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Acrdo do processo 0000254-46.2010.5.04.0014 (RO) Redator: MARCELO GONALVES DE OLIVEIRA Participam: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA, BEATRIZ ZORATTO SANVICENTE Data: 19/01/2011 Origem: 14 Vara do Trabalho de Porto Alegre

EMENTA: Vnculo de emprego. Freteiro e empresa transportadora. A realizao de fretes est inserida nas atividades principais da reclamada, que uma empresa transportadora, e esse fato, por si s, j gera uma presuno de que h vnculo de emprego entre esta e o freteiro. Entretanto, se ele contratado para atender a uma demanda de trabalho excessiva e excepcional, que no pode ser atendida apenas pelos empregados e veculos da reclamada, na esteira do alegado pela preposta, pode at ser considerado um trabalhador autnomo, situao que deve ser analisada em cada caso concreto. Entretanto, incumbe empresa o nus de provar essa situao de excepcionalidade. No havendo essa prova nos autos, presume-se que a relao mantida pelas partes foi de emprego. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juiz da 14 Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente ALL AMRICA LATINA LOGSTICA INTERMODAL S.A. E ADIR LUIZ BERGJOHANN e recorrido OS MESMOS. As partes recorrem ordinariamente da sentena das fls. 76/102, proferida pela Exma. Juza Sonia Maria Pozzer. A reclamada, no recurso ordinrio das fls. 105/115, manifesta inconformidade em relao a: vnculo de emprego, anotao da CTPS, horas extras e intervalos, valores descontados e compensao. O reclamante, no recurso adesivo das fls. 132/134, requer a modificao do julgado em relao a: horas extras e intervalos e honorrios advocatcios. Os recursos so tempestivos e o da reclamada se encontra acompanhado das guias comprovantes dos recolhimentos de custas e depsito recursal. O reclamante apresenta contra-razes s fls. 124/130 e a reclamada s fls. 105/115.

Os autos sobem a este Tribunal para julgamento e so distribudos a este Relator. o relatrio. ISTO POSTO: 1. Vnculo empregatcio A reclamada insurge-se contra o reconhecimento do vnculo de emprego, alegando, em sntese, que o reclamante prestou servios de forma eventual, realizando fretes de produtos da empresa sem subordinao e dependncia econmica. Diz que a deciso afronta o disposto no art. 1 da Lei 7.920/84, que dispe sobre a inexistncia de vnculo de emprego entre o transportador rodovirio autnomo de bens e a empresa usuria do servio. O Juzo de origem entendeu que, como a reclamada no negou a prestao de servios, atraiu para si o nus de provar que o reclamante trabalhou de forma autnoma, mas desse nus no se desincumbiu a contento. Destacou que o depoimento da preposta da reclamada confirmou: que a empresa possua freteiros cadastrados e que apenas esses trabalhadores prestavam servios; que a empresa possui caminhoneiros empregados que realizam as mesmas tarefas que o reclamante; que o pagamento dos valores dos fretes era feito atravs do carto REPOM, que tambm servia para o pagamento de pedgios. Concluiu que as atividades do reclamante estavam diretamente vinculadas ao objeto fim da empresa, de forma regular, habitual, pessoal e mediante subordinao. No prosseguimento da audincia, o reclamante disse (fl. 69/70): que trabalhou para a reclamada desde janeiro/07 at o fechamento; que o depoente fazia entrega de bebidas; que utilizava seu caminho prprio; que o depoente fazia entrega com um ajudante; que este era pego em uma cooperativa; que a reclamada dava "um papelzinho" para o ajudante entregar cooperativa quando laborava; que o combustvel era descontado da carta frete, atravs de um carto; que as despesas pelo uso do veculo era por conta do motorista; que estima que, livre das despesas, recebesse em torno de R$ 1.500,00/1.600,00 mensais; que o depoente comparecia na empresa no domingo s 19h para fazer o carregamento; que este encerrava em torno das 24h, tendo que permanecer no local, pois no poderia sair com a carga; que em torno das 6h/7h saa com a carga retornando s 17h/18h e prestava contas sendo realizado um novo carregamento; que o depoente saa da empresa no sbado em trono das 17h e retornava aos domingos; que o pernoite no caminho era feito em todos os dias da semana; que cerca de duas a trs vezes por ms, por problemas nos canhotos, ficava sem laborar, ocasies em que ia para casa; que nunca ocorreu de a reclamada solicitar frete e o depoente no faz-lo (...). Ainda, foram utilizados como prova emprestada os depoimentos colhidos no processo n 0073000-98.2009.5.04.0028 (fls. 73/74).

A preposta da reclamada afirmou: que o reclamante era freteiro e era chamado quando havia necessidade em razo de excesso de carga de modo que a empresa no tem registros da poca do incio e final da prestao de servios; que o pagamento dos fretes realizados se dava atravs do carto juntado pelo reclamante nesta audincia; que os freteiros compareciam na empresa e faziam cadastro para que fossem chamados, preenchendo uma ficha com seus dados e do caminho; que essa ficha era arquivada; que o trmino das atividades da reclamada com a Ambev ocorreu em setembro de 2008; que as atividades do reclamante eram fazer entrega em mercados e bares da grande POA e interior do estado; que a reclamada tinha motoristas empregados que faziam essas mesmas atividades, com caminhes da reclamada; que os freiteiros eram obrigados a abastecer 33% da carta frete de combustvel no posto Mega Standart; que em POA e grande POA os ajudantes eram trabalhadores do sindicato, pagos pela reclamada, e no interior do estado a reclamada fornecia em dinheiro para que os freteiros contratassem ajudantes; que o carto juntado pelo reclamante tambm servia para pagar o pedgio; que aps as entregas o depoente tinha que prestar contas na reclamada dos produtos entregues ou do dinheiro arrecadado; que no sabe informar quantos freteiros trabalhavam; que o horrio dos freteiros variava de acordo com a programao, mas normalmente trabalhavam das 08h s 18h ou 18h30min; que os freteiros tambm podiam ser chamados no prprio dia de trabalho quando era verificado pelo volume da carga que com os veculos prprios no teriam condies de realizar o servio integralmente; que na carta frete constava horrio gerado pelo computador, no sabendo especificar se era de entrada ou de sada. E a testemunha Sergio disse: que trabalhou para a reclamada, como freteiro, de abril de 2002 at setembro de 2008; que o depoente fazia fretes diariamente; que pegava a ordem de carregamento s 19h, entrava para no ptio s 22h e carregava at s 02h ou 03h; que no outro dia saa da empresa s 06h para as entregas; que das 03h s 06h o depoente dormia no caminho, no ptio da empresa; que o depoente fazia entregas at s 15h ou 16h, retornava empresa e ficava at s 17h ou 18h; que iniciava a atividade s 19h de domingo e trabalhava at sbado s 17h ou 18h; que o reclamante fazia a mesma atividade do depoente, fazendo a mesma jornada; que depois das 17h ou 18h comeava novamente o procedimento de carga do caminho; que no havia intervalo; que jantava em um bar prximo reclamada quando dava tempo, mas refere que se j tivesse entrado com o caminho para carregamento, no dava para jantar; que durante o carregamento o motorista tinha que acompanhar o caminho pois os camines ficam em fila se movimentando pelo ptio da empresa enquanto so carregados e depois deixados no setor em que a carga amarrada; que em setembro de 2008 todos pararam de trabalhar na reclamada porque ela deixou de trabalhar para a Ambev (...). A realizao de fretes est inserida nas atividades principais da reclamada, que uma empresa transportadora, e esse fato, por si s, j gera uma presuno de que h vnculo de emprego entre esta e o freteiro. Entretanto, se ele contratado para atender a uma demanda de trabalho excessiva e excepcional, que no pode ser atendida apenas pelos empregados e veculos da reclamada, na esteira do alegado pela

preposta, pode at ser considerado um trabalhador autnomo, situao que deve ser analisada em cada caso concreto. Sendo assim, a existncia da habitualidade na prestao dos servios o elemento fundamental que distingue a relao de emprego do trabalho autnomo em casos como este. Da anlise dos depoimentos juntados aos autos, verifica-se que no h provas de que o reclamante prestava servios de forma eventual. Ele afirmou que laborava diariamente, porm seu depoimento no tem valor probatrio. A preposta afirmou que ele trabalhava quando havia necessidade em razo do excesso de carga, o que no esclarece a freqncia com que ele laborava. E o depoimento da testemunha relativo a outro processo e sequer menciona a situao do reclamante deste processo, tambm no servindo como prova. Diante dessa situao, cabe ao julgador decidir por presuno desfavorvel a quem tinha o nus de provar suas alegaes, que, no caso em tela, era a reclamada. Primeiro, porque alegou que o reclamante um trabalhador autnomo que trabalhava de forma eventual, atraindo para si o nus probatrio, ante o disposto nos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC. Segundo, repete-se, porque o transporte de cargas sua atividade-fim e a regra que atende ao disposto no ordenamento jurdico que os freteiros que lhe prestam servios sejam empregados. A necessidade espordica de um nmero maior de trabalhadores que autorize a contratao de forma autnoma uma exceo, pelo que deve ser provada essa situao de excepcionalidade. No havendo essa prova nos autos, presume-se que a relao mantida pelas partes foi de emprego. Nem se argumente que h afronta ao art. 1 da Lei 7.920/84, uma vez que essa norma no exclui a possibilidade de o proprietrio de um veculo ser empregado, ao contrrio, exatamente com a finalidade de possibilitar a existncia de relao de emprego que utiliza a expresso sem vnculo empregatcio. Portanto, nega-se provimento ao recurso. 3. Anotao da CTPS A recorrente argumenta que a sentena no lhe concedeu tempo hbil para a anotao da CTPS, pelo que requer a dilao do prazo para no mnimo 10 dias. Nas contra-razes, o recorrido no se insurgiu em relao a este pedido. Como houve a anuncia tcita do reclamante, em princpio, a dilao do prazo no ir acarretar-lhe prejuzos. D-se provimento ao recurso, para deferir a dilao do prazo para anotao da CTPS para 10 dias. 4. Horas extras

A reclamada sustenta que no devido o pagamento de horas extras, pois o reclamante exercia atividade externa, incompatvel com o controle da jornada de trabalho, sendo dele o nus de provar a realizao de horas extras, do qual no se desincumbiu. A magistrada que prolatou a sentena entendeu que a reclamada tinha o nus de provar que o reclamante est inserto na norma do art. 62, I, da CLT, do qual no se desincumbiu, em razo do teor do depoimento da preposta. Por isso, condenou a reclamada ao pagamento de horas extras alm da 8 diria e 44 semanal, arbitrando as jornadas de trabalho de segunda a sexta-feira, das 6h s 12h e das 14h s 22h, aos sbados, das 6h s 17h e aos domingos, das 19h s 22h. A sentena no enseja reforma no aspecto. Este Juzo tambm entende que a afirmao da preposta de que os freteiros normalmente trabalhavam das 08h s 18h ou 18h30min indica que havia controle da jornada desses trabalhadores, o que afasta a aplicao do art. 62, I, da CLT. E, no se enquadrando o reclamante nessa regra, incumbia reclamada o nus de juntar aos autos os registros das jornadas, ante o disposto no art. 74, 2, da CLT e na Smula 338, I, do TST. Como no o fez, impe-se sua condenao ao pagamento de horas extras. Nega-se provimento ao recurso. 5. Descontos salariais A recorrente afirma que no efetuava descontos dos motoristas autnomos, que o reclamante no se desincumbiu de provar tais descontos e que apenas descontava valores do motorista se o valor de uma mercadoria ou a prpria mercadoria no voltassem. Quem possui a aptido para realizar a prova da ausncia de descontos indevidos a reclamada, uma vez que tem a obrigao apresentar ao Juzo os documentos relativos contratualidade. No o fazendo, presumem-se verdadeiras as alegaes da parte contrria. Nega-se provimento ao recurso. 6. Compensao A reclamada pede a reforma da deciso que indeferiu a compensao de valores pagos ao reclamante. A deciso no enseja reforma no aspecto. A reclamada no juntou comprovante algum de pagamentos realizados ao reclamante, sendo possvel apenas o abatimento de R$ 1.500,00 mensais a ttulo de salrio, valor que o reclamante reconheceu que lhe era pago. Todavia, como a sentena deferiu o pagamento de diferenas salariais

considerando este valor, que j pressupem seu abatimento, no h compensao a ser deferida. Nega-se provimento ao recurso. Recurso do reclamante 1. Intervalos entrejornadas O reclamante requer o pagamento de intervalos entrejornadas, por no ter sido respeitado o intervalo mnimo de 11 horas. A deciso do primeiro grau indeferiu o pedido, porque o pagamento de eventuais horas pelo descumprimento do intervalo previsto no art. 66 da CLT j fica abarcado pela condenao ao pagamento de horas extras propriamente ditas. O art. 66 da CLT taxativo ao definir que, Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haver um perodo mnimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso. Logo, mesmo que tenha havido o cmputo de horas extras pela frao abolida, o tempo faltante para o intervalo entrejornadas deve ser remunerado, tendo em vista que a fruio do perodo de descanso medida de higiene e segurana no trabalho, no se cogitando de flexibilizao, sob pena de prejuzo sade do empregado. A Orientao Jurisprudencial n 355 da SDI-1 do TST, afinal, clara acerca do assunto: O desrespeito ao intervalo mnimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no 4. do art. 71 da CLT e na Smula n. 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtradas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. Nessa esteira, considerando o j exposto no item antecedente, entende esta Turma que o tempo faltante para fruio completa do intervalo entrejornadas deve ser remunerado com adicional de 50%. Destarte, d-se provimento ao recurso adesivo do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento do tempo faltante para fruio completa do intervalo entrejornadas, com acrscimo de 50%, conforme for apurado em liquidao de sentena, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, frias com 1/3, dcimo terceiro salrio e FGTS. 2. Honorrios advocatcios O reclamante postula a condenao da reclamada ao pagamento de honorrios advocatcios.

A assistncia judiciria gratuita no exclusividade do Sindicato da categoria profissional. A Lei 5584/70 apenas disciplinou a quem incumbe a prestao da assistncia judiciria em se tratando de demanda trabalhista, no tendo revogado os demais termos da Lei 1060/50, em especial o art. 5., 4., que determina a preferncia ao advogado escolhido pela parte para patrocinar a demanda, como no caso dos autos. Desta forma, apresentada a declarao de situao econmica na fl. 06, na qual o reclamante afirma que pessoa de poucos recursos, resta devido o deferimento dos honorrios advocatcios. Destaca-se que a apurao dos honorrios ser sobre o valor bruto, nos termos do entendimento da Orientao Jurisprudencial n 348 da SDI-I do TST e da Smula n 37 do TRT da 4 Regio. Sendo assim, d-se provimento ao recurso ordinrio do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de honorrios advocatcios arbitrados em 15% do valor bruto da condenao. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 7 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinrio da reclamada, para deferir a dilao do prazo para anotao da CTPS para 10 dias. Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso adesivo do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento do tempo faltante para fruio completa do intervalo entrejornadas, com acrscimo de 50%, conforme for apurado em liquidao de sentena, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, frias com 1/3, dcimo terceiro salrio e FGTS, e para condenar a reclamada ao pagamento de honorrios advocatcios arbitrados em 15% do valor bruto da condenao. Valores da condenao e das custas processuais majorados para R$ 10.000,00 e R$ 200,00, respectivamente. Intimem-se. Porto Alegre, 19 de janeiro de 2011 (quarta-feira).

JUIZ CONVOCADO MARCELO GONALVES DE OLIVEIRA Relator