O ESTATUTO DA CIDADE E OS NOVOS INSTRUMENTOS URBANSTICOS DE PROTEO AO PATRIMNIO CULTURAL

Marcos Paulo de Souza Miranda1

SUMRIO: 1. INTRODUO. 2. A PROTEO DO PATRIMNIO CULTURAL COMO DIRETRIZ URBANSTICA DE OBSERVNCIA OBRIGATRIA. 3. INSTRUMENTOS URBANSTICOS DE DEFESA DO PATRIMNIO CULTURAL E A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE. 4. DIREITO DE PREEMPO. 5. ESTUDO DE IMPACTO DE VIZINHANA. 6. TRANSFERNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR. 7. UNIDADES DE CONSERVAO. 8. INCENTIVOS E BENEFCIOS FISCAIS E FINANCEIROS. 9. GESTO DEMOCRTICA DA CIDADE. 10. CONCLUSES.

1. INTRODUO O advento da Lei 10.257/2001, que trouxe ao nosso ordenamento jurdico o Estatuto da Cidade e estabeleceu normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, do equilbrio ambiental, da segurana e do bem-estar dos cidados, foi sem dvida uma das maiores conquistas do Direito Urbanstico Brasileiro, que passou a contar com um instrumento nacional norteador das polticas de regulao e desenvolvimento urbano. Dentre os vrios mritos do novel diploma legal destaca-se a existncia de normas auto-aplicveis que atribuem direitos subjetivos pblicos sua observncia e podem ser diretamente invocadas para a soluo de controvrsias envolvendo aspectos da poltica urbana. Destaca-se, ainda, a definio, em mbito nacional, de um conjunto de instrumentos com perfis bem delineados e expressamente vocacionados para uma interveno urbanstica eficaz e concreta por parte do Poder Pblico, viabilizando o alcance dos objetivos estabelecidos pela Lei. 2. A PROTEO DO PATRIMNIO CULTURAL COMO DIRETRIZ URBANSTICA DE OBSERVNCIA OBRIGATRIA A Constituio Federal de 1988 estabeleceu em seu art. 182 que: a poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Satisfazendo a referida previso constitucional e atendendo ainda ao disposto nos arts. 21, XX e 24, I c/c 1o do texto magno, que impem Unio a competncia para instituir normas gerais sobre desenvolvimento urbano, a Lei 10.257/2001 veio colmatar a lacuna legislativa at ento existente a esse respeito e em seu art. 2 estabeleceu dezesseis postulados orientadores da poltica urbanstica com
1 Promotor de Justia em Minas Gerais. Especialista em Direito Ambiental UGF/CAD. Coordenador das Promotorias de Justia de Defesa do Patrimnio Cultural e Turstico do Estado de Minas Gerais. Autor do livro Tutela do Patrimnio Cultural Brasileiro. Del Rey, Belo Horizonte, 2006.

o objetivo expresso de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana. Dentre tais diretrizes foi prevista no inciso XII do art. 2 a proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico. Embora se saiba que tais deveres no so criao do Estatuto da Cidade, uma vez que j expressamente previstos pela prpria Constituio Federal nos arts. 23, III e IV, 216 e 225, a existncia dessa diretriz urbanstica no diploma em comento implica em repercusses jurdicas e prticas de grande relevncia, como abaixo sintetizado. A primeira grande repercusso diz respeito ao efeito vinculante e impositivo do postulado, que se constitui norma geral, de observncia obrigatria, nos termos do art. 24, 1o e 30, I, II e VIII da CF/88, no que tange competncia legislativa dos Estados e Municpios sobre matria urbanstica. Assim, a proteo, preservao e recuperao do patrimnio cultural brasileiro constituem princpios, bases, que devero ser necessariamente observados por todos os Estados e Municpios na feitura de suas legislaes, atravs de normas especficas e particularizantes.2 municipais Eventuais leis estaduais ou que contrariem essa diretriz, viabilizando danos ou ameaas ao patrimnio cultural,

podero inclusive ser questionadas judicialmente uma vez que as novas disposies do estatuto do fundamento jurdico especfico para o controle do desvio de poder legislativo em matria urbanstica, o qual at aqui no era freqente, apesar da evoluo recente da teoria sobre esse controle (propiciado pela aplicao dos princpios da proporcionalidade, razoabilidade ou devido processo legal substantivo)3 Com efeito, a jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal vem censurando a validade jurdica de atos estatais que, desconsiderando as limitaes que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescries que ofendem os padres de razoabilidade e que se revelam destitudas de causa legtima, exteriorizando abusos inaceitveis e institucionalizando agravos inteis e nocivos aos direitos das pessoas.4 Essa clusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noo de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuio jurdica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instaurao normativa possa repousar em juzo meramente poltico ou discricionrio do legislador.5 Sobreleva ressaltar ainda a importncia da diretriz prevista no inc. XII do art. 2 do Estatuto da Cidade como marco referencial para a prtica vlida de atos administrativos. Ora, ante a literalidade do dispositivo legal em referncia no se concebe a alegao de discricionariedade administrativa como argumento justificador para a prtica de atos que impliquem em leso ou ameaa ao patrimnio cultural brasileiro. Como bem acentua Digenes Gasparini: Discricionrios so os atos

2 MEDAUAR, p. 19. 3 SUNDFELD, p. 55. 4 RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. 5 RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO.

administrativos praticados pela Administrao Pblica conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe Administrao Pblica escolher dito comportamento.6 O Estatuto da Cidade no deixa dvida: proteger, preservar e recuperar o patrimnio cultural no uma mera faculdade ou opo dos administradores das cidades e executores das polticas urbanas municipais, mas sim um dever indeclinvel, uma inafastvel imposio de ordem pblica e interesse social em prol do bem coletivo. Jos dos Santos Carvalho Filho leciona no sentido de que as diretrizes previstas no art. 2 do Estatuto objetivam nortear os legisladores e administradores no somente lhes indicando os fins a que se deve destinar a poltica urbana, como tambm evitando a prtica de atos que possam contravir os referidos preceitos, de modo que demandam sua integral observncia por todos os agentes pblicos em qualquer das funes estatais cuja atuao esteja atrelada observncia da referida lei.7 Traz-se colao, por oportuno, ementa de luminar julgado do TJSC que, interpretando os mandamentos constitucionais agora tambm expressamente positivados no art. 2, XII, do Estatuto da Cidade, reconheceu o valor cultural de um importante stio histrico do Distrito de Enseada de Brito, no municpio de Palhoa, e determinou a paralisao das obras e a demolio de um posto de sade que estava sendo construdo numa praa pblica em detrimento do raro patrimnio arquitetnico local: AO CIVIL PBLICA - OFENSA AO PATRIMNIO CULTURAL - CONSTRUO DE PRDIO PBLICO EM PRAA DE VALOR HISTRICO CONSIDERVEL AVENTADA DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAO MUNICIPAL INEXISTNCIA - REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. A discricionariedade imanente aos atos da administrao pblica no significa arbitrariedade, devendo ela estar aliada aos objetivos e valores da sociedade e do grupo comunitrio a que serve. O interesse pblico no s aquele que o legislador ou o administrador declara, mas sim a prpria realidade candente sentida pelo critrio social. (TJSC - Apelao cvel 43.898 - Relator: Des. Eder Graf - J. 07/06/1994). Por derradeiro chamamos a ateno para a importncia da diretriz em comento como norma geral que irradia seus efeitos ao ordenamento jurdico ptrio em benefcio da interpretao e aplicao de outros diplomas legais correlatos de maneira mais sistemtica, racional e harmnica, em consonncia com objetivos visados pela poltica urbana delineada, em mbito macro, pelo Estatuto da Cidade. 3. INSTRUMENTOS URBANSTICOS DE DEFESA DO PATRIMNIO CULTURAL E A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE Hodiernamente considerada como direito fundamental, a propriedade no , contudo, direito que se possa erigir suprema condio de ilimitado e inatingvel. A nossa Constituio Federal estabelece no art. 5, XXIII, que a propriedade atender a sua funo social. ainda a Carta Magna que estatui como princpio norteador da ordem econmica (que tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social) a funo social da propriedade (art. 170, III). No art. 182, por sua vez, como j

6 Direito Administrativo, 3 Ed., Saraiva, 1993, pg. 93.

7

Op. Cit, p. 20.

visto, o constituinte estabeleceu como objetivo da poltica de desenvolvimento urbano o alcance das funes sociais da cidade, conforme diretrizes fixadas em Lei. Acerca especificamente dos bens integrantes do patrimnio cultural brasileiro, Maria Coeli Simes Pires conclui que da leitura do texto constitucional, quando o objeto da propriedade disser respeito a documentos, obras, locais de valor histrico ou artstico, monumentos ou paisagens naturais, jazidas arqueolgicas, a extenso do direito daquela h de ser definido mais restritivamente, na medida em que cresce a funo social da propriedade, sobre ela incidindo o poder de interveno do poder pblico8. Assim, os proprietrios de bens culturais devem exercer o direito sobre eles no unicamente em seu prprio e exclusivo interesse, mas em benefcio da coletividade, observando-se todo o regramento constitucional e legal sobre a proteo do patrimnio cultural, sendo precisamente o cumprimento da funo social que legitima o exerccio do direito de propriedade pelo titular. Para o alcance da funo social, ambiental e cultural da propriedade, pode-se valer o poder pblico de instrumentos inclusive que imponham ao proprietrio comportamentos positivos (e no meramente de absteno), para que a sua propriedade concretamente se adeqe preservao do meio ambiente cultural9. Alis, tal entendimento est hodiernamente plasmado no art. 1228, 1 do Cdigo Civil Brasileiro, que proclama: O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. Desta forma no resta dvida que o Estatuto da Cidade, ao estabelecer normas que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo e prever instrumentos destinados ao alcance de tal objetivo, em consonncia com os mandamentos constitucionais referenciados, delineou regras que importam em legtimas limitaes ao direito de propriedade urbana, seja pblica ou particular, a fim de que a mesma cumpra sua funo social10. Sob o ponto de vista da proteo do patrimnio cultural de se ressaltar que o Estatuto, alm de fazer meno a tradicionais e conhecidos institutos jurdicos utilizados com tal finalidade, tais como o tombamento de imveis ou de mobilirio urbano e a desapropriao (art. 2, V, a, d) acabou por delinear, em mbito nacional, o perfil de novos institutos que se mostram como de grande relevncia para a proteo do referido bem jurdico, podendo ser enquadrados no rol das outras formas de acautelamento e preservao do patrimnio cultural brasileiro de que trata a CF/88 em seu art. 216, 1o. Sem a pretenso de esgotar a anlise de todos os instrumentos urbansticos elencados pelo Estatuto da Cidade e com potencialidade para a tutela do patrimnio cultural brasileiro, abordaremos a seguir os

Op. Cit. p. 95. MIRANDA, p. 27. 10 Neste sentido j vem entendendo a jurisprudncia: O inciso XXIII do artigo 5 e artigo 170 da Constituio Federal estabelecem que a propriedade atender a sua funo social. Por isso que se diz que a propriedade um direito individual, mas um interesse individual condicionado ao bem estar social. A lei nacional n 10.257/01, denominada de "estatuto da cidade", revela o fim social da propriedade urbana em seu pargrafo nico do artigo 1. (TJMS AC-Proc. Especial 2002.004676-0/0000-00 3 T.Cv. Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo J. 17.12.2002)
9

principais aspectos daqueles que nos pareceram mais importantes e ainda pouco estudados, quais sejam: Direito de Preempo, Estudo de Impacto de Vizinhana, Transferncia do Direito de Construir, Unidades de Conservao, Incentivos Fiscais e Financeiros e Gesto Democrtica da Cidade. 4. DIREITO DE PREEMPO O instituto do direito de preempo est regulamentado pelos arts. 25 a 27 do Estatuto da Cidade e objetiva assegurar ao Poder Pblico municipal a preferncia para aquisio de imvel objeto de alienao onerosa entre particulares, para atender finalidades urbanas especficas. As reas abrangidas pelo direito de preferncia devem ser definidas por meio de lei municipal, baseada no plano diretor. O prazo de vigncia do direito tambm deve ser definido por lei municipal em lapso no superior a cinco anos, renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de vigncia. O direito de preempo, segundo o art. 26 do Estatuto da Cidade, ser exercido sempre que o Poder Pblico necessitar de reas para as aes urbansticas referidas em tal dispositivo, dentre as quais se encontra a proteo de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico (inc. VIII). Sob o ponto de vista da efetivao ftica do direito de preferncia, o procedimento pode ser assim resumido: a) b) c) d) e) f) g) O proprietrio do bem inserido na rea em que vige a restrio dever notificar sua inteno de alienar o imvel para que o Municpio, no prazo mximo de trinta dias, manifeste por escrito seu interesse em compr-lo; notificao ser anexada proposta de compra assinada por terceiro interessado na aquisio do imvel, da qual constaro preo, condies de pagamento e prazo de validade. O Municpio far publicar, em rgo oficial e em pelo menos um jornal local ou regional de grande circulao, edital de aviso da notificao recebida e da inteno de aquisio do imvel nas condies da proposta apresentada. Transcorrido o prazo de 30 dias sem manifestao do Municpio, fica o proprietrio autorizado a realizar a alienao para terceiros, nas condies da proposta apresentada. Concretizada a venda a terceiro, o proprietrio fica obrigado a apresentar ao Municpio, no prazo de trinta dias, cpia do instrumento pblico de alienao do imvel. A alienao processada em condies diversas da proposta apresentada nula de pleno direito. Verificada a transao em desconformidade com a proposta anteriormente apresentada o Municpio poder adquirir o imvel pelo valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor indicado na proposta, se este for inferior quele.

Desta forma, o direito de preempo poder ser utilizado, por exemplo, para assegurar a aquisio pelo poder pblico municipal de propriedades situadas em rea de entorno de bens tombados a fim de se assegurar a integridade do conjunto; ou de bens integrantes de um stio urbano de expressivo valor arquitetnico a ser revitalizado e destinado a finalidades culturais, tudo sem a necessidade de adoo de medidas drsticas como a desapropriao, que muitas vezes acarretam problemas sociais e jurdicos de relevo. A utilizao do direito de preempo traz outras vantagens adicionais e dentre elas destaca-se o fato de permitir que o Poder Pblico tenha conhecimento de todos os projetos de venda existentes nas

reas definidas como de seu interesse, podendo tomar conhecimento das intenes dos particulares, antecipando-se ao especulativa do mercado e evitando que se pratiquem atos danosos ao ordenamento urbano e ao patrimnio cultural, como a demolio ou descaracterizao de prdios ou locais que devam ser preservados, por exemplo. Uma vez adquirido o imvel por fora do direito de preferncia, o Municpio tem a obrigao legal de dar-lhe exatamente a destinao que justificou a aquisio, conforme previsto em lei municipal. A utilizao de reas obtidas por meio do direito de preempo em desacordo com a finalidade preestabelecida legalmente implica em responsabilizao do Prefeito Municipal por ato de improbidade administrativa conforme previso expressa do art. 52, III do Estatuto da Cidade. Tambm o abandono da rea incorporada ao patrimnio municipal por meio do direito de preempo no escapa s sanes da Lei 8.429/92. A irregular utilizao desses bens por terceiros, consentida ou tolerada, ou a negligncia em conserv-los, pune-se nos termos dos arts. 10, II e X, e 12, II, da Lei de Improbidade Administrativa11. 5. ESTUDO DE IMPACTO DE VIZINHANA O novel instrumento chamado Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV) foi regulamentado pelo Estatuto da Cidade em seus arts. 36 a 38. De acordo com o Estatuto, lei municipal definir os empreendimentos e atividades privados ou pblicos em rea urbana que dependero de elaborao de estudo prvio de impacto de vizinhana para obter as licenas ou autorizaes de construo, ampliao ou funcionamento a cargo do Poder Pblico municipal. As regras relativas ao EIV no se confundem com as do direito de vizinhana estabelecidas no Cdigo Civil, em mbito de direito privado. Aqui as restries so de carter ambiental urbanstico e, portanto, de ordem pblica, uma vez que objetivam a tutela de direito de natureza difusa. Exatamente por isso a avaliao e a deciso final sobre a viabilidade ou no do empreendimento ou atividade competncia prpria e indelegvel do poder pblico municipal, que no pode ser conferida ao exclusivo alvedrio de particulares. A propsito j decidiu a jurisprudncia: DIREITO DE CONSTRUIR - Lei Municipal que condiciona a permisso de comrcio no local ao consentimento dos vizinhos - Ilegalidade reconhecida - Impossibilidade de transferncia da competncia decisria da autoridade para terceiros - Segurana concedida - Recurso no provido. (TJSP - Apelao Cvel n. 178.195-1 Rel.Ernani de Paiva - So Jos do Rio Preto - 12.11.1992) Percebe-se claramente que o EIV um instrumento orientado pelos postulados da preveno e precauo e objetiva avaliar a capacidade do meio ambiente urbano comportar a existncia e o funcionamento, de forma sustentvel, de determinados empreendimentos e atividades, observando-se

11

FREITAS, Jos Carlos de. p. 280.

critrios tais como o porte da obra, a sua localizao e o fim a que se destina, de maneira que o uso da propriedade pelo particular no coloque em risco ou provoque danos a outros valores ou garantias assegurados coletividade. Assim, o EIV dever preceder a concesso de licenas e autorizaes que objetivem o incio de construo, o incio de exerccio de atividades ou a ampliao de construes j existentes e de atividades j exploradas, que tenham potencialidade para perturbar os direitos dos que moram nas proximidades. O EIV ser executado de forma a contemplar os efeitos positivos e negativos do empreendimento ou atividade quanto qualidade de vida da populao residente na rea e suas proximidades, incluindo a anlise, no mnimo, das seguintes questes: I - adensamento populacional; II - equipamentos urbanos e comunitrios; III - uso e ocupao do solo; IV - valorizao imobiliria; V - gerao de trfego e demanda por transporte pblico; VI - ventilao e iluminao; VII - paisagem urbana e patrimnio natural e cultural. Ademais, em ateno aos princpios da publicidade e da gesto democrtica da cidade, assegurada pelo Estatuto o acesso pblico aos documentos integrantes do EIV, que ficaro disponveis para consulta, no rgo competente do Poder Pblico municipal, por qualquer interessado. Essa previso assegura que a populao, principalmente aquelas pessoas a serem afetadas pelo empreendimento ou atividade e que detm informaes mais precisas sobre as condies urbansticas do local, possam se manifestar a respeito e inclusive formalizar suas percepes no mbito do procedimento do EIV, com fulcro no art. 2, XIII do Estatuto da Cidade. Sendo um estudo tcnico prvio, o EIV poder alertar e precaver o Poder Pblico quanto repercusso do empreendimento no que se refere s questes ligadas visibilidade, acesso, conservao, uso e estrutura do meio ambiente cultural que integra determinada rea. A anlise da repercusso que a implementao do empreendimento trar quanto ao patrimnio cultural obrigatrio no EIV, j que integrante do seu contedo mnimo.12 Os estudos podero indicar ao Poder Pblico a total inviabilidade do empreendimento/atividade ou apontar a necessidade de adoo de medidas que mitiguem os impactos negativos ou os compensem. O EIV no dispensa a elaborao e a aprovao de estudo prvio de impacto ambiental (EIA), quando este for exigido nos termos da legislao ambiental. Felizmente o EIV j vem sendo utilizado concretamente como instrumento de defesa do patrimnio cultural brasileiro. Em Belo Horizonte, por exemplo, a Lei Municipal 9.037, de 14 de janeiro de 2005, que regulamenta a rea de Diretrizes Especiais da Pampulha exige para a instalao de empreendimentos admitidos na regio pela Lei de Parcelamento, Ocupao e Uso do Solo a obrigatoriedade de apresentao de Estudo de Impacto de Vizinhana a ser aprovado pelo Conselho Deliberativo do Patrimnio Cultural do Municpio. Um dos fatores que determinaram a exigncia do EIV pela lei, que

12

HUBERT, op. Cit.

objetiva alcanar a requalificao urbana das reas integrantes da regio, de modo a propiciar a realizao de potenciais econmicos, ampliar a oferta e as condies de apropriao de espaos pblicos e acentuar a atratividade da Pampulha como espao de lazer, cultura e turismo de mbito metropolitano, foi exatamente a existncia na regio do importante Conjunto Arquitetnico da Pampulha, projetado por Oscar Niemayer e tombado nos nveis federal, estadual e municipal. 6. TRANSFERNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR O instituto da transferncia do direito de construir, que faculta o exerccio desse direito em imvel distinto do que originalmente o detinha, um mecanismo extremamente til para a preservao do patrimnio cultural e foi normatizado pelo art. 35 do Estatuto da Cidade, que assim dispe: Art. 35. Lei municipal, baseada no plano diretor, poder autorizar o proprietrio de imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pblica, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislao urbanstica dele decorrente, quando o referido imvel for considerado necessrio para fins de: I - implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; II - preservao, quando o imvel for considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural; III - servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse social. 1 A mesma faculdade poder ser concedida ao proprietrio que doar ao Poder Pblico seu imvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos I a III do caput. 2 A lei municipal referida no caput estabelecer as condies relativas aplicao da transferncia do direito de construir. Esse instrumento tem sido utilizado, com freqncia, como uma forma de compensar o proprietrio de imvel tombado13 que no pode ampli-lo ou demoli-lo para no local realizar construo moderna e com nmero elevado de pavimentos. Assim, contribui para a justa repartio dos encargos, nus e benefcios decorrentes da aplicao do regime de proteo e valorizao do patrimnio cultural. Desta forma, aquele que no puder exercer o direito de construir em sua plenitude em razo de limitaes que objetivam a proteo do patrimnio cultural, poder ser beneficiado pelo instituto da transferncia do direito de construir, que lhe possibilita utilizar em outro local ou mesmo alienar esse direito, de acordo com previso em lei municipal baseada no plano diretor. Um exemplo bastante simplista talvez facilite a compreenso do instituto. Imagine-se que o proprietrio de um bem imvel tombado que tenha dois andares pudesse, se no ocorresse o tombamento do prdio, de acordo com as normas urbansticas, edificar no local at o equivalente a seis andares. Com o tombamento advm a imodificabilidade do bem, impedindo, assim, o pleno exerccio desse direito de construir, havendo um sacrifcio do potencial construtivo equivalente edificao de quatro andares. Nesse caso o proprietrio do imvel tombado, em havendo lei municipal em tal sentido, poder exercer em outro local esse seu direito de construir, ou aliena-lo a terceiros mediante escritura pblica.
Com o tombamento restries so impostas ao proprietrio do bem, com a finalidade de conservar as suas caractersticas originais.
13

Na mesma hiptese, em havendo previso legal municipal, se o proprietrio doar seu imvel ao poder pblico para fins de proteo do patrimnio cultural (implantao de um museu, p. ex.) ele poder exercer em outro local o seu direito de construir remanescente, ou alien-lo. Em Belo Horizonte o Decreto 8.766/96, que regulamenta a Lei n 6.706, de 05 de agosto de 1994, que dispe sobre a transferncia do direito de construir, define como imvel considerado de interesse de preservao histrico-cultural no apenas o tombado, mas tambm aquele que tenha sido protegido por outras formas de acautelamento e preservao, excetuada a desapropriao, aprovado pelo Conselho Deliberativo do Patrimnio Cultural do Municpio (art. 2, IV). 7. UNIDADES DE CONSERVAO O Estatuto da Cidade, em sintonia com o disposto no art. 225, 1o, III, da CF/88, previu em seu art. 4, V, e, a instituio de unidades de conservao como um dos instrumentos de poltica urbana. As unidades de conservao so espaos territoriais com limites definidos e caractersticas ambientais relevantes, formalmente reconhecidos pelo Poder Pblico, com objetivos de conservao. Elas se submetem a um regime especial de administrao e so objeto de medidas administrativas especficas de proteo. Tem se tornado comum nos ltimos tempos a instituio de unidades de conservao com o escopo de se proteger no s atributos naturais de determinada regio, mas tambm aspectos integrantes do chamado meio ambiente cultural, tais como stios arqueolgicos, paleontolgicos, espeleolgicos etc. Alis, um dos objetivos expressos do Sistema Nacional de Unidades de Conservao, regulamentado pela Lei 9.985/2000, exatamente proteger as caractersticas relevantes de natureza geolgica, geomorfolgica, espeleolgica, arqueolgica, paleontolgica e cultural (art. 4, VII). Na zona urbana do municpio de Ouro Preto-MG, por exemplo, existe o Morro da Queimada, um stio arqueolgico de inestimvel valor, que guarda testemunhos materiais das primeiras tipologias arquitetnicas da cidade e preciosos registros da explorao do ouro no incio do sculo XVIII (runas das edificaes da poca, grandes galerias, bocas das antigas minas, construes feitas para a lavagem do ouro etc). O Morro da Queimada foi um dos primeiros ncleos urbanos surgidos em Minas Gerais e registra histria trgica por ter sido incendiado em 1720, aps a revolta liderada por Felipe dos Santos e Paschoal da Silva Guimares, em oposio aos aumentos dos impostos e criao das casas de fundio pela Coroa Portuguesa. Fala-se que o Morro da Queimada est para Ouro Preto assim como a Acrpole est para Atenas e o Palatino e os antigos fruns esto para Roma. Recentemente foi criada no municpio a unidade de conservao intitulada Parque Arqueolgico Morro da Queimada. A unidade pretende reverter a situao de degradao da regio, que vinha passando por um processo de dilapidao das runas pela ocupao desordenada, com as novas construes utilizando as estruturas e pedras dos antigos vestgios arqueolgicos. A proteo do patrimnio cultural atravs da instituio de unidades de conservao mostra-se como uma iniciativa inteligente e prtica, permitindo que o Poder Pblico possa escolher a categoria disciplinada na Lei do SNUC que possua o regime jurdico mais condizente com a rea a ser protegida

dentre os grupos de unidades de proteo integral14 ou de uso sustentvel. E com uma outra grande vantagem sobre o clssico instituto do tombamento: embora possa ser criada a partir de simples ato administrativo do poder pblico, a desafetao ou reduo dos limites de uma unidade de conservao s pode ser feita mediante lei especfica (art. 21, 7 - Lei 9.985/2000). 8. INCENTIVOS E BENEFCIOS FISCAIS E FINANCEIROS Os incentivos e benefcios fiscais e financeiros foram definidos como instrumentos da poltica urbana no art. 4, IV, c, do Estatuto da Cidade e se mostram como valiosas ferramentas que podem ser utilizadas para a gesto e preservao compartilhada do patrimnio cultural entre poder pblico e comunidade, como prev a Constituio Federal em seu art. 216, 1. Tambm no art. 2, X, o Estatuto prev como diretriz a adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e financeira e dos gastos pblicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruio dos bens pelos diferentes segmentos sociais. A aplicao efetiva desses instrumentos no mbito da defesa do patrimnio cultural salutar e tem condies de contribuir para uma desejada repartio mais justa dos encargos, nus e benefcios decorrentes da aplicao do regime de proteo dos bens culturais. Como leciona Jos dos Santos Carvalho Filho, o Estatuto pretendeu instituir um sistema de incentivo aos investimentos que visem gerar bem-estar geral em favor da comunidade e permitir a fruio dos efeitos favorveis ao maior nmero possvel de segmentos sociais15. No que pertine ao aspecto tributrio, por exemplo, hodiernamente verifica-se uma tendncia legislativa no sentido de assegurar aos proprietrios de bens tombados benefcios fiscais16 como forma de compensar as restries decorrentes do ato protetivo. Essa tendncia harmoniza-se completamente com o disposto no art. 47 do Estatuto da Cidade, que estabelece: Os tributos sobre imveis urbanos, assim como as tarifas relativas a servios pblicos urbanos, sero diferenciados em funo do interesse social. Nesse sentido, tem se mostrado como eficaz para auxiliar a preservao de bens imveis de valor cultural a iseno do Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU), para facilitar aos proprietrios dos bens protegidos cuidados com sua manuteno. Tambm a instituio de incentivo fiscal para o apoio realizao de projetos culturais tem sido um instrumento de poltica urbana bastante exitoso. Em Belo Horizonte, por exemplo, a Lei Municipal de Incentivo Cultura (Lei 6.498/93), prev que atravs de renncia fiscal at 3% da arrecadao total do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza - ISSQN do municpio sejam repassados a projetos

14

Ressalte-se que as Lei do SNUC estabelece disposies restritivas e com grandes repercusses urbansticas no que tange s unidades de conservao de proteo integral: Art. 49. A rea de uma unidade de conservao do Grupo de Proteo Integral considerada zona rural, para os efeitos legais. Pargrafo nico. A zona de amortecimento das unidades de conservao de que trata este artigo, uma vez definida formalmente, no pode ser transformada em zona urbana. Essas normas no podem ser contrariadas pela legislao municipal. 15 Op. Cit. p. 43. 16 Medidas de carter excepcional, institudas para tutela de interesses pblicos extrafiscais relevantes e que sejam superiores aos da prpria tributao que impedem, servindo para induzir comportamentos sociais. Vide art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

10

culturais. Os empreendedores culturais interessados em obter este financiamento apresentam seus projetos Comisso Municipal de Incentivos Cultura, formada por representantes da Prefeitura e do setor cultural. Os projetos aprovados esto aptos a buscar financiamento entre as empresas situadas no municpio que pagam ISSQN. As transferncias feitas pelos incentivadores, em favor dos projetos culturais, podero ser integralmente deduzidas dos valores por eles devidos a ttulo de ISSQN. No mbito da poltica financeira pode ser estimulada a concesso de emprstimos a juros baixos ou a celebrao de convnios de cooperao entre poder pblico e a iniciativa privada objetivando a restaurao ou a conservao de bens culturais, por exemplo. 9. GESTO DEMOCRTICA DA CIDADE O Estatuto da Cidade demonstrou em vrios pontos sua preocupao em assegurar o envolvimento e a participao da comunidade na definio dos rumos da poltica urbana, com o fim de alcanar a chamada gesto democrtica da cidade. No resta dvida de que o elemento fundamental da democratizao das polticas urbanas a participao de representantes da sociedade civil nos processos decisrios de governo. Assegurar voz e vez ao cidado implica em recuperar o sentido original da palavra repblica e construir espaos pblicos de negociao dos interesses distintos presentes na sociedade. No art. 2 do Estatuto, por exemplo, so definidas como diretrizes orientadoras da poltica urbana: a gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano (inc. II); audincia do Poder Pblico municipal e da populao interessada nos processos de implantao de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construdo, o conforto ou a segurana da populao (inc. XIII); e a isonomia de condies para os agentes pblicos e privados na promoo de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanizao, atendido o interesse social (inc. XVI). Segundo o art. 4, 3, os instrumentos de poltica urbana que demandam dispndio de recursos por parte do Poder Pblico municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil. O Captulo IV do Estatuto especialmente dedicado gesto democrtica da cidade, prevendo o art. 43, entre outros, os seguintes instrumentos de participao popular: I - rgos colegiados de poltica urbana, nos nveis nacional, estadual e municipal; II - debates, audincias e consultas pblicas; III conferncias sobre assuntos de interesse urbano, nos nveis nacional, estadual e municipal; IV - iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano. Na elaborao do Plano Diretor e na fiscalizao de sua implementao, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantiro: I - a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade; II - a publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos; III - o acesso de qualquer interessado aos documentos e informaes produzidos (art. 40, 4o).

11

O art. 44 estabelece que no mbito municipal, a gesto oramentria participativa (alnea f, inc. III, art. 4) incluir a realizao de debates, audincias e consultas pblicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e do oramento anual, como condio obrigatria para sua aprovao pela Cmara Municipal. O art. 45, por fim, estabelece que os organismos gestores das regies metropolitanas e aglomeraes urbanas incluiro obrigatria e significativa participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exerccio da cidadania. Como salienta Michele Arroyo: O Estado passa a praticar a democracia no apenas atravs do voto, em que os eleitos muitas vezes sobrepem seus atos ao consentimento do cidado, mas sim atravs do entendimento de que ele deve ser um colaborador, um co-gestor na formulao de polticas pblicas e na prpria prtica administrativa, estabelecendo prioridades na agenda da administrao pblica. No se trata aqui de excluir as instncias da democracia representativa, elas continuam tendo suas responsabilidades para com a sociedade, mas as esferas de deciso passam a ser incorporadas tambm pelos cidados.17 Todos os dispositivos do Estatuto da Cidade acima referidos harmonizam-se com o princpio da participao popular na tutela do meio ambiente cultural que tem por fundamentos constitucionais o art. 1, pargrafo nico, o art. 216, 1 e o art. 225, caput, da Carta vigente, que, conjugados, prescrevem coletividade o direito/dever de defender e preservar os bens culturais para as presentes e futuras geraes. Segundo Wallace Paiva Martins Jnior, a participao popular na administrao pblica apresenta vrias finalidades, dentre as quais pode-se destacar: controle e fiscalizao social; juridicizao e racionalidade no processo decisrio; renovao do modelo de administrao e reformulao das relaes dos governantes com os administrados (consenso, adeso, confiana, colaborao); legitimidade; imposio de limites discricionariedade administrativa, ruptura das tradies do sigilo, da arbitrariedade, do trfico de influncia, do lobby, do esquema coronelista ou clientelista; aumento do grau de correspondncia entre as polticas pblicas e as demandas sociais18. Destarte, devem os administradores pblicos municipais assegurar no mbito do funcionamento do poder pblico instrumentos que efetivem, na prtica, a gesto democrtica da cidade. Nesse sentido, vale destacar a importncia, por exemplo, da criao de rgos colegiados de poltica urbana em nvel local, ou seja, dos Conselhos Municipais de Desenvolvimento Urbano que, associados aos Conselhos Municipais de Defesa do Patrimnio Cultural, possam articular os meios necessrios para a gesto urbana participativa, atravs das consultas populares, debates, audincias pblicas, conferncias municipais de desenvolvimento urbano, acompanhamento de obras e fiscalizao de prestao de contas etc. Como sabido, o patrimnio cultural pertence, antes de tudo, ao grupo local, que nele vive seu diaa-dia, construindo a sua prpria histria. No se trata de smbolos e referncias mortas e esquecidas, mas de cultura viva e dinmica. Os bens culturais so, assim, portadores de referncias importantes na vida de

17 18

Op. Cit. p. 155. Op. Cit. p. 241.

12

uma comunidade, que neles v refletida toda uma histria de vida pessoal e de seus antepassados. A riqueza neles contida tambm de natureza afetiva, profundamente arraigada em suas histrias pessoais. Da a necessidade de expressa consulta e participao popular em assuntos que impliquem em interferncias de grande repercusso no patrimnio cultural da coletividade, como requisito substancial de validade de atos do poder pblico praticados a tal respeito. A propsito, leciona Maria Paula Dallari Cucci: Esse novo papel do processo administrativo, com a ampliao das formas de participao popular, confere maior destaque aos atributos substanciais dos atos administrativos relacionados atividade urbanstica, nomeadamente motivao e finalidade. Devem ser mais explcitas as condies de validade dos atos em relao aos seus pressupostos materiais, no bastando o preenchimento das condies formais, relativas competncia do agente, forma exterior do ato e licitude do objeto.19 Jos dos Santos Carvalho Filho assevera que diante das normas disciplinadoras do Estatuto da Cidade no h mais espao para se falar em processo impositivo ou vertical de urbanizao, de carter autoritrio, sem respeito s manifestaes populares coletivas. A implementao da participao popular no processo de planejamento urbanstico deixou de ser apenas uma faculdade jurdica das autoridades governamentais, passando a se constituir um inafastvel dever.20 10. CONCLUSES A anlise detida do Estatuto da Cidade nos permite concluir que, com sua edio, a proteo, preservao e recuperao do patrimnio cultural passaram a ser consideradas como diretrizes urbansticas de observncia obrigatria e cumprimento indeclinvel por parte do poder pblico em geral. Por outro lado, a Administrao passou a contar tambm com novos e valiosos instrumentos de acautelamento, proteo e preservao do patrimnio cultural, que reforam o rol daqueles j tradicionais e previstos exemplificativamente na Constituio Federal vigente (art. 216, 1.). Esses avanos legislativos viabilizam maior efetividade da proteo ao meio ambiente cultural enquanto direito difuso indisponvel, essencial sadia qualidade de vida das presentes e futuras geraes. REFERNCIAS ARROYO, Michele Abreu. O trabalho muitidisciplinar na construo das polticas pblicas de proteo ao patrimnio cultural. De Jure. Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte. Vol. 6, jan/jun 2006. p. 152-162. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. CUCCI, Maria Paula Dallari. Gesto Democrtica da Cidade. In: Estatuto da Cidade. Comentrios Lei Federal 10.257/2001. DALLARI, Adilson Abreu e FERRAZ, Srgio. Coord. So Paulo: Malheiros, 2003. p.322-341.

19 20

Op. Cit. p. 335 Op. Cit. p. 292.

13

FREITAS, Jos Carlos de. Estatuto da Cidade e improbidade administrativa. In: Temas de Direito Urbanstico 4. FINK, Daniel Roberto. Coord. Centro de Apoio Operacional de Urbanismo e Meio Ambiente. Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. So Paulo: Imprensa Oficial, 2005, p. 272-290. HUMBERT, Georges Louis Hage. O estudo de impacto de vizinhana como instrumento de proteo ao meio ambiente cultural . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 927, 16 jan. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7794>. Acesso em: 12 nov. 2006. MANZATO, Maria Cristina Biazo. A transferncia do direito de construir como forma de indenizao ao proprietrio de bem tombado. Disponvel em: http://www.ibap.org/10cbap/teses/mariacristinabiazaomanzato_tese.doc - Acesso em 12 nov 2006. MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Participao popular no Estatuto das Cidades. In: Temas de Direito Urbanstico 4. FINK, Daniel Roberto. Coord. Centro de Apoio Operacional de Urbanismo e Meio Ambiente. Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. So Paulo: Imprensa Oficial, 2005, p. 237-269. MEDAUAR, Odete. A fora vinculante das diretrizes da poltica urbana. In: Temas de Direito Urbanstico 4. FINK, Daniel Roberto. Coord. Centro de Apoio Operacional de Urbanismo e Meio Ambiente. Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. So Paulo: Imprensa Oficial, 2005, p. 15-23. MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. Tutela do Patrimnio Cultural Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. PIRES, Maria Coeli Simes. Da proteo ao patrimnio cultural. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. SUNDFELD, Carlos Ari. O Estatuto da Cidade e suas diretrizes gerais. In: Estatuto da Cidade. Comentrios Lei Federal 10.257/2001. DALLARI, Adilson Abreu e FERRAZ, Srgio. Coord. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 44-60.

14