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A NORMA TRIBUTRIA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES : A IMPOSIO DE LIMITES ATIVIDADE ESTATAL E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. Palestra proferida em 17.06.2005, 8,45 horas, em GRAMADO, no IV CONGRESSO DE DIREITO TRIBUTRIO EM QUESTO. PROMOO DA ESCOLA SUPERIOR DE DIREITO TRIBUTRIO, mantida pela FUNDAO DA ESCOLA SUPERIOR DO DIREITO TRIBUTRIO. PARTICIPANTES: HUMBERTO VILA Prof. Dr. pela Universidade de Munique. Min. Jos Delgado Superior Tribunal de Justia. Juarez Freitas Professor Dr. pela UFSC. 1. NORMA TRIBUTRIA CONCEITO: SNTESE DO PENSAMENTO DE MARCELO MAGALHES PEIXOTO, EM REGRA MATRIZ DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA FSICA ANO 2000, INSERITO NO SITE http://www.infojus.com.br/area12/marcelo_magalhaes_2.htm, ACESSADO EM 15.06.2005: A NORMA TRIBUTRIA, COMO QUALQUER NORMA, CONCEITUADA PELA VIA DE UM JUZO HIPOTTICO CONDICIONAL. PAULO BARROS DE CARVALHO: A NORMA TRIBUTRIA EM SENTIDO ESTRITO AQUELA QUE DEFINE A INCIDNCIA FISCAL, SENDO CONSTRUDA

PELO LABOR DO CIENTISTA DO DIREITO, CUJO RESULTADO SE APRESENTA NA FORMA DE UM JUZO HIPOTTICO CONDICIONAL. DESSA FORMA, HAVER SEMPRE UMA HIPTESE, DENOMINADA SUPOSTO OU ANTECEDENTE, A QUE SE CONJUGA UM MANDAMENTO, UMA CONSEQNCIA OU ESTATUIO, DENOMINADA CONSEQENTE. EM CONSEQNCIA, conforme ensina Paulo Barros de Carvalho, A HIPTESE TRAR A PREVISO DE UM FATO (SE ALGUM AUFERIR RENDA), ENQUANTO A CONSEQNCIA PRESCREVER A RELAO JURDICA (OBRIGAO TRIBUTRIA) QUE VAI SE ESTABELECER, ONDE E QUANDO OCORRER O ENVENTO COGITADO. A HIPTESE VISLUMBRA UM FATO E A CONSEQNCIA PRESCREVE OS EFEITOS JURDICOS QUE O ACONTECIMENTO IR DIFUNDIR, MOTIVO PELO QUAL SE FALA EM DESCRITOR E PRESCRITOR, O PRIMEIRO PARA DESIGNAR O ANTECEDENTE NORMATIVO E O SEGUNDO PARA INDICAR O SEU CONSEQUENTE. EM SNTESE: OS MODERNOS CIENTISTAS DO DIREITO TRIBUTRIO TM INSISTIDO NA CIRCUNSTNCIA DE QUE, TANTO NO DESCRITOR (HIPTESE) QUANTO DO PRESCRITOR (CONSEQNCIA) EXISTEM REFERNCIAS A CRITRIOS, ASPECTOS, ELEMENTOS OU DADOS IDENTIFICATIVOS. Na hiptese (descritor), encontraremos um critrio material (comportamento de uma pessoa, que no caso em epgrafe ser auferir renda) condicionada no tempo, ou seja, no final do exerccio financeiro (critrio temporal), e no espao (critrio espacial), que para o Imposto de Renda da Pessoa Fsica ser qualquer lugar do mundo, devido ao princpio da tributao universal.

Na conseqncia (prescritor), depararemos com um critrio pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) e um critrio quantitativo (base de clculo e alquota). CONCLUI-SE, EM RAZO DOS CONCEITOS ASSUMIDOS PELA DOUTRINA SOBRE A NORMA TRIBUTRIA: a) Os elementos componentes do tributo quando organizados abstrata e logicamente do lugar a norma jurdicotributria ou regra-matriz de incidncia. A norma tributria, assim como as normas jurdicas de uma forma geral, apresenta uma hiptese (previso de um fato) e uma conseqncia (previso de relao jurdica, a obrigao tributria) que vai se instalar, onde e quando acontecer o evento cogitado na hiptese. (ALDEMRIO ARAJO CASTRO www.direitotributario.hpg.ig.com.br/texto2.htm)
A norma tributria, geral e abstrata, como qualquer norma, deve preexistir obrigatoriedade de sua observncia, por obedincia aos princpios da legalidade e da irretroatividade. Inserta no ordenamento jurdico, est apta a produzir efeitos concretos, uma vez que o sujeito ao qual se dirige coloque-se na situao por ela descrita capaz de desencadear aqueles efeitos. Justamente em vista desse fenmeno, qual seja, previso legal _fato-incidncia-obrigao_, observado na generalidade das relaes jurdicas cogentes, estabelecidas independentemente da vontade do sujeito passivo estar dirigida a sua conformao, tal como ocorre na seara tributria, constata-se que, tanto quanto para o surgimento da obrigao principal, faz-se necessria a previso de um fato, uma situao sobre a qual a norma incida e d origem obrigao acessria.

b)

(O

fato

gerador

da

obrigao

acessria

Lana Mara Pessoa de Moura em http://ultimainstancia.ig.com.br/ensaios/ler_noticia.php? idNoticia=13786 2. - NECESSIDADE DE SER ENTENDIDO O ALCANCE CONCEITUAL DA NORMA TRIBUTRIA TENDO EM VISTA O ALCANCE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. REGRAS CONTEMPORNEAS DE INTERPRETAO DO DIREITO TRIBUTRIO.

a) Interpretao econmica: H quem entenda ser a chamada interpretao econmica especificidade do Direito Tributrio (8). "O florescer de estudos sobre o Direito Tributrio", diz Alfredo Augusto Becker, "primeiro na Alemanha, depois na Itlia, Frana, e agora no Brasil, originou numerosa corrente doutrinria, segundo a qual, dever-se-ia ter como princpio geral dominante (e no como regra jurdica excepcional) o princpio que o Direito Tributrio, ao fazer referncia a institutos e conceitos de Direito Privado, desejaria transmitir ao intrprete aplicador da lei tributria no a peculiar estrutura jurdica daquele instituto ou conceito mas o fato econmico que lhe corresponde. Esta doutrina, com algumas restries e peculiaridades, esposada por Amlcar de Arajo Falco, que foi quem, at hoje, com melhor preciso e clareza, mostrou os cnones fundamentais desta doutrina" (9).

b) Capacidade contributiva a capacidade econmica do contribuinte ou a capacidade de pagar (ability to pay). Significa que cada um deve contribuir na proporo de suas rendas e haveres,

independentemente de sua eventual disponibilidade financeira. Subordina-se idia de justia distributiva. Manda que cada qual pague o imposto de acordo com sua riqueza, atribuindo contedo ao vetusto critrio de que a justia consiste em dar a cada um o que seu (suum cuique tribuere) e que se tornou uma das "regras de ouro" para se obter a verdadeira justia distributiva (3), (v. CF, art. 145, pargrafo 1). c) Legalidade - subdividido em superlegalidade, reserva da lei e primado da lei, este um dos pontos cardeais do Estado Financeiro, expressamente consagrado no art. 150, I, da CF (3), e, segundo o prof. Ruy B. Nogueira, impe que o tributo s existe se criado por lei e na medida por ela criada. Em face desse princpio no pode ser aplicado mtodo interpretativo de construo, integrao, analogia ou extenso de que resulte a criao ou modificao do tributo, pois se a lei no o previu, ele no pode surgir ou tornar-se maior ou menor por outra via (12). d) Tipicidade Tributria Corolrio da legalidade, este princpio quanto criao do tipo uma das configuraes lgicas do pensamento jurdico, ou o objeto da definio da lei, em carter abstrato; quanto definio do fato gerador, significa que este, por gerar o tributo, deve vir exaustivamente definido na lei, seja no seu aspecto nuclear, seja nos aspectos subjetivos, temporais e quantitativos, de preferncia atravs de conceitos determinados e enumeraes casusticas. Quanto interpretao e aplicao, impe que s haver imposio fiscal se o fato, previamente qualificado pelo intrprete, se subsumir, exata e precisamente, em todos os aspectos da definio abstrata da lei (3). e) Clareza Informa que na elaborao das normas tributrias deve prevalecer a terminologia clara e unvoca, a correo vernacular, os conceitos determinados e as enumeraes

taxativas (3), ao invs da numerus apertus, quando da cominao legal. f) Irretroatividade Salvo em relao a lei benigna, a interpretativa e a declarao de inconstitucionalidade, significa que a lei nova no pode atingir, no presente, os efeitos dos fatos ocorridos no passado: a regra geral do direito tributrio a da eficcia da lei nova sobre os fatos geradores futuros e pendentes (art. 105 do CTN) (3). (Ver tambm art. 5., XXXVI e art. 150, III da CF). g) Anterioridade o princpio do art. 150, III, b, da CF, que determina que o tributo no pode ser cobrado no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou (3). h) Proteo da confiana do contribuinte Emana do princpio da boa-f e significa que a Administrao no pode prejudicar os interesses do contribuinte, se este agiu na conformidade das regras ento vigentes (3) (art. 100, p. nico do CTN). Estes princpios informam a interpretao tributria, dentre outros, implcitos, que se incluem dentro de qualquer outro ramo de Direito, como o da boa-f, o do Estado Social de direito, o da democracia, os constitucionais em sentido estrito, etc. 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES: CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Ricardo Lobo Torres1, consciente da existncia, na atualidade, no campo doutrinrio, de certa perplexidade metodolgica a respeito da teoria dos direitos fundamentais, coordenou e publicou, ultimamente, obra sobre o assunto, onde busca, por via de contribuio prpria e de vrios outros autores2, despertar, ainda mais, o debate no mbito das pesquisas desenvolvidas pela comunidade jurdica sobre o tema. A referida publicao, pela importncia que ela representa na atual estgio doutrinrio sobre o assunto, merece ser destacada e analisada em todos os aspectos abordados, especialmente, nos pronunciamentos representativos de uma
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Ricardo Lobo Torres, Professor Titular na Faculdade de Direito da UERJ e exCoordenador do seu Programa de Ps-Graduao em Direito, coordenou a obra intitulada Teoria dos direitos fundamentais, vrios autores, editada pela Editora Renovar, em 1999. 2 Os autores e os artigos que compem a referida obra so os seguintes: 1) Celso de Albuquerque Mello (O 2 do art. 5 da Constituio Federal), Professor de Direito Internacional Pblico nas Faculdades de Direito da PUC/Rio, UERJ, UGF e UNIG e Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da UERJ. Autor dos seguintes livros, entre outros: Direito constitucional internacional, Rio de Janeiro: Renovar, 1994; Direitos humanos e conflitos armados, Rio de Janeiro, Renovar, 1997; Curso de direito internacional pblico, Rio de Janeiro, Renovar, 1997. 2) Daniel Sarmento ( Os princpios constitucionais e a ponderao de bens), Procurador da Repblica no Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico - UERJ. 3) Mrcio Monteiro Reis (Moral e Direito. A fundamentao dos direitos humanos nas vises de Hart, Peces-Barba e Dworkin) - Mestrando em Direito Pblico -UERJ. 4) Gustavo Amaral (Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes), Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico - UERJ. 5) Maurcio Andreiuolo Rodrigues (Os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e a Constituio), Procurador da Repblica no Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico -UERJ. 6) Ricardo Almeida Ribeiro da Silva (A crtica comunitria ao liberalismo), Procurador do Municpio do Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico -UERJ. 7) Ricardo Lobo Torres ( A cidadania multidimensional na era dos direitos), Professor Titular na Faculdade de Direito da UERJ e ex-Coordenador do seu Programa de PsGraduao em Direito. Autor de A idia de liberdade no Estado patrimonial e no Estado fiscal, Rio de Janeiro, Renovar,1991; Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, Rio de Janeiro, Forense, 1994; Os Direitos humanos e a tributao: imunidades e isonomia, Rio de Janeiro, Renovar, 1995. 8) Teresa Negreiros (A dicotomia pblico-privado ao problema da coliso de princpios), Mestre em Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional pela PUC/Rio e Doutoranda em Direito Civil - UERJ. Autora de: Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-F, Rio de Janeiro, Renovar, 1998.

viso evoluda da teoria dos direitos fundamentais, como via essencial para fazer crescer o respeito, por todos os segmentos dos agentes polticos condutores do Estado e da populao que o forma, aos valores da cidadania. Ao fazer a apresentao do livro supramencionado, Ricardo Lobo Torres chama a ateno para a j consagrada afirmao e advertncia de Norberto Bobbio de que o problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto a justificlos, mas o de proteg-los(A era dos direitos, So Paulo, Ed. Campus, 1992, p. 24). A seguir, aps fazer referncias a outros autores que pensam diferentemente do pregado por Bobbio, isto , que pensam ser mais urgente redefinir os direitos fundamentais, observa o fato de que alarmante, no Brasil, o dficit terico a respeito de estudo vinculado aos direitos fundamentais, no obstante, a partir dos anos 70, a Europa e os Estados Unidos terem comeado com movimentos para suprir essa ausncia doutrinria sobre to importante entidade jurdica protetora da cidadania. Certo tenho que, embora seja essencial a permanente abordagem cultural jurdica relativa aos problemas da teoria dos direitos fundamentais, para o aperfeioamento contemporneo das linhas positivas que os regem, a realidade brasileira demonstra, com os acontecimentos presentes na vida social, econmica e poltica do Pas, que a afirmao de Norberto Bobbio tem valor de contedo mais aproximado com a real situao vivenciada, a exigir que se forme uma conscincia nacional da necessidade de proteger os direitos do homem, sob pena de as
9) Vicente de Paulo Barreto (Biotica, biodireito e direitos humanos), Professor de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da UERJ e no Programa de Ps-Graduao em Filosofia da UGF; Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Pans X; Diretor do Programa Interdisciplinar Direito e Globalizao - PIDIG. Autor de Ideologia poltica, Rio de Janeiro, Zahar, 1978; Primrdios do liberalismo, Braslia, UNB, 1984; Evoluo do Pensamento Poltico Brasileiro, Belo Horizonte, Itatiaia, 1989.

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geraes futuras serem surpreendidas com regimes democrticos falsos ou, apenas, representados por rtulos. O estudo dos direitos fundamentais deve, alm da preocupao de buscar uma slida teoria a seu respeito, redefinindo situaes para adequ-las aos anseios procurados pelos indivduos na poca atual, em confronto com as suas necessidades mais urgentes, ser voltado, tambm, para torn-los compreensveis pelas variadas camadas sociais. Estas, por outro ngulo, devem ser incentivadas a fazer uso dos direitos que as protegem em frente ao Estado, aos grupos organizados e s maiorias personalizadas ou no. No se ignora que os antigos conceitos de democracia, as velhas estruturas tericas que a formam e a sustentam, com ou sem adjetivaes, no servem, em vrios dos seus aspectos, para serem aplicados aos problemas que o Estado est enfrentando com o cidado, na era contempornea, por no expressarem solues concretas produtoras de xito de paz social, de respeito dignidade humana e de valorizao do trabalho, da sade, da educao e proteo da criana, do adolescente e do meio ambiente. As transformaes impostas humanidade pelos fenmenos presentes no final do sculo XX e os que, com certeza, esto sendo esperados que aconteam no incio deste Sculo , conduzem a cincia poltica, em harmonia com a jurdica, a um posicionamento investigativo que resulte em respostas atuais a perguntas como: Qual o retrato da democracia desejada pelo cidado neste final de Sculo? fundamental diminuir a influncia do Estado na construo de uma nova concepo sobre as estruturas de um novo regime democrtico, atendendo-se, de forma preferencial, aos anseios da cidadania? essencial para o futuro da nao brasileira esse tipo de preocupao? H uma definio universal de democracia a ser seguida, adaptando-se, apenas, aos nossos costumes, aos nossos ideais e s nossas necessidades globais? possvel a sobrevivncia de um regime

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democrtico sem respeito integral aos direitos fundamentais do cidado, especialmente os direitos humanos? O atual padro de conduta dos agentes polticos, em todos os trs nveis de Poder (Executivo, Legislativo e Judicirio) est coerente com os princpios formadores do regime democrtico desejado e cultivado pela Nao? de influncia grave ou sem influncia para o fortalecimento do Estado a desiluso do cidado com a democracia praticada no Brasil? Qual o retorno, no referente formao de uma conscincia poltica slida e democrtica, do esforo de alertar as novas geraes sobre tais questes que preocupam a sociedade de hoje? As respostas a essas indagaes no podem ser oferecidas sem uma anlise aprofundada dos fenmenos atuais vivenciados pelo meio social e que se ligam, de uma forma ou de outra, aos posicionamentos a serem assumidos. Paulo Bonavides, em sua obra Curso de direito constitucional ,6a ed., So Paulo, Malheiros Ed., dedica o Captulo 16, dividido em 10 partes, ao estudo da teoria dos direitos fundamentais. Na busca de caracteriz-lo, conceitu-lo e definir a sua natureza e sua concepo universal, destaca o que denominou uso promscuo, por as expresses direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais serem usadas 3 indiferentemente .

Afirma Paulo Bonavides, na p. 514 da obra citada: Temos visto nesse tocante o uso promscuo de tais denominaes na literatura jurdica, ocorrendo porm o emprego mais freqente de direitos humanos e direitos do homem entre autores anglo-americanos e latinos, em coerncia alis com a tradio e a histria, enquanto a expresso direitos fundamentais parece ficar circunscrita preferncia dos publicistas alemes.

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A seguir, o mesmo autor, aps fazer referncias s idias de Konrad Hesse4 e Carl Schmitt5, caracteriza e conceitua os direitos fundamentais do modo seguinte: Os direitos fundamentais propriamente ditos so, na essncia, entende ele6, os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face do Estado. E acrescenta: numa acepo estrita so unicamente os direitos da liberdade, da pessoa particular, correspondendo de um lado ao conceito do Estado burgus de Direito, referente a uma liberdade, em princpio ilimitada diante de um poder estatal de interveno, em princpio limitado, mensurvel e controlvel. Corresponde, assim, por inteiro, a uma concepo de direitos absolutos, que s excepcionalmente se relativizam segundo o critrio da lei ou dentro dos limites legais. De tal modo que prossegue Schmitt noutro lugar da Teoria da Constituio as limitaes aos chamados direitos fundamentais genunos aparecem como excees, estabelecendo-se unicamente com base em lei, mas lei em sentido geral; a limitao se d sempre debaixo do controle da lei, sendo mensurvel na extenso e no contedo.
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Paulo Bonavides registra que Konrad Hesse, em sua obra Grundrechte, in Staatslexikon, Herausgeben von Goeresgesellchaft, BD.2.7. Auflage, 1986, compreende os direitos fundamentais como almejando a criao e a manuteno de pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana. Aponta, ainda, a obra citada do autor como sendo um dos clssicos do direito pblico alemo. Esclarece, tambm, que ao lado dessa acepo lata, que a que nos serve de imediato no presente contexto, h outra, mais restrita, mais especfica e mais normativa, a saber, direitos fundamentais so aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais. Afirma que esse entendimento, do mesmo autor, est em outra obra de sua autoria intitulada Grundzuege des Verfassungrsrechts der Bunderrespublik Deustchland, 13, Ergaenzte Auflage, Heidelberg, 1982. 5 Esclarece Paulo Bonavides que Carl Schmitt, com relao aos direitos fundamentais, estabeleceu dois critrios formais de caracterizao. Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. Pelo segundo, to formal quanto o primeiro, os direitos fundamentais so aqueles direitos que receberam da Constituio um grau mais elevado de garantia ou de segurana; ou so imutveis (unabaernderliche) ou pelo menos de mudana dificultada (ershwert), a saber, direitos unicamente alterveis mediante lei de emenda Constituio. Em nota de rodap, faz referncia ao livro do autor denominado Verfassungslehre, Unvereaenderter Neudruck, 1954, Berlin, p. 163-73. 6 O autor est fazendo referncia ao pensamento de Carl Schmitt.

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A vinculao essencial dos direitos fundamentais liberdade e dignidade humana, enquanto valores histricos e filosficos, nos conduzir sem bices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francs da Revoluo, por ensejo da clebre Declarao dos Direitos do Homem de 1789. A percepo terica identificou aquele trao na Declarao francesa durante a clebre polmica de Coutmy com Jellinek ao comeo deste sculo. Constatou-se ento com irrecusvel veracidade que as declaraes antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam em espao de abrangncia, porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada (os bares feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colnias americanas, ao passo que a Declarao francesa de 1789 tinha por destinatrio o gnero humano. Por isso mesmo, e pelas condies da poca, foi a mais abstrata de todas as formulaes solenes j feitas acerca da liberdade. Os direitos do homem ou da liberdade, se assim podemos exprimi-los, eram ali direitos naturais, inalienveis e sagrados, direitos tidos tambm por imprescritveis, abraando a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso. O fim de toda comunho poltica no podia ser outro seno conserv-los, rezava o clebre texto. O teor de universalidade da Declarao recebeu, alis, essa justificativa lapidar de Boutmy: Foi para ensinar o mundo que os franceses escreveram; foi para o proveito e comodidade de seus concidados que os americanos redigiram suas Declaraes7. A viso moderna de Paulo Bonavides sobre direitos fundamentais abrange, pela amplitude da conceituao
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O autor, em nota de rodap, registra que referida frase est na obra de mile Boutmy, La Dclaration des Droits de lHomme et M. Jellinek, in tudes politiques, Paris, 1907, p. 13940.

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defendida, o que Celso de Mello afirmou, ao interpretar o 2 do art. 5 da Constituio Federal8: No se pode estudar o Direito sem se conhecer a sociedade que ele vai reger. Ele tem um curto grau de autonomia em relao a infra-estrutura e esta autonomia que pretendemos utilizar para a defesa dos direitos humanos. O Direito tem sofrido profundas transformaes no mundo de hoje. Hespanha escreve um texto que me parece notvel e que merece ser reproduzido apesar de extenso: Se olharmos desmistificadamente o fenmeno legislativo dos nossos dias, a primeira constatao a de que a lei serve funes muito diversas, algumas das quais nada tm a ver com as clssicas funes regulativas. Muito freqentemente a lei utilizada para enunciar de forma solene e propagandstica as intenes do poder, um pouco independentemente de tais intenes serem realmente praticveis ou de o poder tencionar lev-las prtica. Este uso simblico da lei no , evidentemente, de hoje, mas verifica-se muito mais freqentemente na atualidade, tanto nos regimes autoritrios, como nos democrticos-parlamentares. Nos primeiros, a estatuio legal de certos princpios (por exemplo, a garantia dos direitos individuais) constitui a cobertura, interna e externa da sua violao prtica. Nos segundos o valor simblico da lei diversamente utilizado: serve para proclamar intenes que se sabe de antemo no se poderem levar a cabo, para anunciar solenemente intenes e captar votos para satisfazer clientelas ou gerir combinaes polticas. Em qualquer dos casos, a lei funciona, aqui, no como um mecanismo diretamente regulativo mas como um instrumento persuasivo ou simblico, afetando o nosso comportamento, no tanto pela ameaa de sanes, como pela carga simblica de que portadora. A forma lei sofreu uma
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Celso de Albuquerque Mello, O 2 do art. 5 da Constituio Federal, trabalho integrante da obra Teoria dos direitos fundamentais, coordenao de Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro, Renovar, p. 1 a 33.

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mutao funcional, tornando-se num substituto do programa eleitoral ou de governo ou da plataforma poltica. Sob a capa da lei, est a fazer-se outra coisa, que entendida doutra forma. A grande questo que os direitos humanos precisam se transformar em realidade e no permanecer por dcadas a fio como um simples programa, ou se falando juridicamente, as suas normas no podem ser apenas normas programticas. No Brasil os direitos humanos s se tornaro efetivos com polticas e legislao que conduzam a uma distribuio de renda e isto deve ser da responsabilidade de todos os brasileiros e acima de tudo dos trs poderes do Estado. No contexto de tais afirmaes doutrinrias cabe o desenvolvimento de um processo de revisitao ao lembrado por J. J. Gomes Canotilho9, no sentido de que Tal como so um elemento constitutivo do Estado de Direito, os direitos fundamentais so um elemento bsico para a realizao do princpio democrtico. Em seqncia, enfatiza o eminente constitucionalista lusitano supra referido, tendo em considerao a Carta Magna de Portugal, que: Mais concretamente: os direitos fundamentais tm uma funo democrtica. Qualquer que seja a compreenso que se queira atribuir ao principio democrtico, parece inequvoco que: (1) o exerccio democrtico do poder significa a contribuio de todos os cidados (arts. 48.0 e 112.0) para o seu exerccio (princpio-direito da igualdade e da participao poltica); (2) o exerccio democrtico do poder implica participao livre, pelo que pressupe importantes garantias para a liberdade desse exerccio (o direito de associao, de formao de partidos, de liberdade de expresso, so, por ex., direitos constitutivos do prprio princpio democrtico); (3) o exerccio democrtico significa abertura do processo poltico no sentido da criao de direitos sociais, econmicos e culturais (cfr. infra, Parte 1, Cap.
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J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra, Livr.Almedina, 1991, p. 435.

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3.0), constitutivos de uma democracia econmica, social e cultural (art. 2.0). Realce-se esta dinmica dialctica entre os direitos fundamentais e o princpio democrtico: (1) pressupondo a participao igual dos cidados, o princpio democrtico entrelaa-se com os direitos subjetivos de participao e associao, que se tornam, assim, fundamentos funcionais da democracia; (2) os direitos fundamentais, como direitos subjectivos de liberdade, criam um espao pessoal contra o exerccio de poder antidemocrtico; (3) como direitos legitimadores de um domnio democrtico, os direitos fundamentais asseguram o exerccio da democracia mediante a exigncia de garantias de organizao e de processos com transparncia democrtica (princpio majoritrio, publicidade crtica, direito eleitoral, etc.); (4) como direitos subjectivos a prestaes sociais, econmicas e culturais, os direitos fundamentais constituem a fora dirigente para o preenchimento intrnseco, atravs do legislador democrtico, desses direitos. Neste sentido se compreende que a Constituio de 1976 se refira a Estado democrtico baseado na soberania popular e na garantia dos direitos fundamentais (cfr. art. 2.0). Assume relevante importncia, no patamar a que chegaram as investigaes doutrinrias acima registradas, as observaes de Canotilho, pg. 507 da obra j mencionada, a respeito da importncia que deve ter para o cidado a constitucionalizao e fundamentalizao (expresses por ele adotadas) dos direitos fundamentais. So suas as seguintes mensagens: De acordo com o que se acaba de dizer, os direitos fundamentais sero estudados enquanto direitos jurdicopositivamente constitucionalizados. Sem esta positivao jurdicoconstitucional, <os direitos do homem so esperanas, aspiraes, idias, impulsos, ou, at, por vezes, mera retrica poltica>, mas no direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princpios) de direito constitucional (Frundrechtsnormem). Por

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outras palavras, que pertencem a Cruz Villalon 10: <onde no existir Constituio no haver direitos fundamentais. Existiro outras coisas, seguramente mais importantes, direitos humanos, dignidade da pessoa; existiro coisas parecidas, igualmente importantes, como as liberdades pblicas francesas, os direitos subjectivos pblicos dos alemes; haver, enfim, coisas distintas como foros ou privilgios>. Da a concluso do autor em referncia: os direitos fundamentais so-no, enquanto tais, na medida em que encontram reconhecimento nas constituies e deste reconhecimento se derivem conseqncias jurdicas. Reconhece-se, o que no divirjo, como constante a preocupao da doutrina com as variadas teorias dos direitos fundamentais, bem como com determinadas incompreenses sobre a aplicao dos seus efeitos, tendo em vista a norma concreta. Celso Albuquerque de Mello chega ao extremo de afirmar que: O propsito do disposto no pargrafo 2 do art. 5 da Constituio no outro que o de assegurar a aplicabilidade direta pelo Poder Judicirio nacional da normativa internacional de proteo, alada a nvel constitucional. A concluso que podemos apresentar que o Poder Judicirio, principalmente os tribunais superiores em Braslia, adota uma posio ultrapassada no D. Constitucional e no DIP. Esta ltima disciplina no conhecida pelos tribunais brasileiros e os seus integrantes a ignoram. O esprito da Constituio de 1988 era de ser, como foi dito pelo Presidente da Assemblia Constituinte, Deputado Ulisses Guimares, uma Constituio cidad e os nossos tribunais superiores transformaram em uma Constituio reacionria dentro do esprito dos seus ministros. Utilizo a palavra reacionria no seu sentido tcnico, que significa voltar atrs, vez que o prprio conservadorismo j insuportvel para eles.
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J. J. Gomes Canotilho, em nota de rodap, indica: Cf. Cruz Villalon, Formacin y evolucin, cit., p. 41. Cf. tambm, por ltimo, K. Stern, Das Staatsrecht, cit., III, 1988, p. 43 e s.; Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais, p. 20 e s. ..

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O Direito algo vivo e que deve corresponder ao esprito da poca em que elaborado e aplicado. A nossa a dos direitos humanos e os tribunais pretendem viver no sculo XIX com o mais selvagem dos capitalismos. H hoje uma ntida conscincia de que os direitos humanos so necessrios para se defender o ser humano da famigerada globalizao. Assim sendo, os nossos tribunais superiores deixam de cumprir a sua obrigao em favor dos brasileiros. No , talvez, por outro motivo, que se fala tanto nos meios jurdicos na supresso do STF por uma Corte Constitucional composta por juzes com mandato fixo e que representem melhor a sociedade civil brasileira. Na Amrica Latina, continente explorado e, em conseqncia, atrasado, no existe nenhuma Constituio que realmente d uma proteo ao ser humano utilizando os tratados internacionais. H Constituies melhores do que a nossa, mas nenhuma realmente boa neste tema. Os nossos tribunais ainda no descobriram o real valor da jurisprudncia nos direitos humanos. Na Europa a situao diferente e afirma R. Arnold que h uma influncia cada vez mais forte de origem internacional ou supranacional sobre as suas ordens constitucionais, bem como afirma o mesmo autor: a conveno europia de direitos do homem j deixa transparecer, enquanto tratado internacional, traos supranacionais. Chiti e Greco escrevem que o sistema europeu um devenir e a sua Constituio uma Constituio em modificao (Wandel-Verfassung). Enfim, tudo contrrio ao que ocorre no Brasil. Somos um pais cristalizado na nossa misria econmica, social e jurdica. H, no tenho dvidas, extremismo na concepo do referido autor sobre o posicionamento dos Tribunais Superiores, especialmente o Colendo Supremo Tribunal Federal, no interpretar as mensagens constitucionais. O contrrio, talvez, acontea se os fundamentos de inmeras decises forem

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assinaladas sem as paixes que o cultivo do tema proporciona, onde se encontram amplos debates sobre a extenso das diferentes facetas dos direitos fundamentais e a sua viso pelo Poder Judicirio, este transformando-se no mais aguerrido batalhador para o cumprimento das normas que os institucionalizam em nosso ordenamento jurdico. De qualquer modo, a advertncia tem sabor de determinar a abertura do debate sobre a questo, ampliando-o a altos nveis, agitando at a postura do Poder Judicirio, tendo em vista os princpios postos na Constituio Federal de 1988, especialmente quando vistos como integrando um sistema de hierarquia ou de valores atuando no corpo da Carta Magna. 4. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA DOUTRINA Ricardo Lobo Torres11, consciente da existncia, na atualidade, no campo doutrinrio, de certa perplexidade metodolgica a respeito da teoria dos direitos fundamentais, coordenou e publicou, ultimamente, obra sobre o assunto, onde busca, por via de contribuio prpria e de vrios outros autores12, despertar, ainda mais, o debate no mbito das pesquisas desenvolvidas pela comunidade jurdica sobre o tema.
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Ricardo Lobo Torres, Professor Titular na Faculdade de Direito da UERJ e exCoordenador do seu Programa de Ps-Graduao em Direito, coordenou a obra intitulada Teoria dos direitos fundamentais, vrios autores, editada pela Editora Renovar, em 1999. 12 Os autores e os artigos que compem a referida obra so os seguintes: 1) Celso de Albuquerque Mello (O 2 do art. 5 da Constituio Federal), Professor de Direito Internacional Pblico nas Faculdades de Direito da PUC/Rio, UERJ, UGF e UNIG e Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da UERJ. Autor dos seguintes livros, entre outros: Direito constitucional internacional, Rio de Janeiro: Renovar, 1994; Direitos humanos e conflitos armados, Rio de Janeiro, Renovar, 1997; Curso de direito internacional pblico, Rio de Janeiro, Renovar, 1997. 2) Daniel Sarmento ( Os princpios constitucionais e a ponderao de bens), Procurador da Repblica no Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico - UERJ. 3) Mrcio Monteiro Reis (Moral e Direito. A fundamentao dos direitos humanos nas vises de Hart, Peces-Barba e Dworkin) - Mestrando em Direito Pblico -UERJ. 4) Gustavo Amaral (Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes), Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico - UERJ.

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A referida publicao, pela importncia que ela representa na atual estgio doutrinrio sobre o assunto, merece ser destacada e analisada em todos os aspectos abordados, especialmente, nos pronunciamentos representativos de uma viso evoluda da teoria dos direitos fundamentais, como via essencial para fazer crescer o respeito, por todos os segmentos dos agentes polticos condutores do Estado e da populao que o forma, aos valores da cidadania. Ao fazer a apresentao do livro supramencionado, Ricardo Lobo Torres chama a ateno para a j consagrada afirmao e advertncia de Norberto Bobbio de que o problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto a justificlos, mas o de proteg-los(A era dos direitos, So Paulo, Ed. Campus, 1992, p. 24). A seguir, aps fazer referncias a outros autores que pensam diferentemente do pregado por Bobbio, isto , que pensam ser mais urgente redefinir os direitos fundamentais, observa o fato de que alarmante, no Brasil, o dficit terico a
5) Maurcio Andreiuolo Rodrigues (Os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e a Constituio), Procurador da Repblica no Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico -UERJ. 6) Ricardo Almeida Ribeiro da Silva (A crtica comunitria ao liberalismo), Procurador do Municpio do Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico -UERJ. 7) Ricardo Lobo Torres ( A cidadania multidimensional na era dos direitos), Professor Titular na Faculdade de Direito da UERJ e ex-Coordenador do seu Programa de PsGraduao em Direito. Autor de A idia de liberdade no Estado patrimonial e no Estado fiscal, Rio de Janeiro, Renovar,1991; Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, Rio de Janeiro, Forense, 1994; Os Direitos humanos e a tributao: imunidades e isonomia, Rio de Janeiro, Renovar, 1995. 8) Teresa Negreiros (A dicotomia pblico-privado ao problema da coliso de princpios), Mestre em Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional pela PUC/Rio e Doutoranda em Direito Civil - UERJ. Autora de: Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-F, Rio de Janeiro, Renovar, 1998. 9) Vicente de Paulo Barreto (Biotica, biodireito e direitos humanos), Professor de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da UERJ e no Programa de Ps-Graduao em Filosofia da UGF; Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Pans X; Diretor do Programa Interdisciplinar Direito e Globalizao - PIDIG. Autor de Ideologia poltica, Rio de Janeiro, Zahar, 1978; Primrdios do liberalismo, Braslia, UNB, 1984; Evoluo do Pensamento Poltico Brasileiro, Belo Horizonte, Itatiaia, 1989.

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respeito de estudo vinculado aos direitos fundamentais, no obstante, a partir dos anos 70, a Europa e os Estados Unidos terem comeado com movimentos para suprir essa ausncia doutrinria sobre to importante entidade jurdica protetora da cidadania. Certo tenho que, embora seja essencial a permanente abordagem cultural jurdica relativa aos problemas da teoria dos direitos fundamentais, para o aperfeioamento contemporneo das linhas positivas que os regem, a realidade brasileira demonstra, com os acontecimentos presentes na vida social, econmica e poltica do Pas, que a afirmao de Norberto Bobbio tem valor de contedo mais aproximado com a real situao vivenciada, a exigir que se forme uma conscincia nacional da necessidade de proteger os direitos do homem, sob pena de as geraes futuras serem surpreendidas com regimes democrticos falsos ou, apenas, representados por rtulos. O estudo dos direitos fundamentais deve, alm da preocupao de buscar uma slida teoria a seu respeito, redefinindo situaes para adequ-las aos anseios procurados pelos indivduos na poca atual, em confronto com as suas necessidades mais urgentes, ser voltado, tambm, para torn-los compreensveis pelas variadas camadas sociais. Estas, por outro ngulo, devem ser incentivadas a fazer uso dos direitos que as protegem em frente ao Estado, aos grupos organizados e s maiorias personalizadas ou no. No se ignora que os antigos conceitos de democracia, as velhas estruturas tericas que a formam e a sustentam, com ou sem adjetivaes, no servem, em vrios dos seus aspectos, para serem aplicados aos problemas que o Estado est enfrentando com o cidado, na era contempornea, por no expressarem solues concretas produtoras de xito de paz social, de respeito dignidade humana e de valorizao do trabalho, da sade, da educao e proteo da criana, do adolescente e do meio ambiente.

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As transformaes impostas humanidade pelos fenmenos presentes no final do sculo XX e os que, com certeza, esto sendo esperados que aconteam no incio deste Sculo , conduzem a cincia poltica, em harmonia com a jurdica, a um posicionamento investigativo que resulte em respostas atuais a perguntas como: Qual o retrato da democracia desejada pelo cidado neste final de Sculo? fundamental diminuir a influncia do Estado na construo de uma nova concepo sobre as estruturas de um novo regime democrtico, atendendo-se, de forma preferencial, aos anseios da cidadania? essencial para o futuro da nao brasileira esse tipo de preocupao? H uma definio universal de democracia a ser seguida, adaptando-se, apenas, aos nossos costumes, aos nossos ideais e s nossas necessidades globais? possvel a sobrevivncia de um regime democrtico sem respeito integral aos direitos fundamentais do cidado, especialmente os direitos humanos? O atual padro de conduta dos agentes polticos, em todos os trs nveis de Poder (Executivo, Legislativo e Judicirio) est coerente com os princpios formadores do regime democrtico desejado e cultivado pela Nao? de influncia grave ou sem influncia para o fortalecimento do Estado a desiluso do cidado com a democracia praticada no Brasil? Qual o retorno, no referente formao de uma conscincia poltica slida e democrtica, do esforo de alertar as novas geraes sobre tais questes que preocupam a sociedade de hoje? As respostas a essas indagaes no podem ser oferecidas sem uma anlise aprofundada dos fenmenos atuais vivenciados pelo meio social e que se ligam, de uma forma ou de outra, aos posicionamentos a serem assumidos. Paulo Bonavides, em sua obra Curso de direito constitucional ,6a ed., So Paulo, Malheiros Ed., dedica o Captulo 16, dividido em 10 partes, ao estudo da teoria dos direitos fundamentais. Na busca de caracteriz-lo, conceitu-lo e definir a sua natureza e sua concepo universal, destaca o que denominou uso promscuo, por as expresses direitos humanos, direitos

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do homem e direitos fundamentais serem usadas 13 indiferentemente . A seguir, o mesmo autor, aps fazer referncias s idias de Konrad Hesse14 e Carl Schmitt15, caracteriza e conceitua os direitos fundamentais do modo seguinte: Os direitos fundamentais propriamente ditos so, na essncia, entende ele16, os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face do Estado. E acrescenta: numa acepo estrita so unicamente os direitos da liberdade, da pessoa particular, correspondendo de um lado ao conceito do Estado burgus de Direito, referente a uma liberdade, em princpio ilimitada diante de um poder estatal de interveno, em princpio limitado, mensurvel e controlvel. Corresponde, assim, por inteiro, a uma concepo de direitos absolutos, que s excepcionalmente se relativizam segundo o critrio da lei ou dentro dos limites legais. De tal
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Afirma Paulo Bonavides, na p. 514 da obra citada: Temos visto nesse tocante o uso promscuo de tais denominaes na literatura jurdica, ocorrendo porm o emprego mais freqente de direitos humanos e direitos do homem entre autores anglo-americanos e latinos, em coerncia alis com a tradio e a histria, enquanto a expresso direitos fundamentais parece ficar circunscrita preferncia dos publicistas alemes. 14 Paulo Bonavides registra que Konrad Hesse, em sua obra Grundrechte, in Staatslexikon, Herausgeben von Goeresgesellchaft, BD.2.7. Auflage, 1986, compreende os direitos fundamentais como almejando a criao e a manuteno de pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana. Aponta, ainda, a obra citada do autor como sendo um dos clssicos do direito pblico alemo. Esclarece, tambm, que ao lado dessa acepo lata, que a que nos serve de imediato no presente contexto, h outra, mais restrita, mais especfica e mais normativa, a saber, direitos fundamentais so aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais. Afirma que esse entendimento, do mesmo autor, est em outra obra de sua autoria intitulada Grundzuege des Verfassungrsrechts der Bunderrespublik Deustchland, 13, Ergaenzte Auflage, Heidelberg, 1982. 15 Esclarece Paulo Bonavides que Carl Schmitt, com relao aos direitos fundamentais, estabeleceu dois critrios formais de caracterizao. Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. Pelo segundo, to formal quanto o primeiro, os direitos fundamentais so aqueles direitos que receberam da Constituio um grau mais elevado de garantia ou de segurana; ou so imutveis (unabaernderliche) ou pelo menos de mudana dificultada (ershwert), a saber, direitos unicamente alterveis mediante lei de emenda Constituio. Em nota de rodap, faz referncia ao livro do autor denominado Verfassungslehre, Unvereaenderter Neudruck, 1954, Berlin, p. 163-73. 16 O autor est fazendo referncia ao pensamento de Carl Schmitt.

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modo que prossegue Schmitt noutro lugar da Teoria da Constituio as limitaes aos chamados direitos fundamentais genunos aparecem como excees, estabelecendo-se unicamente com base em lei, mas lei em sentido geral; a limitao se d sempre debaixo do controle da lei, sendo mensurvel na extenso e no contedo. A vinculao essencial dos direitos fundamentais liberdade e dignidade humana, enquanto valores histricos e filosficos, nos conduzir sem bices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francs da Revoluo, por ensejo da clebre Declarao dos Direitos do Homem de 1789. A percepo terica identificou aquele trao na Declarao francesa durante a clebre polmica de Coutmy com Jellinek ao comeo deste sculo. Constatou-se ento com irrecusvel veracidade que as declaraes antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam em espao de abrangncia, porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada (os bares feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colnias americanas, ao passo que a Declarao francesa de 1789 tinha por destinatrio o gnero humano. Por isso mesmo, e pelas condies da poca, foi a mais abstrata de todas as formulaes solenes j feitas acerca da liberdade. Os direitos do homem ou da liberdade, se assim podemos exprimi-los, eram ali direitos naturais, inalienveis e sagrados, direitos tidos tambm por imprescritveis, abraando a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso. O fim de toda comunho poltica no podia ser outro seno conserv-los, rezava o clebre texto. O teor de universalidade da Declarao recebeu, alis, essa justificativa lapidar de Boutmy: Foi para ensinar o mundo que os franceses escreveram; foi para

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o proveito e comodidade de seus concidados que os americanos redigiram suas Declaraes17. A viso moderna de Paulo Bonavides sobre direitos fundamentais abrange, pela amplitude da conceituao defendida, o que Celso de Mello afirmou, ao interpretar o 2 do art. 5 da Constituio Federal18: No se pode estudar o Direito sem se conhecer a sociedade que ele vai reger. Ele tem um curto grau de autonomia em relao a infra-estrutura e esta autonomia que pretendemos utilizar para a defesa dos direitos humanos. O Direito tem sofrido profundas transformaes no mundo de hoje. Hespanha escreve um texto que me parece notvel e que merece ser reproduzido apesar de extenso: Se olharmos desmistificadamente o fenmeno legislativo dos nossos dias, a primeira constatao a de que a lei serve funes muito diversas, algumas das quais nada tm a ver com as clssicas funes regulativas. Muito freqentemente a lei utilizada para enunciar de forma solene e propagandstica as intenes do poder, um pouco independentemente de tais intenes serem realmente praticveis ou de o poder tencionar lev-las prtica. Este uso simblico da lei no , evidentemente, de hoje, mas verifica-se muito mais freqentemente na atualidade, tanto nos regimes autoritrios, como nos democrticos-parlamentares. Nos primeiros, a estatuio legal de certos princpios (por exemplo, a garantia dos direitos individuais) constitui a cobertura, interna e externa da sua violao prtica. Nos segundos o valor simblico da lei diversamente utilizado: serve para proclamar intenes que se sabe de antemo no se poderem levar a cabo, para anunciar solenemente intenes e captar votos para satisfazer clientelas ou
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O autor, em nota de rodap, registra que referida frase est na obra de mile Boutmy, La Dclaration des Droits de lHomme et M. Jellinek, in tudes politiques, Paris, 1907, p. 13940. 18 Celso de Albuquerque Mello, O 2 do art. 5 da Constituio Federal, trabalho integrante da obra Teoria dos direitos fundamentais, coordenao de Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro, Renovar, p. 1 a 33.

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gerir combinaes polticas. Em qualquer dos casos, a lei funciona, aqui, no como um mecanismo diretamente regulativo mas como um instrumento persuasivo ou simblico, afetando o nosso comportamento, no tanto pela ameaa de sanes, como pela carga simblica de que portadora. A forma lei sofreu uma mutao funcional, tornando-se num substituto do programa eleitoral ou de governo ou da plataforma poltica. Sob a capa da lei, est a fazer-se outra coisa, que entendida doutra forma. A grande questo que os direitos humanos precisam se transformar em realidade e no permanecer por dcadas a fio como um simples programa, ou se falando juridicamente, as suas normas no podem ser apenas normas programticas. No Brasil os direitos humanos s se tornaro efetivos com polticas e legislao que conduzam a uma distribuio de renda e isto deve ser da responsabilidade de todos os brasileiros e acima de tudo dos trs poderes do Estado. No contexto de tais afirmaes doutrinrias cabe o desenvolvimento de um processo de revisitao ao lembrado por J. J. Gomes Canotilho19, no sentido de que Tal como so um elemento constitutivo do Estado de Direito, os direitos fundamentais so um elemento bsico para a realizao do princpio democrtico. Em seqncia, enfatiza o eminente constitucionalista lusitano supra referido, tendo em considerao a Carta Magna de Portugal, que: Mais concretamente: os direitos fundamentais tm uma funo democrtica. Qualquer que seja a compreenso que se queira atribuir ao principio democrtico, parece inequvoco que: (1) o exerccio democrtico do poder significa a contribuio de todos os cidados (arts. 48.0 e 112.0) para o seu exerccio (princpio-direito da igualdade e da participao poltica); (2) o exerccio democrtico do poder implica participao livre, pelo que pressupe importantes garantias para a liberdade desse
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J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra, Livr.Almedina, 1991, p. 435.

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exerccio (o direito de associao, de formao de partidos, de liberdade de expresso, so, por ex., direitos constitutivos do prprio princpio democrtico); (3) o exerccio democrtico significa abertura do processo poltico no sentido da criao de direitos sociais, econmicos e culturais (cfr. infra, Parte 1, Cap. 3.0), constitutivos de uma democracia econmica, social e cultural (art. 2.0). Realce-se esta dinmica dialctica entre os direitos fundamentais e o princpio democrtico: (1) pressupondo a participao igual dos cidados, o princpio democrtico entrelaa-se com os direitos subjetivos de participao e associao, que se tornam, assim, fundamentos funcionais da democracia; (2) os direitos fundamentais, como direitos subjectivos de liberdade, criam um espao pessoal contra o exerccio de poder antidemocrtico; (3) como direitos legitimadores de um domnio democrtico, os direitos fundamentais asseguram o exerccio da democracia mediante a exigncia de garantias de organizao e de processos com transparncia democrtica (princpio majoritrio, publicidade crtica, direito eleitoral, etc.); (4) como direitos subjectivos a prestaes sociais, econmicas e culturais, os direitos fundamentais constituem a fora dirigente para o preenchimento intrnseco, atravs do legislador democrtico, desses direitos. Neste sentido se compreende que a Constituio de 1976 se refira a Estado democrtico baseado na soberania popular e na garantia dos direitos fundamentais (cfr. art. 2.0). Assume relevante importncia, no patamar a que chegaram as investigaes doutrinrias acima registradas, as observaes de Canotilho, pg. 507 da obra j mencionada, a respeito da importncia que deve ter para o cidado a constitucionalizao e fundamentalizao (expresses por ele adotadas) dos direitos fundamentais. So suas as seguintes mensagens: De acordo com o que se acaba de dizer, os direitos fundamentais sero estudados enquanto direitos jurdicopositivamente constitucionalizados. Sem esta positivao jurdicoconstitucional, <os direitos do homem so esperanas, aspiraes,

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idias, impulsos, ou, at, por vezes, mera retrica poltica>, mas no direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princpios) de direito constitucional (Frundrechtsnormem). Por outras palavras, que pertencem a Cruz Villalon 20: <onde no existir Constituio no haver direitos fundamentais. Existiro outras coisas, seguramente mais importantes, direitos humanos, dignidade da pessoa; existiro coisas parecidas, igualmente importantes, como as liberdades pblicas francesas, os direitos subjectivos pblicos dos alemes; haver, enfim, coisas distintas como foros ou privilgios>. Da a concluso do autor em referncia: os direitos fundamentais so-no, enquanto tais, na medida em que encontram reconhecimento nas constituies e deste reconhecimento se derivem conseqncias jurdicas. Reconhece-se, o que no divirjo, como constante a preocupao da doutrina com as variadas teorias dos direitos fundamentais, bem como com determinadas incompreenses sobre a aplicao dos seus efeitos, tendo em vista a norma concreta. Celso Albuquerque de Mello chega ao extremo de afirmar que: O propsito do disposto no pargrafo 2 do art. 5 da Constituio no outro que o de assegurar a aplicabilidade direta pelo Poder Judicirio nacional da normativa internacional de proteo, alada a nvel constitucional. A concluso que podemos apresentar que o Poder Judicirio, principalmente os tribunais superiores em Braslia, adota uma posio ultrapassada no D. Constitucional e no DIP. Esta ltima disciplina no conhecida pelos tribunais brasileiros e os seus integrantes a ignoram. O esprito da Constituio de 1988 era de ser, como foi dito pelo Presidente da Assemblia Constituinte, Deputado Ulisses Guimares, uma Constituio cidad e os nossos tribunais superiores transformaram em uma Constituio reacionria dentro do esprito dos seus ministros.
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J. J. Gomes Canotilho, em nota de rodap, indica: Cf. Cruz Villalon, Formacin y evolucin, cit., p. 41. Cf. tambm, por ltimo, K. Stern, Das Staatsrecht, cit., III, 1988, p. 43 e s.; Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais, p. 20 e s. ..

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Utilizo a palavra reacionria no seu sentido tcnico, que significa voltar atrs, vez que o prprio conservadorismo j insuportvel para eles. O Direito algo vivo e que deve corresponder ao esprito da poca em que elaborado e aplicado. A nossa a dos direitos humanos e os tribunais pretendem viver no sculo XIX com o mais selvagem dos capitalismos. H hoje uma ntida conscincia de que os direitos humanos so necessrios para se defender o ser humano da famigerada globalizao. Assim sendo, os nossos tribunais superiores deixam de cumprir a sua obrigao em favor dos brasileiros. No , talvez, por outro motivo, que se fala tanto nos meios jurdicos na supresso do STF por uma Corte Constitucional composta por juzes com mandato fixo e que representem melhor a sociedade civil brasileira. Na Amrica Latina, continente explorado e, em conseqncia, atrasado, no existe nenhuma Constituio que realmente d uma proteo ao ser humano utilizando os tratados internacionais. H Constituies melhores do que a nossa, mas nenhuma realmente boa neste tema. Os nossos tribunais ainda no descobriram o real valor da jurisprudncia nos direitos humanos. Na Europa a situao diferente e afirma R. Arnold que h uma influncia cada vez mais forte de origem internacional ou supranacional sobre as suas ordens constitucionais, bem como afirma o mesmo autor: a conveno europia de direitos do homem j deixa transparecer, enquanto tratado internacional, traos supranacionais. Chiti e Greco escrevem que o sistema europeu um devenir e a sua Constituio uma Constituio em modificao (Wandel-Verfassung). Enfim, tudo contrrio ao que ocorre no Brasil. Somos um pais cristalizado na nossa misria econmica, social e jurdica. H, no tenho dvidas, extremismo na concepo do referido autor sobre o posicionamento dos Tribunais Superiores,

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especialmente o Colendo Supremo Tribunal Federal, no interpretar as mensagens constitucionais. O contrrio, talvez, acontea se os fundamentos de inmeras decises forem assinaladas sem as paixes que o cultivo do tema proporciona, onde se encontram amplos debates sobre a extenso das diferentes facetas dos direitos fundamentais e a sua viso pelo Poder Judicirio, este transformando-se no mais aguerrido batalhador para o cumprimento das normas que os institucionalizam em nosso ordenamento jurdico. De qualquer modo, a advertncia tem sabor de determinar a abertura do debate sobre a questo, ampliando-o a altos nveis, agitando at a postura do Poder Judicirio, tendo em vista os princpios postos na Constituio Federal de 1988, especialmente quando vistos como integrando um sistema de hierarquia ou de valores atuando no corpo da Carta Magna. 5. As teorias modernas sobre direitos fundamentais J. J. Gomes Canotilho, na obra j tantas vezes citada, buscando construir, com mtodos cientficos, um sentido e forma dos direitos fundamentais, apresenta reflexes sobre as teorias j existentes a respeito. Ultima as suas meditaes sobre o tema com a seguinte afirmao :torna-se necessria uma doutrina constitucional dos direitos fundamentais, construda com base numa constituio positiva, e no apenas uma teoria de direitos fundamentais de carter exclusivamente teortico21. Identifica, na doutrina vigente, as seguintes: a) teoria liberal; b) teoria da ordem de valores; c) teoria Social; d) teoria institucional; e) teoria democrtica funcional; f) teoria socialista dos direitos fundamentais.
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J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 5. ed., Coimbra, Livr. Almedina, p. 523.

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A teoria liberal apresenta as seguintes caractersticas: 1) os direitos fundamentais so direitos do particular perante o Estado, so essencialmente direitos de autonomia e direitos de defesa; 2) os direitos fundamentais revestem, concomitantemente, o carter de normas de distribuio de competncias, entre o indivduo e o Estado, distribuio esta favorvel ampliao do domnio de liberdade individual e restrio da ao estadual aos momentos de garantia e ordem necessrios ao livre desenvolvimento desses direitos; 3) os direitos fundamentais apresentam-se como prestaduais, definindo um domnio de liberdade individual e social, no qual vedada qualquer ingerncia do Estado; 4) a substncia e o contedo dos direitos, bem como a sua utilizao e efetivao, ficariam fora de competncia regulamentar dos entes estaduais, dependendo unicamente da iniciativa dos cidados; 5) a finalidade e o objetivo dos direitos fundamentais de natureza puramente individual, sendo a liberdade garantida pelos direitos fundamentais uma liberdade pura, Freiheit in se e no Freiheit um zu, isto , liberdade em si e no liberdade para qualquer fim (ex.: liberdade para a defesa da ordem democrtica, liberdade ao servio do socialismo)22. A teoria da ordem dos valores, segundo Canotilho, considera os direitos fundamentais como sendo valores de carter objetivo e no como direitos ou pretenses subjetivas. A estrutura da referida teoria est formada, essencialmente, por considerar os direitos fundamentais como valores de carter objetivo e no como direitos ou pretenses objetivas23.
22 23

J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 516-517. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 517, anota a respeito que: Concebidos os direitos fundamentais como ordem de valores objetiva, dotada de unidade material e na qual se insere o sistema de pretenses subjetivas (Anspruchssystem), deduz-se que: (1) o indivduo deixa de ser a medida dos seus direitos, pois os direitos fundamentais reconduzem-se a princpios objetivos, atravs da realizao dos quais se alcana uma eficcia tima dos direitos e se confere um estatuto de proteo aos cidados; (2) se a teoria dos valores postula uma dimenso essencialmente objetiva, ento no contedo essencial dos direitos fundamentais est compreendida a tutela de bens de valor jurdico igual ou mais alto; (3) conseqentemente, atravs da ordem de valores dos direitos fundamentais respeitase a totalidade do sistema de valores do direito constitucional; (4) os direitos fundamentais, sendo expresso dos valores aceitos por determinada comunidade, s no quadro dessa

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A teoria institucional apresenta linha aproximada da teoria da ordem dos valores. Ela, tambm, nega aos direitos fundamentais uma dimenso exclusivamente subjetiva, na expresso de Canotilho. A diferena est, segundo o referido autor, no fato de que A teoria institucional, ao contrrio das teorias essencialistas do valor, no procura uma ordem objetiva, jusnaturalstica esprito-cultural ou fenomenologicamente captada -, mas sim o quadro (instituio) definidor e ordenador do sentido, contedo e condies de exerccio dos direitos fundamentais24. A teoria social, conforme entendimento de Canotilho, visualiza os direitos fundamentais em trs dimenses: a dimenso individual, a dimenso institucional e a dimenso processual. Considera a liberdade como sendo uma dimenso social, sem deixar, contudo, de reconhecer a dimenso subjetiva nela presente25.
ordem podem e devem ser realizados; (5) a dependncia dos direitos fundamentais de uma ordem de valores total origina a relativizao desses mesmos direitos que podem tornar-se suscetveis de controle jurdico ancorado precisamente na ordem de valores objetiva; (6) alm dessa relativizao, a transmutao dos direitos fundamentais em realizao de valores justificar intervenes concretizadoras dos entes pblicos de forma a obter a eficcia tima de que se falou atrs. 24 Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 518, examinando a teoria institucional, entendeu que da sua aceitao resultam vrios corolrios, a saber: (1) os direitos fundamentais, existindo no mbito uma instituio e sendo condicionados pela idia ordenadora dessa mesma instituio, adquirem uma dimenso funcional na medida em que aos titulares dos direitos cabe o dever de participar na realizao dessa idia; (2) enquadrando-se os direitos fundamentais na instituio, na qual esto presentes outros bens de valor constitucional, ento os direitos fundamentais situam-se sempre em relao a estes ltimos numa relao de condicionalidade, donde resulta que o seu contedo e limites em relao aos outros bens constitucionais se afere mediante um critrio de ponderao de bens; (3) conseqentemente, se todo o direito est numa relao de valor com outros bens, fica aberta regulamentao legal um maior campo de conformao do que aquele que seria permitido numa teoria liberal dos direitos fundamentais (sirvam de exemplo as intervenes regulamentadoras destinadas a assegurar a instituio da imprensa livre); (4) os direitos fundamentais apresentam um duplo carter individual e institucional que explicar o fato de os direitos fundamentais, tais como as clssicas garantias institucionais ou garantias de instituto, deverem ser limitados na dimenso individual para se reforar a dimenso institucional. 25 Canotilho, ao estudar a referida teoria(Direito constitucional. cit., p. 519-520), aps considerar o avano positivo da teoria social, entende que esta deixou alguns pontos

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Na teoria democrtica funcional acentua-se particularmente o momento teleolgico-funcional dos direitos fundamentais no processo poltico-democrtico26. Segundo o mencionado autor, ela determina uma despersonalizaofuncionalizao dos direitos para se tentar salvaguardar a prpria ordem que os reconhece, conduzindo a institutos censurveis como os de perda ou suspenso dos direitos fundamentais pela sua utilizao abusiva, tal como se consagra no art. 18 da Constituio de Bona (ex.: uso no conforme ao pretenso princpio democrtico). Por fim, tem-se a teoria socialista dos direitos fundamentais que considerada por Canotilho como tendo a pretenso de adotar uma concepo originria dos direitos fundamentais que implicaria uma ruptura com as concepes liberais; no se trataria, pois, de aperfeioar o ncleo clssico dos direitos fundamentais atravs do catlogo dos direitos sociais, econmicos e culturais, s plenamente logrado numa sociedade socialista27.
obscuros, quais sejam: (1) reconhece a teoria social que os direitos sociais so verdadeiros direitos subjetivos, ou sero antes cavalos de Tria na cidade, ainda dominada pelo individualismo impenitente; (2) haver efetivamente direitos de quota-parte dos cidados na realizao dos direitos fundamentais, ou tratar-se- de simples questes de organizao e administrao? ; (3) quais as garantias efetivamente concedidas aos cidados quanto realizao dos novos direitos: haver prestaes estaduais medida dos direitos fundamentais ou simplesmente direitos dependentes medida das prestaes do Estado?
26

Canotilho, Direito constitucional,cit., p. 520.

27

Canotilho (Direito constitucional, cit., pgs. 520/521), ao estudar a teoria socialista dos direitos fundamentais, observou que ela encara uma concepo socialista dos direitos fundamentais, opondo-se chamada concepo burguesa. Ela parte do entendimento de que o homem, na sua individualidade e personalidade, a base das aes polticas e do prprio direito, tendo uma essncia social que faz com que no se possa bastar a si prprio, e s se consiga transformar em homem total atravs de uma nova sociedade. Com base nesses postulados, Canotilho afirma: A partir daqui a teoria marxista aponta vrias conseqncias para os direitos fundamentais: (a) os interesses do indivduo identificam-se com os da sociedade, sendo mera fico a teoria burguesa da esfera individual e livre, oposta ordem estadual; (b) o direito de participao, na medida em que proporciona a transformao das condies sociais possibilitadoras da plena realizao dos direitos, o direito me dos direitos fundamentais; (c) dada a imbricao profunda do indivduo e da sociedade, os direitos fundamentais no podem divorciar-se da criao de garantias materiais concretas necessrias a sua efetivao; (d) o compromisso ativo e a participao na criao das condies necessrias ao livre desenvolvimento dos direitos pressupe a unidade dos direitos e deveres dos cidados; (e) a criao das condies materiais possibilitadoras do

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Paulo Bonavides, ao examinar a teoria dos direitos fundamentais, chegou concluso de que tais direitos podem ser classificados de acordo com a ordem seguinte: direitos fundamentais da primeira gerao (dominaram o sculo XIX): os direitos da liberdade, os direitos civis e polticos, os que tm por titular o indivduo e que so oponveis ao Estado. Isto , direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado; direitos fundamentais da segunda gerao (dominam o sculo XX): os direitos sociais, culturais, econmicos, coletivos; direitos fundamentais da terceira gerao: o direito ao desenvolvimento, paz, ao meio-ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade; direitos fundamentais da quarta gerao: o direito democracia, informao e ao pluralismo28. Ingo Wolfgang Sarlet, em A Eficcia dos direitos fundamentais(Livr. do Advogado Ed,, 1998), preferiu classificar os direitos fundamentais em: direitos fundamentais da primeira dimenso (direitos vida, liberdade liberdade de expresso, imprensa, manifestao, reunio, associao etc. -, propriedade e igualdade perante a lei, bem como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, de algumas garantias processuais devido processo legal, habeas corpus, direito de petio) os chamados direitos civis e polticos, conforme lembra Paulo Bonavides; direitos fundamentais da segunda dimenso (os direitos econmicos, sociais e culturais assistncia social, sade, educao, trabalho etc.); direitos fundamentais da terceira dimenso (os direitos de solidariedade e fraternidade ; os que protegem os grupos humanos - famlia, povo, nao; direitos de titularidade difusa ou coletiva, direitos paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade
livre desabrochar dos direitos fundamentais exige ou pressupe a apropriao coletiva dos meios de produo e a gesto coletiva da economia. 28 Paulo Bonavides, em sua obra Curso de direito constitucional, 6a. ed., j citada, p. 516526, detalha a origem, desenvolvimento e caracterizao dos direitos fundamentais de acordo com a classificao acima expressada.

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de vida, conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural e direito de comunicao). O autor em destaque questiona a existncia, na poca contempornea, de um direito de quarta dimenso. Reconhece que h tendncia para a afirmao da sua existncia, no obstante louvar o posicionamento de Paulo Bonavides que aceita a configurao desse tipo de direito fundamental. Tais direitos so, segundo a corrente defendida por Paulo Bonavides, o direito democracia e informao, assim como o direito ao pluralismo, manipulao gentica, mudana de sexo, etc. A objeo apresentada por Ingo Wolfgang Sarlet tem o seguinte contedo: Contudo, tambm a dimenso da globalizao dos direitos fundamentais, como formulada pelo Prof. Bonavides, longe est de obter o devido reconhecimento no direito positivo interno e internacional, no passando, por ora, de justa e saudvel esperana com relao a um futuro melhor para a humanidade, revelando, de tal sorte, sua dimenso (ainda) eminentemente proftica, embora no necessariamente utpica, o que, alis, se depreende das palavras do prprio autor citado, para quem, os direitos de quarta dimenso compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. To-somente com eles ser legtima e possvel a globalizao poltica29. O debate doutrinrio sobre a teoria dos direitos fundamentais no tem limites. O que de positivo surge nessas investigaes a preocupao das cincias jurdica e poltica na busca da fixao de postulados que consagrem os direitos fundamentais do homem de acordo com as realidades por ele vivenciadas, na poca atual, no ambiente social. No se pode deixar sem averiguao o fato de que o culto aos direitos fundamentais contribui para o fortalecimento da democracia. No se desconhece a inquietude hoje reinante em
29

Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, Livr. do Advogado Ed., p. 53. Nota de rodap cita Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 526.

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todos os segmentos polticos e jurdicos a respeito da perspectiva democrtica para este sculo. Essa preocupao alcana nvel internacional, pelo que h encontros e congressos com o fim especfico de ser debatido o retrato da democracia vivida, atualmente, pelas naes e quais os pontos merecedores de preocupao para o seu aperfeioamento quanto sua aplicao em um futuro bem prximo. H de se emprestar relevo ao momento especial que a Amrica Latina est presenciando, com mudanas nos poderes da Venezuela e direta ameaa nas instituies da Colmbia. Outrossim, uma concepo democrtica de largo alcance no pode deixar de ter envolvimento com questes relativas mdia e os direitos humanos, o papel dos partidos polticos e do sistema representativo e do preparo dos jovens e adolescentes para o pleno exerccio democrtico30. No se pode analisar a evoluo da teoria dos direitos fundamentais sem fazer referncia ao que Jorge Miranda escreveu a respeito, no corpo de artigo intitulado O homem e o Estado direitos do homem e democracia 31. Eis o seu pronunciamento: Direitos do homem (ou direitos fundamentais, como, em nvel interno, parece hoje prefervel dizer) so direitos da pessoa s por ser pessoa, ou do membro da comunidade poltica, do cidado, s por o ser; so direitos universais. E sabe-se que assim s surgiram a partir do constitucionalismo liberal, a partir das Revolues americana e francesa. No os conheceram a poca medieval, com a fragmentao do poder e a atribuio de prerrogativas, imunidades, privilgios correspondentes aos grupos em que as pessoas se inseriam, nem as organizaes
30

Observaes feitas por Guilhermo Piernes e Ana Maria Albuquerque, em reportagem publicada na Gazeta Mercantil de 8 de setembro de 19, sob o ttulo Debate internacional sobre democracia. 31 Jorge Miranda, Professor Catedrtico de Direito Constitucional da Universidade de Lisboa, O homem e o Estado direitos do homem e democracia, artigo publicado na Revista Interesse Pblico, n. 1, 1999, Editora Notadez, p.. 79-80.

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tribais de diversas partes do mundo, que subsistiram at h pouco. Direitos fundamentais implicam o reconhecimento de uma esfera prpria das pessoas, mais ou menos ampla, diferente da do Estado, ou, de outras perspectivas, a distino Estado-poder e Estado-comunidade, a separao entre Estado e sociedade, a noidentificao de autoridade e liberdade. O Estado absoluto no os podia conceber, mas, sobretudo, eles atravessaram as mais graves vicissitudes e chegaram a ser negados ou desprezados, na teoria ou na prtica pelos Estados totalitrios, ditos de direita ou de esquerda, do sculo XX. Mais adiante, observa o insigne constitucionalista portugus, que No basta, pois, para que haja ou para que sejam garantidos direitos fundamentais que exista Estado. necessrio que o regime ou o sistema poltico lhes seja adequado; necessrio que a estrutura do poder seja compatvel com a sua salvaguarda. Se o que est em causa a posio da pessoa perante o poder, torna-se ineliminvel a conexo entre o sistema de poder e o dos direitos fundamentais e um e outro fazem parte de uma mesma Constituio, com a sua coerncia prpria. A concentrao do poder no se compadece com as liberdades pblicas e, no limite, at com as liberdades privadas. Apenas a diviso do poder as assegura ou assegura plenamente; e diviso do poder requer legitimao no autocrtica e mecanismos de controle. Esse regime poltico capaz de colocar o homem como sendo o centro de todas as suas atenes, garantindo-lhe o gozo dos direitos fundamentais (os de todas as geraes, isto , os de primeira, segunda, terceira e quarta), s pode ser o democrtico, por considerar a guarda da liberdade como o seu limite de atuar. Importante assinalar que a busca do conceito dos direitos fundamentais assume considervel importncia para que eles passem a ser compreendidos como sendo essenciais ao regime democrtico.

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H, contudo, que se compreender que, no obstante o esforo da cincia jurdica, no existe, na atualidade, um conceito uniforme sobre direitos fundamentais. No particular, Jos Afonso da Silva, em sua obra Curso de direito constitucional positivo, p. 174, anota que A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no evolver histrico dificulta definirlhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se empregarem vrias expresses para designlos, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem. Aps tais observaes, Jos Afonso da Silva escolhe a expresso direitos fundamentais do homem como sendo a mais adequada, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas32. No trato do tema teoria dos direitos fundamentais, Jos Afonso da Silva identifica, em seu mbito, os seguintes caracteres: (1) Historicidade. So histricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e desaparecem. Eles apareceram com a revoluo burguesa e evoluem, ampliam-se, com o correr dos tempos. Sua historicidade rechaa toda fundamentao baseada no direito natural, na essncia do homem ou na natureza das coisas; (2) Inalienabilidade. So direitos intransferveis, inegociveis, porque no so de contedo econmico-patrimonial, e a ordem constitucional os confere a todos, deles no se pode desfazer, porque so indisponveis;
32

Jos Afonso da Silva, in Curso de direito constitucional positivo, 14a, ed., So Paulo, Malheiros Ed.,p.177..

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(3) Imprescritibilidade. O exerccio de boa parte dos direitos fundamentais ocorre s no fato de existirem reconhecidos na ordem jurdica. Em relao a eles no se verificam requisitos que importem em sua prescrio. Vale dizer, nunca deixam de ser exigveis. Pois prescrio um instituto jurdico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de carter patrimonial, no a exigibilidade de direitos personalssimos, ainda que no individualistas, como o caso. Se so sempre excercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal de no exerccio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio; (4) Irrenunciabilidade. No se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem at no ser exercidos, pode-se deixar de exerc-los, mas no se admite sejam renunciados33. Alexandre de Moraes, na obra de sua autoria Direitos humanos e fundamentais, So Paulo, Atlas, p. 41, entende que os direitos fundamentais apresentam outras caractersticas alm das acima referidas. Acrescenta, portanto, as seguintes: inviolabilidade: impossibilidade de desrespeito por determinaes infraconstitucionais ou por atos das autoridades pblicas, sob pena de responsabilizao civil, administrativa e criminal; universalidade: a abrangncia desses direitos engloba todos os indivduos, independente de sua nacionalidade, sexo, raa, credo ou convico poltico-filosfica; efetividade: a atuao do Poder Pblico deve ser no sentido de garantir a efetivao dos direitos e garantias previstos, com mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a Constituio Federal no se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato; interdependncia: as vrias previses constitucionais, apesar de autnomas, possuem diversas intersees para atingirem suas finalidades. Assim, por exemplo, a liberdade de locomoo est intimamente ligada garantia do habeas corpus, bem como
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Jos Afonso da Silva, Curso, cit., p. 179-180.

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previso de priso somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente; complementariedade: os direitos humanos fundamentais no devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte. Como observado, h muito, ainda, que ser construdo a respeito da fixao de uma teoria sobre direitos fundamentais. O que se tem como absolutamente certo, no obstante as reflexes no uniformes sobre a conceituao e caracterizao dos direitos fundamentais, no campo da doutrina, que A contnua marcha pelo reconhecimento dos direitos fundamentais a mesma incessante caminhada no rumo da consolidao dos chamados Estados Democrticos. Neste prisma, os direitos humanos, proporo em que se fazem reconhecidos, objetiva e positivamente, passam a robustecer o cimento indisponvel do prprio Estado, o qual somente experimenta real sentido e autntica legitimidade quando apto a viabilizar, mormente em situaes-limite, a concretizao ampliada da dignidade da pessoa (Juarez de Freitas, ao prefaciar a obra Eficcia dos direitos fundamentais, de Ingo Wolfgang Sarlet, Livr. do Advogado Ed.). 6. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. Os direitos fundamentais apresentam-se, no texto da Constituio Federal, divididos em cinco grupos, conforme anotao de Jos Afonso da Silva34: (1) direitos individuais (art. 5); (2) direitos coletivos (art. 5); (3) direitos sociais (arts. 6 e 193 e ss.);
34

Curso, cit., p. pg. 181.

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(4) direitos nacionalidade (art. 12); (5) direitos polticos (arts. 14 a 17). Com base na doutrina e na jurisprudncia, podem ser elencados no atual momento do nosso ordenamento jurdico, os seguintes direitos fundamentais aplicados ao cidado: 1) direito vida, inclusive a uterina; 2) direito sade; 3) direito ao meio ambiente; 4) direito igualdade; 5) direito ao gozo do princpio da legalidade; 6) direito a no ser torturado nem submetido a tratamento desumano ou degradante; 7) direito liberdade de pensamento; 8) direito de proteo imagem: 9) direito de resposta; 10) direito a ter crena ou de convico filosfica ou poltica; 11) direito liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; 12) direito ao gozo da intimidade, da vida privada e da honra; 13) direito privacidade dos dados bancrios e fiscais, salvo as excees legais; 14) direito inviolabilidade domiciliar; 15) direito ao sigilo de correspondncia e de comunicao; 16) direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso; 17) direito liberdade de informao; 18) direito liberdade de locomoo; 19) direito de reunio pacfica; 20) direito pleno de associao; 21) direito de uso, gozo e disposio da propriedade, desde que em harmonia com os fins sociais; 22) direito a indenizao da propriedade quando requisitada por motivos de guerra ou iminente perigo pblico;

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23) direito proteo pelo Estado da pequena propriedade rural; 24) direito propriedade imaterial; 25) direito ao gozo dos frutos produzidos pelas invenes; 26) direito ao uso das marcas de indstria e de comrcio e de servio e das expresses ou sinais de propaganda; 27) direito de herana; 28) direito do cnjuge ou dos filhos brasileiros sucesso de bens de estrangeiros situados no pas; 29) direito do consumidor a ser protegido pelo Estado; 30) direito obteno de certido; 31) direito petio em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; 32) direito de acesso ao Poder Judicirio para soluo de litgios; 33) direito a que a lei no prejudique o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; 34) direito a julgamento por juiz natural; 35) direito a no ser punido por crime sem lei anterior que o defina, e a no receber pena sem prvia cominao legal; 36) direito a que lei no retroaja, salvo para beneficiar o ru; 37) direito a que direitos fundamentais no sejam discriminados; 38) direito do racismo ser combatido; 39) direito a ver aplicado o princpio da pessoalidade ou incontagiabilidade ou intransmissibilidade da pena decorrente de delito penal; 40) direito inexistncia de penas de morte, salvo em caso de guerra, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis; 41) direito a, em caso de condenao, cumprir pena com respeito aos direitos humanos; 42) direito a no ser extraditado;

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43) direito ao devido processo legal, contraditrio e ampla defesa; 44) direito a gozar do princpio da presuno de inocncia; 45) direito a no ser identificado criminalmente, caso j o seja civilmente, salvo nas hipteses legais; 46) direito a promover ao privada nos crimes de ao pblica, caso esta no seja promovida no prazo legal; 47) direito publicidade dos atos processuais, salvo as excees previstas em lei; 48) direito a s ser preso em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade judiciria competente; 49) direito a prestar fiana, nos casos legais; 50) direito a, ao ser preso, ser, de imediato, tal fato comunicado ao juiz competente e famlia; 51) direito a silenciar quando acusado em ao penal; 52) direito a ver a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; 53) direito a receber assistncia jurdica integral, no caso de ser pobre; 54) direito a ser indenizado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena; 55) direito ao trabalho, liberdade para escolha do trabalho, igualdade de tratamento e de oportunidades no trabalho, proteo contra a despedida arbitrria, ao aviso prvio, fixao e proteo dos salrios, equivalncia salarial, ao salrio mnimo, ao descanso e lazer, durao da jornada de trabalho, ao trabalho noturno com jornada reduzida e salrio superior, ao repouso semanal remunerado, a frias, proteo maternidade, ao salrio-famlia, proteo ao trabalho do menor, ao fundo de garantia por tempo de servio, liberdade sindical, a fazer greve de acordo com a lei, a indenizao por acidente de trabalho, a receber prestao por insalubridade e periculosidade no trabalho, formao e orientao profissional, previdncia social, aos servios sociais, a integrar comisses

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paritrias e de integrao na vida da empresa, a ter os conflitos trabalhistas julgados pela Justia do Trabalho; 56) direito a ver a sua dignidade humana respeitada; 57) direito a que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tenham aplicao imediata. 7. A IMPORTNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONCLUSO H unanimidade no entendimento dos doutrinadores de que, no direito contemporneo, nenhum tema mais importante do que o vinculado ao exame dos direitos fundamentais, haja vista a importncia que ele assume para a instituio de um novo modelo democrtico. Lembrada , constantemente, a regra do art. 16 da Declarao de 1789 feita pelos americanos: No tem Constituio a sociedade em que no estiver assegurada a garantia dos direitos (fundamentais), nem determinada a separao dos poderes. No Brasil, os direitos fundamentais foram expressamente consagrados na Carta Magna de 1988. Esse Documento Maior enumera no art. 5 mais de setenta e seis direitos fundamentais; seis no art. 6; outros no art. 150, no art. 225 (meio ambiente), no art. 220 (comunicao social). Tem-se enumerao expressa de direitos fundamentais em nmero trs vezes mais do que o contido na Carta de 1967, c/c a EC. n. 1/69, cinco vezes mais do que a Constituio da Alemanha. Esse grande nmero de direitos fundamentais definidos na Carta Magna conduz o jurista a enfrentar dificuldades na sua interpretao. Tais problemas, contudo, no devem servir de caminhos a serem utilizados para uma tentativa de diminuir o alcance interpretativo dos direitos fundamentais elencados na Carta Magna e outros existentes implicitamente. O que o jurista deve conscientizar-se da riqueza do tema e de que o seu aperfeioamento absolutamente necessrio para a consolidao

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de uma democracia participativa e voltada para atender aos anseios da cidadania. de ser sempre lembrado o que Norberto Bobbio asseverou, na obra A era dos direitos, traduzida por Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1992, p. 18, que o elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudana das condies histricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponveis para realizao dos mesmos, das transformaes tcnicas etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do sculo XVIII, como propriedade sacre et inviolable, foram submetidos a radicais limitaes nas declaraes contemporneas; direitos que as declaraes do sculo XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, so agora proclamados com grande ostentao nas recentes declaraes. Por ltimo, impondo-se silncio depois da citao, convm invocar Dalmo de Abreu Dallari: Com base no conjunto das situaes e na realidade de agora pode-se dizer que os Direitos Humanos ainda no adquiriram existncia real para grande nmero de brasileiros. A marginalizao social imensa e a discriminao econmica e social est apoiada na prpria Constituio. Entretanto, a sociedade brasileira est mudando, as camadas mais pobres da populao esto adquirindo conscincia de seus direitos e j conseguiram avanar muito no sentido de sua organizao. A sociedade ultra-individualista, criada pelos colonizadores europeus e acentuada no sculo XX pela interferncia norte-americana, est cedendo lugar a uma nova sociedade de indivduos associados, que comeam a descobrir a importncia da solidariedade. A utopia de um pas de pessoas realmente livres, iguais em direitos e dignidade e com igualdade de oportunidades comeou a despontar. As barreiras do egosmo, da arrogncia, da hipocrisia, da insensibilidade moral e injustia institucional, que at hoje protegeram os privilegiados, apresentam visveis rachaduras. J

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comeou a nascer o Brasil de amanh, que por vias pacficas dever transformar em realidade o sonho da justia social, que muitos j ousam sonhar35. 8. A INTERPETAO CONTEMPORNEA DIREITO TRIBUTTO E OS PRINCPIOS VALORIZAO DA DIGNIDADE HUMANA E CIDADANIA. DO DA DA

Constituio Federal completou, no ltimo 05 de outubro, quinze anos de sua promulgao. A comunidade jurdica, em vrios eventos que realizou para comemorar essa data, preocupou-se em analisar qual foi o grau que atingiu a eficcia e efetividade das normas e dos princpios inseridos em nossa Carta Magna pelo constituinte originrio de 1988. Todos os estudiosos de Direito Constitucional pregam a ascenso cientfica e poltica vivida, atualmente, pelo constitucionalismo, com nfase para a valorizao da cidadania e da dignidade humana. O pensamento jurdico volta-se para um discurso onde o homem passa a ser visto como o centro de todas as preocupaes da Cincia Jurdica, numa tentativa de tornar realidade a necessidade do Estado, em sua atuao global, dirigir todas as suas atenes para elevar ao patamar mais alto os valores que compem a dignidade humana e a cidadania. Os paradigmas de ento j no se apresentam suficientes para impor uma interpretao da norma positivada capaz de alcanar esse desiderato, pelo que h uma revisitao de vrias entidadades com o objetivo de focar, bem de perto, os sentimentos
35

Dalmo de Abreu Dallari, Professor Titular do Departamento de Direito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Os Direitos fundamentais na Constituio Brasileira, artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito da USP, So Paulo, v. 88, 1993.

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e as necessidades dos componentes da Nao no referente s suas necessidades vitais e de satisfao interior. O discurso desenvolvido pelo Direito nos ltimos sculos foi dirigido para as funes do Estado. No Brasil, a Carta de 1988, por exemplo, espelha essa tendncia. Imps ao Estado a guarda dos princpios fundamentais que simbolizam o regime democrtico, o zelo pelos direitos e garantias fundamentais do cidado, as regras para a sua organizao e dos seus Poderes, a obrigao de se defender e do mesmo fazer com as instituies democrticas, a forma de atender s necessidades financeiras e os princpios a cumprir para garantir uma ordem econmica e financeira em harmonia com a ordem social. A Carta Magna de 1988 um retrato desse fenmeno. Ocorre que, aps quinze anos de sua vigncia, observa-se que o mais graduado princpio que ela contm, o do Estado zelar e fazer cumprir os valores componentes da dignidade humana e da cidadania no tem sido cumprido com a carga de eficcia e efetividade com que ele foi elaborado pelo constituinte, conforme dico do seu art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humna; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. H uma realidade vivenciada pelo Direito de hoje. Ele libertou-se do positivismo jurdico para cultuar uma valorosa e til convivncia com os princpios, especialmente, os que exigem a prtica de uma tica concreta em benefcio do ser humano. Entre outros princpios que esto a influenciar uma nova viso interpretativa do Direito, desponta no Brasil o da dignidade humana. A dignidade humana, conforme j assinalou Jos Afonso da Silva, o valor supremo da democracia (Revista de Direito Administrativo, n. 212, 1998, p. 89).

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Assim o porque ele estimula a obrigatoriedade do Estado valorizar a liberdade e os valores do esprito, impedindo, concomitantemente, a intolerncia, a excluso social, a violncia e garantindo a subsistncia fsica, a sade, a educao, o acesso justia, entre tantos outros valores paralelos. O princpio da dignidade humana de natureza fundamental. Tem, conseqentemente, preferncia sobre os demais princpios e disposies normativas de diferentes categorias. A respeito, h de se ter sempre presente a valiosa lio de Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcelos, registrada no trabalho O Comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro, que integra a obra A Nova Interpretao Constitucional Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, vrios autores, Renovar, p. 372, no sentido de que: O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independentemente da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. No tem sido singelo, todavia, o esforo para permitir que o princpio transite de uma dimenso tica e abstrata para as motivaes racionais e fundamentadas das decises judiciais. Partindo da premissa anteriormente estabelecida de que o princpios, a despeito de sua indeterminao a partir de um certo ponto, possuem um ncleo no qual operam como regras, tem-se sustentado que no tocante ao princpio da dignidade da pessoa humana esse ncleo representado pelo mnimo existencial. Embora existam vises mais ambiciosas do alcance elementar do princpio, h razovel consenso de que ele inclui pelo menos os direitos renda mnima, sade bsica, educao fundamental e acesso justia.

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A percepo da centralidade do princpio chegou jurisprudncia dos tribunais superiores, onde j se assentou que a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado democrtico de dirieto, ilumina a interpretao da lei ordinria. De fato, tem ela servido de fundamento para decises de alcance diverso, como o fornecimento compulsrio de medicamentos pelo Poder Pblico, a nulidade da clusula contratual limitadora do tempo de internao hostipalar, a rejeio da priso por dvida motivada pelo no pagamento de juros absurdos, o levantamento do FGTS para tratamento de familiar portador do vrus HIV, dentre muitas outras. Evidentemente, h uma nova interpretao constitucional assentada em aplicar, especialmente, os princpios que tm preocupao em valorizar a dignidade do ser humano e os elementos componentes da sua cidadania. A densidade jurdica que o princpio da dignidade humana comea a alcanar fruto dessa nova viso que prega a necessidade de se ter, neste sculo XXI, o homem como o centro de todas as atenes do Estado, fato que no pode ser ignorado pelo Direito. 9. A INTERPRETAO DO DIREITO TRIBUTRIO E O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA Temos afirmado que a doutrina e a jurisprudncia tm aberto espao para revelar as suas preocupaes com o fenmeno da interpretao do Direito Tributrio, em face da evoluo das garantias dos direitos dos contribuintes assegurados pela Carta Magna e pela legislao ordinria. Essas garantias, direitos fundamentais que so, devem expressar, com o mximo de potencialidade, os efeitos decorrentes da dico posta no art. 1 e incisos da Carta Magna, especialmente, a que est dirigida para a valorizao da dignidade humana e da cidadania.

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Todos os pensamentos, todas as teorias, todas as manifestaes jurisprudenciais devem, em todos os campos do Direito, buscar inspirao na redao do mencionado dispositivo da Lei Maior: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados, Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. H, portanto, de ser desenvolvido, no campo especfico do Direito Tributrio e em todos os outros ramos, o sentido de que as suas regras devem ser compreendidas como contendo objetivos centrais para, em qualquer hiptese, fazer valer a fora dos princpios que homenageiam os valores mximos presentes na vida do homem: a sua dignidade, a sua cidadania e a proteo social do trabalho e da livre iniciativa. O sculo XXI est exigindo, portanto, novas reflexes da parte do intrprete tributrio. Este tem, portanto, a obrigao de aumentar o seu compromisso com os aspectos axiolgicos assinalados, cumprindo-lhe, como primeira operao mental, examinar se a norma est em harmonia com as diretrizes neles traados. Cuidando do tema, escrevemos antes36: <A construo dos elementos formadores do exerccio do respeito integral dignidade humana e a uma cidadania plena, sob a proteo do Estado, deve ser a preocupao constante dos que so responsveis pela atuao dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio e por todo o segmento responsvel pela formao da doutrina jurdica.
Trabalho em homenagem ao Prof. Dejalma Campos, intitulado O FENMENO EVOLUTIVO DA INTERPRETAO DO DIREITO TRIBUTRIO. IDIAS CONTEMPORNEAS. A VALORIZAO DA DIGNIDADE HUMANA E DA CIDADANIA, publicado na obra coletiva Dimenso Jurdica do Tributo, Editora Meio Jurdico.
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Para alcanar esse objetivo, o Constituinte de 1988 inseriu no corpo da Carta Maior a regra do artigo 1, inciso II, conforme j explicitado, e, tambm, outras disposies a ela vinculadas, expressamente, como as do art. 5, LXXI; 14; 22, XII; 60, 4 37, cuja redao est posta na nota assinalada. fundamental que o direito de gozo de uma cidadania integral e do respeito dignidade humana se constituam em atenes centrais do Estado, a fim de serem fortificados os
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Art. 5, LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentada torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

Art. 14. Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. 1 - O alistamento eleitoral e o voto so: I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. 2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos. 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exerccio dos direitos polticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, VicePrefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. 4 - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos. (*) 5 - So inelegveis para os mesmos cargos, no perodo subseqente, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo nos seis meses anteriores ao pleito.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 04/06/97: " 5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente."

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elementos componentes da Democracia. Decorre dessa fora constitucional que o cidado, por se encontrar sob o manto de um Estado democrtico, no est obrigado a acatar ordem ilegal, ou a ela ficar submetido, mesmo que essa ordem tenha origem de autoridade tida como competente, mesmo que seja judicial. A ordem ilegal, por exemplo, de natureza tributria no existe, no tem contedo de validade e destituda de eficcia pelo carter de nulidade e de arbitrariedade com que ela fica revestida. No produz, consequentemente, qualquer efeito.
6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito. 7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. 8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. (*) 9 - Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 4, de 07/06/94: " 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta."

10 - O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude. 11 - A ao de impugnao de mandato tramitar em segredo de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se temerria ou de manifesta m-f.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: .......XIII nacionalidade, cidadania e naturalizao;..... Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: ........................ 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: ................................................... IV os diretos e garantias individuais.

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A exigncia de cumprimento de qualquer ilegalidade tributria enseja o exerccio sadio, de imediato, do direito de resistncia por parte do contribuinte, sem que essa atitude provoque-lhe dano de qualquer natureza. Pelo contrrio. manifestao exteriorizada de fazer valer o Estado de Direito e a plenitude do uso de todos os pilares que formam as garantias constitucionais outorgadas ao cidado. O conceito de cidadania no se limita permissibilidade constitucional de ser praticado o sufrgio universal, de votar diretamente e de forma secreta, de ser votado e de participar das decises que interessam a Nao. No se restringe aos ditames do art. 14 da Constituio Federal. Este , apenas, o denominado direito poltico que consagra a atuao da soberania popular. Na expresso de Alexandre de Moraes (Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, Editora Atlas, So Paulo, 2002, pg. 534) esses direitos so direitos pblicos subjetivos que investem o indivduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exerccio concreto da liberdade de participao nos negcios polticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania (O autor anota que se inspirou em Pimenta Bueno, autor de Direito Pblico Brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, Rio de Janeiro: Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1958, p. 459). No devemos esquecer que o tributo no cobrado para atender os interesses e as necessidades do Estado. Ele tem destinao especfica: a de servir como instrumento concretizador da satisfao das exigncias materiais e imateriais dos componentes da textura social, fortalecendo, assim, a expresso da cidadania e da valorizao da dignidade humana em sua conceituao mais ampla. A cidadania e a dignidade humana so valores formados por uma srie de fatos que se interligam para, desde a fase nascitura do ser humano at depois de sua morte, proteger os seus direitos fundamentais e concretizar as exigncias vitais que lhe cercam.

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A validao finalstica do tributo abrangente. Encontra-se obrigado ao cumprimento de todos os objetivos constitucionais, todos voltados mais para o bem-estar da sociedade do que o do prprio Estado como instituio. Essa concepo exige que se afaste o entendimento de que o Direito Tributrio deva ser estudado de modo compartimentado e obedecendo, apenas, aos seus princpios especficos, quer de ordem constitucional, quer situados no campo da legislao ordinria. O Direito Tributrio h de ser visto e compreendido como inserido no campo da responsabilidade a que todas as entidades jurdicas tm, que a de cumprir as destinaes contidas na Carta Magna e na vontade popular, especialmente, as de respeitar a dignidade humana e os valores da cidadania. Estes valores, entre outros, so os objetivos fundamentais visados pela Repblica Federativa do Brasil, constituda em um regime democrtico. No podemos deixar sem registro, em face das idias que estamos desenvolvendo, a magnfica lio de Miguel Caldani, presente no seu trabalho intitulado Aportes para la comprensin jusfilosfica de los tributos, in: rigem, histria y evolucion de los tributos, pg. 45, Anales del IV Congresso Interamericano de la Tributacin, Buenos Aires: Editorial Depalma, 1984, no sentido de que: Poucas matrias como o Direito Tributrio mostram a necessidade de se compreender o mundo jurdico em sua profundidade tridimensional, que no somente se refere s normas, seno realidade social que estas normas descrevem e integram e justia que ho de realizar as normas e a realidade social. essa realidade social contempornea que no pode ser afastada pelo intrprete quando chamado para analisar e desvendar o sentido de qualquer tipo de norma tributria. A realidade social exige, por todos os ngulos em que ela seja examinada, que os direitos da cidadania e do respeito dignidade humana sejam respeitados de modo absoluto pelo

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Estado. Esses direitos no ficam limitados, apenas, proteo da liberdade e outros expressamente definidos, mas, tambm, o de ser exigido do Poderes organizados que cobrem tributos em harmonia com os princpios da legalidade, da moralidade, da capacidade contributiva, da uniformidade, do no-confisco, da razoabilidade, da proporcionalidade e dos fins para os quais o Estado foi constitudo, existe e funciona. Todos os princpios mencionados exigem que o tributo cobrado e recolhido aos cofres estatais tenha dois tipos de destinao: uma genrica e outra especfica. Estas devero voltar-se para o atendimento das necessidades da sade, da educao, da segurana pblica, da proteo ao meio ambiente, da cultura, do lazer, da proteo s crianas, aos adolescentes e aos idosos, da livre iniciativa do trabalho e da entrega de uma prestao jurisdicional com celeridade, segurana e do modo mais econmico possvel. A interpretao das normas de Direito Tributrio, ao vincular-se, tambm, ao que determina o art. 1, III, da Constituio Federal, deve atuar de forma integrada com os artigos 5, XIII; 6, 7, 8, 194 a 204 e 226.38
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Inciso XIII, do art. 5: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; ..... Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio; III - fundo de garantia do tempo de servio; IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; IX remunerao do trabalho noturno superior do diurno; X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei; (*) XII - salrio-famlia para os seus dependentes; (*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: "XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda

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O respeito dignidade humana est consagrado na Declarao Universal dos Direitos Humanos (Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10.12.1948, Resoluo n. 217 A, ao proclamar, especialmente, em seu texto, que: Artigo 1. - Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade.
nos termos da lei;" XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas; XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; (*) XXIX - ao, quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de: (*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 28, de 25/05/2000: "XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho;" a) cinco anos para o trabalhador urbano, at o limite de dois anos aps a extino do contrato; Revogado pela Emenda Constitucional n 28, de 25/05/2000 b) at dois anos aps a extino do contrato, para o trabalhador rural; Revogado pela Emenda Constitucional n 28, de 25/05/2000 XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia; XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

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Artigo 2. - Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declarao, sem distino alguma, nomeadamente de raa, de cor, de sexo, de lngua, de religio, de opinio poltica ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situao. Alm disso, no ser feita nenhuma distino fundada no estatuto poltico, jurdico ou internacional do pas ou
(*) XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condio de aprendiz; (*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: "XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos;" XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso. Pargrafo nico. So assegurados categoria dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integrao previdncia social.

Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical; II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio; III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas; IV - a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei; V - ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais; VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-se organizao de sindicatos rurais e de colnias de pescadores, atendidas as condies que a lei estabelecer. Arts. 194 a 204: Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento;

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do territrio da naturalidade da pessoa, seja esse pas ou territrio independente, sob tutela, autnomo ou sujeito a alguma limitao de soberania. ..................... 1. O indivduo tem deveres para com a comunidade, fora da qual no possvel o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade.
II - uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; IV - irredutibilidade do valor dos benefcios; V - eqidade na forma de participao no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; (*) VII - carter democrtico e descentralizado da gesto administrativa, com a participao da comunidade, em especial de trabalhadores, empresrios e aposentados.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: "VII - carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados."

Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: (*) I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salrios, o faturamento e o lucro;
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: "I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;"

(*) II - dos trabalhadores;

(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: "II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201;"

III - sobre a receita de concursos de prognsticos. 1 - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinadas seguridade social constaro dos respectivos oramentos, no integrando o oramento da Unio. 2 - A proposta de oramento da seguridade social ser elaborada de forma integrada pelos rgos responsveis pela sade, previdncia social e assistncia social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias, assegurada a cada rea a gesto de seus recursos. 3 - A pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios. 4 - A lei poder instituir outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

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2. No exerccio deste direito e no gozo destas liberdades ningum est sujeito seno s limitaes estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica.
5 - Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. 6 - As contribuies sociais de que trata este artigo s podero ser exigidas aps decorridos noventa dias da data da publicao da lei que as houver institudo ou modificado, no se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b". 7 - So isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei. (*) 8 - O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais, o garimpeiro e o pescador artesanal, bem como os respectivos cnjuges, que exeram suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuiro para a seguridade social mediante a aplicao de uma alquota sobre o resultado da comercializao da produo e faro jus aos benefcios nos termos da lei.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: " 8 O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cnjuges, que exeram suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuiro para a seguridade social mediante a aplicao de uma alquota sobre o resultado da comercializao da produo e faro jus aos benefcios nos termos da lei." Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: " 9 As contribuies sociais previstas no inciso I deste artigo podero ter alquotas ou bases de clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica ou da utilizao intensiva de mo-de-obra." Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: " 10. A lei definir os critrios de transferncia de recursos para o sistema nico de sade e aes de assistncia social da Unio para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, e dos Estados para os Municpios, observada a respectiva contrapartida de recursos." Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: " 11. vedada a concesso de remisso ou anistia das contribuies sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para dbitos em montante superior ao fixado em lei complementar."

Seo II DA SADE Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes

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3. Em caso algum estes direitos e liberdades podero ser exercidos contrariamente aos fins e aos princpios das Naes Unidas. O conceito de dignidade humana fixado sob a influncia dos princpios que consagram a cidadania. Nesta, em sua formao complexa, est inserido o direito do cidado ter a sua dignidade respeitada, de modo absoluto, consagrando-a com raio expansivo de efetivo reconhecimento de sua proteo pelo Estado
diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade. (*) 1 Pargrafo nico. O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. (*) Pargrafo nico modificado para 1 pela Emenda Constitucional n 29, de 13/09/00: Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 29, de 13/09/00: " 2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre:" (AC) "I no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no 3;" (AC) "II no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios;" (AC) "III no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3." (AC) Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 29, de 13/09/00: " 3 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecer:" (AC) "I os percentuais de que trata o 2;" (AC) "II os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados sade destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municpios, objetivando a progressiva reduo das disparidades regionais;" (AC) "III as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas esferas federal, estadual, distrital e municipal;" (AC) "IV as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio." (AC) Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. 1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.

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e pelos seus semelhantes. Ela exige tratamento igualitrio e de dignificao dos valores espirituais e morais inerentes ao ser humano. No se resume na proteo ao direito vida privada, intimidade, honra e imagem. Tem alcance muito maior. No campo tributrio, impede que a atuao fiscal e a cobrana do tributo sejam feitas para diminuir, por mnima que seja a ao praticada, a dignidade, em seu conceito maior, de cada cidado.
2 - vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos. 3 - vedada a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no Pas, salvo nos casos previstos em lei. 4 - A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao. Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; IV - participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; V - incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. Seo III DA PREVIDNCIA SOCIAL (*) Art. 201. Os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte, includos os resultantes de acidentes do trabalho, velhice e recluso; II - ajuda manuteno dos dependentes dos segurados de baixa renda; III - proteo maternidade, especialmente gestante; IV - proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio; V - penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no 5 e no art. 202. 1 - Qualquer pessoa poder participar dos benefcios da previdncia social, mediante contribuio na forma dos planos previdencirios.

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O tributo h de ser, consequentemente, afastado quando a sua exigncia , mesmo prevista em lei, busque diminuir o direito ao gozo pleno da vida privada, da intimidade completa, da honra integral e de uma imagem sem mcula, sem se falar de outros componentes diretos e indiretos da cidadania e da dignidade humana.

2 - assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios definidos em lei. 3 - Todos os salrios de contribuio considerados no clculo de benefcio sero corrigidos monetariamente. 4 - Os ganhos habituais do empregado, a qualquer ttulo, sero incorporados ao salrio para efeito de contribuio previdenciria e conseqente repercusso em benefcios, nos casos e na forma da lei. 5 - Nenhum benefcio que substitua o salrio de contribuio ou o rendimento do trabalho do segurado ter valor mensal inferior ao salrio mnimo. 6 - A gratificao natalina dos aposentados e pensionistas ter por base o valor dos proventos do ms de dezembro de cada ano. 7 - A previdncia social manter seguro coletivo, de carter complementar e facultativo, custeado por contribuies adicionais. 8 - vedado subveno ou auxlio do Poder Pblico s entidades de previdncia privada com fins lucrativos.
(*) Redao dada ao artigo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: "Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada; II - proteo maternidade, especialmente gestante; III - proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio; IV - salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no 2. 1 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos beneficirios do regime geral de previdncia social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, definidos em lei complementar. 2 Nenhum benefcio que substitua o salrio de contribuio ou o rendimento do trabalho do segurado ter valor mensal inferior ao salrio mnimo. 3 Todos os salrios de contribuio considerados para o clculo de benefcio sero devidamente atualizados, na forma da lei. 4 assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios definidos em lei. 5 vedada a filiao ao regime geral de previdncia social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime prprio de previdncia. 6 A gratificao natalina dos aposentados e pensionistas ter por base o valor dos proventos do ms de dezembro de cada ano.

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10. A INTERPRETAO DO DIREITO TRIBUTRIO NA POCA CONTEMPORNEA A sociedade exige e os operadores e tericos do Direito devero atender que a interpretao e a aplicao das normas tributrias, na poca contempornea, devem ser voltar para, tambm, dignificar a valorizao da dignidade humana e da cidania.
7 assegurada aposentadoria no regime geral de previdncia social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condies: I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exeram suas atividades em regime de economia familiar, nestes includos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. 8 Os requisitos a que se refere o inciso I do pargrafo anterior sero reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. 9 Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei. 10. Lei disciplinar a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdncia social e pelo setor privado. 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer ttulo, sero incorporados ao salrio para efeito de contribuio previdenciria e conseqente repercusso em benefcios, nos casos e na forma da lei."

(*) Art. 202. assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefcio sobre a mdia dos trinta e seis ltimos salrios de contribuio, corrigidos monetariamente ms a ms, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salrios de contribuio de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condies: I - aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exeram suas atividades em regime de economia familiar, neste includos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal; II - aps trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, aps trinta, mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condies especiais, que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, definidas em lei; III - aps trinta anos, ao professor, e, aps vinte e cinco, professora, por efetivo exerccio de funo de magistrio.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: "Art. 202. O regime de previdncia privada, de carter complementar e organizado de forma autnoma em relao ao regime geral de previdncia social, ser facultativo, baseado na constituio de reservas que garantam o benefcio contratado, e regulado por lei complementar."

(*) 1 - facultada aposentadoria proporcional, aps trinta anos de trabalho, ao homem, e, aps vinte e cinco, mulher.

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No perdura, nos dias atuais, que a funo do tributo , somente, a de propiciar meios financeiros para que o Estado cumpra a sua misso de garantir desenvolvimento econmico, segurana, sade, educao, lazer e fazer funcionar a mquina administrativa. O tributo deve ser tido, tambm, como elemento contribuidor para o fortalecimento dos princpios democrticos.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: " 1 A lei complementar de que trata este artigo assegurar ao participante de planos de benefcios de entidades de previdncia privada o pleno acesso s informaes relativas gesto de seus respectivos planos."

(*) 2 - Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os diversos sistemas de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: " 2 As contribuies do empregador, os benefcios e as condies contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefcios das entidades de previdncia privada no integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, exceo dos benefcios concedidos, no integram a remunerao dos participantes, nos termos da lei." Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: " 3 vedado o aporte de recursos a entidade de previdncia privada pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista e outras entidades pblicas, salvo na qualidade de patrocinador, situao na qual, em hiptese alguma, sua contribuio normal poder exceder a do segurado." Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: " 4 Lei complementar disciplinar a relao entre a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, inclusive suas autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdncia privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdncia privada." Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: " 5 A lei complementar de que trata o pargrafo anterior aplicar-se-, no que couber, s empresas privadas permissionrias ou concessionrias de prestao de servios pblicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdncia privada." Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: " 6 A lei complementar a que se refere o 4 deste artigo estabelecer os requisitos para a designao dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdncia privada e disciplinar a insero dos participantes nos colegiados e instncias de deciso em que seus interesses sejam objeto de discusso e deliberao."

Seo IV DA ASSISTNCIA SOCIAL Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; II - o amparo s crianas e adolescentes carentes; III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho; IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria;

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Ele, quando exigido de acordo com os princpios estruturais postos na Constituio Federal (no somente os formadores do Sistema Tributrio, porm, todos os demais, especialmente, os determinadores da imperatividade da Forma Republicana de Governo, do Federalismo, do Regime Democrtico, do respeito cidadania e valorizao da dignidade humana e ao trabalho) constitui-se em fator vitalizante do Estado Democrtico de Direito. Essa viso do tributo foi colhida, de modo expressivo por Werther Botelho (Da Tributao e Sua Destinao, Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1994, pg. 35), Professor de Direito Financeiro e Tributrio na Faculdade de Direito Milton Campos e Professor Substituto de Direito Financeiro e Tributrio na Faculdade de Direito da UFMG, de que: So os tributos, conforme j dito no tpico primeiro, um dos meios mais eficientes de orientar e dirigir a atividade econmica, a cargo do particular, para que e a mesma possa traduzir-se em benefcios para todos os segmentos da sociedade. A experincia histrica do liberalismo econmico provou a imperatividade da interveno do Estado no domnio econmico. Entretanto, esta mesma experincia, dentro do Estado Social, demonstrou a ineficincia de uma interveno direta na economia. Com este respaldo histrico, faz-se urgente que a atividade tributante atual ultrapasse os limites meramente fiscais
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as normas gerais esfera federal e a coordenao e a execuo dos respectivos programas s esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistncia social; II - participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. .......... 7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.

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e se converta em um instrumento de poltica socioeconmica por parte do Estado. A converso do atuar tributante em um instrumento de desenvolvimento poltico socioeconmico conduz a um estgio que valoriza as estruturas da cidadania e fortalece a dignidade humana. H respeito do Estado pelo homem e, conseqentemente, cumpre-se o princpio da necessidade de uma convivncia social plasmada pelo bem-estar. retrgrada, portanto, a viso sitiada de que a exao fiscal mecanismo dirigido, somente, para aumento de receitas. Repito, mais um vez, Werther Botelho, ob. cit. pg. 37, para invocar o pensamento que desenvolve em inspirao vinculada lio de Clemente Checa Gonzales, posto no artigo de sua autoria Los impuestos con fines no fiscales, publicado na Revista Espaola de Derecho Financero, Madrid, n. 40, ao afirmar que uno de los aspectos esenciales de la actividad tributaria sea el extrafiscal, esto es, el de perseguir directamente fines diversos del fiscal, los de modificacin de las condiciones econmicas y sociales, los de su instrumento de planificacin econmica, etc.. Correta temos, portanto, a concluso a que chega Werther Botelho, ob. cit., no sentido de que tributao moderna no est mais adstrita ao oramento fiscal, dizer, no simplesmente um meio de obter recursos para o Estado. Constitui, hoje, um dos principais instrumentos de repartio de riqueza e desenvolvimento econmico, tal como alertava Klaus Tipke ao comentar o sistema tributrio alemo: O moderno direito tributrio est concebido com uma dupla finalidade, j que no se destina, exclusivamente, obteno de recursos. Ao mesmo tempo, procura dirigir a economia e a redistribuio de renda. Wether Botelho, com os nossos aplausos, conclui, que: Ante o exposto, no se pode conceber o Estado Democrtico de Direito dissociado de uma tributao com finalidades amplas, extrafiscais, que no se resumam na mera fiscalidade.

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Esses posicionamentos conduzem a uma revisitao ao sistema interpretativo adotado para as normas tributrias, pois, visto de modo concentrado, est regulamentado pelos arts. 107 a 112 do Cdigo Tributrio Nacional. Interpretar a lei , na essncia, buscar o valor Justia nela contido. Esse valor Justia, quando existente o conflito, entregue, por provocao, ao Judicirio para emiti-lo em benefcio do cidado e da solidificao do Estado. A respeito, invocamos aplaudida meditao de Roberto Rosas que traa o perfil desse atuar de um dos Poderes do Estado. Afirma o ilustrado Doutor em Direito: A Justia materializa-se no processo. Para atingir essa materializao h necessidade do processo tornar-se vivel aos legtimos interesses dos postulantes. Somente uma justia dirigida ao social pode veicular esse liame entre justia e processo, destacando-se a liberdade individual como instrumento da sociedade democrtica. Sem o respeito ao individualismo no h Justia Social. Sem permitir o acesso do indivduo Justia, no h Justia Social. Todo obstculo ao indivduo perante o Judicirio frustar a Justia Social. A seguir, adverte Roberto Rosas: Se o Estado institui o Judicirio com o intento de solver os conflitos de interesses, deve, portanto, adapt-lo ao mundo atual, moderniz-lo e compatibiliz-lo com a sociedade tecnolgica e humana. Em todo esse processo social destacam-se duas posies: a do Juiz e a do advogado. No nos devemos aficcionar com as tradicionais posies sem aproveitamento s realidades modernas. Se o jurista , essencialmente, afeito tradio e ao respeito s formas consolidadas, at por precauo poltica, no deve ficar insensvel s mutaes sociais e econmicas, que convocam a classe jurdica meditao e evoluo , ou at involuo. Mauro Cappelletti lembra que a histria do direito demonstra como o modo de conceber seus institutos sempre assaz mutvel. Invoca determinado instituto de direito privado em certo perodo histrico, que passa a direito pblico (Ideologias em Derecho

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Procesual, in Proceso, Ideologias, Sociedad, p. 12 ou Processo e ideologie, pg. 13). Em tema de justia e liberdade estamos no mundo do social, e portanto na Justia Social, sem a qual, os valores humanos desprotegidos tornam-se inermes nas mos dos poderosos. Acentue-se que a liberdade, como esfera de autonomia para o cumprimento de atividades vitais, corolrio da dignidade moral do homem, isto , o princpio de que o indivduo tem um fim prprio a cumprir (Lus Recasns Siches Filosofia del Derecho, p. 494). Portanto, pertinente a invocao de Lauboulaye no paralelo Justia-Liberdade. Uma nova postura deve ser, consequentemente, adotada, em face do acima exposto, pelo intrprete no referente aos propsitos dos artigos 109 a 112, do Cdigo Tributrio Nacional, que fixam normas de interpretao e integrao (artigo 108) desse ramos do direito. So diferentes as mensagens dos dispositivos em apreo. Elas visam, contudo, a um objetivo comum: interpretar e integrar as normas de Direito Tributrio quando aplicadas em cada caso concreto. Esse cuidado do legislador tributrio permite que se tenha presente observao feita por Oliveira Ascenso, em sua obra O Direito: introduo e teoria geral, Rio de Janeiro, Renovar, 1994, pg. 304, do teor seguinte: A interpretao em sentido amplo a busca, dentro do ordenamento, da regra aplicvel a uma situao concreta. O intrprete ter ento de passar em revista as fontes at chegar quela ou quelas que verossimilmente contenham regra que contemple diretamente o caso. Se a encontra, fixa-se na fonte e completa a interpretao em sentido estrito. Se no a encontra, dever proceder integrao dessa lacuna do sistema, ou fazer interpretao enunciativa. Em todos os casos, porm, para se poder chegar afirmao de que h ou no regra aplicvel pressupe-se a prvia interpretao (em sentido estrito) das fontes que o intrprete foi sucessivamente examinando.

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No se compatibiliza, na poca contempornea, a adoo de posicionamento, quer doutrinrio, quer jurisprudencial, que pretenda seguir interpretao em sentido estrito. O adequado tratamento interpretativo, partindo da adoo dos princpios constitucionais, conduz a que seja seguido o mtodo de sentido amplo das normas tributrias, com destaque aos aspectos determinantes de obedincia integral aos ditames do respeito aos direitos humanos, especialmente, os que consagram a fora da cidadania e da dignidade humana, ao lado dos demais valores que compem o quadro fundamental protetor do ser social. A interpretao conclusiva das normas reguladoras da exao fiscal no alcanar o patamar de efetividade e de eficcia se no passar por processo de desenvolvimento situado em campo formado por regras que esto postas, primeiramente, na Constituio Federal como um todo e, seqencialmente, no Cdigo Civil, no Cdigo Comercial, no Cdigo de Processo Civil, nos Tratados e Convenes Internacionais, no Direito Administrativo e, especialmente, no prprio Direito Tributrio. A misso do decifrador do contedo da mensagem legislativa consiste em, trabalhando com os ramos do Direito suso mencionados , no que lhe interessa para o cumprimento de sua misso, afastar as ambigidades, as insuficincias, os desvios e as redundncias das regras normativas que do apoio ao pretendido sistema interpretativo e integrativo posto no Cdigo Tributrio Nacional. Assim o fazendo, aproxima-se de interpretar a lei de modo harmnico com os princpios contemporneos voltados para a consecuo de altos padres fortalecedores da dignidade humana e da cidadania. A correo de uma norma, ao ser feita pelo aplicador do Direito, visa adequ-la aos anseios da sociedade jurdica. A atuao para alcanar esse objetivo desenvolve-se em linha de organizao administrativa e judicial. Qualquer que seja o ambiente, s sero corrigidos com sucesso os equvocos da norma tributria, por exemplo, se afastadas forem as antinomias nela existentes, os conflitos entre os princpios a que ela est

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subordinada. A identificao dessa insuficincia normativa, quando tratada com eficincia, concretiza a verdadeira vontade do legislador. 11. A ARQUITETURA ADOTADA PELO CTN PARA INTERPRETAR AS NORMAS QUE LHE DIZEM RESPEITO. O legislador dispe, no art. 107, que a legislao tributria ser interpretada conforme as regras postas no Captulo IV, do Livro Segundo , Ttulo I, do Cdigo Tributrio Nacional. O mencionado captulo est intitulado: INTERPRETAO E INTEGRAO DA LEGISLAO TRIBUTRIA; composto pelos 107 a 112. Esses normativos so completados pela disposio do artigo 118, tambm, do CTN. Essas disposies expressas sobre como interpretar e integrar a legislao tributria, quando confrontadas com o Direito Comparado, revestem-se de peculiaridades, em face de no se identificar, nos ordenamentos jurdicos estrangeiros, igual comportamento, isto , regras especficas destinadas a orientar a interpretao do Direito positivado. O legislador brasileiro no seguiu, por exemplo, inspirao do Direito Romano. Este, em muitas de suas determinaes disciplinadoras das relaes jurdicas, ditou, de modo geral, proibies expressas do Direito ser interpretado por quem tinha a incumbncia de aplic-los e, at mesmo, pela doutrina. Essa concepo tinha sua base no sentimento de que a lei era de origem sagrada, divina, portanto, com caractersticas de imutabilidade. Fustel De Coulanges (A Cidade Antiga, Editora Martin Claret, So Paulo, 2002, pgs. 208/211) lembra, a respeito, que: Os antigos afirmavam que suas leis tinham-lhes vindo dos deuses. Os cretenses atribuam as suas, no a Minos, mas a Jpiter; os lacedemnios acreditavam que seu legislador no fosse Licurgo, mas Apolo. Os romanos afirmavam ter Numa escrito a lei que uma das divindades mais poderosas da Itlia antiga, a deusa Egria, lhe ditara. Os etruscos receberam as suas leis do

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deus Tages. Em todas estas tradies existe algo de verdadeiro. O autntico legislador, entre os antigos, no fra o homem, mas a crena religiosa que este trazia em si. As leis, durante muito tempo, foram coisa sagrada. Mesmo na poca em que se passou a admitir que a vontade de um homem, ou o sufrgio de um povo, resultar em lei, ainda era indispensvel consultar a religio, e que esta, pelo menos consentisse. Em Roma no se acreditava que a unanimidade de sufrgio fosse o bastante para promulgar uma lei; era necessrio que a deciso do povo fosse aprovada pelos pontfices, e que os ugures atestassem o favor dos deuses lei proposta. Certa vez, os tribunos da plebe queriam fazer aceitar pela assemblia das tribos uma lei, quando um patrcio lhes indagou: Que direito tendes vs de fazer uma nova lei ou de alterar as j existentes? Vs que no tendes auspcios, vs que nas vossas assemblias no cumpris os atos religiosos, que tendes de comum com a religio e todas as coisas sagradas, entre as quais se deve contar a lei? Por isso podemos julgar o respeito e o apego s leis sentidos pelos antigos. No viam nelas obra humana. Sua origem era sagrada. No afirmao v a de Plato, de que obedecer s leis obedecer aos deuses. Plato apenas d-nos a conhecer o pensamento grego, quando, no Crton, nos mostra Scrates entregando sua vida porque as leis assim o exigem. Antes de Scrates, j se escrevera sobre o rochedo das Termpilas: Viandante, vai dizer a Esparta que algum morreu aqui para obedecer s suas leis. Entre os antigos, a lei foi sempre santa; no tempo da realeza, era a rainha dos reis; no tempo das repblicas foi rainha dos povos. Desobedecer-lhe seria cometer sacrilgio. Em princpio, por ser divina, a lei era imutvel. Devemos notar que nunca se revogavam as leis. Podiam se fazer leis novas, mas as antigas subsistiam sempre, por mais contradio que houvesse. O Cdigo de Drcon no foi revogado pelo de Slon; nem as Leis Reais pela das Doze Tbuas. A pedra onde se gravava a lei era inviolvel; quando muito, os menos escrupulosos julgavam poder interpret-la a seu modo. Esse princpio foi a

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principal causa da grande confuso que se nota no direito antigo. Leis opostas e de diferentes pocas estavam reunidas, e todas deviam ser igualmente respeitadas. Encontramos, em discurso de Iseu, dois homens disputando uma herana, e ambos alegando ter uma lei a seu favor; as duas leis so absolutamente contrrias e igualmente sagradas. Com isso, o Cdigo de Manu conserva a lei antiga que estabelece o direito de primogenitura, colocando a par desta outra lei que preconiza a partilha igual entre irmos. A lei antiga nunca teve considerandos. Por que precisaria ela t-los? No necessitava explicar as razes: existia porque os deuses a fizeram. A lei no se discute, impe-se; no representa trabalho da autoridade; os homens obedecem-na por ser divina. Durante longas geraes as leis no foram escritas; transmitiam-se de pai a filho junto com a crena e a frmula de orao. Constituam tradio sagrada que se perpetuava em volta do lar da famlia ou do lar da cidade. No dia em que comearam a ser escritas, foi nos livros sagrados, nos rituais, isto , junto das oraes e das cerimnias. Varro, ao citar determinada lei antiga da urbe de Tsculo, acrescenta t-la lido nos livros sagrados da mesma cidade. Dionsio de Halicarnasso, que consultara documentos originais, disse que em Roma, antes da poca dos decnviros, as poucas leis escritas que havia estavam nos livros sagrados. Mais tarde, a lei saiu dos rituais; passou a ser escrita parte; mas manteve-se o uso de guard-la no templo e os sacerdotes continuaram sendo seus depositrios. Escritas ou no, formulavam estas leis sempre em sentenas breves e, pela forma, podiam-se comparar aos versculos do livro de Moiss, ou aos clocas do livro de Manu. Parece mesmo que as palavras da lei costumavam ser ritmadas. Aristteles afirma que, antes que as leis fossem escritas, eram cantadas. Restam vestgios dessa prtica na lngua; os romanos chamavam s leis carmina, versos; os fretgos nmoi, cantos. Esses antigos versos eram textos inalterveis. Mudar alguma letra, deslocar qualquer palavra, alterar seu ritmo, seria destruir

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a prpria lei, destruindo-lhe a forma sagrada sob a qual fra revelada ao homem. A lei, como a orao, s agradava divindade enquanto fosse recitada com exatido, e tornava-se mpia quando se lhe mudasse uma simples palavra. No direito primitivo a forma exterior, a letra, tudo; no h que procurar interpretar o sentido ou o esprito da lei. A lei no vale pelo princpio moral que encerra, mas pelas palavras includas na sua frmula. A sua fora est nas palavras sagradas que a compem. Entre os antigos, e sobretudo em Roma, o conceito de direito estava ligado ao uso de certas palavras sacramentais. Se, por exemplo, se tratasse de fechar um contrato, um dos contratantes deveria dizer: Dari spondes? ; e o outro responderia: Spondeo. No se pronunciando estas palavras, no haveria contrato. Em vo credor reclamaria o pagamento da dvida, pois o devedor nada lhe deveria; o que, no direito antigo obrigava o homem no era a conscincia, nem o seu sentimento de justia, mas a frmula sagrada. Essa frmula, quando pronunciada por dois homens, estabelecia entre eles um vnculo de direito. Onde no houvesse a frmula, o direito no existia. Esse longo trecho de Fustel de Coulange, que acabamos de citar, demonstra a impossibilidade da lei ser interpretada por quem a aplicava, na poca da antiga Roma. A proibio de interpretar as leis, na antigidade, foi detectada por Ricardo Lobo Torrres (Normas de Interpretao e Integrao do Direito Tributrio, Renovar, 3 edio, pgs 3/7). Este autor, em estudo que elaborou sobre o assunto, revela, conforme sntese que apresentamos, que: a) Constantino reservou para si a incumbncia de examinar a interpretao interposta entre a eqidade e o direito (Cdigo, liv. 1, tt. 14, frag. 1): Inter aequitatatem jusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere). b) Segundo Savigny, em Trait de Droit Romain, publicado em Paris, 1840, v. 1, pg. 294, Valentiano e Marciano

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estabeleceram que ao Imperador competia explicar as obscuridades e mitigar o rigor das leis. c) Justiniano proibiu que os juizes interpretassem a lei. Em caso de dvida, deviam procurar o Imperador, a quem exclusivamente permitido estabelecer e interpretar as leis (Cdigo, liv. 1, tt. 17, frag.: Cui soli concessum est leges et condere et interpretariy). Para Justiniano, o Corpus Juris era perfeito. d) A Ordonnance Civil pour la reformation de la justice, de Lus XIV, 1667, Frana, proibiu a interpretao da lei, facultando-se a consulta ao prprio Rei (cf. Huberlant, Ch. Leis Mcanismes Instituts pour Combler Les Lacunes de la Loi. In: Perelman, Ch (D. Le Problme des Lacunes en Droit. Bruxelles. Emile Bylant, 1968, p. 46; Geny, F. Mthode d Interpretation...cit., v. 1, p. 77). e) Na Frana, a proibio de interpretar a lei s desapareceu com o Cdigo de Napoleo. f) Na Alemanha (Codificao da Prssia), na Rssia e na Itlia existiram normas proibitivas de interpretar a lei. No Brasil, segundo Ricardo Lobo Torres, ob. cit., pgs. 5 e 6, era comum, no tempo do Imprio, o Judicirio pedir interpretao ao Executivo. Essa situao s foi minimizada com a Repblica. Eis como o autor citado informa-nos a respeito dessa quadra de nosso Direito: Entre ns existe uma longa tradio de normas proibitivas ou restritivas de interpretao, herdada do direito portugus e das longnquas fontes ibricas. J o Direito medieval procurava imobilizar a interpretao por meio das faanhas ou casos julgados, que em certas circunstncias tinham tambm fora de lei ou dos pareceres de certos jurisperitos, cuja opinio eqivalia de certo modo aos responsa prudentum do direito romano, pois dela diria se era direito ou costume. As Ordenaes previam que em caso de dvida os Desembargadores iriam ao Regedor e, permanecendo a dvida, deveria ser ouvido o prprio Rei (Liv. 1, t. 5, 5); os casos omissos nas leis ou nos estilos da

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Corte, se no fosse possvel aplicar-lhes o Direito romano, as glosas de Acrcio ou a opinio de Bartolo, seriam resolvidos pelo Rei. A Lei da Boa Razo, de 18.08.1769, que trazia entre os seus objetivos o de precaver com sbias providncias as interpretaes abusivas que ofendem a majestade das leis, desautorizam a reputao dos magistrados e tm perplexa a justia dos litigantes, continha inmeras normas sobre a interpretao, como, por exemplo, no 7: porquanto a experincia tem mostrado que as sobreditas interpretaes dos advogados consistem ordinariamente em raciocnios frvolos, e ordenados mais a implicar com sofismas as verdadeiras disposies das leis, do que a demonstrar por elas a justia das partes: Mando que todos os advogados que cometerem os referidos atentados, e forem neles convencidos de dolo, sejam nos autos, a que se juntarem os assentos, multados, pela primeira vez em 50$000 ris para as despesas da Relao, e em seis meses de suspenso; pela segunda vez em privao dos graus, que tiverem da Universidade; e pela terceira em cinco anos de degredo para Angola, se fizerem assinar clandestinamente as suas alegaes por diferentes pessoas. Os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, previam o ensino das regras de interpretao, especialmente as da Lei da Boa Razo, e recomendavam aos professores e magistrados: no se precipitem no temerrio, e sacrlego atentado de pretenderem ampliar ou restringir as leis pelos seus particulares e prprios ditames, como se delas pudessem ser rbitros. No Brasil, ao tempo do Imprio, era comum ao Judicirio pedir a interpretao do Executivo, coisa que se minimizou na Repblica. Como observado, a adoo de mtodos e tcnicas de interpretao da lei pela doutrina e pela jurisprudncia fenmeno, no Brasil, que s comeou a ter desenvolvimento com a instituio da Repblica. No guarda, portanto, profundas tradies, o que revela a possibilidade de novos caminhos serem abertos para o aperfeioamento da regra positivada tributria ser

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entendida como contendo propsitos vinculantes ao respeito dignidade humana, cidadania e aos valores sociais do trabalho. Na arquitetura construda, na atualidade, para a interpretao da lei tributria, podemos identificar os enunciados seguintes: a) as regras legais referentes aos mtodos e tcnicas de interpretao e integrao do Direito Tributrio, por se apresentarem com aspectos redundantes e com mensagem insuficientes ao atendimento dos seus objetivos, elas prprias necessitam de interpretao; b) o CTN, ao dedicar um captulo inteiro interpretao e integrao da legislao tributria, trouxe mais dvidas e insuficincias que soluo para o problema, conforme posicionamento de Ricardo Lobo Torres, ob. cit., pg. 25.; c) o CTN, no captulo dedicado interpretao e integrao do Direito Tributrio, embora sujeito a crticas, contribui para traar posturas a serem seguidas no particular, especialmente no tocante a termos como lacunas da lei (art. 108), eliso fiscal (art. 108, 1), relao com o direito privado (art. 109), conceitos de Direito Privado utilizados pela Constituio (art. 110), interpretao literal da lei (art. 111); d) alm das regras postas nos arts. 108 a 111, em captulo especial, temos outras disposies dispostas no CTN que so dedicadas ao fenmeno da sua interpretao e referindo-se aos assuntos a seguir identificados: mudana de critrio jurdico (art. 146); consulta e obedincia s normas emanadas do Fisco (art. 100, pargrafo nico); e) a interpretao das regras tributrias no deve ser desenvolvida como concebendo o tributo como sendo uma agresso contra o cidado, porm, como uma relao jurdica subordinada a princpios que se intercomunicam e com objetivos definidos pela ordem constitucional; f) a viso da norma tributria h de alcanar os patamares da tica. O Estado e o cidado tm, por destinao constitucional,

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compromisso com valores axiolgicos que so elementos formadores da Democracia; g) o juiz contemporneo no um puro tcnico. A ele no dado, somente, a atribuio de, a partir de um fato concreto, aplicar a lei, sem examin-la no tocante aos seus efeitos e aos aspectos harmnicos com os ditames postos na Carta Magna, especialmente, os que determinam a valorizao da dignidade humana e da cidadania; h) a soluo dos conflitos tributrios h de ser dada, pelo Poder Judicirio, tendo como base maior a concepo de que cultuamos um Estado Democrtico de Direito, onde o contedo social faz-se, notadamente, presente; i) na interpretao da norma tributria no suficiente a invocao da legalidade, da proteo ao no-confisco, de guarda da liberdade, do respeito ao patrimnio. H, tambm, de se homenagear os princpios da solidariedade, da capacidade contributiva, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da impessoabilidade, da publicidade, da eficincia e da isonomia; j) o intrprete tributrio est sempre envolvido por dois grandes nveis de indagao: - como interpretar a lei tributria (qual o sentido de seus termos etc.); e - como interpretar os fatos (condutas) dos contribuintes para o fim de enquadr-los na lei tributria (Marco Aurlio Greco, in Planejamento Fiscal e Interpretao da Lei Tributria, Dialtica, 1998, pg. 152); l) o CTN, no Captulo IV, Ttulo I, Livro II, intitulado Interpretao e Integrao da Legislao Tributria, optou por separar os dois processos. Reserva o artigo 107 ao fenmeno da interpretao da norma tributria. Dedica o artigo 108 aos aspectos de sua integrao; m) a interpretao tem por finalidade estabelecer as premissas para o processo de aplicao atravs do recurso argumentao retrica, aos dados histricos e s valorizaes

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ticas e polticas, tudo dentro do sentido possvel do texto (Ricardo Lobo Torres, in Normas de Interpretao e Integrao de Direito Tributrio, 2000, pg. 35. Na integrao o aplicador se vale dos argumentos de ordem lgica, como a analogia e o argumento a contrrio, operando fora da possibilidade expressiva do texto da norma (Ricardo Lobo Torres, idem, pg. 35); n) o intrprete brasileiro enfrenta dificuldades quando tem necessidade de corrigir antinomias presentes na norma tributria. A correo tem por finalidade afastar a antinomia identificada, atuando, consequentemente, de modo negativo. Difere da integrao: esta atua positivamente, colmatando as lacunas, na expresso de Ricardo Lobo Torres, ob. cit. pg. 38); o) a dificuldade anteriormente apontada decorre do fato do CTN no ter captulo dedicado correo das antinomias, cf. adverte Ricardo Lobo Torres, ob. cit., pag. 39; p) as antinomias tributrias podem ocorrer entre normas e entre princpios (Constitucionais e infraconstitucionais); q) o CTN, na expresso de Ricardo Lobo Torres, ob. cit. pg. 47, no referente ao sistema interpretativo que definiu, adotou estruturao ambgua e insuficiente, no s por desconsiderar a correo do CTN, mas, tambm, porque separou a interpretao da aplicao e da integrao da lei tributria. Deixou de apreender o processo hermenutico em sua totalidade e em sua verdadeira natureza de concretizao do direito; r) o intrprete tributrio, na poca atual, h de trabalhar com vrias entidades jurdicas especficas, decifrando-as em seu contedo ntimo e nos objetivos a serem alcanados, a saber: 1 os princpios constitucionais tributrios; 2 a relao jurdica tributria material (art. 113, 1) e formal (art. 113, 2, CTN), e a sua natureza; 3 o nascimento da obrigao tributria (o fato gerador e seu elemento objetivo, fato ou situao jurdica sobre o qual incide o tributo, envolvido em seus aspectos materiais, temporais, especiais e quantitativos) e subjetivo (as pessoas que compem a relao tributria sujeito ativo e sujeito passivo);

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4 o crdito tributrio [conceito, processo de concreo, lanamento (princpios que o regem: vinculao lei, irretroatividade, irreversibilidade e inalterabilidade), suspenso, extino e excluso, garantias, fiscalizao]; 5 infraes e sanes em matria tributria; 6 processo tributrio; 7 sistema tributrio; 12 A INTERPRETAO DO DIREITO TRIBUTRIO NA VISO DE TRS DOUTRINADORES Dedicamos espao, agora, neste trabalho, para apresentar, de forma sintetizada, as idias de trs doutrinadores brasileiros sobre como deve ser interpretada a norma tributria. Em primeiro lugar, invocamos as sugestes lanadas por Eros Roberto Grau, no artigo A interpretao do Direito e a Interpretao do Direito Tributrio, publicado na obra coletiva intitulada Estudos de Direito Tributrio em Homenagem memria a Gilberto de Ulha Conti, Forense, 1998, pgs. 123/130. Da fundamentao desenvolvida por Eros Roberto Grau, extramos os seguintes enunciados: 1 A norma uma manifestao de poder, o que se constitui em grave problema quando a ela se empresta uma interpretao autntica. 2 H uma equao entre a interpretao e a aplicao da norma. Isto retrata que esses dois fenmenos dedicados compreenso da norma no se realizam autonomamente. 3 A moldura da norma diversa da moldura do texto. Esse fator leva o intrprete a interpretar tambm o caso, necessariamente, alm dos textos, ao empreender a produo prtica do direito. 4 A moderna reflexo hermenutica repudia a metodologia tradicional da interpretao e coloca sob acesas crticas a sistemtica escolstica dos mtodos, incapaz de

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responder questo de se saber porque um determinado mtodo deve ser, em determinado caso, escolhido. 5 H uma insubsistncia dos mtodos de interpretao decorrente da inexistncia de uma meta-regra ordenadora da aplicao, em cada caso, de cada um deles. 6 Em razo do exposto, os preceitos veiculados pelos arts. 107 a 112 do CTN no so capazes de suprir a inexistncia de uma meta-regra ordenadora da aplicao, em cada caso, de cada um deles. A uma, porque tambm esses preceitos-regras sobre interpretao devem ser interpretados para que possam ser transformados em normas (normas-regra sobre a interpretao do Direito Tributrio). A duas, porque, sendo a interpretao do direito uma prudncia, apenas poder ser parametrada por princpios, isto , por mandados de otimizao jamais por regras. 7 Qualquer tentativa de submisso da interpretao a regras ser, quando no inteiramente incua, totalitria. 8 O art. 111 do CTN (interpretao literal dos textos reguladores da iseno) agora que, no direito, caminhamos da estrutura funo e que os tributos no so apenas instrumentos de produo de receita pblica. 9 Embora o intrprete autntico, no Direito Tributrio, encontre-se mais vinculado ao princpio da legalidade estrita, no o afasta da regra de que a norma produzida pelo intrprete autntico e produzida no apenas a partir de elementos que se desprendem do texto (mundo do dever-ser), mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela aplicada, isto , a partir de elementos da realidade (mundo do ser). 10 juridicamente insustentvel a proposta de interpretao econmica do Direito Tributrio. Ainda quando o texto normativo (a lei, no Direito Tributrio) tenha reconceituado expressamente (= redefinido) determinado instituto, conceito ou forma de direito privado, para os efeitos do Direito Tributrio, ainda assim a interpretao h de permanecer sendo jurdica, jamais econmica.

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O segundo doutrinador, cujos fundamentos desenvolvidos sobre como interpretar o Direito Tributrio passamos a invocar, chama-se Sacha Calmon Navarro Colho (Curso de Direito Tributrio, Forense, Rio de Janeiro, 1999, pgs. 567/577). Do que escreveu o mencionado autor, extramos os excertos registrados a seguir: a) A experincia jurdica do ocidente gerou duas escolas: a da lei e a da experincia. Pela primeira, a lei a fonte por excelncia do Direito, mas a lei genrica, abstrata e geral, no abarca toda a vida. O intrprete obrigado a reduzi-la para cobrir toda a realidade, os casos ricos em mincias. A escola da experincia parte do case para criar normas generalizantes, que no limite tampouco conseguem aprisionar a realidade, abrindo uma jurisprudncia de princpios, sempre inovada por um novo caso. b) A integrao do direito nos sistemas que adotam a lei como ponto de partida apresenta dificuldades de monta em face do princpio da legalidade. c) O art. 107, com dizer que a legislao tributria interpretada, conforme o disposto no captulo da integrao e interpretao legislao tributria, no quis reduzir o processo interpretativo geral, empobrecendo-o, mas apenas colocar algumas regras pontuais, tendo em vista as peculiaridades do Direito Tributrio. d) Assim sendo, no art. 108 imps ordem e sucessividade ao processo integrativo e fixou, tendo em vista o princpio da legalidade, os limites da eqidade e da analogia. e) A eqidade, bondosa, a seu turno, no pode, jamais, dispensar o pagamento de tributo devido. Firmamos, ainda, com base no pensamento de Sacha Calmon Navarro Colho, ob. cit., os seguintes enunciados sobre como interpretar o Direito Tributrio: 1) No h espao, no Direito Tributrio material (obrigao tributria) para a aplicao da analogia e da eqidade.

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2) No Direito Tributrio formal e no infracionrio, a analogia e eqidade (formas de integrao) podem ser empregadas. 3) destituda de razo e eficcia a enumerao pela ordem das mais integrativas (analogia, eqidade, jurisprudncia, doutrina e princpios gerais do Direito) do Direito Tributrio administrativo e infracional, a favor do contribuinte. 4) O art. 109 do CTN no autoriza a adoo da aplicao econmica. til, apenas, para evitar o chamado abuso das formas de Direito Privado (equiparar um contrato de aluguel ao do comodato, para evitar o pagamento de Imposto de Renda). 5) Interpretao literal no interpretao mesquinha ou meramente gramatical, Interpretar estritamente no utilizar interpretao extensiva. Compreende-se. Todos deve, na medida do possvel, contribuir para manter o Estado. As excees devem ser compreendidas com extrema rigidez (pg. 576). Alexandre de Moraes, na sua excelente obra Constituio do Brasil Interpretada, Atlas, 2002, descreve o sistema de interpretao que deve ser seguido para a interpretao das normas constitucionais. Tudo o que registra aplicvel ao Direito Tributrio, pela identidade dos objetivos entre esses dois ramos do Direito. Da doutrinao de Alexandre de Moraes, pgs. 107/111, permitimo-nos sugerir as snteses seguintes: a) a interpretao constitucional pode ser classificada, tradicionalmente, segundo a fonte de onde emana, em autntica, jurisprudencial ou doutrinria; b) os tradicionais mtodos interpretativos so: histrico, gramatical, lgico, teleolgico e sistemtico; c) as normas constitucionais devem ser interpretadas de acordo com os seguintes princpios e regras: da unidade da constituio, do efeito integrador, da mxima efetividade ou da eficincia da justeza ou da conformidade funcional, da concordncia prtica ou da harmonizao, da fora normativa da constituio.

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Esses princpios e regras so explicitados por Alexandre de Moraes, ob. cit., pg. 109, do modo que transcrevo: Partindo-se da premissa fundamental da suspremacia das normas constitucionais, so os seguintes os princpios e regras interpretativas das normas constitucionais: - da unidade da constituio: a interpretao constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradies entre suas normas. Assim, a anlise sistmica do texto magno impositiva e primordial, pois, como salienta Canotilho, o intrprete deve considerar a constituio na sua globalidade e procurar hamonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a concretizar. A necessidade de interpretar-se a Constituio de forma una demonstra a interdependncia e complementariedade das normas constitucionais, que no podero, sob pena de desrespeito vontade do legislador constituinte, ser interpretadas isoladamente; - do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdicoconstitucionais, dever ser dada maior primazia aos critrios favorecedores da integrao poltica e social, bem como ao reforo da unidade poltica; - da mxima efetividade ou da eficcia: a una norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia conceda-lhe. Consequentemente, todas as normas constitucionais tm validade, no cabendo ao intrprete optar por umas em detrimento total do valor de outras; - da justeza ou da conformidade funcional: os rgo encarregados da interpretao da norma constitucional no podero chegar a uma posio que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originrio; - da concordncia prtica ou da harmonizao: exige-se a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito, de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros; - da fora normativa da constituio: entre as interpretaes possveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficcia,

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aplicabilidade e permanncia das normas constitucionais. A supremacia das normas constitucionais e sua fora normativa j foram analisadas. A seguir, com base em Canotilho, Vital Moreira e Jorge Miranda, Alexandre de Moraes, anuncia: Aponta, igualmente, com Canotilho e Vital Moreira, a necessidade de delimitao do mbito normativo de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razo de existncia, finalidade e extenso. Esses princpios so perfeitamente completados por algumas regras propostas por Jorge Miranda: - a contradio dos princpios deve ser superada, ou por meio da reduo proporcional do mbito do alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferncia ou a prioridade de certos princpios; - deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma funo til no ordenamento, sendo vedada a interpretao que lhe suprima ou diminua a finalidade; - os preceitos constitucionais devero ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado. A aplicao dessas regras de interpretao dever, em sntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precpuas , adequando-as realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos , garantias e liberdades pblicas. A interpretao do Direito Tributrio para que possa ser aplicado em harmonia com os princpios que so dedicados a fazer valer todo o contedo da dignidade humana e da cidadania, deve ser interpretado com apoio em todas as regras e princpios fixados na Constituio Federal, no prprio CTN e defendidos pela doutrina, especialmente, as de natureza constitucional que acabamos de mencionar.

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As reivindicaes da cidadania no mundo contemporneo no podem ser afastadas do intrprete do Direito Tributrio. Cabe-lhe enfrentar o desafio, construindo um novo modelo para conhecer a verdadeira funo da norma tributria. Esse modelo h de passar pela extenso do artigo 1 e incisos da Constituio Federal, entre outros, especialmente, os incisos I e II. No curso do Sculo XXI que comeamos a construir, devemos ter como meta, na interpretao da lei tributria, as observaes registradas por Ricardo Lobo Torres, pgs. 344/345, ao encerrar a obra que citamos por vrias vezes: As ideologias que defendem a hierarquia dos valores de corporificam nas normas sobre a interpretao. As proibies de interpretar e de empregar a analogia e as regras para a interpretao literal, sistemtica e subjetiva visam apenas a garantir a segurana. Dispositivo como o art. 1 do CC suo denota, ao revs a preocupao exacerbada com a justia. As normas da antiga codificao tributria alem tinham o objetivo de buscar casuisticamente a igualdade e a justia fiscal. As do CTN, pela sua preocupao com a interpretao literal, com a hierarquia de mtodos e com a proibio de analogia engajam-se, desenganadamente, na defesa da segurana jurdica. As normas de interpretao do Direito Tributrio, em suma, introduzem a desarmonia no sistema de valores, pelo que se tornam ilegtima e invlidas. Se interpretadas no sentido de que no prejudicam o equilbrio entre os princpios e as idias jurdicas fundamentais, tornam-se suprfluas, pois os valores no se traduzem em linguagem normativa e a sua concretizao depende da qualidade do ordenamento jurdico e da prtica interpretativa. Em sntese, o que devemos seguir a postura, to-somente, de que as normas de Direito Tributrio sejam interpretados em harmonia com os postulados postos na Constituio Federal, todos voltados para a construo de uma democracia plena onde a dignidade humana e a cidadania sejam consideradas como o centro de todas as suas atenes.

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13. PRINCPIOS CONTRIBUTIVA

REGEDORES

DA

CAPACIDADE

13.1 TEORIAS QUE PERMITEM O AUMENTO DA ARRECADAO E A SUA INFLUNCIA NO AUMENTO DA ARRECADAO a) Interpretao econmica do Direito Tributrio e o uso da analogia. Teoria divulgada a partir da Alemanha, por Enno Becher, tem origem no art. 4 do Ordenamento Tributrio Alemo, de 31.12.1919: Art 4 - Na interpretao das leis fiscais deve-se levar em conta a sua finalidade, o seu significado econmico e a evoluo das circunstncias. Essa teoria denominada de teoria da considerao econmica ou da preponderncia do contedo econmico dos fatos, tem por finalidade buscar o significado econmico das leis tributrias com base no princpio da igualdade, onde situaes econmicas iguais devem ser tratadas de forma igual, independente da forma jurdica adotada na operao, visando a uma distribuio uniforme dos encargos sociais. b) Teoria do abuso de forma consiste em coibir o uso de uma forma jurdica atpica ou no comum para um negcio obrigando a utilizao da forma tpica ou normal para o mesmo negcio, que permitiria uma maior incidncia fiscal (no sentido da arrecadao de receita). Questionamentos: At que ponto pode a Administrao Tributria considerar abusiva a forma jurdica adotada numa operao se esse meio perfeitamente autorizado em lei?

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Qual o critrio lgico e objetivo para desconsiderar a forma atpica ou no comum e adotar-se a forma tpica ou mais comum para o negcio? Essa teoria coloca o direito numa camisa-de-fora. O mundo empresarial, e a insere-se tambm a Administrao Pblica, tem na dinmica sua principal particularidade. Dizer o que abusivo ou no, investe o intrprete de um subjetivismo sem medidas. No se pode impor ao empresrio a forma da compra e venda para transferir um imvel sociedade, incidindo imposto de transmisso, ao invs de fazer uso da incorporao de bens ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, no incidindo o imposto (artigo 156, 2, inciso I, da CF 88). Atitudes desse porte levam a um autoritarismo das formas, na medida em que manieta a livre iniciativa, fixando um regramento estanque e uniforme. O Estado Democrtico de Direito no comporta teorias dessa magnitude, assim critica em tudo a doutrina clssica. c) Teoria do abuso de direito Outro desdobramento da interpretao econmica a teoria do abuso de direito. Ela tem a nota de considerar ilcita a conduta do contribuinte que pretende exclusivamente a economia de imposto, fundamentando-se no uso imoral do Direito. O intrprete aplicaria uma regra moral prpria, convertendo-a numa regra jurdica a incidir em cada caso. Para cada situao existir uma regra moral especfica. Seu campo de incidncia o plano da moral, o que rejeita o princpio da legalidade e o valor segurana jurdica. H quem a defenda(47), associando-a ao princpio da solidariedade, onde o Estado tem a prerrogativa de tributar e o indivduo tem o dever de participar do custeio das despesas pblicas. A corrente doutrinria mais tradicional, jungida ao princpio da tipicidade fechada, no aceita esse argumento. Acredita que compete ao indivduo, dentre vrias alternativas lcitas oferecidas pelo ordenamento, optar qual o caminho lcito a tomar. No se pode obrigar algum a pagar mais tributos se h

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soluo lcita dentro do ordenamento que o autorize a pagar menos tributos. O que existe o dever de pagar tributos, o dever de custear as aes destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social, o dever de contribuir para satisfazer as necessidades sociais, mas no o de pagar mais tributos sobre a mesma situao (como no caso da incorporao de bens ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, visto acima). Essas teorias possuem o mesmo efeito da interpretao econmica, pois elas proporcionam ao intrprete desprezar a forma ou a realidade jurdica para considerar to somente o contedo econmico da operao. 13.2 O princpio da capacidade contributiva como critrio justo de repartio da carga de impostos. a) O contedo do princpio da capacidade contributiva (Justia Fiscal e Princpio da Capacidade Contributiva Klaus Tipke e Douglas Yamashita Edit. Malheiros): - Princpio da capacidade contributiva como princpio indeterminado, mas determinvel. - Princpio da capacidade contributiva: vale para todos os impostos de finalidade fiscal. - Princpio da capacidade contributiva como princpio de individualidade. - Princpio da capacidade contributiva como princpio de realidade. - Princpio da capacidade contributiva: protege o mnimo existencial. - Princpio da capacidade contributiva e tributao das empresas. - Princpio da capacidade contributiva: no tolera direitos de escolha da conseqncia jurdica. b) Eficcia do Princpio da Capacidade Contributiva no Brasil

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- Eficcia do princpio da igualdade e da capacidade contributiva - Supremacia constitucional versus discricionariedade legislativa c) Princpio da capacidade contributiva e princpio da progressividade d) Princpio da capacidade contributiva ao imposto de renda: Teoria da fonte e teoria do acrscimo patrimonial (esta foi recepcionada pela CF de 88). Violao ao princpio da capacidade contributiva em matria de imposto de renda: - Tributao definitiva ou exclusiva na fonte pelo imposto de renda de pessoas fsicas : - Discriminao de rendimentos segundo sua origem, e no segundo seu valor pecunirio - Violao do princpio da disponibilidade de renda - Excludente constitucional da antijuridicidade da violao do princpio da capacidade contributiva? - Mtodos de redistribuio de renda: substituio do imposto cedular pela progressivade - Justificativa constitucional do mtodo parcialmente analtico em vigor? CONCLUSO DOS AUTORES ACIMA CITADOS: (SOBRE A VIOLAO AO PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA EM MATRIA DE IMPOSTO DE RENDA): I) A TRIBUTAO ISOLADA E DEFINTIVA DE GANHOS DE CAPITAL, GANHOS EM APLICAES DE RENDA VARIVEL E RENDA FIX INCONSTITUCIONAL, PORQUE FERE O PRINCPIO DA TRIBUTAO ISONMICA SSEGUNDO A CAPACIDADE ECONMICO-CONTRIBUTIVA AO TRATAR DESIGUALMENTE RENDIMENTOS QUANTITATIVAMENTE IGUAIS. SEMPRE QUE DESPESAS DEDUTVEIS EXCEDEREM OS RENDIMENTOS

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INTEGRANTES DA BASE DE CLCULO E HAVENDO RENDIMENTOS POSITIVOS SUJEITOS TRIBUTAO DEFINITIVA, ESTA SER INCONSTITUCIONAL, POR IMPOSSIBILITAR AS DEDUES DE TAIS ELEMENTOS NEGATIVOS DA RENDA. A ANTIJURIDICIDADE DA VIOLAO DO PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA PELA TRIBUTAO DEFINITIVA NO SANADA PELO PRINCPIO DO ESTADO SOCIAL REDUTOR DA DESIGUALDADES SOCIAIS (ART. 3, III, E 170, VII, DA CF/1988), POSTO QUE A TRIBUTAO DEFINITIVA NO REALIZA REDISTRIBUIO DE RENDA ALGUM, DEVIDO INCOERNCIA VALORATIVA, QUE, POR SUA VEZ, SIGNIFICA UMA OFENSA AO PRINCPIO DA IGUALDADE. II) UMA SEGUNDA VIOLAO AO PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA RESIDE NA INDEDUTIBILIDADE DE CERTAS PROVISES NO LUCRO REAL. MUITO EMBORA PREVEJA A DEDUTIBILIDADE DAS TRS PROVISES QUE MENCIONA, O ART. 335 DO REGIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA/1999 PROBE A DEDUTIBILIDADE DE QUAIQUER OUTRAS PROVISES, DENTRE AS QUAIS DESTACAM-SE, POR SUA ENORME RELEVNCIA, AS PROVISES PARA RISCOS FISCAIS, TAIS COMO POTENCIAIS AUTUAES COM PEQUENAS CHANCES DE XITO PARA O CONTRIBUINTE, AS PROVISES PARA OUTROS PASSIVOS CONTINGENTES, TAIS COMO GARANTIAS CONCEDIDAS PARA COBERTURA DE COMPROMISSOS DE TERCEIRO QUE PROVAVELMENTE SE TORNARO OBRIGAES DA EMPRESA OU VALORES RECEBIDOS QUE DEVERO SER RECLAMADOS POR TERCEIROS. e) APLICAO DO PRINCPIO DA CAPAC IDADE CONTRIBUTIVA AO ICMS

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I) O ICMS como imposto sobre o consumo final - Princpio da no-cumulatividade e consumo final - Princpio da no-cumulatividade, direito ao crdito e destaque do imposto. II) Princpio da seletividade do ICMS e consumo final - Princpio da capacidade contributiva objetiva e ICMS III) Incidncias indiretas sobre o consumo final: o objeto do imposto como fato-signo presuntivo do bem tributvel no ICMS IV) VIOLAES AO PRINCPIO DA TRIBUTAO ISONMICA SEGUNDO A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - Profanao do mnimo existencial - Indevida incidncia sobre doaes - Incluso do ICMS e sua prpria base de clculo. (AINDA DO AUTOR KLAUS TIPKE E DOUGLAS IAMASHITA, EM JUSTIA FISCAL E PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA) = MALHEIROS). 14. A NOO DE CAPACIDADE CONTRIBUTIVA NO SE RESUME AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 145, 1 DA CF. OUTROS DISPOSITIVOS DELE CUIDAM: ART. 150, IV (VEDAO DO CONFISCO); 153, 2, I, E 156, 1, I ( PROGRESSIVIDADE EXPRESSA DO IMPOSTO DE RENDA E DO IPTU); ART. 153, 3, I E II, E 155, 2, I E III (SELETIVIDADE DE ALQUOTAS E A NOCUMULATIVIDADE DO IPI E DO ICMS); ART. 7, IV (DISCRIMINAO DOS ITENS QUE DEVEM SER CONSIDERADOS PARA A FIXAO DO SALRIOMNIMO). 15. A NOO DE CAPACIDADE CONTRI BUTIVA AFINA-SE COM OUTROS DIREITOS CONSTITUCIONAIS ALM DO DIREITO DE PROPRIEDADE, COM O QUAL GUARDA RELAO NECESSRIA. OLVIDANO O

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RESPEITO CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, PODE O LEGISLADOR, TAMBM, VIR A CERCEAR OU OBSTAR AO EXERCCIO DE OUTROS DIREITOS, TAIS COMO O DIREITO EDUCAO, O DIREITO SADE, A LIBERDADE DE INICIATIVA E A LIBERDADE DE PROFISSO ( REGINA HELENA COSTA, EM PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA MALHEIROS). 16. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DIREITOS FUNDAMENTAIS CONCLUSES DE REGINA HELENA COSTA, EM PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA MALHEIROS. a) O Estado, por via da tributao, no pode, sob pena de praticar confisco (art. 150, IV, CF), desrespeitar o principio da funo social da propriedade, impondo-lhe alta carga tributria que impea o exerccio desse direito fundamental. b) A liberdade de iniciativa no pode ser obstada pelo exerccio de tributao ignoradora da capacidade contributiva. (art. 170,Caput, c/c o art. 5, XII, ) c) Princpio da nol-obstncia do exerccio de direitos fundamentais por via da tributao, segundo o qual os diversos direitos e liberdades devem conviver harmonicamente com a atividade tributante do Estado. d) Se a lei Maior assegura o exerccio de determinados direitos, que qualifica como fundamentais, no pode tolerar que a tributao, tambm constitucionalmente disciplinada, seja desempenhada em desapreo a esses mesmos direitos. e) O direito sade, direito de todos e dever do Estado, assegurado pelo art. 196 da Lei Maior, deve ser tutelado pela tributao, no podendo, por exemplo, os valores referentes s despesas mdicas e com seguro-sade ser considerada renda tributvel para efeito de imposto de renda. f) A educao, por sua vez, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a

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colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (art. 205. Do mesmo modo, as despesas com a educao, do contribuinte e seus dependentes, no podem integrar a renda tributvel, sob pena de se violar direito fundamental. 17. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRIBUINTE a) O princpio da legalidade para exigir ou aumentar tributos (Esse princpio exige que a norma tributria contenha todos os elementos necessrios incidncia da imposio tributria: sujeito ativo, passivo, fato gerador, base de clculo, alquota, destinao especfica, quando existir exigncia constitucional). b) As normas referentes as taxas devem identificar expressamente o servio prestado ou posto disposio do cidado contribuinte. c)