Faculdade de Direito de Vitria FDV Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais Mestrando: Fausto Siqueira Gaia

Fichamento da obra: Mller, Friedrich. Fragmento (sobre) o Poder Constituinte do Povo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

Captulo I

O poder constituinte uma expresso da linguagem e, como tal, se expressa ou seja se

materializa em um texto escrito. H legitimaes extramundanas das pessoas e

dos grupos dominantes, por meio da afirmao de governar para o povo. Passa-

se a invocar o povo, em vez de Deus, como no passado, para servir como posio real dos donos de poder. O discurso sobre o poder constituinte deve ser inicialmente justificado, antes de se analisar sobre o prisma justificador que, no dizer de Friedrich Mller1, legitimador do ordenamento constituinte de poder-violncia. O discurso do poder constituinte somente legtimo quando no tratado como texto ideolgico, mas sim como parte do direito vigente, ou seja, positivado. Para o autor a expresso poder constituinte do povo representa uma iluso, onde teria um Estado Social com a participao efetiva do povo, ou seja, a totalidade de grupos e pessoas. O povo foi utilizado como boca para fora e conduzido a campos de batalha por todos os interessados no poder ou no poder-violncia, sem que antes lhe tivessem perguntado2. O autor trata que o povo sempre foi utilizado como massa de manobra para a obteno do poder, mas que na realidade quem est por trs so grupos formados por classes que detm o poder decisrio. O sistema feudal utilizou a figura de Deus, como fonte de legitimao, que tornavam nulas as contradies reais entre ricos e pobres, poderosos e impotentes. J o Estado Moderno, passou a utilizar um fundamento de legitimao intramundana. O discurso da soberania do povo expressa que o povo tenha lutado por uma forma de sociedade que superaria futuramente o sistema feudal e o seu fator monrquico3.

Mller, Friedrich. Fragmento (sobre) o Poder Constituinte do Povo . So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 20. 2 Op. cit. p. 22. 3 Op. cit. p. 23.

Primeiro houve transformaes sociais, depois econmicas e, finalmente, passaram a reflexo da soberania. A soberania passou da figura do prncipe, legitimado na figura de Deus, para o povo, representado pela burguesia, que lutava por uma nova forma em prol de uma sociedade nova no seu contedo. O poder constituinte do povo uma representao harmonizadora, unitria, medida que contradies existentes (ou persistentes) em conformidade com ou apesar da Constituio podem parecer justificadas no tocante ao seu contedo pelo fato de que o povo as teria dado ou no eliminado, que ele, portanto, as teria querido de qualquer modo4. A Constituio oriunda do povo considerado em sua totalidade, no ditada por um grupo ou mesmo representando soluo de compromisso de um grupo. O poder est constitudo em todos os tipos de Estado. O Estado que prima pela separao dos poderes, garantia de direitos fundamentais est garantido pelo poder constituinte. O poder constituinte representa o poder do povo de constituir-se. No o diploma que faz da Constituio uma constituio, mas sim a prxis. No h poder constituinte do povo onde o poder contempla o povo em alienao, onde o povo no encontra a si mesmo, mas apenas a violncia de um Estado que mantm um povo para si5. Na poca do surgimento das Constituies, ela objetivou apenas beneficiar a classe ascendente. Aos integrantes da classe oprimida, no se deu o mnimo para a subsistncia (trabalho e po). Os direitos de liberdade eram para as classes privilegiadas. Os direitos de liberdade funcionavam como duplamente legitimadoras, ou seja, como negao da prxis e como teoria de sua imagem contrria. O poder constituinte um conceito com finalidade em Sieys. Para Mller, a ideia de poder constituinte do povo um conceito para sua

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Op. cit. pp. 24-25. Op. cit. p. 27.

autodominao. um conceito finalista de dominadores. um conceito que revela a vontade dos dominantes. As normas infraconstitucionais devem ser institudas precisamente por aqueles contra os quais elas podem ser executadas (impostas) efetivamente (i., segundo as relaes dadas de classe, de comunicao e, bem genericamente, de poder-violncia)6. Os dominantes instituem as normas nos grmios representativos. O autor faz uma crtica, ao apontar que aos dominantes tambm seriam aplicadas as normas criadas. Para Mller7, o cerne da Constituio formado por textos de normas; uma Constituio enquanto diploma contm apenas textos de normas. A textificao do poder constituinte critrio para aferir a legitimidade, mas para o autor somente seria legtima medida que a prxis jurdica continua em conformidade com os respectivos textos de normas (do poder constituinte)8. Para o autor, o poder constituinte e a legitimidade, o direito revolucionrio e o direito resistncia so conceitos jurdicos. Para Carl Schmitt, a Constituio teria vigncia por ter sido fruto de uma vontade. O direito consuetudinrio fruto da vontade da coletividade e, como tal, respeitado pela populao, pois ordena condutas, impe sanes, dentre outros atributos de normas jurdicas. O costume respeitado desde que mantenha seu carter vinculante, bem como seja capaz de responder questes atuais, e ser assegurado, sancionado, imposto nessas funes pela organizao do Estado. Mller critica Carl Schmitt ao afirmar que a resposta sendo: a norma vige por ter sido instituda no responde o que significa viger.

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Op. cit. p. 30. Op. cit. p. 31. Op. cit. p. 31.

Para os positivistas, a norma textificada condio sine qua non para ser NORMA. A norma vige porque foi instituda positivamente. O mero ato de instituir no suficiente; a vigncia no sentido mencionado confere concreo, eficcia social ao fato de estar institudo.9.

Captulo II O direito vigente pode ser o direito material ou processual. Como processo, o poder constituinte: deve haver eleio de um grmio constituinte pelo povo ou um plebiscito sobre o anteprojeto de constituio ou em adequao a um Estado Democrtico de Direito ambas as coisas10. O autor afirma que a Lei Fundamental Alem de 1949 no observou essas exigncias. A referida Constituio Alem sustenta-se na participao popular nas eleies de 1949 e no argumento de constituio tcita da Constituio por fora de sua prtica pelo povo11. A Lei Fundamental de 1949 no observou nada, em termos de tcnicas processuais, que pudesse ser relacionado com poder constituinte12. O poder constituinte deve ser pensado efetivamente como o povo em sua totalidade, sem intermedirios na constituio de uma Constituio. Esses intermedirios tambm no devem estar presentes como instncia de preservao, alterao, revogao ou substituio da constituio. Representa a democracia plebiscitria sem restries. Para o autor 13, ...a iniciativa popular, a realizao e a avaliao deveriam estar tambm atividade nas mos do povo.

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Op. cit. p. 35. Op. cit. p. 37. Op. cit. p. 37. Op. cit. p. 37. Op.cit. p. 38.

Afirma Mller que normas adicionais sobre a vigncia da Constituio fazem-se necessrias, ou seja, normas para sua revogao, alterao e complementao. Todavia, afirma o autor 14 que essas normas processuais esto dimensionadas de forma representativa, justamente negando ao povo o poder constituinte no sentido direto e ftico. Pressupostos para a participao do povo na constituio de uma Constituio: Tese: o povo deve estar organizado ou ser organizvel sob o prisma poltico. Deve haver motivao do povo. Friederich Mller d o exemplo do Congo: povo sem elite poltica dominante, associado ao fato de haver diversidade cultural do povo (mais de 200 tribos), sem conscincia nacional, nenhum poder econmico para a populao aborgene e grupos polticos organizados apenas em nveis local e regional. O autor trata da Lei Fundamental alem. Afirma que a mesma no foi precedida de uma convocao da assembleia constituinte pelo povo, nem mesmo passou por um referendo. Na referida Lei Fundamental, no h limites de contedo do poder constituinte. (art. 79, III, da LF somente trata dos limites materiais de alterao da Constituio). Na Constituio alem, o poder constituinte pertence tambm ao Poder do Estado (PODER LEGISLATIVO), onde os requisitos de alterao constitucional figurariam no art. 79 e cujo procedimento de alterao constitucional o de legislao normal. O poder constituinte pertence ao povo, mas age por fora do poder constituinte. O autor critica a lei fundamental alem, ao argumento de que o poder constituinte no est nem diretamente nem indiretamente nas mos do povo. A Constituio alem tem sua legitimidade pela fora perdurante do poder

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Op. cit. p. 38.

constituinte, i. , por fora da permanncia no cerne da Constituio por meio da prxis estatal continuada e de seu reconhecimento implcito pel o povo.15. A entrada em vigor da Lei Fundamental de Bonn necessitava (art. 144) da aceitao pelas representaes populares em 2/3 dos Estados enumerados no art. 23, I. Em perspectiva democrtica, os parlamentos e os conselhos dos estados, que encarregaram os deputados do Conselho Parlamentar da formulao dos contedos da Lei Fundamental, no tinham nenhum poder jurdico para tal16, pois eles tinham recebido um mandato somente para a legislao ordinria e, ainda assim, limitado no mbito do territrio estadual. No tinham legitimidade para criar uma Constituio federal. A doutrina dominante fala que, na Alemanha, houve anuncia indireta, por meio da participao nas eleies para o Parlamento Federal de 1949, ou mesmo, plebiscito tcito. Para o autor, a afirmao do Prembulo de que o Povo Alemo teria decidido a Lei Fundamental por fora do seu poder constituinte uma fico na Cincia Poltica17. O autor afirma que, embora na democracia o poder constituinte parta do povo, este no autor da Constituio. Com isso, est fora de cogitao que o parlamento busque no povo conselhos ou mesmo uma deciso sobre o que ele deve pensar e fazer...Muito menos ainda entra em cogitao como autor da constituio da Constituio aquele povo ao qual se dirige a pesquisa de opinio18. Smend afirma que os procedimentos para a sua confeco no so decisivos para a legitimidade. A vigncia da Constituio est mais ligada sua fora normativa.

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Op. cit. p. 44. Op. cit. p. 45. Op. cit. p. 47. Op. cit. p. 48.

Captulo III O poder constituinte no deve representar apenas um acontecimento temporalmente definido ou processo de preparao da Constituio (deliberao e realizao de votaes), mas como norma para um critrio de aferio da legitimidade da Lei Maior, por meio da permanncia da prxis constitucional. Dessa forma, o poder constituinte deve ser exercido, no de forma real, mas de forma simblica, pelo povo, atravs da no-revoluo, no-resistncia, pela participao nas eleies e votaes. O exerccio do direito revolucionrio expresso do poder constituinte mais prximo, da mesma forma que o exerccio do direito resistncia. A revoluo direcionada para frente, ou seja, no para preservar a Constituio, mas sim para substitu-la por uma nova. A revoluo no remetida ao texto da velha Constituio, j que sua base essencialmente ideolgica. Os artigos 1 e 20 da Lei Fundamental de 1949 possuem carter normativo, no sendo meras normas de inteno. So normas jurdicas fundamentais. Poder Constituinte do povo: CONSTITUIO

O ordenamento jurdico agrupa-se em torno de elementos normativos. O Estado constitudo legtimo quando o seu poder se origina em uma Constituio que corresponde a um determinado contedo nuclear da famlia constitucional19. A Constituio fruto de um processo histrico. Constituies so tanto mais conglomerados de privilgios, posies, ativos patrimoniais, objetivos estatais especficos de grupos, quanto mais o povo no for unitrio e os autores efetivos da dao forem heternomos entre si20.

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Op. cit. p. 56. Op. cit. p. 56.

A constituio da CF consensual, mas com deciso da maioria. Para resistir diante da legislao infraconstitucional, a CF deve ter unidade formal do documento e dignidade mais elevada em termos de hierarquia de normas. As normas da CF so heterogneas, em razo de sua origem e funo histrica. O povo deve aparecer como sujeito poltico emprico. O povo o ponto de partida de legitimao e simultaneamente a instncia perante a qual esse poder se deve responsabilizar permanentemente21. A populao est sempre dividida em grupos e classes sociais, sem falar nas diferenas entre gneros (homens x mulheres). Os homens sempre retiraram direitos das mulheres. A histria transborda tentativas direcionadas pela violncia e pela ideologia em transformar grupo de pessoas em povo, nesse sentido aponta o autor expulso, reassentamento forado, obrigao ao exlio individual, extermnio, deportao a regies inabitveis; ou tambm missionarizao forada, presso assimilatria de outra natureza22. Grupos como colonizados, minorias tnicas, raciais ou religiosas so impedidas de pertencer ao sujeito coletivo do poder constituinte. H dois grupos (mulheres e pobres) que no puderam ser eliminados ou assimilados por nenhum dos atos violentos antes mencionados. Em todos os casos, para o autor, a populao heterognea unificada em favor dos privilegiados. Os grupos dominantes, por meio do monoplio da linguagem, colocam o povo como constituinte. Para o autor, h um lema: faa-se o poder-violncia constitucional onde antes existiu o poder-violncia sem direito!23. A legitimao da Constituio com base no poder constituinte do povo deve se expressar na seguinte equao: PROCEDIMENTOS DEMOCRTICOS DA CONSTITUIO DA CONSTITUIO + CONTEDO
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Op. cit. p. 60. Op. cit. p. 62. Op. cit. p. 63.

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NUCLEAR NO NVEL MAIS ELEVADO DA HIERARQUIA DAS NORMAS + EXCLUSO DE QUALQUER DISCRIMINAO CONTRA A POPULAO. O autor afirma que, na realidade, nunca o povo que constitui para si a Constituio, mesmo no caso de aclamao, plebiscito, nem mesmo na anuncia por meio de representantes. Somente verdade em revoluo popular autntica. Mesmo assim, o autor questiona que nesses casos no haveria consenso. Povo na Grcia (Pricles) representa o homem, livre e ateniense. O poder constituinte funciona como um conceito encobridor de contradies: as minorias e os no-participantes no tm voz, no podem participar do resultado, embora sejam juridicamente afetados por ele. O poder constituinte espelha ilusoriamente um povo, principalmente tomando em considerao as minorias. Ser que a LF (lei fundamental) est suficientemente legitimada, seja na perspectiva do poder constituinte de origem plebiscitria ou de origem representativa? O poder constituinte um poder de direito, e como tal, fundamenta, mediante a instituio de uma Constituio, um Estado juntamente com seu poder de Estado. Todo o poder do Estado poder de direito. Poderes do Estado so tais competncias, poderes e tarefas (juntamente com a sua atualizao), criadas pela Constituio para esse Estado concreto, sendo, por conseguinte, geradas de iure, bem como distribudas, coordenadas e providas de prescries de controle e instituies24. O Estado no titular do poder, nem mesmo fonte geradora, pois este emana do povo.

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Op. cit. p. 76.

...no caso do exerccio (...) do poder constituinte o velho Estado no mais existiria (caso tivesse existido) e o novo Estado ainda no existiria, portanto o poder constituinte do povo no poderia ser nenhum poder do Estado, mas apenas algo mais elevado, originrio, no convence, pois o Estado justamente no titular no sentido do sujeito dos poderes do Estado, apenas o seu campo de realidade, de tarefas, de realizaes, seu mbito de atribuies e atuao25. O autor critica o trecho supra ao dizer que entre os poderes do Estado est tambm o poder fundamentalmente fundamentador, atinente ao cerne, i. , o poder constituinte26. Assim, o poder constituinte o cerne de toda carta. Assim, todo e qualquer poder do Estado restante seria um poder constitudo e limitado. Poder do Estado mais amplo que poder constituinte. Ambos tm o povo como referencial. Os grupos humanos so formas de organizao de poder sobre as pessoas e coisas, a exemplo dos cls e grupos familiares. O poder constituinte um poder normativo que, segundo Mller, no age apenas uma nica vez, aguardando a prxima deciso revolucionria. Na verdade, uma norma, que de forma atuante no tempo, de uma permanente instncia de responsabilizao chamada povo27. Bodin trouxe um conceito de soberania do Estado, vinculando a uma monarquia absolutista freada pelo Direito Natural. Hobbes trata da soberania do prncipe trazida a ltimas consequncias. Rousseau trouxe a soberania popular com nfase na democracia. Locke traz a Constituio como fonte jurdica suprema, com poder constituinte como instncia de legitimao propriamente dita. Locke traz a vontade do povo (soberania constitucional).

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Op. cit. p. 78. Op. cit. p. 78. Op. cit. p. 81.

A expresso poder constituinte da LF, no sentido de deciso mediada do povo, influenciada por Locke e no por Rousseau. O Estado Constitucional ingls (Locke) tinha como funo de apreender em forma jurdica e estabilizar normativamente assegurando de forma duradoura as conquistas da burguesia. Em Locke, o poder constituinte do povo ancorado na figura da burguesia economicamente ativa. (pp. 86-87) Poder Constituinte do povo nos EUA: a sociedade burguesa afastou-se do mercantilismo por razes de poltica econmica, invocando o princpio da liberdade econmica. A ideia de controle judicial tinha como objetivo refrear o parlamento, em razo do temor do governo da ral, ou seja, medo de possveis variantes da democracia direta. Esse temor predominou entre os federalistas, hoje conhecidos como os republicanos. O papel dos federalistas era o de solucionar a crise econmica e de legitimidade ocorrida com a guerra da independncia, em favor dos produtores urbanos, comerciantes, armadores, advogados dos Estados do Norte. A Constituio tinha como papel manter o poder hegemnico, de forma centralizada, que reconhecia a soberania popular e simultaneamente impedia qualquer governo de eficcia prtica. Os antifederalistas eram os agricultores, arrendatrios, os artesos urbanos. A concepo federalista, apoiada em um forte poder central e uma representao popular multiplamente mediatizada, enfraquecida, com estrita diviso dos poderes (system of checks and balances), deu o perfil Constituio Federal de 178728. Posteriormente, a parte dos direitos fundamentais foi acrescida como emenda Constituio americana. Cabem menos iniciativas ao povo, no servindo este para fazer controle do Poder Legislativo, tendo apenas a funo de controle dos juzes (fingidos como porta-vozes do povo).

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Op. cit. p. 89.

Da mesma forma que em Locke, o papel do Estado americano garantir direitos individuais de primeira dimenso: liberdade, vida, propriedade e busca da felicidade, sem falar na justia. O povo para Jefferson levado mais a srio, onde ao povo compete, diante do governo, uma funo de controle; para que ela possa ser eficaz, o governo deve ser descentralizado no caminho rumo autogesto29. A educao popular leva a uma maioridade poltica, onde em cada uma das suas geraes, o direito do povo deve ser posto em funcionamento mediante o reexame peridico da Constituio que deixa de vigorar automaticamente a cada 19 anos30. Na Frana, a Assembleia Nacional tentou realizar as ideias de Rousseau. Mas, trouxe lume a ideia de nao, de Sieys. A Conveno subsequente CF de 1791 foi formada por eleies gerais, cujos representantes tinham um mandato concebido pelo povo para outorgar uma Constituio. O povo tambm tinha o poder na Constituio de 1793 para emendar o texto constitucional. J a Constituio de 1795, com marca essencialmente burguesa, teve como marca o desaparecimento da iniciativa para emendas constitucionais e no consagrou nenhum direito resistncia. Os deputados estavam desvinculados dos eleitores, por meio do mandato livre. A eleio indireta com direito eleitoral censitrio fez da possibilidade de influir nos negcios do Estado um privilgio da burguesia proprietria31. Rousseau contraps a soberania do prncipe com a soberania popular. O povo deve ser entendido como poder homogneo, capaz de ao poltica. Sieyes faz crtica a Rousseau ao dizer que o povo com poder homogneo somente pode ser visto em locais de diminutas dimenses, como os cantes suos e no na Frana, com grande dimenso territorial e com povo socialmente e economicamente desiguais. A finalidade de um procedimento representativo da constituio da Constituio destinava-se, provavelmente, a abandonar a fico do povo unido e capaz

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Op. cit. p. 89. Op. cit. p. 89. Op. cit. p. 91.

de atuao poltica, destinava-se a levar em considerao o fato de o povo estar social e politicamente estruturado. D qualquer modo, isso no precisaria ter sido um empecilho para um plebiscito subsequente sobre o texto da carta32. - Expresses a partir do povo e do povo: devem ser tratadas normativamente. O poder do Estado, que deve partir do povo, e o poder constituinte, que deve ser do povo, dizem respeito ao cerne normativo da famlia constitucional...33. A dominao no Estado governo de um grupo, nunca realmente o governo de todos, quer dizer, da populao sobre si mesma. No Estado Constitucional Democrtico o governo , conforme se afirma, de todos (governo do povo), mas povo no populao34. As pessoas normalmente so inertes em matria de poltica constitucional, ou seja, so pouco treinadas a perceber e defender as possibilidades de autodeterminao poltica e, normalmente, esto mais ocupadas com assuntos mais importantes, ou seja, assuntos que lhe so mais prximos. Por que no somos sempre inertes? A maioria das pessoas esfora-se para sobreviver materialmente. Em regra, as pessoas no so anarquistas. Acresce-se inrcia individual a inrcia social, ou seja, nos grupos, a maioria dos membros delega funes e posies de liderana a outras pessoas; em regra procedem assim os membros com um superego normal, i., ... sem a pulso especialmente pronunciada para aparecer35. Alm disso, h a inrcia histrica, ou seja, mais difcil mudar estados existentes do que mant-los. As pessoas tendem a manter o status quo. Historicamente, o poder constituinte do povo ideologia de iniciao, no caso da constituio da Constituio. O povo pode ser motivado, como numa situao revolucionria.

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Op. cit. p. 91. Op. cit. p. 93. Op. cit. p. 93. Op. cit. p. 99.

Mesmo no caso do poder revolucionrio no sentido explicitado supra e mesmo no caso de um revoluo bem-sucedida, no portanto, o povo inteiro que constitui para si uma nova Constituio36. Outras questes sobre legitimidade: ...o Estado legtimo enquanto exercer o seu poder com base em uma Constituio que contm um determinado estoque nuclear de princpios da famlia constitucional37. A Constituio formada por textos de normas, cuja legitimidade aferida a partir do momento que a prxis constitucional se coaduna com eles. O Estado feudal mais antigo e o Estado absolutista fundamentavam suas legitimidades no supramundano. O Estado Constitucional burgus funda a legitimidade na legalidade, ou seja, em textos de normas e textos (princpios, garantias procedimentais, etc.), ou seja, assentado na linguagem (texto escrito). A LF de 1949 invoca o poder constituinte do povo para poder justificar-se. A questo da revoluo sempre se relaciona com o poder constituinte, em razo da pretenso de legitimidade. Legitimidade no deve ser um conceito poltico genrico, mas um critrio de aferio concretizvel a qualquer momento. Uma ordem deve ser considerada legtima se ela permitir que a pergunta pela legitimidade lhe seja endereada no somente por via do caminho por assim dizer externo da revoluo, mas por via do caminho do direito e no quadro do direito vigente 38 , ou seja, pela via interna. Estado revolucionrio no legtimo, embora os detentores do poder assim o diga, pois no baseado no poder constituinte do povo.

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Op. cit. p. 103. Op. cit. p. 104. Op. cit. p. 108.

O sistema jurdico de uma ditadura no , por conseguinte, Constituio. A questo primacialmente relevante no , portanto, quem possui o poder constituinte, mas o que o poder constituinte (a) significa funcionalmente e (b) tem por contedo39. O autor afirma que os textos das Constituies tendem a indagar a quem compete o poder constituinte. Ser que ele exerceu o poder constituinte? Ser que ele foi exercido por um no-titular? O autor responde que o exerccio pelo titular do direito ou tacitamente suposto ou afirmado contra os acontecimentos efetivos (vide a Lei Fundamental de Bonn de 1949). A quem compete o poder constituinte? As respostas como monarca, partido, lder, povo, demarca os limites externos do procedimento legtimo de constituio da Constituio. Se o poder constituinte pertence ao povo, isso exige um proceder democrtico. Mas esse proceder direto nem sempre ocorre, como afirma Mller. Com efeito, nunca o povo que constitui (para si) a Constituio, tambm no no caso da aclamao, nem no caso da votao secreta com resultado majoritrio, nem no caso da anuncia por via de representantes (na Lei Fundamental: com os representantes dos Estados da federao40. O autor afirma que mesmo no caso de revoluo popular, resta um problema de representao, pois no o povo inteiro que faz a revoluo, o povo no unido de forma homognea. Assim, afirma Mller, que o enunciado a quem compete o poder de constituir a Constituio fornece apenas critrios de aferio incompletos do que legtimo41.

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Op. cit. p. 112. Op. cit. p. 113. Op. cit. p. 113.

Ento, segundo o autor, a pergunta muda de quem deve constituir a CF para que ela seja legtima para o que deve ser constitudo para que o Estado funcione de forma legtima? A CF alem (art. 79) coloca o Estado de Direito acima da soberania popular, ou seja, coloca o cerne material do Estado Constitucional acima de um voluntarismo da vontade popular. O que o poder constituinte deve constituir para que esse Estado seja legtimo? Deve ter um texto de norma sobre o poder constituinte do povo, deve ter as consequncias processualsticas e deve conter as consequncias materiais de um Estado Democrtico de Direito. O autor informa que a CF de Hitler (1933): no importa se os donos do poder chegaram legalmente ou no ao poder (...), houve uma revoluo no sentido jurdico acima definido. O poder constituinte no norma positiva abrangente, mas sim princpio central no mbito da CF. O Estado alemo de 1933 no legtimo no pela atuao do poder constituinte do povo, nem mesmo pelo fato do povo ter realizado uma revoluo, ou mesmo a aclamado. Esse Estado foi ilegtimo porque careceu de um texto de norma sobre o poder constituinte do povo, porque careceu das consequncias processualistas e, sobretudo, porque careceu tambm das consequncias materiais em termos de um Estado Democrtico de Direito, derivadas desse poder do povo42. Para o autor, no importa se os titulares do poder tiverem chegado a ele de forma legal, pois tal critrio somente caracteriza a diviso entre o golpe do processo constitucional previsto. No caso da CF de 1933 de Hitler, esta faltou a textificao, faltaram os procedimentos democrticos de colocao em vigor e porque houve, materialmente, tirania, falta da diviso dos poderes, ausncia de qualquer forma

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Op. cit. p. 116.

de democracia no sentido de uma possibilidade concreta de destituir ou destituir por meio de votao e governo; e, outrossim, a igualdade jurdica, a proteo de minorias, os direitos fundamentais necessrios democracia no foram tratados como normativamente vinculantes43. Em 1933, houve uma alterao legal da CF alem, feitas sem violncia e corretas do ponto de vista processualista. No houve um golpe, mas sim uma revoluo, pois no houve violncia. Em 1933 houve uma revoluo no sentido jurdico, mediante alterao das prescries centrais da CF, por meio da maioria de 2/3. A ilegitimidade da revoluo de 1933 deu-se em razo da textificao, procedimento e contedo da norma. A mera realizao do procedimento democrtico no diz nada sobre a legitimidade, nada sobre se a nova Constituio pode viger ou no como atualizao do poder constituinte do povo44, mas mero indcio, no caso refutvel. O poder constituinte pode assumir uma funo de justificao pelo passado, por meio do progresso (soberania popular, democracia, diviso de poderes e direitos humanos) e funo de justificao pelo presente, por meio da anuncia em massa ou majoritria do povo. O autor trata tambm dos ento pases socialistas, informando que as Constituies no seriam legtimas, visto que no eram assegurados os direitos e garantias fundamentais, como tribunais independentes, direitos de ir e vir, diviso de poderes, etc. Somente quando as formas jurdicas de resistncia e do controle da inconstitucionalidade (da inconformidade com o cerne da Constituio) fracassarem na prtica, o direito resistncia e o direito revoluo podero ser exercidos legitimamente para (r)estabelecer a legitimidade45. Assim, a legitimidade se imiscui com a legalidade.

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Op. cit. p. 116. Op. cit. p. 118. Op. cit. p. 121.

Para o autor, em determinada perspectiva no h diferenas entre legitimidade e legalidade. A pergunta pela legitimidade j a pergunta por uma norma jurdica e com isso a pergunta por um modelo materialmente determinado de ordenamento, a pergunta por um esboo dos contedos do dimensionamento e da atividade da organizao estatal46. A legalidade no nenhum conceito contrrio legitimidade. A legalidade igualmente vale sempre, na situao normal e na situao de estado de exceo. Na situao de exceo, a legalidade est presente enquanto legalidade da legitimidade, pois no existem outras normas vigentes nesse instante, ex.: revoluo, constituio de um Estado, etc. Na situao normal, a legitimidade est presente enquanto legitimidade da legalidade, ou seja, enquanto o ordenamento jurdico se circunscreve ao mbito das orientaes prvias do cerne da CF. Tenso entre REVOLUO e PODER CONSTITUINTE DO POVO. O autor afirma que quando houver uma revoluo de cima para baixo, com alterao do chefe de poder, mas mantendo a CF, no h qualquer problema do poder constituinte. Para o autor, os conceitos de direito revoluo, direito resistncia, poder constituinte do povo e legitimidade so conceitos jurdicos. Se o poder constituinte do povo estiver positivado como texto de norma, ser-lhe- exigido num primeiro momento procedimentos democrticos de elaborao e entrada em vigor da CF. A LF de 1949 no obedeceu a tal exigncia. Os textos de norma sobre o poder constituinte do povo exige-se que no se afaste do cerne material do ordenamento jurdico, qual seja as clusulas ptreas. Captulo IV Questes no-solucionadas

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Op. cit. p. 122.

Exigncias para que um poder constituinte do povo seja tomado como direito positivo: textificao, procedimento e cerne da CF. Tudo que o povo empreendeu at agora em matria de constituio da Constituio tinha um carter mais mediado do que imediato, foi mais smbolo do que realidade47, ou seja, mesmo que tenha um procedimento amparado no direito positivo de elaborar e por em vigor uma CF, esta empreitada restringiu-se mediao (elaborao da CF por representantes do povo). Afirma o autor que o plebiscito sobre a aceitao do texto constitucional vulnervel, pois pode haver manipulao. Mesmo quando da discusso sobre a elaborao da CF h a intermediao de grupos, chamados de grmios de representantes.

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Op. cit. p. 134.