LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

I.

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

EN

GENERAL.

SNTESIS

CONCEPTUAL Juzgar y ejecutar lo juzgado son funciones que corresponden exclusivamente a los Jueces y Tribunales (artculo 139 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per y 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial), pero en nuestro sistema no se producen instantneamente en el tiempo, sino que es necesario, a travs del cauce del proceso, realizar con intervencin de las partes, una serie de actos procesales (alegaciones, prueba, conclusiones) que garanticen el derecho a la tutela judicial efectiva y proscriban la indefensin. Es el llamado trmite procesal cuya duracin, a veces, puede convertir en estril e intil la ejecucin de la sentencia final que ponga trmino al proceso. Esto se combate a travs de las medidas cautelares. Siguiendo a CARNELUTTI y a CALAMANDREI, tienen como funcin evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfaccin de la pretensin que se ejercita. Son instrumentos de accin rpida para asegurar el principio recogido en la jurisprudencia comunitaria europea de que la necesidad del proceso para obtener la razn, no se convierta en un dao para el que la tiene.

Son caracteres de las medidas cautelares: a) Instrumentalidad, pues no tienen " per se" sustantividad propia y se justifican en razn de la existencia de un proceso. b) Provisionalidad: slo se mantendrn mientras cumplan con su funcin de aseguramiento. c) Temporalidad: tienen una duracin limitada a la pendencia del proceso principal. d) Variabilidad: Pueden ser modificadas, sustituidas, alzadas..., si cambian los presupuestos que justificaron su adopcin. Son presupuestos de las medidas cautelares: 1) Que exista una situacin tutelable, en funcin de la pretensin que se est ejercitando en el proceso. 2) Que exista apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris),esto es, probabilidad de que el resultado del proceso sea favorable al actor. 3) Principio de prueba, constituida por cualquier elemento que aunque no constituyendo prueba plena, lleve a una creencia racional de la certeza de lo que se alega. 4) Peligro en la demora (periculum in mora) o existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia. 5) Prestacin de fianza por el solicitante, para garantizar los perjuicios que pudiera ocasionar la medida a adoptar. Las medidas cautelares pueden solicitarse: Antes de la presentacin de la demanda (cuando el proceso todava no existe), con la demanda o en fase de recursos.

II.

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

EN

EL

PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO PERUANO En el Per, la Ley del Procedimiento Administrativo General trae escasas referencias sobre las medidas cautelares en el mbito del procedimiento administrativo. Las regula, bsicamente, en tres artculos: 146 (medidas cautelares regulacin general), 226 (medidas cautelares en l procedimiento trilateral) y 236 (medidas de carcter provisional en el procedimiento sancionador). A continuacin, trataremos cada uno de ellos: Artculo 146.- Medidas cautelares 146.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisin motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurdicas aplicables, mediante decisin fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopcin se arriesga la eficacia de la resolucin a emitir. 146.2 Las medidas cautelares podrn ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopcin. 146.3 Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolucin que pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecucin, o para la emisin de la resolucin que pone fin al procedimiento.

146.4 No se podrn dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparacin a los administrados.

Sin duda, la decisin interlocutoria ms trascendente para la eficacia del acto administrativo es la medida cautelar. Comentando esta figura en el Derecho espaol, GONZLES PREZ expone que su procedencia requiere la concurrencia de elementos subjetivos y objetivos especiales. En cuanto a los primeros, cabe indicar que con la finalidad de reforzar el nivel de responsabilidad en su emisin nicamente se faculta dictarla al funcionario competente para decidir el asunto de fondo y no al instructor ordinario, pudiendo hacerlo de oficio o a solicitud de parte, e incluso este ltimo supuesto, puede ordenarse una medida cautelar distinta a la solicitada. El momento habilitado de manera general por esta ley para emitir una medida cautelar constituye un elemento objetivo importante, ya que a diferencia del mbito jurisdiccional, el funcionario administrativo de ordinario al amparo de esta norma slo puede dictar medida cautelar dentro de un procedimiento administrativo ya iniciado (no de modo previo al inicio del procedimiento) y nicamente cuando de lo actuado existan elementos de juicio suficientes. Por ello tenemos, que no cabe adoptar medidas cautelares cuando se carezca en el expedientes de elementos suficientes ni solicitarla con miras a iniciar un futuro procedimiento. Slo de modo excepcional, en procedimientos especiales y mediante norma expresa puede facultarse a la Administracin a adelantar una medida cautelar preventiva antes del inicio de un procedimiento administrativo. En cuanto a su lmite, la disposicin prev que no cabe dictar medidas provisionales cuando puedan causar perjuicio a los

interesados, por lo cual para decretarla se obliga a un cuidadoso anlisis de probabilidades y efectos. Para llegar a la medida provisional no se exige otorgar audiencia al interesado ni se precisa si puede originarse excluidamente de oficio o a peticin de algn administrado. En cuanto al primer aspecto, segn la legislacin, la audiencia no es requisito de validez para su existencia, por lo cual cabe prescindir de ella. Sobre su origen, consideramos que su existencia puede deberse a una decisin unilateral y discrecional de la autoridad pero tambin basarse en alguna solicitud de cualquier administrado. Como decisin discrecional, el instructor debe fundarse en motivos acreditados que la justifiquen razonablemente y siempre con el fin de asegurar la eficacia de su futura resolucin, bajo su responsabilidad. En cuanto a su extensin, una medida cautelar se extender no ms all de la decisin final que la confirmar o revocar, pudiendo ser revocada antes cuando lo actuado as lo aconseje; y en todo caso, caducan de pleno derecho al dictarse la resolucin, o vencido el plazo para su resolucin. Las normas generales expresamente autorizan a los funcionarios pblicos la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a: conservar la materia del procedimiento y suspender la ejecucin de resoluciones. Por otro lado, en nuestros procedimientos especiales encontraremos otras medidas cautelares propias como son: la suspensin preventiva de funcionarios, el traslado de cargo en el procedimiento disciplinario, las anotaciones preventivas en los procedimientos registrales, las cesacin preventiva de anuncios publicitarios controvertidos por ilegales, el cierre temporal de establecimientos, comiso, inmovilizacin de mercaderas, etc. Las medidas cautelares anteladas al procedimiento

administrativo

Como se ha expresado, esta norma no considera el supuesto de las medidas cautelares adelantadas. Las normas generales se refieren a las medidas cautelares dictadas una vez iniciado el procedimiento o a lo sumo, simultneamente con ste, pero silencia la posibilidad de dictarla previamente a su inicio. Su modelo fundamental, los instrumentos propios de la justicia preventiva, son medidas que se insertan en un proceso, con las garantas propias del mismo, y que, adems, versan sobre la existencia de un acto de apertura notificado previamente. Por lo tanto, en el campo del procedimiento, si todava no se ha incoado ste, no cabe anticipar en el tiempo la adopcin de medidas que, rodeadas de garantas, duplicaran el procedimiento y ajenas a todo procedimiento, podran vaciar en gran medida el espritu garantista de ste. En todo caso, slo la legislacin especial de procedimientos administrativos puede admitir, en va excepcional, antes de la iniciacin del procedimiento administrativo, que el rgano competente, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y para la proteccin provisional de los intereses implicados adopte las medidas correspondientes. En todo caso, solamente mediante ley podran, para supuestos concretos, contemplarse medidas cautelares o provisionales exigidas por las circunstancias especialsimas que pudiera revestir la accin administrativa. En estos supuestos han de tenerse en cuenta cuatro reglas importantes:

Posibilidad de decretarla de oficio o a pedido de parte. La posibilidad de que sea el propio interesado en la medida provisional quien lo solicite al rgano competente, hay que enmarcarla dentro de la filosofa participativa que

configura al ciudadano como protagonista del actuar administrativo.

Un sustento de urgencia calificada especialmente como presupuesto bsico de la adopcin de estas medidas, postulado que acenta la necesidad de seguir los conceptos del fumus boni iuris (valoracin por parte de la autoridad competente de los indicios, elementos o circunstancias que rodean la fundamentacin de la solicitud de la medida cautelar, dotndola de una apariencia probable de legitimidad), y periculum in mora (la posibilidad de que la irremediable situaciones duracin daosas del para procedimiento la provoque o los Administracin

intereses generales). La urgencia calificada aparece, junto con la proteccin de los intereses implicados, como los dos elementos justificantes que motivan la adopcin de la medida pre-procedimental . ser intereses el Comnmente ser el inters general el que anime la actuacin vial, administrativa (resultando el medio protegibles las seguridad, salud, higiene, la seguridad conservacin material, ambiente, urbanismo, el derecho del consumidor a la calidad del producto o a las necesidades de la defensa nacional).

La necesaria y la razonabilidad de la medida provisional, que se convierte simultneamente en presupuesto y parmetro necesario de su validez.

Debe asegurarse que el procedimiento se inicie, en lo inmediato. Como este tipo de medidas nacen con una absoluta vocacin de provisionalidad, lo que condiciona su permanencia a la existencia de una confirmacin expresa de las mismas por parte del rgano competente en el propio acto de iniciacin del procedimiento administrativo.

Uno de los puntos importantes que el legislador ha de tener en cuenta, o en su defecto, la autoridad ha de determinar, es el de si pueden acordarse inaudita parte o no. A falta de disposicin expresa, es de esperar que en aplicacin del derecho al debido procedimiento, el rgano competente debe asegurar en lo posible la audiencia del interesado en la medida que la urgencia del perjuicio que se trata de evitar lo tolere. No cabe tomar aqu, al parecer, una decisin inflexible sobre la pertenencia o no en la adopcin de esta medida, a costa de las exigencias y necesidades que plantee la urgencia en cada caso. La garanta privada frente a la adopcin arbitraria de este tipo de medidas provisionales, sern los recursos administrativos, la accin de garanta y la accin por responsabilidad contra el Estado.

Artculo 226.- Medidas cautelares 226.1 En cualquier etapa del procedimiento trilateral, de oficio o a pedido de parte, podrn dictarse medidas cautelares conforme al Artculo 146. 226.2 Si el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenado por la administracin no lo hiciere, se aplicarn las normas sobre ejecucin forzosa prevista en los Artculos 192 al 200 de esta Ley. 226.3 Cabe la apelacin contra la resolucin que dicta una medida cautelar solicitada por alguna de las partes dentro del plazo de tres (3) das contados a partir de la notificacin de la resolucin que dicta la medida. cautelar. Salvo disposicin legal o decisin de la autoridad en contrario, la apelacin no suspende la ejecucin de la medida

La apelacin deber elevarse al superior jerrquico en un plazo mximo de (1) da, contado desde la fecha de la concesin del recurso respectivo y ser resuelta en un plazo de cinco (5) das.

Las medidas cautelares en los procedimientos trilaterales tienen particular importancia para asegurar la materia controvertida o para evitar se produzcan agravios irreparables en el reclamante, por la duracin del procedimiento. En nuestros procedimientos especiales encontraremos muchas medidas cautelares propias, como son: la suspensin de determinada accin reclamada, las anotaciones preventivas en los procedimientos registrales, la cesacin preventiva de anuncios publicitarios controvertidos por ilegales, el cierre temporal de establecimientos, comiso, inmovilizacin de mercaderas, fijacin de derechos compensatorios, etc.

Artculo 236.- Medidas de carcter provisional 236.1 La autoridad que instruye el procedimiento podr disponer la adopcin de medidas de carcter provisional que aseguren la eficacia de la resolucin final que pudiera recaer, con sujecin a lo previsto por el Artculo 146 de esta Ley. 236.2 Las medidas que se adopten debern ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto. 236.3 El cumplimiento o ejecucin de las medidas de carcter provisional que en su caso se adopten, se compensarn, en cuanto sea posible, con la sancin impuesta.

Procedencia de medidas cautelares

Iniciado el procedimiento, la autoridad administrativa puede adoptar cuantas medidas cautelares sean precisas para asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer. Compensacin de medidas cautelares con sanciones impuestas Las medidas cautelares tienen carcter provisorio, en tanto dura el procedimiento, o antes si la autoridad decide cesar sus efectos. Sin embargo, tiene un carcter vinculante con la autoridad consistente en que de confirmarse la ilicitud del acto y tener que determinar una sancin aplicable ha de optar por aquella que guarde correspondencia con la medida cautelar a efecto de promover su compensacin con la parte de la pena ya cumplida durante el procedimiento. La pauta de compensacin en forma alguna implica provocar la aplicacin de una sancin ms grave de lo necesario o an cuando no corresponda, con el slo nimo de compensar aquellas limitaciones o cargas impuestas en va cautelar.

III.

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

EN

EL

PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO: DERECHO COMPARADO LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE 1998 ESPAOLA La nueva Ley espaola regula las medidas cautelares en el captulo II del Ttulo VI (artculos 129 y siguientes) 1.
1

ARTCULO129: 1. Los interesados podrn solicitar en cualquier estado del proceso la adopcin de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. 2. Si se impugnare una disposicin general, y se solicitare la suspensin de la vigencia de los preceptos impugnados, la peticin deber efectuarse en el escrito de interposicin o en el de demanda. ARTCULO 130 1. Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso. 2. La medida cautelar podr denegarse cuando de sta pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderar en forma circunstanciada. ARTCULO 131 El incidente cautelar se sustanciar en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, en un plazo que no exceder de diez das, y ser resuelto por auto dentro de los cinco das siguientes. Si la

La Ley aborda esta cuestin mediante una regulacin comn a todas las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza, incluyendo la suspensin del acto administrativo. En la exposicin de motivos se justifica la necesidad de la reforma. Se parte de la base de que "la justicia cautelar
Administracin demandada no hubiere aun comparecido, la audiencia se entender con el rgano autor de la actividad impugnada. ARTCULO 132 1. Las medidas cautelares estarn en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que ste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrn ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. 2. No podrn modificarse o revocarse las medidas cautelares en razn de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al anlisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razn de la modificacin de los criterios de valoracin que el Juez o Tribunal aplic a los hechos al decidir el incidente cautelar. ARTCULO 133 1. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrn acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podr exigirse la presentacin de caucin o garanta suficiente para responder de aqullos. 2. La caucin o garanta podr constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho. La medida cautelar acordada no se llevar a efecto hasta que la caucin o garanta est constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente. 3. Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administracin, o la persona que pretendiere tener derecho a indemnizacin de los daos sufridos, podr solicitar sta ante el propio rgano jurisdiccional por el trmite de los incidentes, dentro del ao siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelar la garanta constituida. ARTCULO 134 1. El auto que acuerde la medida se comunicar al rgano administrativo correspondiente, el cual dispondr su inmediato cumplimiento, siendo de aplicacin lo dispuesto en el captulo IV del ttulo IV, salvo el artculo 104.2. 2. La suspensin de la vigencia de disposiciones de carcter general ser publicada con arreglo a lo dispuesto en el artculo 107.2. Lo mismo se observara cuando la suspensin se refiera a un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas. ARTCULO 135 El Juez o Tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptar la medida sin or a la parte contraria. Contra este auto no se dar recurso alguno. En la misma resolucin, el Juez o Tribunal convocar a las partes a una comparecencia, que habr de celebrarse dentro de los tres das siguientes, sobre el levantamiento, mantenimiento o modificacin de la medida adoptada. Celebrada la comparecencia, el juez o Tribunal dictar auto, el cual ser recurrible conforme a las reglas generales. ARTCULO 136 1. En Los supuestos de los artculos 29 y 30, la medida cautelar se adoptar salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artculos o la medida ocasione una perturbacin grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderar en forma circunstanciada. 2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas tambin podrn solicitarse antes de la interposicin del recurso, tramitndose conforme a lo dispuesto en el artculo precedente. En tal caso el interesado habr de pedir su ratificacin al interponer el recurso, lo que habr de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez das a contar desde la notificacin de la adopcin de las medidas cautelares. En los tres das siguientes se convocar la comparecencia a la que hace referencia el artculo anterior. De no interponerse el recurso, quedarn automticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daos y perjuicios que la medida cautelar haya producido.

forma parte del derecho a la tutela efectiva, conforme tiene declarado la jurisprudencia, por lo que la adopcin de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepcin, sino como facultad que el rgano judicial puede ejercitar cuando resulte necesario". Solicitud: Podrn solicitarse por los interesados en cualquier estado del proceso cuantas medidas puedan asegurar la efectividad de la sentencia. Cuando se impugnare una disposicin de carcter general, si se pidiere la suspensin, deber efectuarse en el escrito de interposicin o en el de demanda. Excepcionalmente se prev que puedan ser solicitadas antes de la interposicin del recurso para los casos previstos en los artculos 29 y 30 ( a) disposiciones generales que no precisen de actos de aplicacin .b)Actos, contratos o convenios de los que derive la obligacin de realizar por la administracin una prestacin concreta en favor de una o varias personas determinadas. c) Falta de ejecucin de los actos firmes de la administracin. d) Va de hecho.). En tales casos el interesado deber pedir su ratificacin al interponer el recurso. El plazo para interponerlo ser de 10 das a contar desde la notificacin del acuerdo de adopcin de las medidas cautelares. Cabe pensar que a travs de esta nueva regulacin existe la posibilidad de acordar mandatos positivos, como complemento de la suspensin de los actos impugnados. Tramitacin del incidente cautelar:

Se sustanciar en pieza separada. Se oir a la parte contraria por plazo que no exceder de 10 das. Si la Administracin demandada no estuviere personada, la audiencia se entender con el rgano autor de la actividad impugnada. Resolucin: El incidente se resolver por Auto dentro de los 5 das siguientes. El Tribunal acordar la medida, NICAMENTE, cuando la ejecucin del acto o la publicacin de la disposicin hicieran perder al recurso su finalidad legtima. Se podr denegar cuando de sta pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero. En los supuestos a que aludimos anteriormente

contemplados en los artculos 29 y 30, la medida se adoptar siempre, salvo que no se den las situaciones previstas en dichos artculos o se ocasione una perturbacin grave a los intereses generales o de tercero. Efectos, extensin, extincin, modificacin: Estarn en vigor hasta que recaiga sentencia firme u otra resolucin que ponga fin al proceso. Podrn revocarse o ser modificadas, si cambian las circunstancias que justificaron su adopcin.

No podrn modificarse ni revocarse en razn a cambios respecto al anlisis de las cuestiones formales o de fondo que surjan durante la tramitacin procesal, ni tampoco en razn de cambios de criterio de valoracin que el Juez o Tribunal aplic al acordarlas. Caucin o garanta: Podr exigirse caucin o garanta, si la adopcin de la medida cautelar pudiere ocasionar perjuicios de cualquier naturaleza. Se constituir en cualquiera de las formas admitidas en derecho. No se llevar a cabo la medida en tanto no se constituya la garanta. Reclamacin de daos y perjuicios: Levantada la medida, como los podr reclamar con tanto la la Administracin terceros derecho,

indemnizacin de daos y perjuicios. El plazo para solicitarlos ser de un ao a la fecha del alzamiento de las medidas. La fijacin de su importe se llevar a cabo por los trmites de los Incidentes. Transcurrido el ao o bien si se renuncia a dicha indemnizacin o no se acredita el derecho en el trmite incidental, se proceder a cancelar la fianza constituida. Comunicacin al rgano administrativo:

El Auto acordando las medidas, una vez firme, se comunicar al rgano administrativo correspondiente que debe disponer su inmediato cumplimiento. El Juez o Tribunal podr exigir su efectivo cumplimiento por las normas establecidas para la ejecucin de Sentencias, sin necesidad de esperar al transcurso de los dos meses previsto en el art. 104,2. Si la suspensin afecta a una disposicin de carcter general o si se trata de un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, se acordar la publicacin del Auto acordando la suspensin en Diario Oficial. Recursos contra el Auto de adopcin de medidas: Son recurribles en Apelacin los Autos que pongan trmino a la pieza separada de medidas cautelares dictados por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo. Sern recurribles en casacin los dictados por la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia. Ahora bien, hay que tener en cuenta la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ya que, nicamente se admitiran tales recursos si la Sentencia que ha de poner trmino al proceso principal tambin fuera susceptible de los mismos recursos. En otro caso seran inadmisibles. La adopcin de medidas cautelares "in audita parte": Contempla la nueva Ley en el art. 135 un procedimiento sumarsimo, al disponer que "el Juez o Tribunal atendidas

las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptar la medida sin or a la parte contraria". Contra el Auto que se acuerden no se dar recurso alguno, pero en la misma resolucin se convocar a las partes a una comparecencia que habr de celebrarse dentro de los tres das siguientes, sobre el levantamiento, mantenimiento o modificacin de la medida adoptada. Celebrada la comparecencia se resolver definitivamente sobre la medida cautelar, Auto que ser recurrible conforme a las reglas generales. Se reconoce de esta forma un supuesto tpico de la tutela cautelar ya contemplado en la Jurisprudencia (SS.TC. 14/92) para casos que exigen un pronunciamiento rpido, sin merma del principio de contradiccin pues la medida se adopta en un primer momento de forma provisional para confirmarse o revocarse luego con audiencia de las partes. Rgimen transitorio: La disposicin transitoria 8 declara la aplicabilidad del nuevo rgimen de medidas cautelares a todos los procedimientos pendientes en el momento de entrada en vigor de la Ley.

LA SUSPENSION DEL ACTO ADMINISTRATIVO A LA LUZ DEL NUEVO RGIMEN Entre las medidas cautelares posibles, la suspensin del acto administrativo es la que tiene ms relevancia en el mbito contencioso administrativo. No slo porque es la nica que regula la Ley de 1.956 sino tambin porque sobre la materia existe toda una construccin doctrinal y

jurisprudencial que ha rebasado los estrechos mrgenes impuestos por el art.122. El citado artculo no ha sufrido modificacin alguna en los 40 aos de vigencia y el Tribunal Supremo ha tenido que hacer un esfuerzo interpretativo para adaptarlo a las nuevas exigencias. Pensemos que en el ao 1.956 la legislacin en materia Tributaria o Urbanstica era de una pobreza extrema y, que materias como Medio Ambiente, Documentos Reservados o Secretos, Derechos fundamentales, etc. no estaban recogidas en ninguna normativa. Partiendo de "La presuncin de legalidad del acto administrativo", "del principio de ejecucin inmediata de los artculos 56 y 94 de la Ley del Procedimiento Administrativo espaola (LPA)" y "del carcter no suspensivo de los recursos del art. 111 LPA" no poda concluirse de forma distinta de la establecida en el art. 122 de la Ley Jurisdiccional que slo contempla el supuesto de suspensin "cuando la ejecucin del acto administrativo hubiese de ocasionar daos o perjuicios de reparacin imposible o difcil". Si los Tribunales hubieran tenido que sujetarse literalmente a lo dispuesto en el citado precepto, pocos hubieran sido los supuestos para conceder la suspensin pues, salvo en contadas excepciones , la reparacin del dao casi siempre es posible a travs de la correspondiente indemnizacin de perjuicios. En este sentido, partiendo de la base de que la no suspensin es la regla y la suspensin la excepcin, es

importante la resolucin del Tribunal Supremo (A.20-21.985) en la que indica que "en la interpretacin del art. 122,2 no se debe partir de un criterio nico y absoluto, sino prestar atencin preferentemente a las singularidades del caso debatido, lo que implica un relativismo, reido con declaraciones uniformes". La evolucin jurisprudencial ha sido lenta, pero a lo largo de los aos ha establecido unos criterios ya consolidados que en lo menester vamos a resumir: Actos susceptibles de suspensin: La L.J. no establece limitacin, pero conforme a la doctrina tradicional no podr acordarse la suspensin: a) Respecto de actos negativos, porque no innovan ni modifican la situacin jurdica existente. b) Actos ya ejecutados por la administracin. c) Actos presuntos, salvo si fue dictado un acto previo sujeto a fiscalizacin por el rgano que guarda silencio. En cuanto a los actos nulos de pleno derecho, slo se otorgar la suspensin si tal nulidad aparece como algo ostensible y evidente. Hay Sentencias que niegan la posibilidad al considerar que no cabe hacer razonamientos sobre temas de fondo y la nulidad de pleno derecho lo es. Daos de reparacin imposible o difcil: No basta su alegacin, es necesario acreditarlo. Es evidente que hay supuestos que no necesitan tal acreditacin (denegacin de prrroga de incorporacin al dogmticas y con criterios rgidos y

servicio militar, pues la sentencia estimatoria sera inoperante cuando ya el servicio militar estuviese cumplido) (actos sancionadores privativos de derechos, no los que derivan en sancin econmica, para los que se impone su acreditacin). Un criterio ampliamente seguido por la Jurisprudencia en esta materia es el de la evaluacin econmica del dao, atendiendo a que sean o no indemnizables fcilmente. Actos de liquidacin Tributaria: Es criterio asentado que si la Ley de Procedimiento Administrativo y la Ley de Reclamaciones econmicoadministrativas permiten la suspensin de los actos de ejecucin en va administrativa mediante la prestacin de fianza o aval, tambin en el mbito de la Jurisdiccin se acordar la suspensin cuando se preste dicha garanta pues la deuda tributaria queda asegurada, sin riesgo para los intereses pblicos. Doctrina del Inters pblico relevante: Tambin definitivamente establecida por el Tribunal Supremo, valora el grado en que el inters pblico quede afectado por el acuerdo de suspensin, anteponindolo a los intereses de los particulares. Es doctrina de amplia aplicacin sobre todo en materia urbanstica. La apariencia del buen derecho (fumus boni iuris): Es la ms reciente propuesta del Tribunal Supremo, como ya hemos explicado en el encabezamiento de este trabajo al hablar de las medidas cautelares en general. Se basa en la seriedad de los argumentos de la demanda y en la posibilidad de obtener la razn. Se incardina en el

derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el art. 24 de la Constitucin Espaola. Pues bien todos los criterios que acabamos de examinar seguirn subsistentes tras la entrada en vigor de la nueva Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 13 de Julio de 1.998 que en su Exposicin de motivos ya indica que "pretende completar la adecuacin del rgimen jurdico del recurso contencioso-administrativo a los valores y principios constitucionales, tomando en consideracin las aportaciones de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo". Seguirn subsistiendo adems porque tales criterios responden a las exigencias de la "tutela cautelar" y no contravienen en absoluto la regulacin prevista en los arts. 129 y siguientes de la nueva Ley. El art. 130 se ajusta perfectamente a estas premisas dejando un amplio campo valorativo al Juzgado o Tribunal para acordar la medida.