) -en lo sucesivo, RRS-, segn el cual la inscripcin de la fusin permite solicitar la inscripcin de la transferencia de los bienes y derechos que integran los patrimonios transferidos a nombre de la sociedad independientemente del tipo de fusin de que se trate. La unificacin o confusin de patrimonios es una caracterstica indudable y no admite excepcin. En tal sentido, "no estamos en presencia de una verdadera fusin cuando la transmisin se limita a la aportacin del activo, recibiendo la sociedad transferente acciones en contraprestacin, pero quedando ella obligada a extinguir su pasivo. Ni tampoco en el caso de que la sociedad transferente reserva parte de su activo para satisfacer su pasivo, limitndose a aportar el activo a la otra sociedad o 'cuando nos encontramos ante cualquier otra posible combinacin que no comprenda la transmisin de la totalidad del patrimonio social" (30). Otra caracterstica presente en la fusin y de suma importancia para algunos es la agrupacin de los accionistas o socios de las sociedades intervinientes en la sociedad resultante -absorbente o incorporante, segn el caso-, mediante la entrega de acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades que se extinguen por fusin. En efecto, simultneamente a la transmsin patrimonial universal y en bloque y la extincin de una o ms sociedades, la fusin determina que los socios de estas personas jurdicas se conviertan en socios de la sociedad incorporante o absorbente, segn corresponda. El acuerdo de fusin determina entonces "una transmisin de la relacin de socio de cada sociedad fusionada respecto de la fusionante; un traslado en bloque de los vnculos sociales, tanto en el sector puramente patrimonial como en el instrumental. Es decir, de la posicin corporativa del socio de la sociedad annima fusionada, que pasa a ser socio de la fusionan te. Esta transmisin se produce en el acto de fusin en s, no por la entrega a los socios de las nuevas acciones" (31). De esta forma, la sociedad resultante de la fusin (incorporante o absorbente) recibe el patrimonio de las sociedades extinguidas y entrega en contraprestacin a sus socios acciones o participaciones representantivas de su capital social-tratndose de una sociedad nueva- o del aumento de capital de la sociedad preexistente -en caso la fusin sea por absorcin-. No es suficiente entonces la confusin total de dos o ms patrimonios sociales para que pueda hablarse de fusin. La fusin no implica nicamente la integracin de patrimonios, negocios o empresas sino que tambin consiste en la unificacin de grupos sociales que tienen un soporte humano de importancia decisiva. De ah que la fusin, adems de afectar a los elementos patrimoniales, lleve a establecer una nueva estructura de relaciones entre los miem bros de las sociedades fusionadas. As, los socios de cada una de las sociedades participantes de la fusin se reagrupan en la sociedad nica que .centraliza" la fusin(32). Es claro que la confluencia de socios en una sola persona jurdica es posible solo en la medida que haya habido una transferencia patrimonial por parte de las sociedades extinguidas a la sociedad fusionada. La contraprestacin por dicha transferencia patrimonial ser la entrega de acciones o participaciones a los socios de las extinguidas.

Algunos consideran que la extincin que se produce en el marco de un proceso de fusin solo implicara la desaparicin de la personalidad jurdica de la sociedad incorporada o absorbida, mas no del vnculo asociativo existente entre los socios de sta, que proviene del contrato social y que se mantendra en la sociedad fusionada. Autores como Gmez Porra han negado esta posibilidad, sealando que "nos llevara a mantener que el vnculo asociativo que serva de base a la sociedad extinguida sigue existiendo, aun cuando diluido dentro de un nuevo vnculo, lo cual significara forzar en demasa la realidad y naturaleza de las cosas. Nuevo vnculo que, por lo dems, no solo es ms amplio que el anterior -al menos en teora-, tanto en el aspecto subjetivo -substrato personal- como en el patrimonialsubstrato econmico o patrimonial-, sino que ha de ser considerado como distinto. Y ello por la razn de que la sociedad resultante de la fusin, como cualquier otra reconocida en el Derecho, solo puede tener su origen en un vnculo asociativo unitario, aun cuando pueda estar formada por distintas categoras de socios, en funcin de la distinta participacin del socio en la sociedad y del contenido de los derechos que a cada socio le corresponda" (33) . Debe quedar claramente establecido que, si bien luego de la entrada en vigencia de la fusin, la sociedad resultante deja de tener conexin con las incorporadas o absorbidas -que se han extinguido previa transferencia de sus patrimonios-, se inicia una nueva relacin con los antiguos socios de las sociedades extinguidas. No obstante, la personalidad jurdica de las sociedades fusionadas o absorbidas, nada tiene que ver con la personalidad jurdica de la sociedad resultante, que tiene identidad propia e independiente de la de aqullas. Por tal razn, se considera que no es posible sostiene( que en la fusin se da una simple modificacin de las relaciones preexistentes entre los socios, sino que estos vnculos se rompen para dar lugar a un nuevo y nico vnculo social en la sociedad fusionada(34). De otro lado, se discute en doctrina sobre el carcter esencial de esta caracterstica de la fusin. Algunos autores consideran que se trata de un "rasgo esencial del que no se puede prescindir de modo alguno" (35), basando su apreciacin en que en la fusin no solo interesa la transmisin a ttulo universal de los patrimonios de las sociedades extinguidas sino tambin la unificacin de grupos sociales, Para otros, este elemento no es un principio configurador de la institucin y, por lo tanto, no reviste tal carcter esencial, debido a que en determinados supuestos no hay lugar a una conversin de accionistas o socios de las sociedades extinguidas en accionistas o socios de la sociedad resultante(36). En nuestra opinin, la agrupacin de los accionistas o socios de las sociedades intervinientes en la fusin s constituye una caracterstica esencial de la fusin. La fusin no solo consiste en la unin de patrimonios, sino tambin en la continuidad de las relaciones sociales que se daban en cada una de las sociedades participantes, y creemos que esto responde a la finalidad misma de la fusin, que no solo apunta a la concentracin de los patrimonios de las empresas sino tambin de las relaciones sociales existentes, a travs de otro ente, la s.ociedad resultante. Ciertamente existen supuestos en los que algunos o todos los accionistas o socios de las sociedades extinguidas no reciben acciones o participaciones de la sociedad resultante. Sin embargo, ello no significa que la continuidad de las relaciones sociales no sea un elemento esencial de la fusin como institucin, sino que las caractersticas particulares de determinada operacin conllevan a que no sea necesaria o viable jurdicamente efectuar la entrega de nuevas acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades extinguidas(37).

En otras palabras, podemos afirmar que el hecho de que en determinados casos, y por las caractersticas particulares de la operacin, no se efecte la entrega de acciones o participaciones de la sociedad resultante a los accionistas o socios de las sociedades extinguidas no significa que la continuacin de las relaciones societarias pierda la condicin de elemento e sesin. En el mismo sentido se pronuncia Oleo Banet cuando seala no siempre se produce la continuacin de la relacin societaria de la sociedad incorporada en la incorporante, sin que por ello desaparezca la ratio de la institucin"(38) . Veamos lo que establece nuestra legislacin al respecto. El ltimo prrafo del artculo 344 de la LGS, refirindose a las dos formas de fusin contempladas en nuestra legislacin, establece que: "Artculo 344.- Concepto y formas de fusin (...) los accionistas o socios de las sociedades que se extinguen por fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad l absorbente, en su caso: Creemos que la incorporacin de una disposicin de este tipo por nuestra LGS vigente evidencia el reconocimiento, por parte del legislador, del carcter esencial que reviste en nuestro ordenamiento la continuidad de las relaciones sociales de las sociedades intervinientes en la fusin (39) . Tal y como se encuentra redactada la norma bajo comentario, queda descartada entonces la posibilidad de que por junta general de accionistas se pudiera excluir a algn accionista o socio de participar en la entrega de acciones o participaciones de la sociedad resultante de la fusin. En caso ocurriera, creemos que los accionistas o socios excluidos podran iniciar un proceso judicial a fin de que se cumpla con la obligacin de entrega. Salvo, claro est, que los accionistas o socios de las sociedades extinguidas hubieran ejercido por voluntad propia su derecho de separacin de la sociedad con motivo de la fusin, en cuyo caso, evidentemente, no les corresponderan acciones o participaciones de la sociedad resultante, en la medida que ya no seran accionistas o socios de las sociedades que seran absorbidas o incorporadas por fusin(40). Ahora bien, cabe preguntarse si la LGS ha reconocido tambin los supuestos de excepcin a la entrega de acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades extinguidas o si, por el contrario, solo admite como fusin aquellos casos en los que los accionistas o socios de las sociedades extinguidas reciben acciones o participaciones de la sociedad resultante. El ltimo prrafo del artculo 344 de la LGS nos da la respuesta. En efecto, dicho artculo incorpora en su parte final la frase "en su caso", lo cual significa que admite la posibilidad de que, ante las particularidades de determinada operacin, no se entreguen acciones o participaciones de la sociedad resultante a los accionistas o socios de las sociedades extinguidas, sin que ello descalifique a la operacin como una fusin. 3.4.1. Supuestos de excepcin a la entrega de acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades extinguidas a. Cuando la sociedad absorbente es titular de todas las acciones o participaciones de la absorbida Asumamos el caso de una sociedad annima "X S.A." que es titular del ntegro de las acciones de "Y S.A." Y que por razones de reduccin de costos administrativos decide absorber por fusin a su subsidiaria "Y S.A.". Siguiendo nicamente la regla general prevista en el ltimo prrafo del artculo 344 de la LGS, lo que en teora debera efectuarse es la entrega de acciones de "X S.A." a los socios de la sociedad

absorbida. No obstante, en este ejemplo, el nico socio de la sociedad absorbida es la propia "X S.A.", con lo cual "X S.A" tendra que entregarse acciones de s misma para cumplir con lo previsto en el ltimo prrafo del artculo 344 de la LGS. Sin embargo, en este ejemplo, "X S.A." no puede entregarse acciones a s misma con motivo de la fusin, en la medida que la adquisicin de acciones de propia emisin slo puede realizarse siguiendo los requisitos y limitaciones previstas en la LGS y sta slo admite la adquisicin derivativa de acciones (artculo 104 de la LGS) y no la adquisicin originaria de acciones o autosuscripcin, y resultara claro que en el ejemplo planteado estaramos ante este ltimo supuesto. Al respecto cabe sealar que si bien la LGS no ha contemplado disposicin alguna que prohiba de manera expresa la autosuscripcin de acciones o participaciones por parte de la sociedad, como s lo hace, por ejemplo, la legislacin espaola para el caso de la sociedad annima(41), nos permitimos afirmar que existe tal prohibicin ms all del hecho de que el rgimen consagrado en el artculo 104 de la LGS para la adquisicin de acciones de propia emisin slo regula la adquisicin derivativa de acciones, por una razn de mayor peso y que finalmente constituye, de alguna manera, el fundamento del rgimen previsto en el artculo 104 de la LGS, que es la tutela de los principios de integridad y realidad que informan la cifra del capital social(42) o en palabras de Garca Cruces "la funcin econmica que ha de cumplir el aumento de capital de carcter efectivon(43). Siguiendo a Garca Cruces "La funcin de la ampliacin del capital con nuevas aportaciones radica en hacer llegar a la sociedad nuevos recursos econmicos. En tal situacin, permitir la autosuscripcin de las nuevas acciones emitidas conllevara una contradiccin con la finalidad atendida por el legislador (44). En efecto, el principio de realidad del capital social radica en que exista una verdadera aportacin de los socios que sustente la conformacin -en el caso de la constitucin- o el aumento de la cifra del capital social. Y, el principio de integridad responde a la necesidad de que exista un compromiso real de aporte, que las acciones que se emitan se encuentren ntegramente comprometidas. En tal sentido, la adquisicin originaria de acciones o autosuscripcin de acciones rompera toda la lgica de estos principios, en la medida que el aumento de capital que pudiera darse emitindose acciones en favor de la propia sociedad no tendra un correspondiente aporte que permita incrementar el patrimonio social. A diferencia de lo que ocurre en la adquisicin derivativa de acciones, no habra un aporte externo que justifique el aumento, "en la autosuscripcin siempre sera la propia sociedad quien emite y libera los valores autosuscritos" (45). En el caso en concreto de una fusin en la cual la sociedad absorbente es propietaria del ntegro de las acciones o participaciones de la sociedad absorbida se aplica la misma lgica. El hecho de que la sociedad absorbente sea titular de la totalidad de acciones o participaciones de la sociedad absorbida implica que el patrimonio de la sociedad absorbente ya refleja el patrimonio de la sociedad absorbida, a travs de las acciones que la sociedad absorbente mantiene en esta ltima. Por lo tanto, un aumento de capital en la absorbente y la emisin de acciones nuevas como consecuencia de la transferencia del patrimonio de la sociedad absorbida no hara ms que crear un capital ficticio y emitir acciones sin un real aporte. La sociedad absorbente, en realidad, ya era duea del patrimonio de la absorbida. Regresando al tema de la continuidad de las relaciones sociales, debemos sealar que el hecho que no corresponda la entrega de acciones en este supuesto, no afecta la caracterstica esencial de la continuidad de las relaciones sociales, todo lo contrario, creemos que tal continuidad se da aun cuando no haya dicha entrega, pues era la propia sociedad absorbente la que dominaba totalmente a la sociedad absorbida.

Desde nuestro punto de vista, este es uno de los supuestos ms claros en los que a pesar que no existe entrega de acciones a los socios de la o" las sociedades que se extinguen, nos encontramos ante una verdadera fusin. As lo reconoce tambin nuestra LGS al calificar como fusin, en el artculo 363, el caso en que la sociedad absorbente sea propietaria de todas las acciones o participaciones de las sociedades absorbidas -fusin simple en los trminos de la LGS- y al sealar que en este supuesto no es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en los incisos 3), 4), 5) Y 6) del artculo 347. Dichos incisos estn referidos a la informacin que debe contener el proyecto de fusin en cuanto al canje de acciones o participaciones que se produce como consecuencia de una fusin, as como al aumento del capital social que normalmente se da en la sociedad resultante. Entonces, al sealar la LGS que no es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en dichos incisos para el caso de la fusin simple eStc reconociendo que en este supuesto no cabe la entrega de acciones o participaciones de la sociedad resultante ni, como veremos ms adelante, el aumento del capital social en aqulla. Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que lo propio hubiera sido que la LGS seale la causa y no solamente el efecto. Es decir, creemos que se debi indicar expresamente que en la fusin simple no procede la entrega de acciones de la sociedad resultante ni el aumento de capital en esta ltima, antes de sealar que no es necesario cumplir con los requisitos previstos en los incisos 3), 4), 5) Y 6) del artculo 347, pues aqulla es la razn por la que no es necesario cumplir con dichos requisitos. Es ms, si se hubiera incorporado una disposicin como la propuesta ya no hubiera sido necesario precisar la no aplicacin de los incisos 3), 4), 5) Y 6) del artculo 347 en el caso de la fusin simple, pues hubiera sido una consecuencia lgica de lo primero. b. Cuando la sociedad absorbente es titular de parte de las acciones o participaciones de la sociedad absorbida Cuando la sociedad absorbente no posee todas las acciones o participaciones de la sociedad extinguida pero s una parte de ellas tampoco procede la entrega de acciones o participaciones de la sociedad resultante a ella misma, por la parte de acciones o participaciones que tiene en las sociedades extinguidas, bajo el mismo fundamento sealado para el caso mencionado en el literal anterior. Obviamente. la limitacin de la entrega de acciones o participaciones de la sociedad resultante slo la alcanzara a ella misma y no al resto de accionistas o socios de la sociedad absorbida, quienes s recibiran acciones de la sociedad resultante en funcin a la relacin de canje que se determine. c. Cuando el Datrimonio neto de las sociedades que se extinguen es cero o negativo La pregunta que surge de manera inmediata en este supuesto es a quin le interesara adquirir por fusin una sociedad cuyo patrimonio neto es cero o negativo cuando por la fusin, la sociedad absorbente o nueva adquirira el ntegro de ese pasivo? No hay razn para pensar que la absorcin de sociedades con patrimonio neto negativo carezca de inters. Definitivamente, pueden existir ocasiones en las que sea conveniente para una sociedad absorber a otra a pesar de su patrimonio negativo, en atencin, por ejemplo, a su localizacin estratgica, al prestigio o goodwill ganado en el mercado, al posicionamiento de sus marcas o, inclusive, para evitar que un competidor pudiera adquirir dicha empresa. Finalmente, sea cual fuere la decisin, sta siempre obedece a razones econmicas, al anlisis que pudiera haber efectuado la sociedad absorbente de los beneficios que obtendra absorbiendo a la sociedad con patrimonio negativo, en

comparacin con los costos que dicha absorcin le demandara por los pasivos que tendra que asumir. En este sentido, s podra existir un valor de adquisicin de la sociedad absorbida aun cuando sta tenga un patrimonio neto negativo, que estar en funcin del inters particular que tenga la sociedad adquirente a realizar la absorcin. Ahora bien, cabe preguntarse si al transferir por fusin un patrimonio con valor cero o negativo procede la entrega de acciones o participaciones de la sociedad resultante a los accionistas o socios de la sociedad extinguida que, en principio, se debe dar en toda fusin. Queda claro que en este supuesto no podra haber entrega de acciones o participaciones a los accionistas o socios de la sociedad extinguida mediante la emisin de acciones o participaciones como consecuencia de un aumento de capital en la sociedad absorbente, en la medida en que la cifra del capital social no puede incrementarse como producto de la transferencia de un patrimonio de valor cero o negativo, tema al que volveremos ms adelante. Empero, creemos que nada obsta ra para que los accionistas o socios de la absorbente transfieran parte de las acciones o participaciones que poseen en ella en favor de los accionistas o socios de la sociedad extinguida, cuyo patrimonio neto negativo fue absorbido por aqulla. Ciertamente, ste podra ser un supuesto de redistribucin de acciones o participaciones por parte de los accionistas o socios, quienes aceptaran tener una participacin menor en el capital social de la sociedad resultante a cambio de adquirir el patrimonio de la sociedad absorbida, va fusin. As, los accionistas o socios de la sociedad extinguida podran convertirse en accionistas o socios de la sociedad resultante, pero no por la entrega de acciones o participaciones emitidas por esta ltima como consecuencia de la fusin, sino mediante la transferencia de acciones o participaciones de los accionistas o socios de la sociedad resultante a los accionistas o socios de la sociedad extinguida, en la proporcin que se determine. La misma lgica se aplica para el caso de la fusin por incorporacin, pero en este caso ser necesario que los socios o accionistas de las sociedades escindidas aporten para conformar el capital social de la sociedad incorporante. d. Cuando los accionistas o socios de la sociedad extinguida eiercen su derecho de separacin. Nuestra LGS ha mantenido en el artculo 356 el derecho de separacin. para las fusiones que incorpor la ALGS. Este derecho consiste en la posibilidad que tienen los accionistas, ante el acuerdo de la junta general de accionistas de fusionar la sociedad en la que participan, de separarse de dicha sociedad por considerar que el acuerdo de fusin es contrario a sus intereses(46). En realidad, ms que un caso de excepcin a la I3ntrega de acciones o participaciones a los accionistas o socios de la sociedad extinguida como algunos lo plantean(47), nos encontramos ante una consecuencia natural de la decisin por parte de dichos accionistas o socios de separarse de la sociedad con motivo de la fusin, En efecto, los accionistas o socios de la sociedad extinguida que ejercen el derecho de separacin que les otorga la ley no reciben acciones o participaciones de la sociedad resultante, en la medida en que han decidido dejar de ser accionistas o socios de la sociedad extinguida y, por ende, no participar en el proceso de fusin. 3.4.2. El aumento o la formacin de la cifra del capital social en la resultante sociedad

Lo comn en una fusin por absorcin es que la sociedad absorbente aumente su capital social en el monto correspondiente al valor neto del patrimonio de las sociedades absorbidas, y en una fusin por incorporacin, que la sociedad incorporante forme su capital social con el importe correspondiente al valor neto de los patrimonios de las sociedades extinguidas. Como consecuencia de lo anterior, la sociedad resultante -absorbente o incorporante, segn sea el caso- emite acciones o participaciones a favor de los accionistas o socios de las sociedades extinguidas.

Sin embargo, existen supuestos en los que lo anterior no se produce: a. Cuando la sociedad absorbente es titular de todas las acciones o participaciones de la absorbida. En este caso no corresponde que la sociedad absorbente aumente su capital social en el monto correspondiente al valor del patrimonio neto de la sociedad absorbida y, como consecuencia de ello, emita acciones o participaciones a favor de los accionistas o socios de la sociedad absorbida, pues ello conllevara a la autosuscripcin de acciones, dado que es la nica socia o accionista de la sociedad absorbida. Asimismo, bajo este supuesto, las acciones o participaciones representativas del capital social de la sociedad absorbida en poder de la sociedad absorbente son canceladas, salen del activo de la sociedad absorbente para dar paso a la entrada del patrimonio ntegro de la sociedad absorbida que se extingue por la fusin. Las acciones o participaciones que tena la sociedad absorbente en su activo representaban justamente el patrimonio neto de la sociedad absorbida, pues aqulla era la nica socia de esta ltima. Entonces, si este patrimonio neto es absorbido ntegramente por la sociedad absorbente, lo lgico es que se proceda a la cancelacin de dichas acciones o participaciones que representaban tal patrimonio. La cancelacin de las acciones tambin se sustenta en la desaparicin del capital social de la sociedad absorbida como consecuencia de su extincin. b. Cuando la sociedad absorbente es titular de oarte de las acciones o particioaciones de la sociedad absorbida. Cuando la sociedad absorbente no sea titular de todas las acciones o participaciones de una sociedad absorbida sino de una parte de ellas, solo se deber aumentar el capital social en la cuanta necesaria para satisfacer con acciones o participaciones propias a los restantes socios o accionistas de la sociedad absorbida. Vayamos a un ejemplo. Asumamos que "X S.A." tiene un patrimonio neto ascendente a S/.1,500.00, que sus accionistas son dos personas naturales y "O S.A.", y que esta ltima tiene una participacin en el capital social de "X S.A." del 60%. En el supuesto de que "O S.A." absorbiera por fusin a "X S.A." el capital social de "O S.A." solo podra aumentarse en S/.600.00 y emitir 600 acciones (asumiendo que el valor nominal de cada accin es de un nuevo sol) a favor de las dos personas naturales que conforman el resto del accionariado de "X S.A.". La razn ya la hemos sealado al comentar el literal anterior, la sociedad no puede emitir acciones para ella misma. Al igual que en el literal anterior, y siguiendo con el ejemplo planteado, las acciones emitidas por "X S.A." en poder de "O S.A." son canceladas, como consecuencia de la absorcin del patrimonio ntegro de X S.A. y de la extincin de esta ltima con motivo de la fusin. c. Cuando el patrimonio neto de las sociedades que se extinguen es cero o negativo. Si bien como hemos sealado puede existir inters en absorber una sociedad con patrimonio neto igualo cero o negativo, en este caso no procede el aumento del capital social de la sociedad absorbente, en el valor neto del patrimonio de la sociedad absorbida. Lo mismo ocurre en el caso de la fusin por incorporacin; el capital de la nueva sociedad que se constituye con motivo de la fusin no puede conformarse con el valor del patrimonio neto de la sociedad - Incorporada, si ste fuera cero o negativo. El fundamento para afirmar lo anterior, por el lado de la sociedad absorbente, es que si el patrimonio neto de la sociedad absorbida es negativo, entonces su transferencia a la sociedad absorbente no va a generar un aumento en el patrimonio de sta, sino ms bien una disminucin de dicho patrimonio, por lo tanto, no habra justificacin alguna para proceder a un aumento de capital social como consecuencia de dicha transferencia patrimonial. Desde otro punto de vista, podramos afirmar que admitir la

posibilidad del aumento de capital en la absorbente o la conformacin del capital de la incorporante, como consecuencia de la transferencia de un patrimonio negativo con motivo de una fusin, podra incentivar la creacin de capitales ficticios, atentando contra los principios de integridad y realidad que informan la cifra del capital social. Bajo la misma lgica, si dos sociedades son absorbidas por fusin y una de ellas tuviera patrimonio neto negativo, la sociedad absorbente solo debera aumentar su capital si la suma de ambos patrimonios diera lugar a un valor neto positivo, y solo debiera aumentarlo en dicho valor. d. Otros supuestos especiales. Un supuesto en el que la sociedad absorbente no necesariamente aumenta su capital social es cuando tiene acciones en cartera en un nmero suficiente para entregar dichas acciones a los accionistas de la sociedad absorbida. En efecto, en este supuesto, la sociedad absorbente podr optar entre aumentar el capital social y emitir nuevas acciones para entregrselas a dichos accionistas, o proceder a la entrega de las acciones que mantiene en cartera sin necesidad de aumentar su capital social. Otro supuesto es cuando la sociedad absorbente decide disminuir el valor nominal de las acciones existentes para aumentar el nmero de acciones y distribuirlas a los accionistas de la sociedad extinguida. En este caso la cifra del capital social no vara; sin embargo, los accionistas de la sociedad extinguida se convierten en accionistas de la sociedad resultante. Debemos sealar que la LGS no ha contemplado expresamente ninguno de los supuestos referidos en los literales precedentes como excepciones al aumento de capital en la sociedad resultante. Sin embargo, el artculo 347 de la LGS deja abierta la posibilidad de que as sea. As, el numeral 4 del referido al artculo establece lo siguiente: "Artculo 347.- Contenido del proyecto de fusin. El proyecto de fusin contiene: (...) 4. El nmero o clase de acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variacin de la cifra del capital de esta ltima...". La incorporacin de la frase "y, en su caso la variacin de la cifra del capital", nos da a entender que nuestra LGS acepta la posibilidad de que en algunos supuestos no se aumente el capital social en la sociedad absorbente. Por lo expuesto, podemos afirmar que si bien el aumento del capital social en la sociedad absorbente es comn, ste constituye un "mecanismo meramente instrumenta/,,(48) para lograr la continuidad de las relaciones sociales. Como hemos sealado, la LGS no previ expresamente los efectos en la cifra del capital social de la sociedad resultante de la fusin, dejando como veremos dicha definicin al RRS. En efecto, el artculo 119 del RRS, al regular el contenido de la escritura publica de fusin, se pronuncia en relacin con la variacin de la cifra del capital social de la sociedad absorbente y la conformacin de la cifra del capital social de la sociedad incorporante, en funcin del valor del patrimonio neto de las sociedades que se extinguen con motivo de la fusin. As, los literales c) y d) del referido artculo establecen lo siguiente: "Artculo 119.- Contenido de la escritura pblica. Para la inscripcin de la fusin, la escritura pblica deber contener, adems de lo prescrito por el artculo 358 de la Ley: (...) c) En caso de que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere, el monto en el que se aumenta el capital de la absorbente. Tratndose de la fusin por

constitucin de una nueva sociedad, el porcentaje de participacin y el nmero de acciones y participaciones sociales que se entregarn a los socios de las sociedades que se extinguen. d) En caso de que sea negativo el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere, se dejar constancia de su monto y esa circunstancia producir que la absorbente no aumente su capital ni emita nuevas acciones. Tratndose de fusin por constitucin, se dejar constancia de que la nueva sociedad no emite acciones o participaciones sociales a favor de los socios de la sociedad que se extingue por fusin". Antes de pasar a analizar los literales citados debemos advertir que ambos utilizan el trmino "bloque patrimonial" para referirse al patrimonio que se transfiere a la sociedad absorbente con motivo de la fusin, lo cual no es correcto. Lo que se transfiere en la fusin no es un bloque patrimonial, como socurre en la escisin, sino los patrimonios ntegros de las sociedades absorbidas o incorporadas, segn el tipo de fusin de que se trate, el conjunto de todos los activos y los pasivos de las sociedades que se extinguen por fusin. Por lo tanto, deberamos entender que cuando en los artculos citados, el RRS se refiere al trmino "bloque patrimonial", quiso referirse al patrimonio neto de las sociedades que se extinguen por fusin. En relacin con lo dispuesto por el literal c) del artculo 119 del RRS, debemos sealar que si bien esta norma regula, al menos parcialmente, los efectos en la cifra del capital social de la sociedad resultante, consideramos que puede causar confusin sobre la necesidad de aumentar el capital social en la sociedad absorbente con motivo de la fusin. En efecto, del texto del primer prrafo del literal c) se podra deducir que si el patrimonio neto de la sociedad absorbida es positivo, debe aumentarse el capital social de la sociedad absorbente y el monto del aumento debe constar expresamente en la escritura pblica de constitucin. Sin embargo, de ser as, que ocurrira en el caso de que a pesar de que el patrimonio neto de la sociedad absorbida sea positivo, sta tenga como accionista principal o quizs como nica accionista a la sociedad absorbente? Acaso tambin tendra que aumentarse el capital de la sociedad absorbente? Asimismo, por qu el Reglamento obligara a aumentar el capital social de la sociedad absorbente si los accionistas o socios no quisieran que ese aumento se realice, sino ms bien pretendieran aumentar el valor nominal de las acciones existentes? As, puede haber otros ejemplos en los que no necesariamente se debe aumentar la cifra del capital social de la sociedad absorbente aun cuando el patrimonio neto de la sociedad absorbida sea positivo. Por lo tanto, consideramos que el primer prrafo del literal c) debe ser entendido para aquellos casos en los que las sociedades absorbidas tienen patrimonio neto positivo y la junta o asamblea de la sociedad absorbente decide aumentar el capital social con motivo de la fusin. En dichos supuestos, deber dejarse constancia del aumento en la escritura pblica de fusin. De otro lado, encontramos acertado lo dispuesto por el segundo prrafo del literal c) del artculo 119, el cual seala que en el caso de la fusin por incorporacin debe dejarse constancia en la escritura pblica de fusin, del porcentaje de participacin y el nmero de acciones o participaciones sociales que se entregarn a los socios de las sociedades que se extinguen por fusin. En cuanto a lo dispuesto por el literal d) del artculo 119 del RRS, consideramos precisa la aclaracin efectuada por el RRS, en el sentido de dejar establecido que no procede el aumento del capital social en la sociedad absorbente en el caso de que el

patrimonio neto de las sociedades que se extinguen por la fusin tenga valor negativo, as como que en el caso de la fusin por incorporacin, la nueva sociedad no conforma su capital con la transferencia del patrimonio operada por la fusin. Consideramos que esta opcin legislativa es acertada y resulta ser un mecanismo de defensa de la cifra del capital social en proteccin a los accionistas y a los acreedores. Ahora bien, lo anterior no significa que los accionistas o socios de las sociedades que se extinguen por la fusin no pueden recibir acciones o participaciones de las sociedades resultantes. Podra darse el caso, por ejemplo, de que los accionistas o socios de la sociedad absorbente transfieran acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades extinguidas, o en el caso de una fusin por incorporacin, podra pactarse una redistribucin de las acciones o participaciones de la sociedad incorporante en favor de los accionistas o socios de las sociedades que se extinguen con motivo de la fusin, con la finalidad de que los accionistas o socios de las sociedades extinguidas participen en el capital social de la sociedad resultante. Y as-podran establecerse distintos pactos a fin de "asignarle" un valor a los patrimonios negativos de las sociedades que se extinguen, a fin de que los accionistas o socios de estas sociedades se conviertan en accionistas o socios de las sociedades resultantes. Lo que s resulta cierto, tal como lo hemos mencionado en prrafos precedentes y de acuerdo a lo recogido acertadamente por el RRS, es que cuando los patrimonios netos de las sociedades que se extinguen con motivo de una fusin son negativos, la sociedad absorbente no debe aumentar su capital social y entregar acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades extinguidas provenientes de dicho aumento, as como que el capital social de la sociedad incorporante no puede conformarse por la transferencia de los patrimonios de las sociedades extinguidas. No obstante lo anterior, no encontramos razn para que el RRS exija que en el caso de la fusin por incorporacin se deje constancia en la escritura pblica correspondiente de que la nueva sociedad no emite acciones o participaciones sociales a favor de los socios de la sociedad que se extingue por fusin, cuando ya ello se encuentra prohibido en el primer prrafo del literal d) del artculo bajo comentario. 4. El proyecto de fusin a. Concepto y caractersticas del proyecto de fusin La obligacin de formular un proyecto de fusin, entendido como aquel documento que contiene el resultado de las negociaciones sostenidas por los administradores de las sociedades intervinientes y que determina el alcance del acuerdo que adoptarn las sociedades participantes del proceso, constituye una importante innovacin introducida por la LGS(49). Por lo general, una fusin se acuerda como consecuencia de una see de negociaciones efectuadas por los administradores de las sociedades participantes, que evalan las ventajas e implicancias de una unin de empresas, as como los diversos aspectos comerciales, que sta comprende. Estas negociaciones suelen ser acompaadas de diversos estudios de carcter econmico y financiero, a efectos de determinar la viabilidad y conveniencia del acuerdo(SO). El proyecto de fusin, entonces, constituye el documento que sintetiza los acuerdos a los cuales han arribado los administradores de la sociedad con respecto a la fusin que se someter

a evaluacin de los socios, y que contiene los principales aspectos que se debern tomar en cuenta para hacer operativo el proceso de reorganizacin societaria. La existencia de un proyecto de fusin hace posible la adopcin de dos o ms acuerdos de fusin de idntico contenido, presupuesto indispensable de una operacin que consiste en dos o ms modificaciones estructurales recprocamente condicionadas. Dado que resulta casi imposible que la coincidencia se produzca simultneamente en las juntas generales de accionistas, la voluntad soci~ en la fusin solo puede presentarse a travs de la aprobacin o rechazo de una propuesta redactada previamente y de comn acuerdo por los administradores. As, la elaboracin de un proyecto de fusin, ms que un requisito formal, es una exigencia derivada de la naturaleza de las cosas, que deber cumplirse incluso en aquellos casos en los cuales el legislador no lo exija expresamente. Asimismo, el proyecto constituye el documento que establece el contenido del acuerdo de fusin, lo cual supone un lmite a la competencia de la junta general o asamblea. El proyecto presenta, en un primer momento, una funcin preparatoria del acuerdo de fusin -en tanto pretende facilitar a los socios un conocimiento adecuado y oportuno de los aspectos y principales caractersticas de la operacin, as como de sus consecuencias-, sin perjuicio de la relevancia prctica que implica contar con un documento que posibilite la adopcin de acuerdos similares en las sociedades participantes de la operacin. Este documento se elabora recogiendo los principales acuerdos a los que pueden haber llegado los administradores, vinculados principalmente a valorizar el patrimonio de las sociedades intervinientes y as poder establecer la relacin de canje entre los accionistas de las sociedades intervinientes, que se derivar del acuerdo. La LGS no regula el proceso de elaboracin del proyecto ni seala reglas que deban seguirse para efectos de desarrollar las negociaciones previas, en la medida en que ste es un tema meramente privado que debe desarrollarse en la forma que las partes consideren ms conveniente; no obstante, la LGS s establece el contenido mnimo que debe presentar el proyecto, con el objeto de que los accionistas cuenten con toda la informacin relevante que les permita aprobar o no la fusin proyectada por los administradores, as como para que el acuerdo respectivo contenga todos los elementos que permitan determinar los alcances de la fusin y las consecuencias que se derivan de ella. Conviene mencionar algunas caractersticas del proyecto de fusin: a. El proyecto constituye el documento preliminar que ser sometido a las juntas o asambleas de las sociedades intervinientes en el proceso de fusin, y contiene los principales aspectos que deber tener el acuerdo respectivo. b. Su formulacin por parte de los administradores no presenta un carcter vinculan te, es decir, no determina el nacimiento de obligacin alguna por parte de las sociedades que participan en las negociaciones ni implica la necesaria aprobacin del documento por parte de la junta o asamblea de la sociedad correspondiente. Es precisamente la junta o asamblea la que, analizando el proyecto, decidir si ste resulta conveniente a sus intereses o si, por el contrario, no resulta ventajoso para la sociedad o sus socios. No obstante, la elaboracin del proyecto de fusin s determina obligaciones por parte de los administradores de las sociedades intervinientes: i) Obligacin de no realizar actos significativos que puedan comprometer la aprobacin del proyecto por la junta general de accionistas o alterar de manera significativa la relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales en las cuales se discutir el proyecto aprobado por los administradores (artculo 348 de la LGS(51)).

ii) Obligacin de convocar a las juntas generales o asambleas, segn corresponda, a fin de que se apruebe -con modificaciones o sin ellas- o desapruebe el proyecto de fusin (artculo 349 de la LGS(52)). iii) Obligacin de responder frente a la sociedad y a sus socios por el contenido del proyecto que han elaborado y por las consecuencias que se pudieran derivar de ste. La responsabilidad de los administradores, en este sentido, se rige por lo dispuesto en el artculo 177 de la LGS(53), por cuanto la elaboracin del proyecto exige que los administradores acten con diligencia y cuidados mnimos destinados a que la operacin favorezca el inters social y de los accionistas. En este sentido, los encargados de negociar y aprobar el texto del proyecto de fusin debern procurar que dicho documento contenga informacin fidedigna, que los estudios e informes legales y econmicos hayan sido elaborados adecuadamente, que la valorizacin de bienes y la relacin de canje se haya efectuado siguiendo criterios razonables y, en general, verificar que la propuesta que se formula a la sociedad se haya elaborado teniendo en cuenta los intereses de sta. Si bien es cierto los administradores no pueden asegurar el xito o viabilidad final de una fusin, s se les puede exigir que su actuacin se dirija a formular un plan serio y basado en informacin fidedigna que les permita a los accionistas adoptar un acuerdo eficiente. c. El proyecto es susceptible de ser modificado por las juntas generales, en la medida en que constituye un documento que, por su naturaleza preparatoria, est sujeto a evaluacin por parte de los socios. El artculo 346 de la LGS(54) establece que el directorio de cada una de las sociedades intervinientes en la fusin ser el rgano encargado de la aprobacin del texto del proyecto de fusin, mientras que en las sociedades que no cuentan con directorio, dicho documento deber ser aprobado por las personas encargadas de la administracin(55). En ambos casos, el acuerdo debe adaptarse por mayora absoluta. b. Contenido del proyecto de fusin El artculo 347 de la LGS(56) establece los puntos que debe contener de manera obligatoria el proyecto de fusin. As, en la medida en que el proyecto de fusin se presenta como un documento que servir de base para que las juntas generales adopten un acuerdo sobre la base de lo negociado previamente por los administradores, el texto que se pone a disposicin de los accionistas debe incluir determinada informacin que el legislador ha considerado primordial e imprescindible para efectos de adoptar una decisin que resulta de vital importancia para la sociedad. A continuacin haremos referencia a los aspectos que deben contemplarse en el proyecto de fusin: b.1. La denominacin; domicilio, capital y los datos de inscripcin en el registro de las sociedades participantes Es claro que el proyecto de fusin debe consignar, en primer trmino, los principales datos de identificacin de las sociedades que participan en la operacin. Consideramos que la denominacin, el domicilio y el capital constituyen informacin suficiente que le permite al accionista identificar a la sociedad o sociedades que van a participar en la fusin, al igual que la sociedad a la que pertenece, en tanto que los datos de inscripcin en el Registro le permiten el acceso a otro tipo de datos que podran ser de su inters, tales como el objeto social, los administradores, etc. Ello no es impedimento, sin embargo, para que el proyecto consigne informacin adicional al contenido mnimo establecido por la LGS. b.2. La forma de la fusin El proyecto debe especificar si la fusin ser por incorporacin o por absorcin, en concordancia con lo dispuesto por el artculo 344 de la LGS, indicando cules sern

las sociedades que se extinguen y cul la incorporante o absorbente, segn corresponda. b.3. La explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusin Siguiendo lo sealado por Elas(57), debemos indicar que el numeral 3 del artculo 347 de la LGS presenta bsicamente dos alcances. El primero de ellos se refiere a la explicacin del proyecto de fusin, lo cual supone hacer referencia a los motivos que justifican la operacin. Si bien la norma no especifica exactamente cul debe ser el alcance o la extensin de la explicacin del proyecto, consideramos que sta debe contener, por lo menos, una breve exposicin de los factores que han sido determinantes para proponer la reorganizacin de las sociedades participantes a travs de su fusin, as como las consecuencias que sta conllevara para las actividades de la sociedad fusionada y para sus accionistas. As por ejemplo, se podra hacer referencia a la necesidad de fortalecimiento patrimonial que presentan las empresas intervinientes, a la realizacin de actividades econmicas complementarias que les permita actuar de una forma ms competitiva en el mercado, entre otras. En este sentido, se deben mencionar las principales implicancias legales y econmicas que conllevara el acuerdo de fusin. En segundo trmino, el proyecto debe hacer referencia a los criterios de valorizacin patrimonial adoptados por los administradores a fin de establecer la relacin de canje entre las acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusin. Al respecto, debemos mencionar que la determinacin de la relacin de canje constituye uno de los principales aspectos de una fusin, en la medida en que ella ser la que determine el grado de participacin de los socios en el capital de la sociedad luego de adoptado el acuerdo de fusin. En efecto, tal como seala Snchez Rus, desde la perspectiva de las relaciones internas la fijacin de la relacin de canje se presenta como el aspecto ms relevante de la fusin, por cuanto constituye el parmetro que determina, en su aspecto cuantitativo, la integracin de los socios de las sociedades que se extinguen en la sociedad absorbente(58), Si se toma en consideracin que un proceso de fusin, entendido como una forma de concentracin empresarial, da lugar a la agrupacin de los socios de todas las sociedades participantes -los socios de las sociedades que se extinguen pasan a formar parte de la sociedad absorbente o incorporante-, se podr advertir que dicha compenetracin deber darse, por regla general, tomando en consideracin la valorizacin del patrimonio de las sociedades fusionadas. Sobre el particular, Otaegui seala: "Frente a la alteracin del valor de la participacin social de la sociedad fusionaria respecto del valor de las participaciones sociales de las sociedades fusionantes, el derecho de los socios est garantizado porque los socios de las sociedades disueltas deben recibir participaciones sociales de la sociedad fusionaria (...), y en este trueque debe guardarse una razonable proporcin que la doctrina francesa denomina 'paridad' (...) o 'paridad externa'(59)". Por su parte, Snchez Olivn define a la relacin de canje como "El resultado de dividir el nmero de acciones de la sociedad emisora que se asignan a cada una de las que se extinguen, por el nmero de acciones que stas tenan en circulacin"(60). La relacin de canje se trata entonces, como menciona Elas, del resultado de una operacin matemtica que tiene como base las valorizaciones de los patrimonios de las sociedades participantes en la fusin, de tal forma que "a mayor valorizacin del

patrimonio de una sociedad que se extingue, la relacin de canje as entendida determinar que sean ms las acciones que se asignan a los socios de ella, a cambio de las que tenan en la sociedad extinguida" (61). En definitiva, pues, es la valorizacin del patrimonio de las sociedades la que determina el nmero de acciones o participaciones que les corresponder a los socios de las sociedades intervinientes en la fusin. No obstante, el legislador no ha considerado pertinente establecer criterios especficos que deben seguirse para la determinacin de la relacin de canje, como sucede, por ejemplo, en el caso de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa, la cual seala en el literal b) de su artculo 235 que el tipo de canje se determinar "sobre la base del valor real del patrimonio social, y la compensacin complementaria en dinero que, en su caso, se prevea"(62J. En este caso, el legislador espaol ha establecido un lmite a la autonoma y a la competencia de los rganos sociales, de tal manera que un acuerdo de fusin en el que la relacin de canje no se ajuste al "valor real del patrimonio" de las sociedades participantes, constituira un acuerdo contrario a ley. As, el tipo o relacin de canje buscara la mejor proteccin de los socios de las sociedades extinguidas al presentar las siguientes caractersticas: "a) exige que el tipo de canje y, en su caso, la compensacin en dinero, se calculen tomando como base el valor real del patrimonio (artculo 235); b) como garanta de la equivalencia quiere que el informe de los expertos que intervengan en la fusin determine 'si el tipo de canje de las acciones est o no justificado' (artculo 236), y c) incluye el tipo de canje entre las menciones obligatorias del proyecto de fusin, que estar a disposicin de los accionistas en el domicilio social (artculo 235 y 238}" (63). No obstante, consideramos que resulta igualmente vlido que la LGS adopte una frmula que permita a los administradores, y posteriormente a los socios, aprobar una relacin de canje que no necesariamente responda a un criterio preestablecido por el legislador, sino que se fije de acuerdo a la autonoma de la voluntad, sin perjuicio de que, en la mayora de los casos, sea el valor real del patrimonio de las sociedades el factor determinante para establecer la relacin de canje. Se debe tomar en cuenta, por cierto, que una empresa puede valorarse desde distintas perspectivas y siguiendo criterios diversos, pudindose determinar la relacin de canje en funcin de un valor liquidativo, de empresa en funcionamiento, por capitalizacin burstil, valor en venta, valor en funcin del rendimiento o del cash fIow, etc.(64). En este sentido, consideramos conveniente que la LGS haya establecido un sistema lo suficientemente amplio y abierto como para incluir distintos mtodos de determinacin de la relacin de canje, los cuales, evidentemente, deben ajustarse a principios de razonabilidad y transparencia que garanticen un reparto equitativo de las acciones o participaciones que se deban emitir como consecuencia de la fusin. b.4. El nmero y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variacin del monto del capital de esta ltima. Como se ha mencionado, un acuerdo de fusin conlleva, por regla general y salvo las excepciones ya comentadas, la emisin de acciones o participaciones a favor de los socios de las sociedades participantes. En 'este sentido, el proyecto de fusin debe hacer referencia, de ser el caso, al nmero de acciones o participaciones que emitir la sociedad que se crea con la fusin o la que acta como absorbente, segn corresponda. Ello supone haber evaluado previamente el patrimonio de la sociedad interviniente y haber establecido la relacin de canje respectiva. Tratndose de una fusin por absorcin, deber asimismo establecerse el monto de variacin del capital social, que podra haber aumentado si el patrimonio absorbido resultara positivo.

b.5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario Si bien la fusin implica necesariamente que los socios de las sociedades extinguidas reciban acciones o participaciones como contraprestacin a la transferencia patrimonial que han aprobado en favor de la sociedad incorporada o absorbente, la LGS prev la posibilidad de que se acuerde la entrega de contraprestaciones accesorias, siempre y cuando stas tengan un carcter excepcional y no sustituyan a las primeras. As, el proyecto de fusin puede contemplar que, adicionalmente a las acciones o participaciones que les confieren el derecho a participar en el capital social de la fusionada, se pueda otorgar a los socios "pequeas contraprestaciones de distinta naturaleza, normalmente en metlico siempre y cuando no sean de tal importancia que dejen de ser complementarias y residuales respecto de la contraprestacin asociativa(65)". Se considera vlida esta alternativa teniendo en cuenta que, en la prctica, puede resultar difcil establecer una relacin de canje que refleje exactamente la relacin existente entre los patrimonios de las sociedades que se fusionan. Las compensaciones complementarias no necesariamente se dan en dinero sino que tambin pueden consistir en ttulos distintos de los asociativos, como seran los ttulos de participacin en utilidades u opciones. Obviamente, el otorgamiento de estas compensaciones complementarias no resultar obligatorio en el proceso de fusin, sino que responde al inters de las partes y a las negociaciones que pudieren haber efectuado los administradores. b.6. El procedimiento para el canje de ttulos, si fuera el caso Dado que el acuerdo de fusin implica una modificacin en la estructura patrimonial y de capital de la sociedad absorbente o incorporante, que determina la emisin de acciones o participaciones a favor de los socios, ser necesario que se establezca un procedimiento para que los socios canjeen los ttulos que representaban su anterior participacin en el capital de su respectiva sociedad, a efectos de obtener un nuevo ttulo que refleje el nuevo nmero de acciones o participaciones que le corresponde. El canje no ser necesario cuando la sociedad absorbente o incorporante no emplea ttulos de acciones, o en los supuestos excepcionales ya mencionados en los que no se genera la obligacin de emitir nuevas acciones o participaciones como consecuencia del acuerdo de fusin. b.7. La fecha prevista para su entrada en vigencia El proyecto debe incluir la fecha de entrada en vigencia del acuerdo, teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 353 de la LGS, al que nos referiremos ms adelante. b.8. Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades partici sean acciones o participaciones pantes que no

Cuando hace referencia a la mencin que se debe efectuar en el proyecto de fusin a los "derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones ni participaciones", se est refiriendo bsicamente a aquellos derechos que la sociedad ha reconocido a favor de terceros y que, de conformidad con el artculo 362 de la LGS, deben ser respetados con posterioridad al acuerdo de fusin, salvo consentimiento expreso a cualquier modificacin o compensacin de tales derechos por parte de sus titulares. La referencia que se debe hacer a estos derechos en el proyecto, por tanto, est dirigida a que los socios que acordarn Ia fusin estn informados acerca de los derechos distintos a acciones o participaciones que debern

mantenerse en la sociedad absorbente o incorporante una vez que la fusin entre en vigencia. Entre los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones ni participaciones, podemos incluir a los derechos de terceros registrados ante la sociedad; de acuerdo con el artculo 8 de la LGS, los derechos derivados de los contratos preparatorios (art. 41), los beneficios que pudieran corresponder a los fundadores de la sociedad (art. 72), las opciones (art. 103), los ttulos de participacin en utilidades (art. 104, inciso 2), y en general cualquier otro derecho emanado de acuerdos o decisiones de la sociedad que se reconozcan a favor de terceros. Como seala Elas, estos derechos se originan de ttulos o acuerdos societarios de carcter especial, y no deben ser confundidos con pasivos u otras obligaciones de origen contractual frente a terceros que la sociedad hubiese asumido(66) -tales como deudas frente a proveedores o las derivadas, por ejemplo, de la emisin de obligaciones- dado que al formar parte del patrimonio social, estas obligaciones no pueden ser desconocidas por la sociedad fusionada. b.9. Los informes legales, econmicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere Dado que el proyecto constituye el resultado de una serie de negociaciones y de estudios enfocados a determinar la conveniencia y los beneficios que otorgara la fusin a cada una de las sociedades participantes, resulta justificado que los socios tengan acceso a los documentos que los administradores hubieran encargado a asesores externos, ya sean dichos informes de carcter legal, econmico, contable o de cualquier otra ndole. Debe tenerse presente que dichos informes son los que sustentan en gran medida la razonabilidad y la conveniencia del acuerdo de fusin. Cabe mencionar que, tratndose de sociedades annimas, la legislacin espaola exige que expertos independientes emitan un dictamen sobre el proyecto de fusin y sobre el patrimonio que aportan por las sociedades que se extinguen, elo con el fin de otorgar a los accionistas que aprobarn el acuerdo mayores garantas respecto de los criterios de valorizacin empleados por los administradores(67J, as como de las implicancias que traera consigo la fusin. Estimamos que dicha exigencia podra resultar demasiado onerosa si se aplica a procesos de fusin que se llevan a cabo en el pas, lo cual no obsta a que los socios exijan la opinin de profesionales independientes como requisito para la aprobacin del proyecto elaborado por los administradores, sin perjuicio del hecho de que algunas sociedades cuenten con auditora externa permanente(66), que les permite a sus accionistas tener una mayor transparencia respecto del patrimonio de la empresa. b.10. Las modalidades a las que la fusin queda sujeta, si fuera el caso Dado que muchas veces la fusin constituye parte de un proceso ms amplio de reestructuracin empresarial, el acuerdo respectivo puede encontrarse vinculado a otro tipo de acuerdos, los cuales son de cumplimiento necesario para que se alcance el objetivo econmico y jurdico de la operacin. As por ejemplo, los requerimientos del proceso de concentracin empresarial que dan lugar a un acuerdo de fusin podran implicar tambin que la sociedad absorbente acuerde su transformacin a otra forma societaria, en la medida en que dicho cambio favorecer el desarrollo de las actividades de la empresa fusionada. b.11. Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar

Finalmente, la LGS deja abierta la posibilidad de que exista informacin distinta de la contenida en los numerales 1 al 10 del artculo 347. La complejidad de algunos procesos de fusin y las distintas caractersticas que puedan presentar las sociedades que en l intervienen hacen necesario que los administradores tengan la posibilidad de incluir otros puntos en el proyecto de fusin. Si bien se reconoce en los administradores la facultad de consignar en el proyecto la informacin adicional que consideren conveniente, ello tambin debe considerarse una obligacin, si se determina que la informacin resulta de particular importancia o inters para los socios o que de alguna forma puede influir en la decisin que stos adoptarn cuando el proyecto sea sometido a su consideracin. Finalmente, mencionaremos que el artculo 352 de la LGS contempla la posibilidad de que el proceso de fusin se extinga si el proyecto no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusin y, en todo caso, a los tres meses de la fecha del proyecto. La extincin del proceso, sin embargo, no obsta para que las sociedades negocien nuevamente los trminos de la fusin. 5. El acuerdo de fusin a. rgano competente Luego de elaborado y aprobado el proyecto de fusin por los directorios de las sociedades participantes -o por los que se encargan de la administracin de la sociedad, en caso de sociedades sin directorio-, corresponde la aprobacin de dicho proyecto -o su modificacin- al rgano supremo de cada una de las sociedades participantes en la fusin. As lo ha establecido expresamente el artculo 351 de la LGS, al sealar que es la junta general o asamblea de las sociedades participantes la que aprueba el proyecto de fusin(69). Para el caso de la sociedad annima, el numeral 7 del artculo 115 de la LGS establece expresamente que la junta general de accionistas es el rgano competente para acordar la fusin(7O). Sin duda, la fusin constituye una operacin trascendente en la vida social que va a originar cambios de suma importancia en las sociedades intervinientes, para algunas de ellas, inclusive, la extincin de la sociedad. Esto es lo que, en definitiva, justifica plenamente que sea la junta general o la asamblea, dependiendo del tipo de sociedades que intervengan, quien finalmente manifieste la voluntad y decisin de la sociedad de efectuar destacada operacin. Lo anterior no significa de manera alguna que restemos importancia a la labor que efectan los directorios o administradores, en su caso, de las sociedades intervinientes de la fusin. Todo lo contrario, reconocemos, y as tambin lo hace nuestra legislacin, al tratar como una etapa previa al acuerdo de fusin, la aprobacin del proyecto de fusin, el rol trascendente que cumplen los directorios o administradores de las sociedades participantes en una fusin, al estar encargados de la compleja labor de negociar la fusin y, finalmente, de elaborar y aprobar el proyecto de fusin para someterlo a consideracin de la junta general o asamblea. Tan as es que consideramos que la junta o asamblea no podra adoptar el acuerdo de fusin sin que previamente los directorios o administradores, segn sea el caso, de cada una de las sociedades intervinientes hayan aprobado el proyecto de fusin. Sin embargo, la junta o asamblea es la llamada a acordar la fusin, por la trascendencia e impacto que sta ineludiblemente genera en las sociedades intervinientes. b. Convocatoria

El artculo 349 de la LGS establece que la convocatoria a la junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de fusin, debe efectuarse mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea. En primer lugar, debemos anotar que el artculo 349 es aplicable a todos los tipos societarios que pretendan efectuar una fusin, por lo que no cabe distingo alguno entre una sociedad colectiva o en comandita o una sociedad annima. En segundo lugar, ntese que el artculo 349 seala que la convocat()(ia a junta o asamblea debe realizarse mediante la publicacin de un "aviso". En tal sentido, en ''toda" fusin, la convocatoria a junta general o asamblea debe efectuarse mediante aviso, independientemente de la regulacin particular que pudieran tener las sociedades intervinientes en la fusin. Por lo tanto, no procedera la convocatoria a junta mediante esquelas con cargo de recepcin, facsmil, correo electrnico u otro medio de comunicacin que permita constancia de recepcin, aun cuando dicha forma de convocatoria a junta o asamblea se encuentre permitida para determinado tipo societario, como ocurre, por ejemplo, en la sociedad annima cerrada(71), Creemos que la LGS ha querido dotar de este mecanismo de publicidad para la convocatoria a junta o asamblea en l caso de la fusin, debido a la trascendencia que lleva implcita dicha operacin, en cuanto a los importantes cambios que se producen en las sociedades participantes, en una evidente proteccin a sus socios o accionistas. De otro lado, el artculo bajo comentario establece que el aviso debe ser "publicado por cada sociedad participante", Esto descarta la posibilidad de una convocatoria conjunta de las sociedades que intervienen en la fusin, Distinto es el caso, como veremos ms adelante, del aviso que debe publicarse con posterioridad al acuerdo de fusin, en el cual se deja abierta la posibilidad de efectuar una convocatoria conjunta de las sociedades que adoptaron el acuerdo. En cuanto al plazo para la convocatoria a junta general o asamblea, la ley ha optado por establecer un plazo mnimo para el aviso de convocatoria de diez das(72) de anticipacin a la fecha fijada para la celebracin de la junta o asamblea. Este plazo resulta aplicable para todas las sociedades involucradas en la fusin, independiente del tipo societario de que se trate(73). La LGS no seala cul es el contenido que debe tener el aviso de convocatoria a la junta o asamblea que decidir la fusin. En el caso de la sociedad annima existe una norma general que regula el contenido de todo aviso de convocatoria a junta general de accionistas, por lo que para dicha sociedad deber respetarse lo dispuesto por el referido artculo 116 de la LGS. Para la sociedad en comandita por acciones y sociedad comercial de responsabilidad limitada tambin se aplican las reglas de convocatoria previstas en el artculo 116 de la LGS, en cuanto les sean aplicables, al existir norma expresa de remisin a dichas reglas en los artculos 282 y 294 de la LGS, respectivamente. El artculo 116 de la LGS establece que el aviso de convocatoria deber especificar el lugar, da y hora de celebracin de la junta general, as como los asuntos a tratar. Pueden constar asimismo en el aviso el lugar, da y hora en que, si as procediera, se reunir la junta general en segunda convocatoria. Dicha segunda reunin debe celebrarse con no menos de tres ni ms de diez das despus de la primera. Finalmente, seala que la junta general no puede tratar asuntos distintos de los sealados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos expresamente previstos en la ley. En cambio, en el caso de la sociedad colectiva y la sociedad en comandita

simple la LGS no establece normas especficas relacionadas con la convocatoria a la reunin de socios, dejando al estatuto de cada una de dichas sociedades su determinacin. Debemos precisar que en el caso de la fusin de una sociedad annima, no ser necesaria la convocatoria previa si nos encontramos ante una junta universal, es decir, si se encuentran presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebracin de la junta y los asuntos que en ella se propongan tratar, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 120 de la LGS. Esta regla tambin resultara aplicable a la sociedad en comandita por acciones y la sociedad comercial de responsabilidad limitada, de conformidad con lo establecido por los artculos 282 y 294 de la LGS, respectivamente(74). Por otro lado, el artculo 350 de la LGS regula eJ derecho de informacin que tienen (os socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales, en acto previo al acuerdo de fusin. As, el referido artculo establece que desde la publicacin del aviso de convocatoria, cada sociedad debe poner a disposicin de las personas mencionadas en el prrafo anterior, los siguientes documentos: a. El proyecto de fusin. b. Estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades participantes. En el caso de las sociedades que se constituyeron en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusin. se exige la presentacin de un balance auditado cerrado al ltimo da del mes previo al de la aprobacin del proyecto de fusin. c. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones al de la sociedad absorbente. d. La relacin de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades intervinientes(75). Cabe precisar que el mencionado artculo establece que los documentos referidos en los prrafos precedentes deben ser puestos a disposicin en el domicilio social. Creemos que debi haberse sealado que los documentos referidos deben ser puestos a disposicin en las oficinas de las sociedades participantes, durante el horario de oficina, y no en eJ domicilio social. En efecto, si bien el domicilio de una sociedad est determinado, no es un lugar especfico a donde pueden recurrir las personas mencionadas en el artculo 350 para recabar la informacin relacionada a la fusin. No confundamos, como lo habra hecho el artculo 350 de la LGS, el concepto de domicilio social con el de sede social. El domicilio social corresponde a una ciudad ubicada en el territorio nacionaI(76). En cambio, la sede social es el lugar preciso en donde la sociedad desarrolla alguna de sus actividades o fija su administracin. c. Requisitos para la adopcin del acuerdo Dada la trascendencia de la fusin en la vida de las sociedades participantes, la mayora de las legislaciones -incluyendo la nuestra(77)- coinciden en que el acuerdo de fusin debe ser adoptado con los mismos requisitos establecidos en la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y de su estatuto. Esta regla es aplicable a todos los tipos societarios que se encuentren inmersos en un proceso de fusin. Por lo tanto, lo primero que uno debe preguntarse antes de adoptar el acuerdo de fusin es cules son los requisitos que por ley y estatuto se exigen para

acordar la modificacin del estatuto de cada una de las sociedades participantes, pues son dichos requisitos los necesarios para adoptar vlidamente el acuerdo. As, por ejemplo, en el caso de la sociedad annima, el acuerdo de fusin deber cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 198 de la LGS para la modificacin de estatutos, a saber: i) la convocatoria a la junta deber ser clara y precisa y contener todos los asuntos que se vayan a tratar en la junta, salvo que se trate de una junta universal en cuyo caso no se requerir de convocatoria alguna; ii) por tratarse de un asunto calificado, ser necesario en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto y, en segunda convocatoria, cuando menos, los tres quintos de las acciones suscritas con derecho a voto; y iii) el acuerdo deber adoptarse con la mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto de la sociedad. Cabe precisar que el estatuto de la sociedad podra contemplar requisitos adicionales a los previstos en el artculo 198 y, en el caso del qurum y mayoras, exigir montos superiores a los sealados, pero nunca inferiores. De otro lado, en concordancia con lo dispuesto por el artculo 88 de la LGS, si una sociedad annima tuviera ms de una clase de acciones y el acuerdo de fusin implicara la eliminacin o la variacin de los derechos u obligaciones de una clase, ser necesaria la aprobacin previa por junta especial de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se modifiquen. Asimismo, si la eliminacin de la clase o la modificacin de las condiciones con las que fue creada, implicaran la eliminacin o la variacin de las obligaciones que los titulares de la clase hubieran asumido frente a la sociedad, a los otros accionistas o a terceros, ser necesaria la aprobacin de quienes se vean afectados con dicha eliminacin o variacin(78). Cabe precisar que, en nuestra opinin, no procedera la celebracin de juntas especiales en el caso de que existan acciones suscritas con derecho a voto, a pesar de que conforman una clase de acciones, pues tal como ha sido previsto el rgimen de acciones sin derecho a voto en nuestra LGS vigente, las acciones sin derecho a voto no recobran voto, bajo ninguna circunstancia. d. Contenido del acuerdo En cuanto al contenido del acuerdo de fusin, cabe citar lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 351 de la LGS que establece lo siguiente: "Artculo 351.- Acuerdo de fusin La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusin con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha comn de entrada en vigencia de la fusin". De conformidad con lo dispuesto por el citado artculo, el acuerdo de fusin deber necesariamente pronunciarse sobre: i) la aprobacin del acuerdo de fusin; y ii) la fecha en comn de entrada en vigencia. i) La aprobacin del proyecto de fusin Ntese que el artculo 351 de la LGS establece que la junta general o asamblea de "cada una de las sociedades participantes" debe aprobar el proyecto de fusin. Si bien resulta lgico y acertado que se exija que cada una de las sociedades participantes se pronuncie sobre la aprobacin del proyecto de fusin -pues no sera posible que solamente la sociedad absorbente o la sociedad incorporante aprueben el proyecto de fusin, sin que ste haya sido tambin aprobado por las sociedades que se extinguen con motivo de la fusin-, creemos que lo propio hubiera sido que el artculo bajo comentario estableciera, en forma previa a la referencia sobre la aprobacin del

proyecto de fusin, que cada una de las sociedades participantes debe "adoptar el acuerdo de fusin", pues el contenido esencial del acuerdo es la aprobacin o no de la fusin. As lo establece, por ejemplo, la Ley de Sociedades Annimas Espaola, cuando en su artculo 240.1 establece que "el acuerdo de fusin habr de ser adoptado por la junta general de cada una de las sociedades que participan en la fusin...". Tenor similar tiene la Ley de Sociedades Comerciales Argentina cuando en su artculo 83 numeral cuatro establece que "La fusin exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: (...) 4. El acuerdo definitivo de fusin, otorgados (sic) por los representantes de las sociedades (...) que contendr: a) las resoluciones sociales aprobatorias de la fusin ...". Asimismo, cabe advertir que el acto jurdicamente vinculante es el acuerdo de fusin, adoptado por las juntas generales o asambleas participantes de la fusin, y no el proyecto de fusin elaborado y aprobado por los directorios o administradores de las sociedades intervinientes. En efecto, y como hemos sealado al comentar el proyecto de fusin, ste no establece ninguna obligacin entre las sociedades participantes en la fusin, sino que constituye el documento base para ser sometido a la aprobacin de la junta general de accionistas o de la asamblea de socios, segn el caso, de cada sociedad intervniente. De otro lado, la LGS establece que el acuerdo de junta general o asamblea puede modificar los trminos y condiciones del proyecto de fusin. Esta disposicin resulta totalmente coherente con lo sealado en el prrafo precedente sobre los efectos del proyecto de fusin y del acuerdo de fusin. En efecto, el hecho de que la LGS otorgue la posibilidad a la junta general o asamblea de modificar las condiciones y trminos del proyecto de fusin, sin que para ello sea necesario el consentimiento de los directorios o administradores de las sociedades intervinientes, demuestra la clara opcin de nuestra legislacin de dotar de carcter vinculante al acuerdo de fusin, as como la verdadera funcin que cumple el proyecto de fusin en esta compleja operacin. Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que en caso de que alguna o todas las sociedades intervinientes decidieran modificar los trminos y condiciones del proyecto de fusin presentado por los directorios o administradores de las sociedades participantes, dichas modificaciones deben ser aprobadas por todas las sociedades, bajo la idea de que el acuerdo de fusin es un acuerdo nico y, por tanto, las modificaciones que se pretendan introducir al proyecto de fusin deben ser aprobadas por todas las sociedades intervinientes. ii) La fecha de entrada en vigencia La fecha de entrada en vigencia de la fusin fue un tema muy discutido, en lo que a la fusin respecta, durante la vigencia de la anterior Ley General de Sociedades, debido a que esta norma no se pronunci sobre la fecha de entrada en vigencia de la fusin. Esto trajo una serie de problemas de orden prctico e incluso registral al no haber un criterio claro y nico sobre el momento de entrada en vigencia de la fusin. Algunos sostenan que la fecha de entrada en vigencia de la fusin deba corresponder a la fecha del acuerdo de fusin, para otros deba ser la fecha que se indicara en el acuerdo, otros se inclinaban por la fecha del otorgamiento de la escritura pblica de fusin y una gran parte -de manera conservadora ante el vaco legalatribua la entrada en vigencia de la fusin a la fecha de la inscripcin de la fusin en los Registros Pblicos.

Nuestra actual LGS ha dado solucin al vaco legal existente durante la vigencia de la ALGS. En efecto, el artculo 353 de la LGS establece expresamente que "la fusin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin" . Cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto por el art 351 LGS, la fecha de entrada en vigencia de la fusin debe ser una fecha, es decir, cada una de las sociedades participantes debe fijar la misma de entrada en vigencia de la fusin, lo cual significa que queda completamente descartada la posibilidad de que sta sea distinta para cada sociedad participante. Como se puede advertir, la LGS ha otorgado libertad a las sociedades participantes de la fusin para establecer la fecha de entrada en vigencia de dicha operacin. La sola voluntad de las partes manifestada en el acuerdo de fusin determinar la fecha de entrada en vigencia de la misma. Considerando lo anterior, la fusin podra entrar en vigencia en la fecha del acuerdo o en una fecha posterior a ste. Asimismo, y por razones obvias, la fecha de entrada en vigencia de esta operacin no podra ser de manera alguna anterior al acuerdo. De otro lado, la fecha de entrada en vigencia tiene como efecto inmediato el cese de las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad resultante, absorbente o incorporante, segn sea el caso. As lo dispone expresamente el artculo 353 de la LGS: "Artculo 353.- Fecha de entrada en vigencia (...) En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, 10$ que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante". De lo anterior se puede deducir que los patrimonios de las sociedades extinguidas -y todo aquello que los conforman- se entienden transferidos a la sociedad resultante en la fecha fijada por las juntas o asambleas para la entrada en vigencia de la fusin. En tal sentido, podra darse el caso -dada la libertad para fijar la fecha de entrada en vigencia- que los patrimonios se entiendan transferidos incluso antes del otorgamiento de la escritura pblica de fusin, por ejemplo, en la fecha del acuerdo. Sin perjuicio de lo sealado, debemos anotar que a pesar de que la LGS ha otorgado libertad a las sociedades intervinientes para fijar la fecha de entrada en vigencia de la fusin, supedita la fusin a su inscripcin en los Registros Pblicos. En efecto, el segundo prrafo del artculo 353 establece lo siguiente: "Artculo 353.- Fecha de entrada en vigencia (...) Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusin est supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en el Registro, en la partida correspondiente de las sociedades participantes... ". Qu significa que la fusin "queda supeditada" a la inscripcin en los Registros Pblicos? Acaso la fusin no entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo de fusin? Resulta compatible, por un lado, otorgar libertad para fijar la fecha de entrada en vigencia a las sociedades intervinientes y, por otro lado, "supeditar" la fusin a la inscripcin en los Registros Pblicos? Cul es el grado de oponibilidad frente a terceros de una fusin que ha entrado en vigencia pero que an no ha sido inscrita? Se consideran como vlidos los efectos de la fusin en el lapso existente entre la fecha de entrada en vigencia y la inscripcin -asumiendo que la primera es anterior a la segunda-, si la inscripcin es finalmente rechazada por los Registros Pblicos? Cul es la naturaleza de la condicin de inscripcin de la fusin impuesta por la ley, resolutiva o suspensiva?

Asimismo, resulta compatible lo dispuesto por el artculo 5 de la LGS, que establece que la sociedad se constituye por escritura pblica, con lo dispuesto por el artculo 353 de la LGS que permitira que una sociedad incorporante asuma los patrimonios de las sociedades extinguidas, incluso antes del otorgamiento de la escritura pblica de fusin? Es decir, cmo podra afirmarse que una sociedad ha asumido las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades extinguidas por fusin, cuando esta sociedad an no se habra constituido en los trminos del artculo 5 de la LGS por cuanto la fecha de entrada en vigencia de la fusin es anterior a la fecha del otorgamiento de la escritura pblica? Como vemos, si bien la LGS ha establecido una fecha previsible de entrada en vigencia, la regulacin prevista en el artculo 353 de la LGS an plantea una serie de dudas con respecto a los efectos de la fecha de entrada en vigencia de la fusin y a los efectos que se produciran en caso de que la fusin finalmente no lograra ser inscrita en los Registros Pblicos. Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 353(79), las sociedades absorbidas o incorporadas seguirn existiendo hasta la inscripcin de la fusin en los Registros Pblicos, aun cuando la fusin haya entrado en vigencia en una fecha anterior. En otras palabras, la extincin de las sociedades absorbidas o incorporadas se producir como consecuencia de la inscripcin de la fusin en las partidas de las sociedades participantes. Finalmente, debemos advertir la falta de referencia en el artculo 351 de la LGS sobre la necesidad de que el acuerdo de fusin se pronuncie sobre las modificaciones estatutarias a que hubiera lugar a causa de la fusin en la sociedad absorbente, as como la aprobacin de los estatutos que regirn la nueva sociedad que se constituya con motivo de la fusin o sociedad incorporante. Si bien la LGS requiere en el artculo 353 que estos temas sean sealados en la escritura pblica de fusin, consideramos que lo propio hubiera sido que el artculo 351 seale que el acuerdo de fusin debe aprobar el pacto social y el estatuto de la sociedad incorporante o las modificaciones del estatuto de la sociedad absorbente, segn el caso. La aprobacin del pacto social y del estatuto de la sociedad incorporante y las modificaciones del estatuto de la sociedad absorbente deben necesariamente formar parte del acuerdo de fusin. Teniendo en cuenta la afirmacin anterior, la convocatoria de la fusin tambin debera contemplar expresamente estos temas, como parte de la agenda a tratar. e. Publicacin del acuerdo de fusin De conformidad con lo establecido en el artculo 355 de la LGS, cada uno de los acuerdos adoptados por las juntas o asambleas de las sociedades participantes debe ser publicado por tres veces, con intervalo de cinco das entre cada aviso. Dichos avisos podrn ser publicados de forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. Esta obligacin constituye, en definitiva, un mecanismo de informacin a favor de los socios o accionistas y de los acreedores de las sociedades participantes para que stos puedan, a su vez, ejercer los mecanismos de defensa que la LGS les ofrece ante una operacin de gran transcendencia como es la fusin. En efecto, la publicacin a que se refiere el artculo 355 permitir a los socios o accionistas ejercer el derecho de separacin a que se refiere el artculo 200 de la LGS y a los acreedores ejercer el derecho de oposicin consignado en el artculo 356 de la LGS. Tal es la importancia de la publicidad del acuerdo de fusin como mecanismo de defensa que el RRS ha dispuesto en su artculo 119 que los avisos publicados debern ser insertos en la escritura de fusin junto con una constancia expedida por el

gerente general o por la persona autorizada por cada una de las sociedades participantes en la fusin, de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores oponindose a la fusin; y si hubiera habido oposicin a la fusin por parte de algn acreedor, deber adjuntarse la resolucin judicial que declare que la sociedad ha pagado, garantizado a satisfaccin del juez, o que se ha notificado al acreedor que se ha constituido fianza a su favor, o la aceptacin del desistimiento del acreedor a la oposicin operada. Sobre el particular debemos sealar que consideramos acertada la exigencia efectuada por el artculo 119 del RRS de requerir la declaracin del gerente o persona autorizada sobre la oposicin de los acreedores al proceso de fusin, a fin de confirmar la no existencia de oposicin al acuerdo de fusin o la existencia de garanta suficiente otorgada al acreedor. Asimismo, creemos apropiado que el RRS haya omitido exigir declaracin alguna sobre el ejercicio del derecho de separacin que pudieran haber efectuado los socios o accionistas de las sociedades participantes, dado que esto influir nicamente en las relaciones internas de las sociedades participantes de la fusin. f. Escritura pblica de fusin La escritura pblica de fusin debe ser otorgada una vez vencido el plazo de treinta das, contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso de fusin, si no hubo oposicin al acuerdo(80). Si, por el contrario, se present oposicin al acuerdo y sta fue notificada por el acreedor dentro del plazo mencionado en el prrafo precedente, la escritura pblica se deber otorgar una vez levantada la oposicin o concluido el proceso judicial que declare infundada la oposicin. En cuanto al contenido de la escritura pblica de fusin debemos remitirnos a lo dispuesto en el artculo 358 de la LGS, el cual establece los documentos e informacin que debe contener dicho documento pblico, a saber: i) los acuerdos de las juntas o asambleas de las sociedades participantes; ii) el pacto y estatutos de nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y estatuto de la sociedad absorbente(81); ii) la fecha de entrada en vigencia de la fusin; iii) la constancia de publicacin de los avisos del acuerdo de fusin, dejando libertad a las sociedades para incorporar los dems pactos que estimen pertinentes. Adicionalmente a lo sealado en el artculo 358 de la LGS, la escritura pblica de fusin deber contener la documentacin e informacin mencionada en el artculo 119 del RRS, la cual se encuentra relacionada con los avisos de fusin, los derechos especiales que seran extinguidos o modificados con motivo de la fusin y la referencia a la cifra del capital social de la sociedad absorbente, en funcin del valor de transferencia de los patrimonios de las sociedades extinguidas(82). 6. Balances En relacin con la formulacin de los balances de fusin debemos recalcar el importante cambio introducido por la LGS en relacin con su antecesora, cuya regulacin en este tema no tuvo utilidad alguna. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 356 de la ALGS, cada sociedad interviniente en la fusin deba elaborar un balance al da anterior al acuerdo de fusin y la sociedad resultante, un balance final al da anterior a la escritura pblica de fusin y dichos balances deban insertarse en la escritura pblica de fusin.

La pregunta que surge de inmediato es cul era la razn para que las sociedades extinguidas formulen un balance al da anterior al acuerdo de fusin y que la sociedad resultante formule un balance al da anterior al de la fecha de la escritura pblica de fusin, si -como hemos sealado al comentar el tema de la fecha de entrada en vigencia de la fusin-la ALGS no estableci una fecha de entrada en vigencia y, por lo tanto, dichos balances no reflejaran ni la situacin patrimonial de las sociedades extinguidas previa a la fusin ni la confusin de patrimonios producto de la misma? En la prctica, ninguna. De otro lado, como seala Elas Laroza, tampoco "servan como base para la determinacin del reembolso a los socios que se separaban de la sociedad, porque no eran el 'ltimo balance aprobado', conforme lo exiga el artculo 210 de la Ley anterior, que aluda, en forma evidente, al ltimo balance anual de la sociedad, ni tampoco servan para ese efecto porque no eran un "balance aprobado" (63). Adems, dichos balances podan haber sido solicitados por los socios o accionistas de las sociedades involucradas sin que ello tuviera que haber sido una exigencia legal, en virtud de lo dispuesto por el artculo 132 de la ALGS que regulaba el derecho de informacin de los accionistas para la celebracin de las juntas generales, el cual tambin resultaba aplicable a otros tipos societarios como la sociedad comercial de responsabilidad limitada y la sociedad en comandita por acciones. Los balances de fusin no deben ser otros que los elaborados por las sociedades que se extinguen con referencia al da anterior al de la fecha en que la fusin produce sus efectos, pues stos son los que reflejan los valores con los que el patrimonio de dichas sociedades se incorpora en la sociedad resultante, as como el balance que elabora la sociedad resultante al da de la fecha de entrada en vigencia de fusin, pues es ste el que refleja la confusin de los patrimonios como consecuencia de la fusin. Pero de todas las exigencias de la ALGS, la ms absurda era la obligacin de insertar el balance final elaborado por la sociedad resultante cerrado al da anterior al otorgamiento de la escritura pblica de fusin. Compartimos el cuestionamiento hecho por Hernndez(64) al comentar el proyecto de la actual LGS: "cmo cerrar un balance general final el da anterior en el cual tengo que presentarlo para que el notario me otorgue la escritura pblica correspondiente, teniendo en cuenta, sobretodo (sic), a sociedades con un gran volumen en operaciones diarias?". Pues bien, estas exigencias, en definitiva, intiles e irracionales, han sido eliminadas por la actual LGS, la cual ha concebido el real concepto de los balances de fusin, ha establecido un plazo racional para su elaboracin y ha dispuesto su divulgacin entre las personas que podran encontrarse interesadas en su revisin. As, el artculo 354 de la LGS establece lo siguiente en relacin con los balances de fusin: i) Cada una de las sociedades que se extingue por fusin debe formular un balance cerrado al da anterior al de la fecha de entrada en vigencia. Ntese que la fecha de cierre del balance que deben elaborar las sociedades extinguidas es el da anterior a la fecha en que la fusin producir sus efectos, por lo que permitir visualizar el valor del patrimonio transferido a la sociedad resultante. ii) La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, deber formular un balance de apertura al da de entrada en vigencia de la fusin, lo que permitir identificar la confusin de patrimonios de las sociedades participantes. iii) Las sociedades indicadas tendrn un plazo de treinta das calendario, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusin, para elaborar los balances y

aprobarlos. Esta vez s estamos ante un plazo razonable para que las sociedades puedan cumplir con esta obligacin. iv) El rgano que aprueba el balance es el directorio o el gerente en caso de sociedades sin directorio. la ALGS no se pronunciaba respecto a la aprobacin de los balances, por lo que en la prctica se presentaban con la simple firma del contador. v) Los balances deben ser puestos a disposicin de los socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales por no menos de sesenta das calendario luego del plazo mximo para su preparacin. Cabe precisar que la LGS comete nuevamente el error de mencionar que deben ser puestos a disposicin en el "domicilio" de la sociedad absorbente o incorporante, cuando debi sealar que deben ser puestos a disposicin en las oficinas de la sociedad durante el horario de atencin. En suma, podemos afirmar que la actual LGS ha dado un gran avance en este tema, logrando dotar a los balances de una utilidad real dentro del proceso de fusin. 7. Proteccin de socios y acreedores Si bien la fusin puede conllevar una serie de ventajas y beneficios que ya hemos mencionado, tambin puede constituirse como un acuerdo que perjudique directa o indirectamente los intereses de los socios que no se encuentran de acuerdo con la concentracin empresarial que se propone o de terceros que puedan ver afectada la seguridad de sus crditos frente a la sociedad que pretende fusionarse. En la medida en que la fusin supone frecuentemente un cambio drstico en las relaciones que se presentan a lo largo de la vida societaria (puesto que podra implicar un cambio de objeto social o de las actividades especficas que realiza la empresa, por ejemplo), es probable que haya accionistas que prefieran no participar en un proyecto de estas caractersticas, al no consentir una variacin significativa de las condiciones que se encontraban vigentes hasta antes de la fusin. "La pugna de intereses eventualmente existente entre unos y otros grupos -o individualidades- de accionistas en cuanto al negocio de fusin se resuelve, en principio, del mismo modo que respecto de cualquiera otra de las vicisitudes sociales: a travs del sistema mayoritario de formacin de la voluntad social, controlado, en cada caso, por el de garanta y lmites legales. Los artculos 143 y 144 de la L.S.A previenen (...) un doble aparejo de defensas, representado por la necesidad de mayoras especiales para el acuerdo y por el derecho de separacin del socio disidente"(85). El derecho de separacin previsto en el artculo 200(86) de la LGS constituye uno de los mecanismos previstos para tratar de salvaguardar los intereses de los socios minoritarios frente a aquellos acuerdos que, adoptados por la mayora dominante en la sociedad, originen cambios excepcionales en la estructura de la sociedad o en el desarrollo de sus actividades. El artculo 356(87) nos remite al artculo 200 de la LGS, a fin de otorgar el derecho de separacin a los socios que hubiesen dejado constancia en actas u de su oposicin en la fusin, a los ausentes a la junta general que aprob la fusin, a los que hayan sido legtimamente privados de emitir su voto y a los titulares de acciones sin voto. De otro lado, tambin puede suceder que alguno de los acreedores de la sociedad considere que una fusin entre esta y otra persona jurdica puede perjudicar su crdito. Ciertamente, un acreedor diligente que toma conocimiento de la fusin de su deudor con una empresa que, por ejemplo, tiene un patrimonio negativo muy alto y una gran cantidad de obligaciones impagas, podra vlidamente considerar amenazadas sus posibilidades de cobro frente a la futura sociedad fusionada, sobre

todo si no cuenta con garantas reales o personales que protejan su crdito. Dado que la fusin implica que las sociedades intervinientes modifiquen sustancialmente su estructura, una sociedad que antes del acuerdo apareca como una empresa solvente y slida patrimonialmente podra transformarse en una deudora con grandes posibilidades de incumplir sus antiguas obligaciones, al haber asumido nuevas deudas que el nuevo patrimonio social no alcanza a cubrir. Teniendo en cuenta lo mencionado, el artculo 359(88) de la LGS establece el derecho de oposicin de los acreedores a la fusin, como un mecanismo que busca atenuar los riesgos financieros que acarrea este tipo de acuerdos. Seala Rubio al respecto que "Todo cambio de deudor significa una modificacin en las garantas del acreedor y, en consecuencia, un posible riesgo para la seguridad de sus crditos. De aqu la necesidad de tutelar en caso de fusin a los acreedores de las sociedades extinguidas. Pero, aunque en trminos generales su situacin sea menos aventurada, tambin pueden requerir proteccin los acreedores de la sociedad absorbente sobre la que pueden recaer patrimonios deficitarios de las absorbidas. De ah la solicitud de las legislaciones que reglamentan la fusin y de la jurisprudencia y doctrina que las aplican, por defender la posicin de los terceros" (89). La publicidad del acuerdo de fusin, por tanto, juega un rol fundamental en la tutela de los acreedores de la sociedad que pretende fusionarse, al activar la posibilidad de ejercicio del derecho de oposicin"-Es el artculo 219(90) de la LGS -previsto generalmente para los casos de reduccin de capital- el que por remisin expresa regula las condiciones para formular la referida oposicin a la ejecucin del acuerdo de fusin. A fin de que el derecho de oposicin no sea empleado como un mecanismo de entorpecimiento del proceso de reorganizacin, el artculo 360 de la LGS establece la posibilidad de que el juez sancione la oposicin promovida de mala fe o con notoria falta de fundamento, imponiendo al acreedor demandante una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, as como el pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados a la sociedad. III. ESCISiN 1. Concepto de escisin Como se ha mencionado anteriormente, la fusin de las sociedades se presenta como un imperativo en los tiempos modernos, caracterizados por la racionalizacin de la produccin, el progreso tecnolgico y la necesidad de adaptarse a las exigencias del mercado, lo cual exige muchas veces la formacin de unidades empresariales de mayor envergadura que puedan desempearse de una manera competitiva frente a los dems agentes econmicos. Sin embargo, una apreciacin ms amplia demuestra que, producto de una serie de factores, una empresa puede llegar a alcanzar dimensiones que no le permitan actuar de una manera eficiente en el mercado. As, para Otaegui "La realidad es que en un grado de concentracin empresarial, al conllevar el inevitable gigantismo de la empresa y de la organizacin, requiere para el mantenimiento de su eficiencia productiva que se proceda a una descentralizacin no empresarial pero s organizativa"(91). En este sentido, se hace necesario recurrir a mecanismos que le faciliten ala empresa una adaptacin rpida y efectiva a las necesidades del mercado.

La escisin, entonces, suele presentarse como una alternativa jurdica para conseguir la reestructuracin econmica de la sociedad y alcanzar, por ejemplo, la desconcentracin y especializacin de la empresa. Si asumimos que la desconcentracin del riesgo econmico empresarial en varias unidades jurdicas facilita una mayor flexibilidad y adecuacin de la financiacin de las explotaciones separadas y que la especializacin permite la realizacin de actividades econmicas con mayor eficiencia, advertiremos que la escisin puede constituir un importante mecanismo que le permita a una empresa reestructurar sus actividades y actuar en el mercado de una forma ms eficiente. No obstante, coincidimos con Oleo Banet en el sentido de no necesariamente identificar a la escisin como un mecanismo que solo busca la desconcentracin econmica, sino que se trata de un instrumento jurdico ambivalente, que se ajusta a las necesidades concretas y especficas de racionalizacin de la empresa. As, resulta comn que la escisin se presente como un instrumento que articula procesos de concentracin y expansin empresariales. Esto se aprecia claramente en los casos de escisin que originan un reagrupamiento simultneo de los elementos patrimoniales de varias sociedades extinguidas en otras preexistentes o nuevas, o en la aportacin del patrimonio o partes del mismo de una sociedad a otras preexistentes. Por ello, en su aspecto puramente econmico, la escisin de sociedades constituye una tcnica que puede llevar a cabo transferencias patrimoniales de diferente signo o naturaleza, de tal manera que pueda servir tanto a un objetivo de desconcentracin, como a un proceso de integracin econmica y empresarial(92). De acuerdo con Beaumont(93), la escisin persigue entre sus mltiples fines: a. La solucin de conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de la sociedad, como una opcin a la liquidacin de la misma. b. La solucin a un crecimiento exagerado o imprudente de las unidades o conjuntos empresariales. c. La especializacin de las distintas actividades que realiza la empresa, separando cada una de ellas en unidades econmica y jurdicamente independientes. d. Descentralizacin en las actividades realizadas por la sociedad en varias reas geogrficas. e. El saneamiento de una empresa que ejerce dos o ms actividades empresariales, una de las cuales carece de viabilidad. Como puede apreciarse, la escisin es un mecanismo de reorganizacin empresarial que permite lograr objetivos muy diversos que afectan tanto a las sociedades que participan en el proceso como a sus socios. De no existir una figura como la escisin, los objetivos antes descritos solo podran alcanzarse tras una serie complicada de actos y contratos, que le restaran eficiencia y seguridad a la operacin marco. En tal sentido, consideramos d suma importancia que la legislacin peruana haya regulado la figura de la escisin. En el anlisis del tratamiento normativo de las operaciones escisorias, debemos tener en cuenta que la escisin no nace como una institucin del derecho societario clsico. As, las primeras normas que regulan esta figura son las de carcter tributario. Fue el derecho francs el que regul por primera vez la figura de la escisin -<:uya utilizacin se increment en el mbito econmico durante los aos siguientes a la Segunda Guerra Mundial como una alternativa de racionalizacin y especializacin de los elementos econmico financieros y productivos de las empresas- al extenderle a esta nueva institucin los beneficios tributarios propios de la fusin. Teniendo como punto de partida a esta nueva regulacin de carcter fiscal, la doctrina comenz a esbozar las primeras ideas y caractersticas referidas a la escisin, lo cual derivara luego en la expedicin de las primeras normas societarias al respecto(94). Se seala entonces que "La escisin, en cuanto instituto jurdico que regula la segregacin de una porcin

del patrimonio activo de una sociedad comercial en funcionamiento para, sin disolverse, destinarla a la formacin de una nueva sociedad incorporarse a sociedad ya existente, es una figura que prcticamente toma estado legal a partir de la ley francesa de sociedades comerciales de 1966(95). As, la escisin fue incluida por primera vez en el proyecto de Ley sobre Sociedades francs que deriv en la Ley 66-537 del 24 de julio de 1966. Esta norma regul el rgimen de las fusiones y escisiones con disposiciones de carcter general y normas especficas para las sociedades annimas y de responsabilidad limitada. Con posterioridad a la norma francesa se expidieron dispositivos referidos a la escisin en Portugal (1973), Argentina (1972) y Brasil (1976), extendindose luego la figura hacia otras legislaciones. A diferencia de la fusin que s tena un antecedente en la ALGS, la escisin llega al ordenamiento jurdico peruano recin con la LGS(96) en vigencia desde el ao 1998, constituyendo un importante avance en la normativa societaria nacional. Dado que las caractersticas y formas que en concreto adopta la escisin dependern del tratamiento legislativo que se le brinde en cada pas, advertimos que no existe uniformidad en la doctrina respecto a la caracterizacin de esta figura. As, Broseta seala al respecto que la escisin "Se trata, en su forma ms completa, de dividir o separar en dos o ms partes, empresas o establecimientos, el patrimonio de una sociedad (que se extingue), para aportar cada una de ellas a una o varias sociedades nuevas o preexistentes. En esta forma existe, pues, una segregacin o desconcentracin de las partes de un todo empresarial (en la sociedad escindida) para proceder a una fusin con ellas (por creacin o por absorcin). Se produce una divisin empresarial, con extincin, adems de una fusin. En su forma menos completa, existe una empresa (que subsiste) que segrega una parte o partes de s misma, para aportarlas a una o varias sociedades nuevas o preexistentes, en un proceso tambin anlogo a la fusin (por creacin o por absorcin)"(97). Cerd Albero sostiene que "... 'strictu sensu', la escisin de una sociedad annima es la divisin de su patrimonio social en dos o ms partes, a fin de traspasar en bloque una, varias o la totalidad de estas partes resultantes de la divisin a una o varias sociedades preexistentes o constituida a raz de esta operacin, recibiendo los accionistas de la sociedad escindida acciones o participaciones de la/s sociedad/es beneficiarials en contraprestacin a esta aportacin(98)". Otaegui, por su parte, considera que "Una escisin consiste en el desdoblamiento de una persona jurdica en nuevas personas jurdicas, pudiendo subsistir o extinguirse la persona jurdica inicial, segn se trate de una excorporacin o de una divisin" (99). En la doctrina nacional, Elas menciona que la nota caracterstica de la escisin es el fraccionamiento patrimonial de la sociedad que se escinde, el cual puede ser total o parcial; sin embargo, en ambos casos, las fracciones patrimoniales que sern atribuidas a las sociedades beneficiarias deben constituir bloques patrimoniales de acuerdo a las reglas establecidas por la ley (100). Ciertamente, conviene analizar los artculos 367 y 368 de la LGS a efectos de determinar los rasgos esenciales que presenta la escisin en nuestra legislacin: "Artculo 367.- Concepto y formas de escisin. Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para transferir/os ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

1. La divisin de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o ms bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisin produce la extincin de la sociedad escindida; o, 2. La segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o ms sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su caso". "Artculo 368.- Nuevas acciones o participaciones. Las nuevas acciones o participaciones que se emitan como consecuencia de la escisin pertenecen a los socios o accionistas de la sociedad escindida, quienes las reciben en la misma proporcin en que participan en el capital de sta, salvo pacto en contrario. El pacto en contrario puede disponer que uno o ms socios no reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades beneficiarias". Como se desprende de la definicin legal, la esencia de la escisin reside en el fraccionamiento patrimonial que efecta una sociedad -sociedad escindida- a efectos de transferir bloques patrimoniales a otra u otras sociedades que denominaremos beneficiarias -ya sean nuevas o preexistentes-, de acuerdo a las modalidades que prev la norma. La consecuencia de la transmisin patrimonial efectuada ser que la sociedad beneficiaria emita acciones o participaciones a favor de los socios de la escindida, salvo las excepciones que detallaremos ms adelante. 2. Formas de escisin De acuerdo a lo regulado por el artculo 367 de la LGS, y sin perjuicio de las discusiones doctrinarias que se puedan haber generado al respecto, podemos sealar que las dos formas mediante las cuales se puede acordar una escisin son las siguientes: a) Escisin total o propia: Esta forma implica la divisin del patrimonio de la sociedad escindente en dos o ms bloques, lo cual da lugar a la extincin de la personalidad jurdica de dicha sociedad. La escisin total, a su vez, presenta modalidades: a.1. Escisin total por constitucin: cada uno de los bloques patrimoniales segregados da lugar a la constitucin de una nueva sociedad. a.2. Escisin total por absorcin: cada uno de los bloques patrimoniales segregados pasa a ser absorbido por sociedades preexistentes. a.3. Escisin total mixta: por lo menos un bloque patrimonial se segrega para constituir una sociedad nueva y otro bloque patrimonial se transfiere a una sociedad preexistente. b) Escisin parcial o impropia: Esta forma implica que la sociedad escindente no se extinga, sino que mantenga su personalidad jurdica al no haber segregado la totalidad de su patrimonio. La transferencia patrimonial es, entonces, parcial. Admite las siguientes modalidades: b.1. Escisin parcial por constitucin: el bloque o bloques patrimoniales que son segregados por la sociedad escindente se destinan a la creacin de nuevas sociedades. b.2. Escisin parcial por absorcin: el bloque o bloques patrimoniales que son segregados por la sociedad escindente se transfieren a sociedades preexistentes.

b.3. Escisin parcial mixta: por lo menos un bloque patrimonial de la sociedad escindente se segrega para constituir una sociedad nueva y otro bloque patrimonial se transfiere a una sociedad preexistente. 3. Bloques patrimoniales que se segregan en la escisin A diferencia de otras legislaciones que simplemente hacen referencia a la segregacin que efecta una sociedad de su patrimonio en el marco de una escisin, la LGS establece claramente qu elementos pueden ser segregados, introduciendo para estos efectos el concepto de "bloque patrimonial". Consideramos que esta disposicin resulta de suma importancia, puesto que al contar con una definicin expresa y objetiva, resulta menos complicado establecer la naturaleza y caractersticas del patrimonio que es susceptible de ser segregado en un proceso de escisin. El bloque patrimonial se encuentra definido en el artculo 369 de la LGS: "Artculo 369.- Definicin de bloques patrimoniales. Para los efectos de este Ttulo, se entiende por bloque patrimonial: 1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; 2. El conjunto de uno o ms activos y uno o ms pasivos de la sociedad escindida; y, 3. Un fondo empresarial". En funcin de la norma citada, podemos sealar que existirn cuatro posibilidades para la composicin de un bloque patrimonial: a. El bloque se compone de un activo: es decir, cualquier elemento aislado del activo de la sociedad escindida, como podra ser un inmueble, una marca, un vehculo, etc. b. El bloque se compone de un conjunto de activos: se trata de varios activos, sin que la ley exija que stos formen un conjunto o constituyan una unidad econmica integrada. En este caso, al igual que en el referido en el literal a. precedente, el valor del bloque patrimonial que se segregue ser positivo, toda vez que est compuesto solamente por activos. c. El bloque se compone de uno o ms activos acompaado de uno o ms pasivos: en este caso el bloque patrimonial estar compuesto por una combinacin de activos y pasivos: i) un activo y un pasivo; ii) un activo y varios pasivos; iii) varios activos y un pasivo. El valor de los activos y los pasivos determinar el valor neto final del bloque. As, si el valor de todos los activos es mayor que el de todos los pasivos, el bloque patrimonial presentar un valor neto positivo. Por el contrario, si el valor de los pasivos excede al del los activos, nos encontraremos frente a un bloque patrimonial de valor neto negativo. Si el valor de los activos es idntico al de los pasivos, el bloque patrimonial tendr un valor igual a cero, es decir, un valor neutro. Tampoco en este supuesto la LGS exige que el conjunto de activos y pasivos se encuentren vinculados a una rama especfica de actividad o que formen parte de una misma unidad negocial, bastando simplemente la voluntad por parte de la sociedad de segregar un conjunto, integrado o no, de activos y pasivos de su patrimonio a fin de transferirlo va escisin. d. El bloque se compone de un fondo empresarial: Respecto a este punto, debemos mencionar- que no existe en la legislacin peruana una definicin de fondo empresarial que pueda darle contenido a lo sealado en la LGS; sin embargo, se entiende en doctrina que el fondo empresarial consiste en un conjunto de elementos organizados por una o varias personas naturales o jurdicas, con el fin de realizar la actividad empresarial que se han propuesto, siendo susceptible de valoracin econmica(101). Actualmente se viene discutiendo la reforma de la normatividad general que regula la actividad empresarial en el Per, existiendo dos proyectos de ley en el Congreso de la Repblica que contemplan al fondo empresarial como elemento esencial de la

empresa(102). Cabe recordar que fue el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado el primer intento de plasmar legislativamente esta concepcin(103). El concepto de fondo empresarial, entonces, va estrechamente ligado a la idea de unidad econmica o de produccin que de acuerdo a algunas legislaciones y no pocos autores debe ser el nico supuesto permitido de segregacin patrimonial va escisin. As, entre los elementos que componen el fondo empresarial pueden encontrarse bienes, derechos o relaciones jurdicas que, organizados por el empresario, estn en aptitud para dar lugar a una actividad econmica de produccin o comercializacin de bienes o prestacin de servicios. Es de notar que, si bien cada uno de los elementos que conforman el fondo empresarial puede ser valorado econmicamente de forma individual, el fondo mismo puede ser tambin objeto de valoracin econmica como un todo autnomo. Este valor, obviamente, ser mayor a la sumatoria del valor individual de cada uno de sus elementos, dado que el factor organizacin que forma parte del concepto de fondo empresarial le otorga un valor agregado a los elementos escogidos, que llegan a formar una lnea de negocio en aptitud de ser explotada inmediatamente. Son cualidades que inciden en el valor del fondo empresarial, entre otros, los siguientes: la clientela; la ubicacin estratgica del local donde se lleva a cabo la actividad empresarial; la buena calidad de las materias primas y mercaderas; el prestigio de los signos distintivos; y la eficiente organizacin de los elementos del fondo empresarial(104). Cabe mencionar que la legislacin, doctrina y jurisprudencia extranjeras han empleado varias denominaciones para identificar el concepto de fondo empresarial: fondo de comercio, hacienda, establecimiento de comercio, establecimiento industrial, etc. Aun cuando el concepto de fondo empresarial no se encuentra acogido en nuestro ordenamiento positivo, creemos que su consideracin como modalidad de bloque empresarial no se ve afectada en trminos prcticos, dado que el fondo, al estar compuesto por activos y pasivos, puede ser asimilado en cualquiera de los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artculo 369 de la LGS. De otro lado, debemos resaltar que la definicin clara y general de bloque patrimonial prevista en la LGS descarta la exigencia, acogida por algunas legislaciones y un sector importante de la doctrina, de que el patrimonio que se segregue va escisin constituya una "unidad econmica", "lnea de negocio" o "unidad empresaria''', es decir, el equivalente a un fondo empresarial. As, el artculo 253 de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa, dispone que para los casos de escisin parcial ''la parte del patrimonio social que se divida o segregue deber formar una unidad econmica'. Coincidimos con Elas en que dicha exigencia, respaldada por autores como Snchez Olivn o Guasch Martorell, resulta carente de fundamentos, a la luz de los objetivos que se persiguen a travs de la escisin como forma de reorganizacin empresarial. Efectivamente, lo importante en una escisin no es que el bloque patrimonial que se transmita constituya, de por s, una unidad econmica o empresarial, sino que se convierta en ella en el seno de la sociedad beneficiaria que lo recibe, pudiendo darse esta situacin en el acto de la escisin o posteriormentell05J. Siguiendo esta lnea, es perfectamente posible que, en razn de necesidades de carcter econmicofinanciero, se transfiera un bloque compuesto por elementos patrimoniales heterogneos y que carezcan de vinculacin operativa, a fin de que stos adquieran unidad y utilidad al sumarse al patrimonio de la sociedad beneficiaria. De esta manera, elementos que incluso podran encontrarse aislados en la sociedad escindida, pueden ser asimilados a una organizacin econmica distinta, en la cual su papel adquirir una nueva relevancia que se medir en funcin de las actividades que realice la

sociedad benefICiaria. Seala Elas que "las leyes no deben asumir una funcin tuitiva, con exigencias de difcil o imposible cumplimiento, tratando de esta manera de sustituir o vulnerar la autonoma de la voluntad privada. Bien saben los socios de la sociedad beneficiaria cul es su inters en recibir un bloque patrimonial de la escindente (quizs para despus aportarlo o revenderlo a una empresa que lo necesita)" (106). Ntese que la LGS no considera dentro de la definicin de bloque patrimonial a los pasivos cuando stos no estn acompaados de, al menos, un activo. Al respecto, consideramos que no existiran razones slidas para impedir que una sociedad pueda segregar un bloque patrimonial compuesto nicamente por pasivos, en la medida en que la propia LGS prev que se puedan escindir bloques patrimoniales con valor neto negativo,los cuales, incluso, pueden estar integrados por numerosos pasivos y un solo activo de un valor simblico. Debe tenerse en cuenta, como se ha sealado en el prrafo anterior, que la autonoma de la voluntad y la dinmica que se presenta en las relaciones empresariales podran hacer factible que una sociedad transfiera nicamente pasivos, en la medida en que dichos pasivos puedan integrarse con otros elementos del patrimonio de la sociedad beneficiaria y justificar la operacin. Sern, entonces, las necesidades econmicas, financieras y de organizacin de las sociedades participantes -y no la voluntad del legislador- las que determinen la viabilidad y pertinencia de la escisin con transferencia nicamente de pasivos. No obstante, y teniendo en cuenta lo dispuesto por la LGS, debemos concluir que en el rgimen peruano la escisin solo puede darse cuando el bloque patrimonial que se segrega incluye al menos un activo. Dicho bloque patrimonial puede tener un valor neto positivo, negativo o neutro. 4. Agrupacin de los socios de las sociedades intervinientes con motivo de la escisin a. La continuidad de las relaciones sociales como elemento esencial de la escisin Al igual que en la fusin, la integracin de los socios de las sociedades escindidas en las sociedades beneficiarias de la escisin es una caracterstica esencial de esta figura de reorganizacin societaria. Son los accionistas o socios de las sociedades escindidas quienes reciben las acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias y no las sociedades mismas, en virtud del principio de continuidad de la condicin de accionista que subyace a estas formas de reorganizacin. La generalidad de los autores nacionales y extranjeros que han abordado el tema de la escisin coincide en que el efecto de la incorporacin de los socios de la sociedad escindida en la o las sociedades beneficiarias de la escisin, es una caracterstica esencial de esta figura. Elas Laroza afirma que "es caracterstica esencial de cualquier escisin que las acciones o participaciones que emiten las sociedades beneficiarias son entregadas a los socios de la escindente y no a esta misma"(107). En el mismo sentido se pronuncia Hernndez cuando seala que "En toda escisin de sociedades, los beneficiarios directos de la misma son los socios de la sociedad que adopta el acuerdo de escisin, son ellos los que reciben las participaciones o acciones -segn sea el caso- que emite cada una de las sociedades que ha recibido una lnea de produccin, comercializacin o servicios(108). Cabe anotar que esta caracterstica ha sido expresamente reconocida por la actual LGS. As, el artculo 367 de dicha norma establece lo siguiente: "Artculo 367.- Concepto y formas de escisin. (. . .) En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su caso".

Ahora bien, cabe sealar que, al igual que en la fusin, existen supuestos en los que, por excepcin, dicha entrega de acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades escindidas no se da. Empero, ello no implica -como hemos sealado al comentar esta caracterstica en la figura de la fusin- que la continuacin de las relaciones sociales pierda la condicin de caracterstica esencial. Comentaremos estos supuestos de excepcin al tratar el tema del aumento o conformacin del capital en las sociedades beneficiarias. De otro lado, cabe sealar una nota caracterstica en la entrega de acciones o participaciones a los socios o accionistas de las sociedades que se escinden. La LGS ha recogido en el primer prrafo del artculo 368 el principio de proporcionalidad, en virtud del cual los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias en proporcin a su participacin en el capital social en las sociedades escindidas, salvo pacto en contrario. Advirtase que la LGS establece de alguna manera una recomendacin que es la proporcionalidad en el reparto de las acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias; sin embargo, deja abierta la posibilidad para que las sociedades se aparten de dicha proporcionalidad estableciendo la relacin de canje que finalmente mejor les convenga. Asimismo cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 368, el pacto en contrario sobre la proporcionalidad en el reparto de las acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias a los socios o accionistas de las sociedades escindidas puede consistir en que algunos de los socios no participen en algunas de las sociedades beneficiarias. En palabras de Elas Laroza "permite toda clase de reagrupaciones o de separaciones de socios (o de grupos de socios), en cualquier de las dos formas de escisin que se regulan" (109). Ahora bien, consideramos que esta posibilidad prevista en la LGS, de que el socio o accionista pueda participar en alguna o algunas sociedades beneficiarias no desvirta el carcter esencial de la continuidad de las relaciones sociales. Esta continuidad se da pero solo hacia una o algunas de las sociedades beneficiarias. En otras palabras, la LGS deja libertad para que se determine en qu sociedad o sociedades beneficiarias se pretende ejercer tal continuidad. b. El ajuste en el capital de la sociedad escindida en la escisin parcial

Al definir a la escisin parcial, el artculo 367 de la LGS seala que la sociedad escindida "ajusta su capital en el monto correspondiente". La LGS no se refiere al aumento ni a la reduccin de capital sino al "ajuste". Cabe preguntarse, entonces, a qu se refiere la LGS con el trmino ajuste del capital de la sociedad escindida. Como consecuencia de la segregacin del bloque patrimonial en una escisin parcial, pueden generarse los siguientes efectos en el patrimonio de la sociedad escindida: i) puede verse disminuido, en la medida en que el bloque patrimonial transferido tenga un valor neto positivo (la sociedad escindida habra perdido ms activos que pasivos); ii) puede verse incrementado si es que el bloque patrimonial transferido tiene un valor neto negativo (la sociedad escindida se estara desprendiendo de ms pasivos que activos); o iii) puede no variar en la medida en que el valor del bloque patrimonial transferido sea cero (es decir, igual valor de activos y pasivos). En el primer caso, lo normal es que la sociedad escindida tenga que disminuir su capital social en el monto correspondiente al valor neto del bloque patrimonial transferido; y en el segundo caso, se podra eventualmente generar un aumento de capital en la sociedad escindida en el monto correspondiente al supervit generado(110).

La posibilidad de que la cifra del capital social de la sociedad escindida pueda ser disminuida o aumentada como consecuencia de la escisin parcial, sera una de las razones por las que la LGS habra utilizado el trmino "ajuste", pues ste dara cabida a ambas alternativas. De otro lado, consideramos que la LGS no se refiri especficamente al trmino "reduccin de capital" para el supuesto en que la escisin parcial genere una disminucin del capital social en la sociedad escindida, porque esta disminucin no es propia del procedimiento legal de reduccin de capital establecido en la LGS, sino de la escisin misma. Adems, la escisin cuenta con sus propios requisitos, procedimientos y mecanismos de proteccin de accionistas y acreedores, por lo que si se hubiera denominado reduccin de capital a dicha disminucin se tendra que haber advertido que no le seran aplicables los requisitos, procedimientos y mecanismos de proteccin previstos en la LGS para esta figura, pues lo contrario hubiera conllevado a una duplicidad irracional. En conclusin, consideramos acertado el trmino ajuste contemplado en el artculo 367 de la LGS para referirse a las posibles variaciones del capital social en la sociedad escindida. c. El aumento o la formacin de la cifra del capital social en las sociedades beneficiarias Al tratar el tema de la fusin de sociedades, hemos sealado que a pesar de que la regla general en una fusin es que la sociedad absorbente aumente su capital social en el monto correspondiente al valor neto del patrimonio de las sociedades absorbidas, y la sociedad incorporante forme su capital social con el importe correspondiente al valor neto de los patrimonios de las sociedades extinguidas, existen supuestos de excepcin a dicha regla. En la escisin ocurre lo mismo. La comn es que las sociedades beneficiarias de la escisin, si son nuevas, conformen su capital social con el monto correspondiente al valor neto del bloque patrimonial transferido, y, si ya existen, que aumenten su capital social en el monto correspondiente a dicho bloque. Empero, existen supuestos de excepcin al aumento o conformacin del capital social de las sociedades beneficiarias, segn el tipo de escisin de que se trate. Dichos supuestos son bsicamente los mismos que hemos sealado para el caso de la fusin. Guardan la misma lgica y comparten los mismos fundamentos, por lo que pasaremos a explicarlos en forma breve, debido a que el mayor detalle se encuentra ya mencionado al tratar este tema para el caso de la fusin. c.1. Cuando la sociedad beneficiaria es titular de todas las acciones o participaciones de la escindida En este caso no corresponde que la sociedad beneficiaria aumente su capital social en el monto correspondiente al valor neto del bloque patrimonial transferido y, como consecuencia de ello, emita acciones o participaciones a favor de los accionistas o socios de la sociedad escindida, pues ello conllevara a la autosuscripcin de acciones, dado que es la nica socia o accionista de la sociedad escindida. Como hemos sealado para el caso de la fusin, a pesar de que la LGS no establece prohibicin expresa alguna para la autosuscripcin o adquisicin originaria, consideramos que sta no se encuentra permitida, en la medida en que atentara contra los principios de integridad y realidad de la cifra del capital social. c.2. Cuando la sociedad beneficiaria es titular de parte de las acciones o participaciones de la sociedad escindida Cuandla soCiedad- beneficiaria no sea titular a todas las. acCiones o participaciones de una sociedad escindida sino de una parte de ellas, solo se deber

aumentar el capital social en la cuanta necesaria para satisfacer con acciones o participaciones propias a los restantes accionistas o socios de la sociedad escindida. c.3. Cuando el valor neto del bloque patrimonial transferido es cero o negativo No procede el aumento del capital social de la sociedad beneficiaria, en caso de que ya exista, ni tampoco la conformacin del capital social de la sociedad nueva, en el valor neto del bloque patrimonial transferido, si ste fuera cero o negativo. De lo contrario, podran generarse capitales ficticios yendo en contra de los principios de integridad y realidad que informan la cifra del capital social. c.4. Cuando la sociedad escindida sea titular de acciones de la sociedad beneficiaria y dichas acciones forman parte o conforman totalmente el bloque patrimonial a transferirse Si las acciones conforman totalmente el bloque patrimonial a transferirse, no habr aumento de capital en la sociedad beneficiaria y sta podr optar por amortizarlas o por mantenerlas; en este ltimo caso, la sociedad beneficiaria deber respetar las reglas previstas en la LGS para dicho supuesto. Si las acciones conforman parte del bloque patrimonial a transferirse, solo habr aumento de capital en el monto correspondiente al bloque patrimonial que no forme parte de las acciones de propia emisin. c.5. Otros supuestos especiales Un supuesto en el que la sociedad beneficiaria no necesariamente aumenta su capital social es cuando tiene acciones en cartera en un nmero suficiente para entregar dichas acciones a los accionistas de la sociedad escindida. En efecto, en este supuesto, la sociedad beneficiaria podr optar entre aumentar el capital social y emitir nuevas acciones para entregrselas a dichos accionistas o proceder a la entrega de las acciones que mantiene en cartera sin necesidad de aumentar su capital social. Otro supuesto es cuando la sociedad beneficiaria decide disminuir el valor nominal de las acciones existentes para aumentar el nmero de acciones y distribuirlas a los accionistas de la sociedad escindida. En este caso la cifra del capital social no vara; sin embargo, los accionistas de la sociedad escindida se convierten en accionistas de la sociedad beneficiaria. Al igual que en la fusin, la LGS no ha contemplado expresamente ninguno de los supuestos referidos en los literales precedentes como excepciones al aumento de capital en la sociedad resultante. Sin embargo, en el caso de la escisin tambin se abre dicha posibilidad cuando en el artculo 372, numeral 7, se establece: Artculo 372.- Contenido del proyecto de escisin. "El proyecto de fusin contiene: (...) 7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las nuevas sociedades, en su caso, o la variacin del monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, si lo hubiere". La incorporacin de la frase "la variacin del monto del capital social (...) si lo hubiere" nos da a entender que nuestra LGS acepta la posibilidad de que en algunos supuestos no se aumente el capital social en la sociedad beneficiaria de la escisin. Por lo expuesto, tambin en el caso de la escisin podemos afirmar que si bien el aumento del capital social en la sociedad beneficiaria es comn, ste constituye un "mecanismo meramente instrumental"(111) para lograr la continuidad de las relaciones sociales. Asimismo, el RRS ha suplido de alguna manera el vaco existente en la LGS sobre la variacin o la conformacin de la cifra del capital social de las sociedades beneficiarias

de la escisin. En efecto, el artculo 124 del RRS, al regular el contenido de la escritura publica de escisin, se pronuncia en relacin con la variacin de la cifra del capital social de la sociedad beneficiaria existente y la conformacin de la cifra del capital social de la sociedad beneficiaria nueva, en funcin del valor del patrimonio neto de las sociedades escindidas con motivo de la escisin. As, los literales d) y e) del referido artculo establecen lo siguiente: ''Artculo 124.- Contenido de la escritura pblica Para la inscripcin de la escisin, la escritura pblica deber contener, adems de lo prescrito por el artculo 382 de la Ley: () d) En caso de que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere, el monto en el que se aumenta el capital de la sociedad receptora. Tratndose de sociedad que se constituye por la escisin, el porcentaje de participacin y el nmero de acciones y participaciones sociales que la nueva sociedad entregar a los socios de la sociedad que se escinde, total o parcialmente. e) En caso de que sea negativo el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere, se dejar constancia de su monto y esa circunstancia producir que la sociedad receptora no aumente su capital ni emita nuevas acciones. Tratndose de escisin por constitucin, se dejara constancia de que la nueva sociedad no emite acciones o participaciones sociales a favor de los socios de la sociedad que se extingue por la escisin". Sobre nuestros comentarios a este artculo, nos remitimos a lo sealado al analizar el artculo 119 del RRS referido al tema de la fusin, pues tienen casi idntica regulacin, salvo claro est las referencias a las particularidades de cada figura. 5. Proyecto de escisin a. Concepto y caractersticas del proyecto de escisin Al igual que en el casada la fusin, la LGS establece la obligatoriedad de formular un proyecto que recoja el resultado de las negociaciones sostenidas por los administradores de las sociedades intervinientes en la escisin, detallando minuciosamente las implicancias jurdicas y econmicas de la operacin. Este proyecto, que constituye el documento preliminar a ser sometido a la consideracin de las juntas generales de las sociedades participantes en el proceso de escisin, presenta bsicamente las mismas caractersticas que hemos referido para el caso del proyecto de fusin, al compartir ambos documentos la misma naturaleza y casi el mismo contenido. Igualmente, debemos reiterar que si bien el proyecto no reviste un carcter vinculan te para las sociedades que evalan la escisin, s determina el nacimiento de obligaciones especficas para los administradores que lo han formulado. Dichas obligaciones son las siguientes: i) obligacin de no realizar actos significativos que puedan comprometer la aprobacin del proyecto por la junta general o alterar de manera significativa la relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas en las cuales se discutir el proyecto aprobado por los administradores (artculo 373(112) de la LGS); ii) obligacin de convocar a las juntas generales o asambleas, segn corresponda, a fin de que se apruebe -con modificaciones o sin ellas- o desapruebe el proyecto de escisin (artculo 374(113) de la LGS); y, iii) obligacin de responder frente a la sociedad y a sus socios por el contenido del proyecto que han elaborado y por las consecuencias que se pudieran derivar de ste.

De acuerdo con el artculo 371 (114) de la LGS, el directorio de las sociedades participantes en la escisin ser el rgano encargado de la aprobacin del proyecto, debiendo para tal efecto contar con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros. En el caso de las sociedades que no cuentan con directorio, el proyecto deber ser aprobado por las personas encargadas de la administracin. b. Contenido del proyecto de escisin El artculo 372(115) de la LGS, que regula el contenido del proyecto de escisin, repite casi los mismos elementos que se presentan en el proyecto de fusin, motivo por el cual solo nos referiremos a algunas notas especiales que se presentan en supuestos de escisin. Los puntos que debe comprender el proyecto de escisin son los siguientes: 1. La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el Registro de las sociedades participantes. 2. La forma propuesta para la escisin y la funcin de cada sociedad participante. El proyecto debe especificar si la escisin es total o parcial y, en cada caso, sealar cul ser la funcin que cumplir cada sociedad que participe en el acuerdo (escindente o beneficiaria). 3. La explicacin del proyecto de escisin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos, los criterios de valorizacin empleados y la determinacin de la relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisin.-. . En adicin a lo ya sealado cuando nos referimos al contenido del proyecto de fusin, debemos resaltar la importancia de la correcta valorizacin de los bloques patrimoniales que se segregan, as como del patrimonio de la sociedad beneficiaria, a efectos de determinar la relacin de canje que determinar la emisin de acciones o participaciones en favor de los socios de la sociedad escindente. As, "a mayor valorizacin de cada bloque patrimonial de la sociedad escindente, la relacin de canje as definida determina que sean ms las acciones o participaciones que emiten las sociedades beneficiarias y que se asignan a los socios de la escindente, a cambio de las que stos tenan en ella" (116). 4. La relacin de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisin. Este requisito del proyecto es propio de la escisin y exige que se detalle el contenido de los bloques patrimoniales que se segregarn. Resulta de vital importancia para los socios estar informados acerca de los elementos que integran los bloques que se transferirn a otras sociedades -activos y/o pasivos-. En la medida en que se conozcan dichos elementos se estar en capacidad de determinar si, por ejemplo, la transferencia de determinado activo afectara de manera trascendente las actividades de la sociedad que se escinde y, por tanto, la conveniencia o no de la operacin. 5. La relacin del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias. Aunque la regla general contenida en el artculo 368 establece que las acciones o participaciones que emita la benefICiaria se entregarn a los socios de la escindida en proporcin a su participacin en el capital social de sta, se puede pactar una distribucin distinta de dichas acciones o participaciones. As por ejemplo, en el caso de una escisin total por constitucin en la cual la sociedad escindente segrega su patrimonio en dos bloques con el fin de constituir dos sociedades nuevas, se podra pactar que un grupo de socios solo reciba acciones de la primera sociedad que se crea y otro grupo de socios reciba solamente acciones de la segunda sociedad beneficiaria. De cualquier forma, el proyecto exige que se especifique cmo se repartirn las acciones o participaciones que se emitan como consecuencia de la escisin. Para ello se tendr que hacer una relacin de socios e indicar qu cantidad de acciones o

participaciones de la beneficiaria le corresponde a cada socio de la escindente. En caso de que la escisin tenga ms de una sociedad benefICiaria, tambin se especificarcul de ellas emitira acciones o participaciones a favor del socio correspondiente. 6. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario. 7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las nuevas sociedades, en su caso, o la variacin del monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, si lo hubiere. Este punto del proyecto de escisin est relacionado a los efectos que tiene la transferencia de un bloque patrimonial en el capital de las sociedades beneficiarias, ya sean nuevas o preexistentes. 8. El procedimiento para el canje de ttulos, si fuera el caso. 9. La fecha prevista para su entrada en vigencia. 10. Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones. 11. Los informes econmicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere. Ntese en este caso el descuido del legislador, que no consider a los informes legales como parte integrante del proyecto de escisin. Dada su necesidad e importancia en este tipo de operaciones, consideramos que los informes de ndole legal deberan incluirse en el proyecto, aun cuando la ley no lo seale expresamente. 12. Las modalidades a las que la escisin queda sujeta, si fuera el caso. 13. Cualquier otra informacin oreferencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar. Siguiendo la lgica empleada en la fusin, el artculo 377 de la LGS establece que el proyecto de escisin se extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de escisin y, en todo caso, a los tres meses de la fecha del proyecto. 6. El acuerdo de escisin a. rgano competente La escisin, al igual que la fusin, constituye una operacin trascendente en la vida social que va a originar cambios de diversa ndole y en muchos casos de gran importancia en las sociedades participantes que van a marcar en alguna medida la vida de la sociedad. Por esta razn es que corresponde a la junta general o asamblea de cada una de las sociedades intervinientes en esta operacin, adoptar el acuerdo de escisin como rgano supremo de la voluntad social. Como hemos sealado para el caso de la fusin, el hecho de que sea la junta o asamblea de las sociedades participantes la encargada finalmente de aprobar o no la escisin, no le resta importancia a la destacada labor que efectan los directorios o los encargados de la administracin -segn sea el caso- de las sociedades intervinientes, en tanto stos son los que se encargan de la compleja labor de elaborar el proyecto de escisin, que finalmente servir de base para la adopcin del acuerdo correspondiente b. Convocatoria El artculo 374 de la LGS regula el tema de la convocatoria a la junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de escisin. De conformidad con lo dispuesto por dicho artculo, la convocatoria debe efectuarse mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea.

Sobre el particular debemos anotar lo siguiente: i) El artculo 349 es aplicable a todos los tipos societarios que pretendan efectuar una fusin, por lo que no cabe distingo alguno entre una sociedad colectiva o en comandita o una sociedad annima. ii) Ntese que el artculo 349 seala que la convocatoria a junta o asamblea debe realizarse mediante la publicacin de un "aviso". En tal sentido, en ''toda" escisin, la convocatoria a junta general o asamblea debe efectuarse a travs-de ese medio, independientemente de la regulacin particular que pudieran tener las sociedades intervinientes en la escisin. iii) El aviso debe ser "publicado por cada sociedad participante". Esto descarta la posibilidad de una convocatoria conjunta de las sociedades que intervienen en la escisin. iv) En cuanto al plazo para la convocatoria a junta general o asamblea, la ley ha optado por establecer un plazo mnimo para el aviso de convocatoria de diez das de anticipacin a la fecha fijada para la celebracin de la junta o asamblea. Este plazo resulta aplicable para todas las sociedades involucradas en la fusin, independientemente del tipo societario de que se trate. Cabe precisar que la LGS no seala cul es el contenido que debe tener el aviso de convocatoria a la junta o asamblea que decidir la escisin, por lo que se aplicarn las reglas previstas en cada tipo societario para tal efecto. Para el caso de la sociedad annima, sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedad en comandita por acciones, sern aplicables las reglas previstas en el artculo 116 de la LGS, comentado al tratar el tema de la convocatoria para adoptar el acuerdo de fusin. Para el resto de sociedades ser de aplicacin lo dispuesto por sus estatutos. Al igual que en la fusin, en la escisin no ser necesaria la convocatoria previa si nos encontramos ante una junta universal, es decir, si se encuentran presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebracin de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 120 de la LGS. Esta regla tambin resultara aplicable a la sociedad en comandita por acciones y la sociedad comercial de responsabilidad limitada, de conformidad con lo establecido por los artculos 282 y 294 de la LGS, respectivamente. En cuanto al derecho de informacin que tienen los socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales, en acto previo al acuerdo de escisin, el artculo 375 establece que desde la publicacin del aviso de convocatoria, cada sociedad debe poner a disposicin de las personas mencionadas en el prrafo anterior los siguientes documentos: 1. El proyecto de escisin. 2. Estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades participantes. En el caso de las sociedades que se constituyeron en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisin, se exige la presentacin de un balance auditado cerrado ?I ltimo da del mes previo al de la aprobacin del proyecto de escisin. 3. El proyecto de modificacin del pacto social y estatuto de la sociedad escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria; o si se trata de escisin parcial por absorcin, las modificaciones que se introduzcan en las sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales. 4. La relacin de los principales !:!ocios, de los directores y de los administradores de las sociedades participantes.

En este artculo se comete igual error que en el artculo 349 de la LGS, aplicable para el caso de la fusin, al sealarse que los documentos referidos en los prrafos precedentes deben ser puestos a disposicin en el domicilio social. Como hemos mencionado al comentar el artculo 349, debi haberse establecido que los aludidos documentos deben ser puestos a disposicin en las oficinas de las sociedades participantes, durante el horario de oficina, y no en el domicilio social, porque este no es un lugar concreto a donde puedan asistir las personas interesadas para recabar la informacin a que se refiere el artculo 372. c. Requisitos para la adopcin del acuerdo Dada la importancia de la escisin en la vida de las sociedades participantes, y al estar el acuerdo de escisin muy lejos de ser un asunto ordinario, dicho acuerdo debe ser adoptado con los mismos requisitos establecidos en la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y de su estatuto. Al igual que en la fusin, esta regla es aplicable a todos los tipos societarios que se encuentren inmersos en un proceso de escisin y, por lo tanto, lo que uno debe preguntarse antes de adoptar el acuerdo de escisin es cules son los requisitos que por ley y estatuto se exigen para acordar la modificacin del estatuto de cada una de las sociedades participantes, pues son dichos requisitos los necesarios para adoptar vlidamente el acuerdo. En caso de existir clases de acciones, ser necesaria la aprobacin previa por junta especial de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se modifiquen. Asimismo, si la eliminacin de la clase o la modificacin de las condiciones con las que fue creada, implicara la eliminacin o la variacin de las obligaciones que los titulares de la clase hubieran asumido frente a la sociedad, a los otros accionistas o a terceros, ser necesaria la aprobacin de quienes se vean afectados con dicha eliminacin o variacin. Todo esto en virtud de lo dispuesto en el artculo 88 de la LGS(117). d. Contenido del acuerdo Sobre el contenido del acuerdo, cabe citar lo dispuesto por el artculo 376 de la LGS que estableca lo siguiente: "Artculo 376.- Contenido del acuerdo (...) las juntas generales o asambleas de cada una de las sociedades participantes aprueban el proyecto de escisin en todo aquello que sea expresamente modificado por todas ellas, y fijan una fecha comn de entrada en vigencia de la escisin". Al igual que en la fusin, el acuerdo de escisin deber necesariamente pronunciarse sobre: i) la aprobacin del acuerdo de escisin; y ii) la fecha en comn de entrada en vigencia. Sobre la aprobacin del proyecto de escisin nos remitimos a los comentarios efectuados al tratar este tema en la fusin, con el comentario adicional que en el citado artculo 372 se establece expresamente que las modificaciones al proyecto de escisin deben ser efectuadas por todas las sociedades participantes. Esto resulta totalmente acertado y refuerza el carcter nico del acuerdo de escisin. Hubiera sido pertinente una norma similar en el caso de la fusin. Con respecto a la fecha de entrada en vigencia en la escisin regulada en el artculo 378 de la LGS, debemos sealar lo siguiente: i) es fijada por las sociedades participantes de la escisin en el acuerdo de escisin; ii) se tratade una fecha comn para todas ellas; iii) tiene como efecto inmediato el cese de las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades escindidas, ya se extingan o no, los cuales son asumidos por las sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; y iv) a pesar de su inmediata entrada en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo

correspondiente, la escisin queda supeditada a su inscripcin en los Registros Pblicos. Finalmente, conviene mencionar que para el caso de la escisin son pertinentes, la discusin planteada y los comentarios vertidos al tocar el tema de la fecha de entrada en vigencia de la fusin. e. Publicacin del acuerdo de escisin De conformidad con lo establecido en el artculo 380 de la LGS, cada uno de los acuerdos adoptados por las juntas o asambleas de las sociedades participantes debe ser publicado por tres veces, con intervalo de cinco das entre cada aviso. Dichos avisos podrn ser publicados de forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. Al igual que en la fusin, esta obligacin es un mecanismo de informacin a favor de los socios o accionistas y de los acreedores de las sociedades participantes para asegurarles el ejercicio de los mecanismos de defensa previstos en la LGS para esta operacin. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 124 del Reglamento del Registro de Sociedades, los avisos publicados debern ser insertos en la escritura de escisin junto con una constancia expedida por el gerente general o por la persona autorizada por cada una de las sociedades participantes en la escisin, de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores oponindose a la escisin, y si hubiera habido oposicin por parte de algn acreedor, deber adjuntarse la resolucin judicial que declare que la sociedad ha pagado, garantizado a satisfaccin del juez, o que se ha notificado al acreedor que se ha constituido fianza a favor del acreedor o la aceptacin del acreedor del desistimiento del acreedor a la oposicin operada. f. Escritura pblica de escisin La escritura pblica de escisin debe ser otorgada una vez vencido el plazo de treinta das, contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso de escisin, si no hubo oposicin al acuerdo(118). Si por el contrario, se present oposicin al acuerdo y sta fue notificada por el acreedor dentro del plazo antes mencionado, la escritura pblica deber ser otorgada una vez levantada la oposicin o concluido el proceso judicial que declare infundada la oposicin. En cuanto al contenido de la escritura pblica de escisin debemos remitimos a lo dispuesto en el artculo 381 de la LGS, el cual establece los documentos e informacin que debe contener dicho documento pblico, a saber: i) los acuerdos de las juntas o asambleas de las sociedades participantes; ii) los requisitos legales del pacto social y estatutos de las nuevas sociedades; iii) las modificaciones del pacto social y estatuto y del capital de las sociedades participantes; iv) la fecha de entrada en vigencia de la escisin; v) la constancia de publicacin de los avisos del acuerdo de escisin; y vi) la constancia de haber cumplido con los requisitos del artculo 380, dejando libertad a las sociedades para incorporar los dems pactos que estimen pertinentes. Adicionalmente a lo sealado en el artculo 358 de la LGS, la escritura pblica de escisin deber contener la documentacin e informacin mencionada en el artculo 124 del RRS, la cual se encuentra relacionada con los avisos de escisin, la relacin detallada y valorizada de los elementos del activo y pasivo que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisin, los derechos especiales que seran extinguidos o modificados con motivo de la escisin y la referencia a la cifra del capital social de la sociedad receptora del bloque patrimonial, en funcin del valor de transferencia de los bloques patrimoniales de las sociedades escindidas(l19).

j. Balances En relacin con la formulacin de los balances de la escisin debemos sealar que la LGS ha establecido idntica regulacin que en la fusin, por lo que nos remitimos a los comentarios efectuados al tratar este tema en la fusin. IV. CONCLUSiN Como hemos podido advertir de lo expuesto en el presente artculo, la LGS vigente ha recogido una serie de disposiciones que desarrolla ciertos temas que no estaban adecuadamente regulados o no se encontraban previstos en la ALGS. Sin duda, la regulacin establecida por la LGS constituye un gran aporte para el derecho de sociedades en nuestro pas. No obstante, somos conscientes de que an existen algunas disposiciones que son susceptibles de mejora y esperamos que este artculo contribuya en algo para ello.

LA TRANSFORMACiN: MS ALL DEL DERECHO SOCIETARIO(') Fernando MOLINA REY DE CASTRO Para el excepcional maestro Enrique Elias, este pequeo trabajo a manera de homenaje, Con certeza deque l lo hubiese corregido y comentado con lucidez. severidad y, al cabo, con una sonrisa generosa. l. INTRODUCCiN Aunque propiamente nace con la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 (Ley N 16123), la regulacin sobre transformacin de sociedades ha experimentado una radical renovacin con la Ley General de Sociedades vigente (en adelante, la LGS), que no tiene precedentes en la legislacin comparada, La transformacin de sociedades pas desapercibida para el Cdigo de Comercio de 1902, que al igual que su referente, el Cdigo espaol de 1885, no le prodig un solo artculo, La Ley de Sociedades Mercantiles, en cambio, le otorg un tratamiento relativamente completo para la poca. No obstante, siguiendo a la mayora de las legislaciones de ese entonces(1), la Ley de Sociedades Mercantiles concibi a la transformacin como una figura estrictamente societaria, admitiendo que una sociedad se transforme nicamente en otras sociedades mercantiles(2). La actual LGS no se limit a corregir ciertas imperfecciones de su antecesora. El legislador actual ha dado un importante salto cualitativo, extendiendo sustancialmente los alcances de esta figura. No solo ha incluido dentro del concepto de transformacin a modelos empresariales distintos a la sociedad (lo que ya era un aspecto sumamente debatido en la doctrina), sino que ha contemplado, de manera implcita, que tambin puedan ser objeto de transformacin las personas jurdicas sin fines de lucro. Adicionalmente, ha incluido dentro del concepto de transformacin a la reorganizacin de sociedades constituidas en el extranjero y a la reorganizacin de sucursales de sociedades constituidas en el extranjero. A despecho de las innovaciones legislativas, la transformacin es una figura cada vez menos utilizada en la prctica societaria. El reconocimiento, casi unnime, de las ventajas de la sociedad annima frente a las dems formas societarias, as como la flexibilidad de su regulacin actual (que incluye las formas especiales de sociedad annima: la sociedad annima cerrada y la sociedad annima abierta), ha tenido como consecuencia que prcticamente todos los intereses empresariales, desde las inversiones que requieren del mercado de capitales hasta la realizacin de un negocio familiar, hayan sido canalizados a travs de la constitucin de una sociedad annima. Las ventajas que podran haber supuesto para los acreedores las sociedades de responsabilidad ilimitada, han sido suplidas con la exigencia de fianzas o avales por parte de los accionistas de la sociedad annima; situacin que vemos diariamente en las operaciones de las empresas del sistema financiero. El escaso nmero de transformaciones que se ha producido en los ltimos aos de una sociedad annima hacia otra forma social, se ha debido principalmente a razones de planificacin fiscal por parte de empresas domiciliadas en Estados Unidos que mantienen subsidiarias en el Per (el caso de la adaptacin de sociedades annimas en sociedades de responsabilidad limitada).

La extensin de los alcances de la transformacin contemplada en la actual LGS, aunque polmica, podr significar un renacimiento de esta figura, ltimamente sumida en un letargo por su cuasi nula utilizacin. II. CONCEPTO DE TRANSFORMACiN La transformacin es un fenmeno propio de la estructura in sociedad. Se diferencia de la fusin o de las otras formas de reorganizacin, en que la transformacin no entraa un cambio fundamental de la empresa misma. En la fusin, por ejemplo, dos empresas autnomas se unen, tanto jurdica como patrimonialmente, en una sola. En la escisin, un bloque patrimonial, normalmente compuesto por una unidad de produccin o negocio, se segrega de la sociedad para formar una nueva o integrar a otra ya preexistente. En la transformacin, en cambio, la empresa, sustrato de la sociedad, se mantiene inclume. Es el revestimiento jurdico mediante el cual se realiza la actividad empresarial, vale decir, la forma legal que utiliza para su actuacin en el mercado, la que se transforma. En palabras de Brunetti, "fa transformacin, no es ms que el cambio del tipo legal de una sociedad comercial operado por voluntad de fa misma'P). Ahora bien, el cambio del revestimiento jurdico, como es evidente, no supone solamente una mera "correccin" o "ajuste", como podra ser el caso de la modificacin de estatutos. En la transformacin, la modificacin es estructural y afectar sustancialmente la configuracin jurdica de la sociedad, tanto en al mbito interno -al interior de sus propios rganos sociales- como externo -vale decir- de su relacin frente a los socios y terceros. En ese sentido, siguiendo a Rodriga Ura: Aun circunscrita la transformacin al mero cambio de forma, sus efectos no se limitan, sin embargo, al orden puramente externo, porque la forma decide siempre la interna estructura de la sociedad, la organizacin de poderes en el seno de la misma y la sumisin de sus relaciones con los socios y con terceros a un rgimen jurdico peculiar(4). La decisin social de transformar una sociedad puede obedecer a una concepcin distinta por parte de los socios de la manera misma de hacer empresa (la transformacin de una sociedad colectiva en una sociedad annima, por ejemplo), o simplemente a razones meramente tributarias (el caso muchas veces de la transformacin a una sociedad de responsabilidad limitada). Qu es, entonces, la transformacin? La transformacin es, en primer lugar, un proceso de reorganizacin societaria. Es una reorganizacin porque, en trminos genricos, la transformacin supone una manera distinta de organizar a una sociedad(5). As adems la concibe la LGS, que incluye a la transformacin dentro de un Ttulo de la Seccin Segunda del Libro Cuarto de la lGS, denominado "Reorganizacin de Sociedades". Delimitando ms el concepto, podemos apreciar que la transformacin es una reorganizacin de la forma legal de una persona jurdica. Debido a que la mayora de las legislaciones conciben a la transformacin como una operacin exclusivamente aplicable a las sociedades mercantiles (o en su caso extensiva a las sociedades civiles), la doctrina ha delimitado el concepto en ese sentido. As, por ejemplo, de acuerdo con Garrigues, la transformacin consiste "en el cambio experimentado por

una compaa que pasa de un tipo de sociedad a otro distinto del que tena, conservando, sin embargo, la misma personalidad jurdica "(6J. Ura, por su parte concepta a la transformacin, en sentido estricto, de la siguiente manera: (...) la operacin jurdica mediante la cual la sociedad por acto o decisin voluntaria abandQna su primitiva investidura, adopta la que corresponde a un tipo legal distinto y se somete para el futuro a las normas legales ordenadoras del nuevo tipo societario" (7). En el Per una definicin sobre transformacin debe tener alcances ms amplios, ya que abarca formas jurdicas distintas a la sociedad. la transformacin dentro del marco del artculo 333 de la LGS ser, en trminos generales, un proceso de reorganizacin mediante el cual una persona jurdica (nacional o extranjera) adopta una forma jurdica distinta, manteniendo su personalidad jurdica y siempre que la forma jurdica preexistente o resultante de dicho proceso sea una sociedad regulada por la lGS. El artculo 333 de la lGS abre el mbito de la transformacin hacia personas jurdicas no societarias. El hecho de que la LGS contemple que la persona jurdica a transformarse sea una sociedad o se convierta en una, constituye el frgil nexo que an une a la transformacin con la sociedad. El paso siguiente, la regulacin de la transformacin como un proceso de reorganizacin aplicable a todas las personas jurdicas, ya est claramente anticipado con el artculo 333. III. SUBSISTENCIA DE PERSONA JURDICA La consideracin sobre si, como consecuencia de la transformacin, la sociedad mantena o no su personalidad jurdica, fue un tema largamente discutido en la doctrina de hace algunas dcadas. La doctrina deliberaba entre considerarla como una simple modificacin del revestimiento jurdico de la sociedad, "que no afecta a su esencia, ni a su personalidad jurdica y que por lo tanto no conlleva la disolucin de la sociedad y la fundacin de otra", o, por el contrario, considerar que en el cambio de forma de una sociedad mercantil hay "disolucin de la sociedad, cuya forma se abandona y constitucin de otra sociedad distinta con forma nueva"(8). No obstante, desde hace algunos aos ya, tanto la doctrina como la legislacin peruana y comparada, han coincidido de manera unnime en sostener que en la transformacin la personalidad jurdica de la sociedad no sufre alteracin alguna y que es la misma sociedad que, producto de la transformacin, subsiste bajo una nueva forma(9), Como seala Florencia Lozano: La sociedad puede evolucionar y adoptar formas diversas sin mudar su personalidad, ya que la personalidad de todas las sociedades es de la misma naturaleza -entes jurdicos distintos de la persona de los socios-; as pues, no se puede atribuir nueva personalidad a la sociedad cuyo contenido ha quedado esencialmente invariable(10). Naturalmente, el hecho de que se mantenga la personalidad jurdica de la sociedad transformada no obsta para que, de estimarlo conveniente, la sociedad decida efectivamente extinguirse y constituir una nueva sociedad de forma legal distinta, Esta posibilidad ha sido expresamente contemplada en el numeral 2. del artculo 228 de la ley espaola. La LGS no ha contemplado esta posibilidad; probablemente porque el legislador asumi que era innecesario regular de manera especfica algo que es naturalmente obvio(11).

Ahora bien, conviene anotar que muchos de los debates en el Derecho comparado en torno al mantenimiento de la personalidad jurdica en el supuesto de la transformacin, no se deban tanto a la consideracin de que el cambio de tipo social dentro de una sociedad mercantil implicase la extincin de la personalidad jurdica. La polmica se centraba en un caso especfico consistente en el hecho de que, en algunas legislaciones, las sociedades personales, si bien posean autonoma patrimonial, carecan de personalidad jurdica. En ese sentido, la transformacin de una forma jurdica que posea personalidad jurdica en otra que la careca o viceversa, presentaba razonables cuestionamientos que han sido superados no tanto por una toma de posicin en la doctrina, sino ms bien, por la eleccin del legislador de otorgarle personalidad jurdica a las sociedades personales. Brunetti trata este problema en el siguiente pasaje: Hoy, que el Cdigo ha creado dos grupos distintos de sociedades, uno provisto de propia personalidad y otro de simple autonoma patrimonial, no puede afirmarse que todas las sociedades sean de la misma especie y que no hay novacin porque permanece in alterado el substractum de la comunidad de bienes. Existir transubstanciacin -prosigue Brunetti- en el traspaso de una a otra forma de las sociedades personales, o de una a otra forma de las sociedades de capitales, pero una colectiva que pasa a ser sociedad por acciones y una comandita simple que se transforma en comandita por acciones crean un nuevo sujeto necesariamente distinto de aquella asociacin en mano comn que constitua la sociedad transformada. El razonamiento de Salandra, sobre la nueva ley, de que 'la personalidad jurdica es solamente una cualidad que el ordenamiento jurdico atribuye a la sociedad cuando adopta un cierto tipo del que se derivan efectos determinados y no elemento inherente a su esencia', cae en el mismo vicio lgico porque la personalidad no es una cualidad sino un modo de ser de sujeto(12). Similar situacin se mantiene en el Derecho ingls, donde una prvate company puede transformarse en public company, y viceversa, mediante la modificacin de los estatutos por resolucin especial sin que sea necesario formar una nueva sociedad. No obstante, como sostiene Felipe de Sol Caizares, la conversin de una company en partenership, o viceversa, no puede tener el sentido de mutua transformacin en razn de la estructura especial del Derecho ingls en materia de sociedades incorporadas y no incorporadas, por lo que en dichos casos, debe disolverse la sociedad y constituir la del otro tipo(13). Una cuestin anloga podra presentarse incluso en nuestro ordenamiento jurdico vigente, en caso de que se plantee una eventual transformacin que involucre un patrimonio autnomo (patrimonio fideicometido, patrimonio fldeicometldo de titularizacin, patrimonlo autonomo de fondo de fondos de inversin, etc.). No obstante que los bienes, derechos y obligaciones que forman parte del patrimonio autnomo son independientes de las personas jurdicas que lo administran o mantienen un inters frente al mismo, resulta claro que la carencia de personalidad jurdica impedira que un patrimonio autnomo sea objeto de un proceso de transformacin. IV. NUEVOS ALCANCES DE LA TRANSFORMACiN 1. Transformacin en personas jurdicas distintas a la sociedad Sin lugar a dudas, la mayor novedad de la actual LGS en materia de trans formacin es la regulacin de la posibilidad de que una persona jurdica distinta a una sociedad pueda ser materia de una transformacin.

As, el artculo 333 contempla que las sociedades reguladas por la LGS se transformen en cualquier otra clase de sociedad e incluso, en cualquier "persona jurdica contemplada en las leyes del Per': Y viceversa, admite que cualquier persona jurdica constituida en el Per se transforme en alguna sociedad regulada por la LGS, siempre que "la ley no lo impida" Con esta regulacin se ampla, de manera considerable, el abanico de entes jurdicos que pueden involucrarse en un proceso de transformacin. Naturalmente, ello no implica que previamente al artculo 333 estas transformaciones no eran posibles(14). No obstante, el reconocimiento expreso por parte de la LGS le otorga una saludable bendicin formal a este tipo de transformaciones. Pero lo que podra ser an ms trascendente, es la posibilidad de que la transformacin incluya a las personas jurdicas sin fines de lucro. La transformacin entre sociedades y personas jurdicas sin fines de lucro, es atpica en el Derecho comparado(15), es materia de opiniones divergentes en nuestra doctrina nacional desde la entrada en vigencia de la LGS y consecuentemente, del artculo 333. Abona en favor del reconocimiento legal de esa posibilidad, en primer lugar, la literalidad del propio artculo 333 y el principio interpretativo de que "no se debe distinguir donde la ley no distingue". Vale decir, la referida norma admite la transformacin respecto de cualquier persona jurdica contemplada en las leyes del Per, sin distinguir si stas tienen o no fines de lucro. Se adhieren a esta posicin dos miembros de la Comisin Elaboradora del Anteproyecto de la nueva Ley General de Sociedades, Enrique Elas y Ricardo Beaumont, as como Alonso Morales Acosta. Si bien no lo manifiesta explcitamente, Enrique Elas parece sostener esta tesis cuando afirma que la LGS incursiona "no solamente en la transformacin del tipo societario que era lo nico previsto en nuestra anterior ley de 1966, sino tambin en caso de transformacin de la naturaleza de la persona jurdica o en transformaciones que implican simultneamente la adquisicin o modificacin sustancial de la personalidad jurdica(16). Y dentro de aquellas transformaciones que implican cambios sustanciales en la naturaleza de la persona jurdica, cita a la transformacin de las fundaciones -tpica persona jurdica sin fines de lucro- en sociedades con fines de lucro(17). Beaumont tambin sigue esa lnea al comparar la legislacin peruana con la legislacin comparada (cdigos de comercio de Colombia, Honduras y Mxico, as como las leyes de sociedades annimas de Chile y Espaa). La posibilidad de salir del mbito societario para mudarse al civil (por ejemplo, la transformacin de sociedad annima en fundacin) o de que en un futuro, pueda ocurrir lo inverso (cambio de asociacin a sociedad comercial de responsabilidad limitada) constituye, segn Beaumont "un avance tpico y originario del Per"(18). Por ltimo, Morales Acosta, al comentar el artculo 333 de la LGS, concluye que "es perfectamente posible que la sociedad que se transforma pueda adoptar la forma de una cooperativa, asociacin, fundacin, comit, ete., y viceversa (por ejemplo una cooperativa podra transformarse en una sociedad annima)" (19). La tesis contraria a la admisibilidad de una transformacin que involucre a una persona jurdica sin fines de lucro es sostenida principalmente desde la orilla del Derecho Civil. Comentando la regulacin (o propiamente, ausencia de regulacin) sobre reorganizacin de las personas jurdicas sin fines de lucro, Juan Espinoza sostiene lo siguiente:

Insisto en que la naturaleza de las personas no lucrativas no puede cambiar a una de carcter lucrativo. Ello entra en manifiesto contraste con la esencia de este tipo de personas jurdicas, por cuanto no se explicara ql,Je, en una opcin ms extrema, como es la de la extincin de la misma, se excluye la posibilidad de que los miembros se beneficien econmicamente con el saldo resultante. As, el artculo 98 C.C. (cuando se excluye expresamente a los asociados a percibir el haber neto resultante posliquidacin), el artculo 110 (en el caso de la fundacin, se aplica el haber neto la finalidad no lucrativa prevista, o a propuesta del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones a aplicarlo a otras fundaciones de finalidad anloga o a la Beneficencia Pblica y el artculo 122 C.C. (si se trata de comits, el haber neto se entregar a los erogantes o, en su defecto, a la Beneficencia Pblica). La finalidad no lucrativa de este tipo de personas jurdicas se mantiene aun despus de su liquidacin. El transformar una persona jurdica no lucrativa en una lucrativa hara que los integrantes se beneficien directamente con el patrimonio de la persona jurdica, posibilidad que no estpermitida por ley, segn los artculos citados. Esta posibilidad queda excluida desde la constitucin de la persona jurdica no lucrativa, durante su vigencia (de ah que no cabe la transformacin) e incluso, despus de su extincin(20). A favor de Espinoza -y como el autor tambin advierte(21) podramos citar al propio artculo 333, que, curiosamente, no cita la frase "cuando la ley no lo impida"al momento de admitir la transformacin de una sociedad en otra pernona jurdica, mas s lo hace cuando prev que una persona jurdica se transformeen una sociedad. En el primer caso, podra sostenerse, no hay afectacin a inters alguno si una sociedad se transforma en una persona jurdica sin fines de lucro (ms all del inters del socio, quien tiene como va alternativa el derecho de separacin), mientras que en el segundo se afectara la razn de ser del ente no lucrativo, razn por la que habra el presunto impedimento legal. ste es un tema sumamente polmico. ya que por el solo mrito del acuerdo de transformacin los socios adquiriran el derecho al haber social resultante de la persona jurdica, con lo cual se trastocara uno de los fines primigenios de la persona jurdica sin fines de lucro. Y paralelamente, el inters de terceros puede tambin verse perjudicado por el acuerdo, como es el caso de terceros que hayan contratado con la asociacin, bajo el presupuesto del fin no lucrativo (a travs de donaciones, por ejemplo), o del propio Estado que otorga inafectaciones o exoneraciones tributarias a las entidades sin fines de lucro si cumplen con determinados supuestos(22). Ahora bien, tampoco se puede desconocer que existen asociaciones de personas en las que el fin no lucrativo no es esencial a la actividad desarrollada ni al inters de los asociados, en cuyos casos la transformacin en una sociedad no acarreara resultados dramticos. Ello sucede, por ejemplo, en los clubes profesionales o en los centros educativos. En muchos de estos casos, incluso los terceros no se veran afectados por la transformacin de la persona jurdica. Las personas jurdicas sin fines de lucro han desbordado el tradicional esquema de las entidades benficas para convertirse en vehculos legales para organizar los ms diversos tipos de actividades. En muchos casos, por lo tanto, podra ser perfectamente plausible que el grupo de personas que form una asociacin, por ejemplo, decida modificar su esquema asociativo y agruparse bajo la forma de una sociedad. Por lo tanto, en nuestra opinin, la transformacin podra implicar que una persona jurdica sin fines de lucro se transforme en una sociedad, salvo que dicha transformacin constituya un acto en fraude a las leyes que regulan el destino del haber social remanente, los terceros -incluyendo el propio Estadoque contrataron con la sociedad en atencin a la finalidad no lucrativa del ente en cuestin. En estos casos,

quienes tengan legtimo inters, podrn iniciar laspretensiones que busquen evitar que se consume el acto fraudulento o exigir la reparacin debida. Adicionalmente, los casos de fraude a terceros seran menos de los imaginados si asumimos -como dicta la lgica- que la utilidad o renta obtenida por la entidad sin fines de lucro hasta la fecha de entrada en vigencia de la transformacin no puede distribuirse a favor de los socios. En otras palabras, solamente los beneficios o ganancias obtenidos a partir de la entrada en vigencia de la transformacin podran ser materia de reparto. Cabe mencionar que la legislacin especfica en el pas parecera apuntar al reconocimiento ms que a la negacin de la posibilidad de que persorias jurdicas sin fines de lucro se transformen en sociedades, como se desprende de la Ley de Promocin de la Inversin en la Educacin, Decreto Legislativo N 882, Y del Reglamento de Transformaciones de las instituciones educativas particulares, aprobado por Decreto Supremo N 007 -98-ED. Las referidas normas reconocen de manera expresa la posibilidad de que una institucin educativa particular constituida, por ejemplo, como una asociacin civil, se transforme "en cualquiera de las formas previstas en el derecho comn y en el rgimen societario, incluyendo las de asociacin civil, fundacin, cooperativa, empresa individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal,(23). Sobre la base de dicho marco jurdico, adems, ya se han producido transformaciones de instituciones educativas particulares en el pas(24) y seguramente otras ms llevarn a cabo dicho proceso en el futuro. ste, adems, es 'el rumbo que ha adoptado la legislacin especial de otros pases en materias, por ejemplo, de organizaciones deportivas(25). Reconocida legalmente la posibilidad de transformacin entre sociedades y personas jurdicas no societarias, cabra que nuestro ordenamiento jurdico d un paso ms all. En efecto, aunque contemplada en la propia LGS, la transformacin ha dejado de ser un fenmeno estrictamente societario, para convertirse en una institucin aplicable a todas las personas jurdicas. Resulta recomendable, por tanto, que la transformacin tenga un tratamiento sistmico, y no el fragmentario de la LGS, que, si bien contempla la transformacin de y en otras personas jurdicas, solamente regula el proceso aplicable a la transformacin de una sociedad. Mientras el proceso de transformacin, visto desde la ptica de las personas jurdicas no societarias, no se regule con el mismo detalle que el previsto por la LGS para las sociedades, va a permanecer una fuerte incertidumbre que desincentivar la realizacin de los procesos de transformacin. 2. Transformacin de sociedades o sucursales del extranjero Aunque en un ttulo distinto al dedicado a la transformacin, los artculos 394 y 395 prevn dos supuestos de transformacin: (i) la transformacin de una sociedad domiciliada en el extranjero en una forma societaria contemplada en la legislacin peruana, como consecuencia de la decisin de la persona jurdica extranjera de radicar en el pas (art. 394), y (ii) la transformacin de una sucursal establecida en el Per de una sociedad constituida en el extranjero, a travs de su constitucin en el Per como una sociedad regulada en la LGS (art. 395). Consideramos aCertado que el legislador califique como transformacin a aquellas situaciones en las que una persona jurdica domiciliada en el extran jero se domicilie en el Per. En efecto, en estos casos hablamos de una persona jurdica que, en razn de su sometimiento a la legislacin peruana, debe adoptar alguna de las formas societarias previstas en el pas, sin por ello perder su personalidad jurdica.

Discrepamos, sin embargo, de que se considere transformacin a los casos en los que la sucursal de una sociedad extranjera se constituye como una persona jurdica domiciliada en el pas. En este supuesto, no se trata de una persona jurdica preexistente (requisito conceptual indispensable para la transformacin) que altera su forma jurdica. En nuestra opinin, se trata propiamente de un proceso de reorganizacin simple: una sociedad constituida en el extranjero decide segregar un bloque patrimonial (precisamente aquellos activos y pasivos asignados a la sucursal peruana) y aportarlo a una sociedad nueva. A cambio, recibir acciones o participaciones correspondientes al aporte. Como se puede apreciar, sta es una tpica operacin definida en el artculo 391 de la LGS como "reorganizacin". El hecho de que la sociedad que decide la reorganizacin sea extranjera no altera la naturaleza de la figura. Simplemente, esta circunstancia ser relevante para definir la ley aplicable (la extranjera o la local) a cada uno de los actos que se desarrollen dentro del marco de la reorganizacin. Cabe anotar que esta consideracin no es meramente terica ni superflua. La reorganizacin simple y la transformacin, aunque se en marquen dentro de los procesos de reorganizacin en sentido amplio, son figuras que tienen un tratamiento legal y tributario claramente diferenciado, por lo que la precisin en torno a la naturaleza jurdica de la figura es de fundamental importancia tanto en lo que respecta a la sociedad, como a los socios y terceros. V. EFECTOS DE LA TRANSFORMACiN Como hemos mencionado anteriormente, la transformacin tiene efectos sumamente importantes, tanto respecto de la sociedad transformada, como sobre los socios y los terceros. Veamos cada uno de estos casos: (i) Para la proDia sociedad. La transformacin tiene un efecto directo sobre el rgimen jurdico de la sociedad, ya que implica la adopcin de una reglamentacin interna acorde con un tipo legal distinto al aplicable previamente a la transformacin. Esa es la finalidad misma de la transformacin. Como seala Garrigues, la organizacinyfuncionarnlento de la sociedad sern, por efecto de la transformacin, los que correspondan al tipo de sociedad adoptado(26). (ii) Para los socios. La transformacin tambin es determinante para los socios, ya que su situacin jurdica no es la misma en las distintas formas legales. La situacin legal de un accionista de una sociedad annima es distinta, aunque similar a la del participacionista de una sociedad de responsabilidad limitada. No obstante, en el caso de las sociedades de responsabilidad ilimitada de los socios (sociedades colectivas, sociedades de comandita, sociedades civiles ordinarias) la transformacin en una sociedad annima o una sociedad de responsabilidad limitada o viceversa, afectar uno de los elementos esenciales de la condicin de socio: el rgimen de responsabilidad del socio por las deudas sociales. Atendiendo a esta modificacin en la situacin jurdica de los socios, el artculo 338 de la LGS ha previsto el derecho de separacin para el socio que se oponga al acuerdo de transformacin(27). Sin perjuicio del cambio de la situacin jurdica del socio, la LGS busca que la transformacin no altere la proporcin de los socios en el capital de la sociedad. En ese sentido, el artculo 335 establece que la transformacin no modifica la participacin porcentual de los socios en el capital de la sociedad(28).

(iii) Para los acreedores. Uno de los objetivos de la regulacin sobre transformacin es cautelar que el proceso sea, en la medida de lo posible, neutral para los acreedores. As, en los casos en los que la transformacin involucra la prdida o asuncin de responsabilidad ilimitada de los socios, la LGS prev que los acreedores que ya hubieran contratado con la sociedad, no se vean perjudicados en absoluto por este proceso, En efecto, para los acreedores de una sociedad en la que rige la responsabilidad ilimitada, los socios permanecern siendo responsables a pesar de que la sociedad ha asumido un rgimen de responsabilidad limitada. Y viceversa, en la sociedad con responsabilidad limitada de los socios que se transforma en una de responsabilidad ilimitada, la prdida de las garantas y protecciones al capital social se compensa con la asuncin por parte de los socios, de responsabilidad ilimitada por todas las deudas sociales, tanto las ya asumidas como las que sean asumidas en el futuro por la sociedad. En el numeral siguiente veremos con ms detalle la situacin de los acreedores frente a la transformacin. VI. CAMBIO EN LA RESPONSABILIDAD DE SOCIOS Ya hemos visto anteriormente que la transformacin no entraa un cambio en la personalidad jurdica, sino que existe una lnea de continuidad en la persona jurdica que acuerda su transformacin y la forma social adoptada. Esta lnea de continuidad supone que la persona jurdica seguir afecta a los mismos. derechos y obligaciones adquiridos antes de la transformacin, toda vez que como seala Pedro vila Navarro: "Las relaciones jurdicas de las que la sociedad fuese titular o parte no deben sufrir interrupcin"(29). En ese sentido, la sociedad transformada deber responder frente a sus acreedores por todas las deudas que hubiera contrado antes de la transformacin pues nos encontramos, en esencia, frente al mismo sujeto integrante de la relacin obligatoria. El acuerdo de transformacin no podr alterar vlidamente el crdito de los acreedores frente a la sociedad, pues la sociedad bajo su nueva forma est obligada a responder por sus deudas en los mismos trminos que los convenidos con el acreedor respectivo previamente a la transformacin(30) . Adicionalmente, en el numeral III pudimos comprobar que, a diferencia de las otras formas de reorganizacin, la transformacin no supone una variacin de la situacin patrimonial de la sociedad. Los activos y pasivos de la sociedad seguirn siendo los mismos una vez entrada en vigencia la transformacin. Lo que experimenta un cambio es el revestimiento jurdico, vale decir, la forma legal a travs de la cual acta en el mercado. Asumiendo estos presupuestos, corresponder analizar las distintas situaciones que pueden producirse entre la sociedad y los acreedores sociales, como consecuencia de un acuerdo de transformacin. 1. El cambio de la estructura jurdica social originado por la transformacin, no tendra mayor relevancia frente a los acreedores tratndose de una transformacin en la que se mantendr el esquema de responsabilidad de los socios. Es decir, en aquellos supuestos en los que, que producto del acuerdo, los socios seguirn asumiendo responsabilidad limitada, o en su caso, los socios mantendrn una responsabilidad subsidiaria por las deudas sociales. En estos casos, la posicin jurdica de los acreedores se mantiene inalterable y la transformacin no afecta de modo alguno su

inters, ya que la socieaad estar obligada a responder por sus deudas en los mismos trminos que los acordados en un inicio. 2. Radicalmente distinta es la situacin que se presenta cuando la transformacin supone el cambio de la responsabilidad de los socios. En estos casos, si bien los trminos contractuales de la relacin con el acreedor as como la garanta genrica del patrimonio de la sociedad se mantendrn, las garantas que tena el acreedor de ver satisfecho su derecho de crdito podran verse perjudicadas. 2.1. As, en los acuerdos de transformacin mediante los cuales una sociedad con responsabilidad ilimitada de los socios(31) se transforma en una en la que los socios asumen responsabilidad limitada, los acreedores se veran claramente perjudicados, al no poder exigir a los socios que respondan con su patrimonio en caso la sociedad no cuente con recursos suficientes. La sociedad no dejar de encontrarse obligada a cumplir con la prestacin a su cargo pero la situacin jurdica de los acreedores, en tanto titulares de un derecho de crdito, variara al no poder exigir a los socios una responsabilidad mayor a la de los aportes realizados o por realizar. Este aspecto es de fundamental importancia para el acreedor, ya que resulta evidente que quien contrata con una sociedad con responsabilidad ilimitada de sus socios lo hace usualmente amparado en la garanta genrica del patrimonio de los socios, que responder en caso el patrimonio social resultase insuficiente. 2.2. Importantes consecuencias para el acreedor tambin se producirn si el acuerdo de transformacin supone que una sociedad de responsabilidad limitada se transforme en una en la que los socios asumen responsabilidad ilimitada. Aunque el acreedor no contaba previamente al acuerdo con la garanta personal de los socios, s contaba con un importante medio de tutela de su crdito: los medios de defensa del capital social que se prevn para las sociedades annimas. Esta problemtica es la que pretende superar el artculo 334 de la LGS. A travs de esta norma, la LGS recoge la opcin adoptada por la gran mayora de la legislacin comparada de bUscar que la transformacin afecte en la menor medida posible a los acreedores de la sociedad y de esa manera, evitar que el acuerdo de transformacin constituya un instrumento para el perjuicio de los derechos de crdito de terceros. Como explica Brunetti, "la transformacin de la sociedad realizada sin el consentimiento de los acreedores de la compaa no puede afectar a los derechos adquiridos por ellos tanto frente a la sociedad como frente a los socios"(32). A continuacin, analizamos el tratamiento de la LGS, tanto a la transformacin que supone la asuncin por parte de los socios de responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, como el supuesto inverso, es decir, la transformacin que implica la adopcin de un rgimen de responsabilidad limitada. 1. Transformacin que supone la asuncin por los socios de responsabilidad ilimitada por las deudas sociales En virtud del artculo 334 de la LGS, los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, respondern en la misma forma de las deudas contradas antes de la transformacin. Como se puede apreciar, a pesar de que el socio gozaba del privilegio de la responsabilidad limitada antes del acuerdo de transformacin, se le impone la responsabilidad personal y subsidiaria incluso por las deudas sociales exis tentes previamente a la entrada en vigencia de la transformacin. As, pues, a los acreedores incluso se le conceden a unos derechos frente a los socios que no tenan previamente a la transformacin(33).

Esta eleccin del legislador, que de una primera lectura de la norma podra resultar excesivamente gravosa para los socios, es analizada por la doctrina. As Rodrigo Ura al comentar el texto anlogo de la Ley espaola de 1951 seala que se quiso aplicar este postulado de la responsabilidad ilimitada frente a las deudas anteriores a la transformacin "para evitar que unos acreedores sociales (los posteriores a la transformacin) se beneficiasen de la responsabilidad subsidiaria de los socios y otros (los anteriores) contasen solo con la garanta del patrimonio social" (34). Discrepamos de este sustento. No creemos que la "equiparacin" de todos los acreedores con el "beneficio" de la responsabilidad ilimitada sea un inters digno de tutela. Tanto el acreedor como la sociedad contratan bajo determinadas condiciones, sobre las que nacen intereses legtimos.T>ero sUa sociedad decide contratar con otro acreedor bajo condiciones ms beneficiosas -y siempre que ello no suponga un deterioro fraudulento del crdito inicialdicho acto no podr ser cuestionado por los acreedores anteriores. Somos ms bien de la opinin que la responsabilidad solidaria constituye una medida de contrapeso para el acreedor frente a la prdida de la garanta que supone la contratacin con una sociedad de responsabilidad limitada. Compartimos en ese sentido la opinin de Rubio, quien explica el sustento de la responsabilidad ilimitada de los socios frente a deudas contradas previamente a la transformacin de la manera siguiente: Razones que parecen evidentes: Cada tipo social descansa sobre un sistema peculiar de garantas. Al desaparecer el que supone la reglamentacin del capital para la sociedad annima, el propio de la nueva forma debe atender a todas aquellas obligaciones -anteriores y posteriores a la transformacin- que ya el antiguo no cubre. Los socios que no quieran perder el privilegio que supone la separacin patrimonial propia de la sociedad annima no tienen ms que pagar las deudas o, si no han vencido, afianzarlas(35). En igual sentido se expresa Enrique Elas: Al cambiar una persona jurdica de responsabilidad limitada en ilimitada, desaparece el sistema de garantas de la forma anterior, constituido bsicamente por la existencia e inamovilidad del capital social: en tal virtud, la nueva estructura debe proveer a los terceros con su propio sistema de garantas, que es el de la responsabilidad ilimitada, el que debe cubrir todos los pasivos, inclusive los contrados con anterioridad a la transformacin(36). Esta garanta concedida a los acreedores no es pues gratuita, sino que busca balancear una situacin de eventual desproteccin al acreedor preexistente a la transformacin derivada de la prdida de las garantas propias de las sociedades de responsabilidad limitada. 2. Transformacin que supone un cambio de responsabilidad ilimitada a limitada de los socios Adiferencia del supuesto anterior, que en la actualidad constituye bsica mente una "discusin de saln", coincidimos con Enrique Elas en que la segunda parte del artculo 334 regula un supuesto que s ha ocurrido con ms frecuencia en las ltimas dcadas (aunque cabra anotar que con cada vez menos frecuencia, dado que el nmero de sociedades distintas a la sociedad annima que podra ser materia de adaptacin es cada vez menos significativo): "El abandono de las formas de responsabilidad ilimitada (antes usadas mayoritariamente), por parte de las personas jurdicas, reemplazndolas con esquemas en los que impera la responsabilidad limitada" (37).

El artculo 334 de laLGS seala que la transformacin a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada no afectar la responsabilidad ilimitada que corresponde a stos por las deudas sociales contradas antes de la transformacin, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor las acepte expresamente. Como vemos, la LGS ha mantenido la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas sociales anteriores a la transformacin, salvo que lo contrario sea acordado expresamente con el acreedor. Con ello, se evita el perjuicio a los acreedores que contrataron con la sociedad amparados en la garanta de que los socios responderan subsidiariamente en caso el patrimonio social resulte insuficiente para satisfacer su crdito. Como seala Brunetti: Los acreedores, por consiguiente, mantienen sin alteracin su derecho sobre estas garantas, por haber contratado con la sociedad atendiendo a la corresponsabilidad solidaria de los socios y sabiendo que tal responsabilidad perdura en el trmite de liquidacin cuando los fondos destinados a satisfacerles sean insuficientes(38). Estamos entonces frente a un supuesto en el que la situacin jurdica del acreedor no sufre alteracin alguna, pues los trminos bajo los cuales contrat con la sociedad permanecen intactos luego de adoptado el acuerdo de transformacin; con la ventaja, inclusive, de que el acreedor contar adicionalmente con las medidas de proteccin al capital social propias de las sociedades de responsabilidad limitada. Hubiera sido interesante saber qu hubiera sucedido con los acreedores frente a la transformacin, si no hubiera una disposicin legal de esta naturaleza. Probablemente, desde la ptica del Derecho Civil (la imposibilidad de que se libere a un deudor o fiador sin el consentimiento expreso del acreedor), existiran importantes argumentos para sostener que, a pesar del acuerdo, los socios mantendran la responsabilidad subsidiaria por las deudas sociales. No obstan" te, no cabe explayamos ms en este asunto que ya no tiene relevancia prctica. Finalmente, resulta lgico que el artculo 334 de la LGS faculte a los acreedores a optar si desean o no continuar con la garanta de la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas sociales contradas antes de la transformacin. En este supuesto, de no continuarse con la responsabilidad ilimitada de los socios, es el acreedor quien consiente que se modifique su situacin jurdica subjetiva y no la sociedad de manera unilateral. VII. MODIFICACiN DE PARTICIPACIONES O DERECHOS 1. Consideraciones generales El artculo 335 de la LGS busca que la transformacin no afecte la participacin de los socios en el capital de la sociedad ni los derechos de terceros emanados de ttulo distinto de las acciones o participaciones. Dos excepciones, totalmente plausibles, alteraran el principio general: (i) los cambios derivados del ejercicio del derecho de separacin, que implican un incremento proporcional de los restantes socios y (ii) la aceptacin expresa por parte del socio o del tercero, de la alteracin de la participacin porcentual o de las modificaciones al derecho emanado de ttulo distinto de las acciones, respectivamente. Esta regla general respondera a la necesidad de evitar que el cambio del tipo societario por otro distinto pueda perjudicar intereses patrimoniales de unos socios en beneficio de otros alterando la respectiva proporcin con que cada uno participa en el

capital social(39). La transformacin, por tanto, pOdr implicar cambios trascendentales en la estructura de la sociedad y su relacin con los socios, pero no podr significar cambios en el inters de un socio en beneficio (o desmedro) de otros. Respecto a la inalterabilidad de los derechos de terceros tambin contenido en el artculo 335, compartimos la posicin de Enrique Elas, cuando seala que la norma debe ser interpretada en su sentido ms amplio, ya que el referido texto legal recoge un principio general aplicable a las transformaciones, consistente en la neutralidad de las mismas frente a los derechos de terceros (40). De la misma manera que en el caso de la responsabilidad subsidiaria de los socios luego de adoptado el acuerdo de transformacin, resulta lgico que la LGS adopte una posicin similar en el sentido de no afectar la-situacin de tercerbs por un acuerdo del cual no han formado parte y ante el cual no pueden oponerse. El propio Elas enumera algunos derechos de terceros que emanan de ttulo distinto al de la accin o participacin (dentro de los que podramos incluir a derechos de los socios que no emanan de la accin o participacin): los ttulos de participacin en las utilidades, los derechos de terceros registrados ante la sociedad, los beneficios de los fundadores, entre otros. 2. Situaciones especiales La dismil naturaleza de algunas transformaciones puede ocasionar ciertos inconvenientes al principio general de pleno respeto a la participacin de los socios y los derechos de terceros. En otras palabras, el hecho de que el tipo legal de la sociedad sea tan radicalmente distinto al de la sociedad a transformarse, puede hacer sumamente compleja la aplicacin del artculo 335 de la LGS. A continuacin, describimos algunas situaciones especiales en las que la discordancia entre la forma legal de la persona jurdica previa a la transformacin y el tipo legal adoptado, puede afectar la plena aplicacin del artculo 335: 2.1. Transformacin de sociedades de personas a sociedades de capitales En las sociedades de personas, los derechos de los socios pueden nacer tanto de aportes de bienes y derechos, como de servicios. El socio industrial, por lo tanto, aunque sus aportes no se vean reflejados en el capital d~ dad, tendr, al igual que los restantes socios, participaciones que representarn derechos polticos y econmicos en la misma. Cuando una sociedad de personas se transforma en una sociedad de capitales, los derechos de los socios debern calcularse sobre la cifra del capital social, el mismo que solamente puede estar integrado por aportes en bienes o derechos susceptibles de valoracin econmica, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 74 de la LGS. Corresponde determinar, por tanto, qu suceder con los derechos nacidos del socio industrial, teniendo en cuenta que su aporte no podr representar una alcuota del capital. Consideramos que, en aras de respetar plenamente el principio general contenido en el artculo 355, los ttulos representativos del capital social que se emitan a la fecha de entrada en vigencia de la transformacin, debern otorgar a todos los socios, incluidos los industriales, la misma participacin que stos tenan de manera previa a la transformacin. En otras palabras, si bien el capital social estar representado nicamente por el aporte de los socios capitalistas, las acciones o participaciones que lo representen debern emitirse de manera tal que reproduzcan la situacin de los socios existente previamente a la entrada en vigencia de la transformacin. De esa manera se

respetan, por un ladp, los principios que informan al capital social, propios de las sociedades de capitales y por otro, los derechos polticos y econmicos de los socios antes de la transformacin. 2.2. Transformacin de personas jurdicas sin fines de lucro a sociedades En el caso de las personas jurdicas sin fines de lucro, la situacin es an ms compleja que la descrita en el numeral 2.1. precedente, ya que propiamente no existe inters jurdico de los asociados o miembros de la persona jurdica, sobre el capital o el patrimonio de la misma. Existe, por tanto, un vaco respecto a qu criterio se deber utilizar para la emisin de acciones y participaciones, as como para su respectiva distribucin entre los antiguos asociados. La resolucin de este tema variar dependiendo de la persona jurdica involucrada. En el caso de una asociacin, un criterio razonable sera que todos los asociados reciban la misma proporcin de acciones o participaciones de la sociedad a adaptarse, ya que previamente a la transformacin, tenan los mismos derechos polticos, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 88 del Cdigo Civil. No obstante, deben reconocerse de alguna manera las cuotas que han ido abonando algunos socios desde que se convirtieron en asociados frente a las de otros que asumieron esa condicin de manera reciente. Si bien dichas aportaciones se vieron recompensadas, en cierta medida, por la pertenencia a la asociacin, existen otros beneficios derivados de la aportacin (por ejemplo, devenir en socio vitalicio y por tanto, no tener obligacin de seguir abonando las cuotas), que se perderan si a todos los asociados se les otorgan los mismos derechos frente a la sociedad annima adoptada. Aunque planteado, no cabe aqu extendernos sobre este interesante y complejo tema, que pertenece propiamente al mbito del Cdigo Civil y al caso concreto de la persona jurdica que pretende transformarse. 2.3. Situacin de las acciones suscritas y no pagadas Resulta interesante analizar la situacin de las acciones suscritas pero no pagadas(41) cuando una sociedad annima acuerda transformarse en un tipo social en el que el desembolso del ntegro de las participaciones sociales debe realizarse en el mismo acto que el de suscripcin. Ura, Menndez y Carln(42) sealan que la sociedad que teniendo acciones no desembolsadas, se proponga transformarse en sociedad de responsabilidad limitada, habr de exigir previamente el desembolso ntegro de aqullas, algo que implicar bien una modificacin estatutaria, bien la simple reclamacin por los administradores, dependiendo del sistema prefijado para la exigibilidad de los dividendos pasivos. Por nuestra parte, consideramos que la aceleracin de los plazos para el pago de los dividendos pasivos, significara una imposicin a los accionistas; conminada, adems, por un acuerdo del que alguno de los obligados al pago del dividendo pasivo podra disentir. Se podra argumentar que una salida para los accionistas es que ejerzan el derecho de separacin. No obstante, no resulta claro qu tan equitativo resulte que un accionista, que est en proceso de concretar un aporte a la sociedad, se vea conminado a separarse por el hecho de que la sociedad modifique unilateralmente el plazo para el cumplimiento de sus obligaciones.

Otra opcin a considerarse es que se mantengan los dividendos pasivos en la sociedad resultante de la transformacin, sobre la base de que el derecho al pago diferido naci previamente a la entrada en vigencia de la tra;'sf~'ma cin. En nuestra opinin esta situacin, meramente transitoria y provenehte'~ de una situacin jurdica preexistente, no tendra por qu ser considerada inadmisible para el nuevo tipo social. 2.4. Situacin de los derechos y gravmenes sobre las acciones y participaciones Un supuesto no contemplado en la LGS es el relativo a los efectos de la transformacin, respecto de los derechos o gravmenes sobre acciones o participaciones (usufructo, prenda,. medidas cautelares sobre las mismas). Al respecto conviene indicar que como consecuencia de la transformacin, se emiten nuevos ttulos o nacen derechos representativos del capital de la sociedad resultante de la transformacin, mientras que los ttulos o derechos anteriores se extinguen. La pregUnta'"en"estecaso es si los derechos sobre las acciones se mantienen en la nueva sociedad o se extinguen luego de la entrada en vigencia de la transformacin. En la medida en que se trata de la misma persona jurdica, aunque transformada, podramos interpretar que los derechos y gravmenes se mantienen. Esta consecuencia jurdica se presenta, adems, en la fusin y escisin de sociedades. No obstante, consideramos que el ttulo que emite la sociedad una vez transformada, es un bien distinto al existente de manera previa a la transformacin, ya que los derechos y obligaciones de ambos varan radicalmente, al punto que la propia representacin del derecho del socio respecto de la sociedad ser completamente distinta (como es el caso, por ejemplo, de una accin y una participacin). En estos casos, por tanto, los terceros debern acudir a las medidas que les concede la legislacin para la defensa de sus derechos. As, por ejemplo, en el caso de la prenda, el artculo 1073 del Cdigo Civil concede al acreedor pignoratario la posibilidad de solicitar judicialmente la sustitucin de la prenda por otra. VIII. REQUISITOS DEL ACUERDO DE TRANSFORMACiN

La transformacin, si bien no supone un cambio en la personalidad jurdica, conlleva a una modificacin sustancial en la estructura de la sociedad, que tiene trascendentales consecuencias frente a los accionistas. Por ello, resulta de fundamental importancia que, previamente a la decisin sobre la transformacin, los accionistas tengan la informacin necesaria y suficiente para sopesar todas las ventajas y riesgos que sta conlleva. El qurum y mayoras para tomar los acuerdos variarn dependiendo de la persona jurdica. Para el acuerdo en la asamblea de una asociacin, por ejemplo, se requerir, en primera convocatoria, de la asistencia de ms de la mitad de los asociados y los acuerdos se adoptarn con el voto de ms de la mitad de los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan con los asociados que asistan y que representen no menos de la dcima parte(44). En lo que se refiere a las formas societarias reguladas en la LGS, los requisitos especficos difieren. Una sociedad colectiva deber contar con el acuerdo unnime de los socios (art. 268), al igual que una sociedad civil (art. 301). En el caso de la sociedad annima, existen disposiciones especficas que regulan el qurum y mayoras necesarios para el acuerdo de transformacin, aunque coinciden con los requeridos para la modificacin de estatutos. De acuerdo con los artculos 126 y 127, para que la junta general de accionistas adopte vlidamente un acuerdo de

transformacin, es necesaria en primera convocatoria, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. Los acuerdos se adoptan por un nmero de acciones que represente, cuando menos, la mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. El estatuto puede establecer qurum y mayoras superiores mas no inferiores. 2. Regulacin de la nueva forma jurdica En la medida en que la naturaleza de la transformacin excede de una simple modificacin estatutaria, los requisitos para la modificacin de estatutos son necesarios pero insuficientes para la adopcin de un acuerdo de transformacin. Cmo seala Brunneti, para ser vlido y eficaz, el acuerdo de transformacin ha de responder a rigurosas condiciones de forma(45) que aseguren que los derechos de los socios minoritarios, as como de los terceros, no se vean perjudicados por el acuerdo. Uno de estos requisitos es, sin duda, la necesidad de que el acuerdo contemple la regulacin interna de la persona jurdica resultante de la transformacin. La ausencia de regulacin de la LGS sobre este extremo es suplida por el Reglamento del Registro de Sociedades(46). Al regular los requisitos de la escritura pblica de transformacin, el referido Reglamento ha introducido una importante precisin al sealar, en su artculo 117 que, sin perjuicio de cualquier otro requisito que las leyes o el Reglamento del Registro de Sociedades establezcan para la inscripcin del acuerdo en el Registro, "la escritura pblica de transformacin deber contener todos los requisitos exigidos para la nueva forma societaria". De esta manera, el Reglamento del Registro de Sociedades llena un vaco de la LGS y regula un aspecto que tanto la lgica como la experiencia haban determinado: la regulacin integral de la nueva forma societaria. Este aspecto ya haba sido advertido por Enrique Elas, quien, al tratar sobre el contenido del acuerdo sealaba que ste deba contener, adems del tipo societario adoptado o de la persona jurdica resultante del proceso de transformacin, las disposiciones del pacto social y estatuto de la forma societaria o, en el caso de personas jurdicas no societarias, las disposiciones necesarias para el funcionamiento de la persona jurdica y de sus rganos, ascomo las relaciones entre los socios y su estatuto o reglamento, en su caso(47). 3. Relaciones entre la sociedad y los socios ntimamente vinculada a la regulacin de la nueva forma societaria y al cumplimiento de sus requisitos legales, es el tratamiento de los derechos de los socios y de terceros distintos al socio. La transformacin puede alterar profundamente determinados derechos de los socios y de terceros vinculados a ellos. Probablemente los derechos ms emblemticos que podran verse afectados son los derechos econmicos, en caso que, por ejemplo, se acuerde la transformacin de una sociedad a una persona jurdica sin fines de lucro, o en otra persona jurdica con fines de lucro pero con un rgimen econmico radicalmente distinto. Otros aspectos que tambin pueden sufrir alteracin son, entre otros: (i) los derechos provenientes de una clase de acciones, que como consecuencia de la transformacin, desapareceran por no ser admisibles en la persona jurdica adoptada, (ii) los derechos

de accionistas o terceros resultantes de convenios de accionistas o de otros contratos sobre acciones y (iii) los derechos especiales de los socios y terceros, distintos a las acciones o participaciones (como es el caso, por ejemplo, de las obligaciones convertibles, o de los certificados de suscripcin preferente). Si bien la transformacin debe afectar, en la menor medida posible, los derechos de los socios (como hemos visto en el numeral VII, al comentar el arto 335 de la LGS), el hecho es que, por la esencia misma de la persona jurdica resultante de la transformacin, algunos trminos de la relacin entre socios y entre socios y la sociedad, se ven alterados. Ante esta circunstancia, resulta de fundamental importancia que el acuerdo de transformacin contemple el rgimen aplicable para los derechos de los socios y terceros, de manera que, por un lado, se respeten en la medida de lo posible dichos derechos, pero, por otro, se asegure que sean compatibles con la persona jurdica adoptada(48). En el caso concreto de los terceros, sin embargo, la situacin tiene una particularidad. En efecto, constituye un principio elemental aplicable a toda transformacin societaria -recogido de manera parcial en los artculos 334 y 335 de la LGS- que la transformacin no debe afectar el inters de los acreedores. Los socios pueden verse eventualmente perjudicados por la nueva forma societafac" por la persona jurdica adoptada, pero ti~nen en su favor la alternativa de separarse de la sociedad. Los acreedores, en cambio, no tienen esta posibilidad. Por lo tanto, la junta de accionistas o de socios que acuerde la transformacin deber prestar un especial nfasis en velar por que el derecho de los acreedores no se vea alterado o perjudicado por la transformacin. IX. PUBLICACiN Al igual que en el tercer prrafo del artculo 248 de la Ley de Sociedades antigua, el artculo 337 de la ley actual exige que el acuerdo de transformacin sea publicado por tres veces, con intervalo de cinco das entre cada aviso. El rgimen de publicaciones es el mismo que el previsto para la fusin y escisin (arts. 355 y 380, respectivamente). No obstante, en la transformacin la finalidad de la publicacin es distinta a la de las otras modalidades de reorganizacin. En la fusin o escisin, la finalidad principal de las publicaciones es permitir a los acreedores tener conocimiento del acuerdo, para eventualmente oponerse al mismo. Sin duda, la publicacin tambin sirve para que los accionistas lo conozcan Y puedan ejercer su derecho de separacin. No obstante, si no hubiera existido una norma especfica en los ttulos relativos a fusin o escisin, los accionistas hubieran podido invocar el artculo 200, que les otorga un plazo de diez (10) das despus de publicado el acuerdo por una sola vez. La exigencia de tres publicaciones en el caso del acuerdo de fusin o escisin, tiene como principal propsito que los acreedores tengan la oportunidad de tomar conocimiento, a travs de los diarios, del acuerdo de la junta de fusionar o escindir la empresa y, de esa manera, decidir si se oponen o no al proceso de reorganizacin acordado. De lo contrario, al no ser necesaria su aprobacin previa (en la medida en que la transmisin patrimonial operada en virtud de una fusin o escisin, no se realiza a ttulo individual), el acreedor podra resultar viendo perjudicada la posibilidad de cobro de su crdito si es que la fusin o escisin supone un eventual menoscabo del patrimonio del deudor. La transformacin, en cambio, no perjudica la posicin jurdica delacreedor ni el patrimonio que respalda su acreencia, tal como hemos visto en el numeral VI. Por el

contrario, las disposiciones sobre transformacin buscan precisamente que el acreedor no se vea afectado por la toma de decisin de la junta de accionistas. As, pues, siguiendo a Ura, Menndez y Carln, las publicaciones estn dirigidas especialmente a los accionistas y no a los acreedores: (oo.) stos (los acreedores) en la transformacin de la sociedad annima no corren peligro, y cuando la sociedad toma una forma personalista incluso ven fortificada la garanta de sus crditos con la responsabilidad personal de los socios colectivos(49). En una transformacin, por lo tanto, la publicidad tendra como finalidad "nica" la de permitir a los socios ejercer, si lo estiman conveniente, el derecho de separacin(5O). En ese orden de ideas, siendo los accionistas los nicos que requieren la tutela de la publicacin, no habra ningn inconveniente para que, como lo sostienen Ura, Menndez y Carln, este rgimen de publicaciones sea menos riguroso y costoso cuando el acuerdo de transformacin se adopta en junta universal o cuando se tome en una reunin de la junta a la que asistan todos los socios(51). Si concluimos que los accionistas son los nicos que tienen legtimo inters en el acuerdo, debera prescindirse de las publicaciones sI. ya 'todos> pudieron conocer del mismo al asistir a la junta general de accionistas(52). El hecho de que los accionistas sean los destinatarios naturales de la publicacin justifica que eventualmente se prescinda de publicacin alguna y que los acreedores puedan no llegar a tomar conocimiento del acuerdo? Segn Alberto Daz Moreno, los acreedores en efecto no tienen por qu conocer del contenido del acuerdo: "La falta de reconocimiento de cualquier derecho de oposicin convierte igualmente en superflua la notificacin o comunicacin del acuerdo de transformacin. La ausencia de derecho de oposicin o, en sentido genrico, de cualquier posibilidad de que los acreedores intervengan en el proceso de transformacin para la defensa de sus intereses, se ha venido justificando porque su proteccin poda considerarse absoluta en la disciplina tradicional de la transformacin" (53). Es seguramente bajo ese orden de ideas que el segundo prrafo del artculo 117 del Reglamento del Registro de Sociedaes, contempla que si el acuerdo de transformacin se adopta en junta universal, "el Registrador no exigirque la escritura publica contenga la constancia de la publicacin de los avisos establecida en el artculo 340 de la Ley (General de Sociedades)': En nuestra opinin, por la trascendencia del acuerdo de transformacin y el amplio abanico de tipos legales en los que -hoy en da- puede transformarse una sociedad, hubiera sido recomendable que se mantengan las publicaciones, incluso cuando el acuerdo es adoptado en junta universal. La modificacin estructural de la situacin jurdica de la sociedad, amerita, a nuestro juicio, que el acuerdo siempre deba ser publicado, ya que, de lo contrario, los acreedores o terceros en general tendran la carga de tomar conocimiento del mismo mediante la revisin perdica de la informacin contenida en registros pblicos. Si bien la informacin registral es pblica, resulta excesivo pretender que un acreedor revise constantemente la informacin registral para constatar si la sociedad ha experimentado cambios sustanciales o no. Ello ira ms all, sin dudas, del ms estrictoestndar de diligencia que se le puede exigir a un acreedor. Otro tema que es importante comentar es la conveniencia de un rgimen de tres publicaciones, con intervalos. Dado que fos principales destinatarios de las publicaciones son los propios accionistas, podra resultar excesiva dicha formalidad respecto de aquellas transformaciones que no entraan un cambio en el rgimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales. En estos casos, consideramos que una sola publicacin hubiera sido suficiente.

X. DERECHO DE SEPARACiN 1. Consideraciones generales El cambio estructural de la situacin jurdica de la sociedad y, sobre todo, de los socios, ha llevado al legislador a otorgar al socio el derecho de separacin frente al acuerdo de transformacin. En determinados supuestos, el acuerdo de transformacin entraa una alteracin de la situacin legal de los socios que no se compara con ningn otro acuerdo social. Muchos acuerdos pueden entraar una discrepancia radical entre sociedad y la razn de ser del aporte del socio: As por ejemplo, el cambio del objeto social puede determinar que el socio se vea inmerso en inversiones de la sociedad en un giro de actividades en el que no pretenda participar. Igualmente sucede con la fusin, en la que el socio ver la configuracin patrimonial y poltica de una sociedad resultante de la fusin -absorbente o incorporante- que podr diferir radicalmente de aquella en la que decidi en algn momento invertir. Sin embargo, algunos acuerdos de transformacin implican una alteracin de otra magnitud a la de cualquier otro acuerdo societario. El acuerdo de transformacin es probablemente el nico en el que, por mrito de la decisin de junta general de accionistas -y no necesariamente por su propia voluntad--, el accionista asume obligaciones de carcter econmico y cambios en su situacin jurdica. En virtud de un acuerdo de transformacin, el accionista puede asumir la calidad de deudor solidario frente a las obligaciones de la sociedad, existentes y futuras, o puede perder la totalidad del retorno de su inversin, porque la sociedad se transforma E:n una persona jurdica sin fines de lucro. 2. Derecho de separacin vs. derecho de no adhesin En ningn otro acuerdo social la posibilidad de que el socio pueda retirar se de la sociedad se hace ms imperativa y justa que en el caso del acuerdo de transformacin. Ello al punto que en algunas legislaciones, la tutela del socio va ms all del derecho de separacin y se prev que las cargas econmicas del acuerdo de transformacin, solamente surtirn efecto frente al socio si ste consiente expresamente en ellas. As por ejemplo, en Espaa, la trascendencia del acuerdo de transformacin ha llevado al legislador a un tratamiento muy particular de la naturaleza misma del derecho de separacin. Como han manifestado diversos comentaristas de la ley espaola, el artculo 225 de la Ley de Sociedades Annimas actual (como el arto 135 de la Ley de Sociedades Annimas de 1951) no prev propiamente un derecho de separacin, sino ms bien un derecho de "no adhesin", en el que la falta de manifestacin de voluntad del socio, es reputada como su intencin de excluirse del contrato social(54). Ahora bien, cul es la razn para este tratamiento tan particular? De acuerdo con Ura: La importancia y trascendencia que normalmente tienen los acuerdos de transformacin aconseja no imponerlos a nadie que no los consienta expresamente y estimar que tienen voluntad de separarse de la sociedad los accionistas que no habiendo ejercitado el derecho en forma activa no presten tampoco su adhesin, conformidad o consentimiento, al acuerdo de transformacin por la junta(55,. En el mismo orden de ideas encontramos a Ura, Menndez y Carln:

Que la ley haya regulado la separacin tcita se explica por razones obvias de tutela de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. En realidad estamos ante un sistema tutelar de doble efecto que por un lado facilita la separacin del socio sin necesidad de una expresa declaracin de voluntad, y por otro deja a la voluntad del socio continuar en la sociedad adhirindose por escrito al acuerdo no votado. La importancia y trascendencia que normalmente tienen los acuerdos de transformacin aconseja, de una parte, no imponerlos a nadie que no los consienta expresamente y, al propio tiempo, reputar que tienen voluntad de separacin de la sociedad aquellos accionistas que no habiendo ejercitado en forma activa el derecho de separacin tampoco presten su adhesin al acuerdo de transformacin tomado por la junta (56) Como se puede apreciar, la importancia del acuerdo de transformacin ha determinado que el legislador espaol considere ms adecuado presumir de pleno derecho la inaccin del socio como causal para su exclusin, en lugar de aplicarle las cargas legales derivadas del ejercicio de la separacin. Pero no es solamente por la importancia del acuerdo de transformacin que se da este tratamiento singular al derecho de separacin. Es tambin por una razn de orden estrictamente tcnico. Es un principio del Derecho privado que no se puede afectar negativamente el patrimonio de una persona sin su previo consentimiento. Este principio se recoge expresamente en la LGS, que en su artculo 199 establece que "ninguna modificacin del estatuto puede imponer a los accionistas nuevas obligaciones de carcter econmico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia expresa de su aceptacin en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable8. Naturalmente, el acuerdo de transformacin constituye un supuesto de excepcin -el nico en materia societaria- a este principio, mediatizado por el hecho de que las cargas econmicas no sern exigibles si el accionista manifiesta su voluntad de ejercer el derecho de separacin. Ahora bien, justifica el acuerdo de transformacin apartamos de este principio general? En nuestra opinin, no. Por muy importante que sea el acuerdo de transformacin y la pretensin de que ste tenga plenos efectos, no creemos que amerite la imposicin de cargas tan pesadas para el socio. Entre la opcin de presuncin de falta de vOluntJ.d ..del socio como aceptacin de la transformacin y la de interpretarla como un deseo de separarse de la sociedad, preferimos esta ltima. El accionista que invierte en una sociedad annima puede anticipar cambios radicales en su patrimonio o en su estructura, pero en la prctica no incorpora a su razonamiento la posibilidad de asumir una responsabilidad ilimitada por las deudas sociales. Desde un punto de vista econmico, las consecuencias del cambio de responsabilidad limitada en una misma sociedad son mayores que la decisin de invertir en otra sociedad. De igual manera sucede, a nuestro juicio, con la transformacin que involucra la finalidad lucrativa. Una sociedad que se transforma en una asociacin civil, puede ser desde el punto de vista jurdico la misma persona jurdica, pero desde un punto de vista econmico es un ente totalmente distinto. Hubiera sido preferible que el legislador peruano considerara las otras opciones de la legislacin comparada, para apartarse del tratamiento de la ley anterior sobre esta materia. Pero teniendo en cuenta la opcin elegida por la LGS actual, simplemente corresponder a los socios que no asistan regularmente a las juntas generales de accionistas, estar atentos a los diarios, por si se adopta un acuerdo de transformacin -afortunadamente para eUos, algo muy poco usual- para oponerse a tiempo.

3. El derecho de separacin en la transformacin que involucra una sociedad annima y una sociedad de responsabilidad limitada Hemos visto la necesidad de tutelar al socio frente a una decisin de tanta trascendencia como es el acuerdo de transformacin, que puede trastocar las causas ms profundas de la participacin de un socio en una sociedad. No obstante, consideramos que las consecuencias de una transformacin no son tan radicales y sustantivas en todos los casos. Ello sucede en el acuerdo de transformacin de una sociedad annima a una sociedad de responsabilidad limitada y viceversa. Una sociedad annima cerrada y una sociedad de responsabilidad limitada tienen probablemente ms rasgos en comn que los existentes entre una sociedad annima cerrada y una sociedad annima abierta, a pesar de que la adaptacin en este ltimo caso no acarrea el derecho de separacin para los disidentes. Los mayores efectos para el socio derivados de una transformacin de esta naturaleza, pueden consistir en las limitaciones a la transferencia de acciones, inherentes a la sociedad de responsabilidad limitada y que pueden no presentarse en la sociedad annima. No obstante, para este caso concreto ya existe una causal especfica de derecho de separacin -numeral 3 del artculo 200 de la LGS-por lo que no es necesario que se contemple una causal adicional. n nuestra opinin, en la transformacin entre estas dos formas sociales, el derecho de separacin puede constituir un obstculo para la ejecucin de un acuerdo que realmente no tiene mayores consecuencias respecto de la estructura interna de la sociedad y del estatus jurdico del socio que forma parte de ella. Al respecto la ley espaola, siguiendo la tendencia moderna de restringir las causales para el ejercicio del derecho de separacin, ha eliminado el derecho de separacin en las transformaciones de una sociedad annima a una sociedad de responsabilidad limitada y viceversa. Siguiendo a Ura, Menndez y Carln: Estamos, en definitiva, ante una postura restrictiva del legislador espaol de 1989, que se enmarca en el cuadro de la moderna tendencia general hacia la debilitacin del reconocimiento legal de la separacin voluntaria de los accionistas minoritarios cuando pueda conseguirse la tutela de stos por medios que no rocen el principio de la soberana de la Junta general (V. Rojo 'La transformacin', 202 y 203). Tendencia que est clara en nuestra vigente Ley de sociedades annimas, que no solo niega el derecho de separacin en el supuesto que ahora consideramos de transformacin en sociedad de responsabilidad limitada, sino que tambin recorta o suprime ese derecho en otros supuestos que contemplaba la ley anterior(57). Las razones para la supresin del derecho de separacin son principalmente el principio de conservacin de la empresa y la identidad sustancial de la sociedad annima con la sociedad de responsabilidad Iimitada(58). Cabe anotar que no obstante que la ley espaola elimina el derecho de separacin de transformacin en una sociedad de responsabilidad limitada, prev un lapso de libre circulacin de las acciones -denominado "vacatio"por la doctrina- para que los accionistas de la sociedad annima puedan transferir las acciones a un tercero y, de esa manera deshacerse de su inversin. Consideramos que, en este caso, el remedio, o ms bien, el paliativo, resulta peor que la enfermedad, ya que la vacatio puede ser nefasta para los socios, si stos han querido evitar que terceros se incorporen a la sociedad.

En nuestra opinin, el legislador hubiera podido simplemente suprimir el derecho de separacin cuando una sociedad de responsabilidad limitada se convierte en una sociedad annima y viceversa, teniendo en cuenta la sustancial similitud entre ambas formas sociales, frente al costo que supone para la sociedad la amortizacin de acciones producto del ejercicio del derecho de separacin. XI. BALANCE La LGS prev la formulacin de un solo balance a lo largo del proceso de transformacin: el balance de transformacin cerrado al da anterior a la fecha de entrada en vigencia de la transformacin. De esa manera, la LGS elimina la exigencia de contar con un balance cerrado al da anterior del acuerdo de transformacin, prevista en el artculo 248 de la ley anterior. Al respecto, Enrique Elas critica duramente la exigencia de la ley anterior sosteniendo que el referido balance no tena utilidad alguna, ya que no serva como referencia para el derecho de separacin, ni era conocido (y por tanto aprobado) por la junta general de accionistas, ya que se formulaba despus de adoptado el acuerdo. En la misma lnea se expresa Daz Moreno(59). Ahora bien, no obstante que el balance previsto en la ley anterior resultaba innecesario, s resulta fundamental que los accionistas cuenten con informacin financiera suficiente para tomar una decisin adecuada sobre la transformacin. En ese sentido seala el propio Daz Moreno: El balance cerrado el da anterior a la adopcin del acuerdo tendr como finalidad fundamental servir de base para que los accionistas puedan decidir sobre la oportunidad de la transformacin con conocimiento suficiente de la situacin patrimonial de la sociedad"(6O). Coincidimos con Daz Moreno en el fondo, sobre la necesidad de que los accionistas tengan informacin, aunque no con la forma. Es sumamente difcil en una sociedad con una mediana actividad econmica, tener formulado un balance al da siguiente de la fecha de cierre del mismo. Ms bien, poda haberse exigido que para la adopcin del acuerdo se cuente con informacin financiera actualizada a la fecha y con un balance cerrado, por lo menos, el trimestre anterior. La necesidad de contar con un balance y, en general, con la informacin sobre la situacin patrimonial de la sociedad de manera previa a la toma de decisiones, se justifica sobre todo en aquellos supuestos de transformacin que entraan un cambio en los alcances de la responsabilidad de los socios. Si, como consecuencia del acuerdo, los socios van a asumir responsabilidad ilimitada, es natural que requieran conocer los pasivos de la sociedad al momento de la toma de decisin, ya que debern responder respecto de ellos. Un elevado nivel de deudas puede ser razn suficiente para que los socios decidan no aprobar una transformacin. En otros supuestos, la informacin financiera ser de bastante menor relevancia (transformacin de una sociedad annima en una sociedad de responsabilidad limitada y viceversa). La informacin financiera tambin es importante para la toma de otra decisin: el ejercicio o no del derecho de separacin. En la medida en que el precio de reembolso de la accin se calcula sobre el valor en libros, el balance ser necesario para que el accionista decida si se separa o no de la sociedad. Puede que el accionista o socio se encuentre radicalmente en contra del acuerdo de la transformacin, pero si verifica

que el valor patrimonial de las acciones es diminuto, es posible que reconsidere su decisin de separarse de la sociedad. Por lo tanto, si bien con el artculo 200 de la LGS ya no es necesario formular un balance para determinar el valor de reembolso de las acciones como consecuencia de la separacin, siempre ser necesao contar con informacin financiera para que el accionista pueda decidir si se separa o no de la sociedad. En ese sentido, hubiera sido recomendable que la LGS contemple la presentacin de informacin financiera a la junta en la que se deba adoptar la transformacin, a efectos de que los accionistas o socios tengan los suficientes elementos tanto como para tomar una decisin correcta sobre la conveniencia de la transformacin de la sociedad, como sobre la separacin de la misma. El balance formulado al da anterior de la fecha de entrada en vigencia de la transformacin -el nico requerido por la LGS- tiene una finalidad muy clara: revelar la situacin integral de los activos y pasivos de la sociedad antes de la entrada en vigencia de la transformacin(61). De esa manera, se podr conocer con certeza informacin que es fundamental para la sociedad, acreedores y socios, por las siguientes razones: (i) en la transformacin a una sociedad en la que los socios asumen responsabilidad limitada, se determinar el monto de acreencias de la sociedad que contarn con la responsabilidad ilimitada de los socios, (ii) en la transformacin a una sociedad en la-que los socios asumen responsabilidad ilimitada, los socios podrn conocer las acreencias de la sociedad sobre las que, desde la entrada en vigencia de la transformacin, van a responder ilimitadamente y (iii) se conocern las consecuencias, respecto de la situacin patrimonial de la sociedad, del ejercicio del derecho de separacin por parte de los accionistas disidentes. Ya no es necesario con la ley actual insertar el balance en la escritura pblica de transformacin. De esa manera, seala Elas, se evitan los problemas y tardanzas que la insercin de balances originaba con respecto de la escritura pblica(62). Esta solucin de la ley nos parece acertada, ya que resultaba pretensioso exigir que el balance est listo al da siguiente de la fecha de cierre. El plazo de treinta (30) das calendario previsto en la ley actual resulta prudente. Ahora bien, en la medida en que el balance no estar insertado en la escritura pblica, deber acudirse a otros medios para que dicha informacin est debidamente difundida, ya que es necesaria para socios y acreedores. Al respecto, el artculo 339 exige que la sociedad ponga el balance a disposicin de los terceros e interesados en el domicilio social, dentro del plazo de treinta das contados a partir de la fecha de la escritura pblica de transformacin. Si bien, por tanto, no estar el balance en registros pblicos, la sociedad estar obligada a proporcionar dicha informacin a las personas que tengan legtimo inters. XII. ESCRITURA PBLICA DE Transformacin Y VIGENCIA FECHA DE ENTRADA EN

Como hemos visto anteriormente, el legislador actual ha buscado que el otorgamiento de la escritura pblica de transformacin sea lo menos engorroso y problemtico posible; razn por la cual no se requiere insertar en la escritura pblica el balance de cierre de la transformacin. S ser necesario que contenga la constancia de publicacin de los avisos de transformacin, conforme a lo establecido en el artculo 337. No obstante, segn el

Reglamento de Registro de Sociedades, estos avisos no requerirn insertarse si el acuerdo ha sido adoptado mediante junta universal; situacin que se acreditar con el acta de junta general de accionistas (y la lista de aSIstentes si no forma parte de la junta) que se insertar en la escritura pblica. Pero ms all de los requisitos formales para su otorgamiento, la escritura pblica de transformacin tiene, bajo la nueva LGS, una importancia capital, ya que su otorgamiento determina, a su vez, el despojo de la forma jurdica previa y el revestimiento de la nueva investidura legal. La fecha de la escritura pblica constituye, segn lo establecido en el artculo 341 de la LGS, la fecha de entrada en vigencia de la transformacin. Con ello se superan los problemas de interpretacin de la LGS anterior, que omiti fijar la fecha en la que se entenda que la transformacin entraba en vigencia(63). Ahora bien, no obstante que la transformacin entra en vigencia en la fecha en que se otorga la escritura pblica, el artculo 341 tambin establece que la eficacia "de esta disposicin (vale decir, la entrada en vigencia a la fecha de la escritura pblica) est supeditada a la inscripcin de la transformacin en el Registro". Lo anterior implica que si bien la transformacin surte efectos jurdicos inmediatos con la escritura pblica (aunque no erga omnes, naturalmente), los referidos efectos requieren ser convalidados con la inscripcin de la transformacin en los Registros Pblicos. Durante el lapso que media entre la escritura pblica y la inscripcin, por lo tanto, ser la sociedad, bajo su nueva forma jurdica, la que realice los actos, pero los mismos podrn ser cuestionados si la transformacin no cuenta finalmente con el viso de legalidad del registrador pblico. XIII. TRANSFORMACiN DE SOCIEDADES EN LIQUIDACiN El artculo 342 de la LGS permite que las sociedades que se encuentren en liquidacin puedan transformarse revocando previamente el acuerdo de disolucin. Las excepciones a la transformacin de sociedades en liquidacin contempladas en la norma, son taxativas: (i) que la liquidacin haya sido consecuencia de la declaracin de nulidad del pacto social o del estatuto, (ii) que la liquidacin sea consecuencia del vencimiento de su plazo de duracin, y (iii) que se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios. Cabe mencionar que similar disposicin encontramos para los casos de fusin (art. 364 de la LGS) y escisin de sociedades (art. 388 de la LGS). Por argumento a contrario, podemos concluir que si la disolucin y liquidacin de la sociedad es consecuencia de la ocurrencia de cualquiera otra de las causales de disolucin previstas en el artculo 407 o en alguna otra disposicin de la LGS, la transformacin podr operar sin inconvenientes, con la sola revocacin del acuerdo de disolucin. No obstante, consideramos que existen otros casos, no contemplados expresamente en la norma, en los que la disolucin no obedece a la voluntad de la sociedad, sino a razones ajenas a ella. En dichos supuestos, adems de la revocacin, ser necesario rectificar o dejar sin efecto el hecho o acto jurdico que motiv la disolucin. Une- de estos supuestos es el de la sociedad irregular, en el que, como seala Enrique Elas, es necesario previamente regularizar la situacin de irregularidad, en los trminos previstos en el artculo 426 de la LGS, para que la sociedad pueda transformarse(64). Otros supuestos previstos en el artculo 407 de la LGS son: (i) la existencia de prdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, (ii) falta de pluralidad de socios; y, (iii) resolucin adoptada por la Corte Suprema por realizar actividades contrarias al orden pblico y las buenas costumbres.

En todos los casos anteriormente mencionados, ser necesario que se supere la causal que motiv la disolucin para que la sociedad pueda vlidamente transformarse. No corresponde desarrollar aqu los requisitos que deben contemplarse para que la sociedad pueda revocar el acuerdo de disolucin y, como consecuencia de ello, transformarse. El problema central a resolver es cundo y cmo una sociedad puede revocar una disolucin, al margen de los actos que sta realice una vez que la disolucin es revocada. Es, por tanto, un asunto a dilucidar al interior de la regulacin y principios de la disolucin y liquidacin de sociedad, ms que a nivel del tratamiento sobre transformacin. La transformacin as como la fusin, escisin, o cualquier otro acuerdo societario, operarn dependiendo de si la disolucin puede o no ser revocada. XI NULIDAD El artculo 343 es una muestra ms de una clara y sistemtica intencin del legislador, presente a lo largo de la LGS, de limitar tanto las causales de nulidad de los actos societarios como el plazo para su impugnacin. Al igual que en otros casos, la LGS privilegia la seguridad jurdica al inters de los terceros que puedan verse afectados por el acto societario. Debido a que la sociedad constituye, por lejos, el principal actor jurdico del derecho privado, se ha buscado evitar las funestas consecuencias que supondra para el mercado que la manifestacin de voluntad de su principal agente pueda ser fcilmente impugnada o invalidada. Al restringir la pretensin de invalidez del acuerdo social a aquella que se sustente en la nulidad de los acuerdos de junta general o asamblea de socios, deberemos remitimos necesariamente al artculo 38 de la LGS, que contempla las causales de nulidad de los acuerdos societarios, as como a los artculos 34 (convalidacin de la nulidad), 35 (va procedimental y plazo de caducidad) y 36 (efectos de la sentencia de nulidad). Asimismo, aunque no exista una remisin expresa por parte del artculo 38, resulta claro que debemos entender aplicable a la regulacin sobre la nulidad del acuerdo de transformacin, el tratamiento del artculo 37 sobre los terceros de buena fe. Al igual, pues, que en el caso de la nulidad del pacto social o el estatuto, la nulidad del acuerdo societario no surte efectos frente a terceros de buena fe(65). En el caso concreto del plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad, el artculo 343 prev un plazo an ms corto que el previsto en el artculo 35. As, mientras como regla general la pretensin de nulidad caduca a los dos aos de inscrita la escritura pblica de constitucin en el Registro Pblico, el plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad de una transformacin caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripcin en el Registro de Personas Jurdicas de la escritura pblica de transformacin. El tratamiento restrictivo de la pretensin de nulidad de acuerdos societarios puede no ser del todo acertado cuando la transformacin implica la adaptacin de una sociedad en una persona jurdica de naturaleza distinta y viceversa. La complejidad inmanente a este tipo de procesos y la eventualidad de que el acuerdo tenga una finalidad fraudulenta o abusiva, debera ameritar un reexamen del tratamiento sobre la ineficacia de las transformaciones.