AS ESCOLAS CRTICAS.

As aqui denominadas escolas crticas tm como assuno fundamental a de que as normas jurdicas no constituem proposies universais, necessrias ou, sequer, politicamente neutras. Pelo que, antes de tudo, importa compreender o funcionamento do direito (e do saber jurdico) em sociedade, para desvendar os seus compromissos sociais e polticos, bem como a violncia e discriminao a ele inerentes 1. O SOCIOLOGISMO MARXISTA CLSSICO NO DOMNIO DO DIREITO. K. Marx (1818-1883) foi, desde o sculo passado at hoje, o inspirador mais contnuo da crtica ao pensamento jurdico dominante. Marx no foi um jurista, nem sequer se dedicou especialmente crtica do direito. Foi, isso sim, um cientista social ou pensador poltico que, nos quadros de uma interpretao global da sociedade, fortemente crtica do status quo, se pronunciou tambm sobre o direito. Como se sabe, Marx empreendeu aquilo a que chamou um estudo cientfico das sociedades humanas do qual conclui que o processo histrico era explicvel pela dinmica gerada pela oposio de grupos sociais ("classes") cuja existncia conflitual era explicada pelo facto de o controle da produo dos bens materiais estar desigualmente repartido entre os homens. Do facto de uns possurem esse controle e outros estarem dele privados decorreria uma dinmica social ("luta de classes") na qual a classe dominante tentava manter e perpetuar a sua posio hegemnica, contra os esforos da classe dominada para se emancipar. Nesta luta "total", todos os meios, desde o poder econmico at ideologia, eram utilizados. Pelo que, em ltima instncia, todas as manifestaes da histria do homem se explicariam por esta tenso fundamental gerada pela forma de organizar socialmente a produo ("modo de produo"). A luta de classes s teria fim com uma repartio igualitria do
Note-se que algumas das escolas anteriormente referidas - nomeadamente, as escolas sociolgicas - incluam uma dimenso crtica do direito vigente que as aproxima daquelas que sero descritas neste captulo. S que, nestas ltimas, a inteno crtica mais forte.
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controle da produo, garantida por uma apropriao colectiva dos meios de produo ("socialismo"). Com isto se atingiria uma sociedade sem classes de onde estaria excludo o domnio de uns homens sobre os outros. Para alm de uma explicao global da histria humana, Marx forneceu ainda uma teoria mais aprofundada do estdio actual de evoluo da sociedade (o "capitalismo", caracterizado pela apropriao privada dos meios de produo e pela distribuio do produto social por meio dos mecanismos do "mercado"). Do ponto de vista poltico, o marxismo , por isso, para alm de uma teoria social, uma proposta poltica revolucionria, centrada na crtica da sociedade capitalista e no objectivo da sua substituio por uma sociedade socialista. neste quadro geral que se insere a crtica que o marxismo dirige ao pensamento jurdico estabelecido 2. Nesta crtica, h que considerar dois aspectos. Um deles, de recorte mais terico, lida, em termos globais, com a questo da explicao social do direito. Outro, de sentido mais pragmtico, com a crtica do direito capitalista (ou "burgus"). Quanto questo da natureza social do direito, o marxismo aplica aqui a sua teoria geral de que todas as manifestaes da vida social so determinadas pela organizao social da produo ("modo de produo"), ou seja, pelo modo como os homens se relacionam para levar a cabo a produo de bens materiais ("materialismo histrico"). O direito - quer as leis, quer as proposies doutrinais -, tal como a cultura ou a arte, reflectiria esse nvel fundamental ("infra-estrutura") da organizao social, defendendo os interesses e exprimindo os pontos de vista das classes a dominantes. Ou seja, o direito no seria algo de natural ou de ideal, mas antes uma ordem socialmente comprometida, um instrumento de classe.
Sobre o pensamento jurdico marxista v., alm da minha nota "Algumas indicaes sobre a cultura do direito na obra de Marx e Engels", em Hespanha, 1978a, 64-69; Guastini, 1973; Cerroni, 1962; Reich, 1972; Meireles, 1990. Panorama sinptico sobre o maoismo e o direito em Hespanha, 1996.
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J se v que uma teoria deste tipo no podia deixar de eleger o idealismo e o formalismo das escolas clssicas do pensamento jurdico oitocentista (nomeadamente, o jusnaturalismo herdado do iluminismo ou o conceitualismo pandectsta) como um alvo central de crtica. De facto, o mais caracterstico destas escolas o facto de apresentarem o direito como um sistema de princpios e conceitos produzidos pela razo e, nesse sentido, libertos, se no da histria 3, pelo menos das contradies sociais. As categorias jurdicas, como as do pensamento em geral, seriam "naturais" e, por isso, partilhveis por todos os membros da sociedade. As solues do direito seriam "tcnicas", constituindo respostas neutras e cientficas aos conflitos de interesses. Os juristas seriam engenheiros, politicamente descomprometidos do social, falando a linguagem de uma cincia rigorosa. Finalmente, o Estado, o pai da legislao e o garante do direito, seria a incarnao do interesse geral, obedientemente dirigido pela lei-vontade geral, geral e abstractamente ( i.e., igualmente) aplicada a todos. Tudo isto decididamente posto em causa por K. Marx, ao definir o direito como um facto essencialmente classista, por meio do qual os grupos dominantes exercem o seu poder sobre os demais e o perpetuam. Este carcter classista do direito revelar-se-ia em dois momentos. Por um lado, o direito estabelece directamente o domnio de classe, ao impor normas de conduta que favorecem directamente os dominantes e subjugam os dominados. Num artigo de juventude, Marx estuda esta questo a propsito do roubo de lenha dos bosques renanos. A nova classe dominante, a burguesia, reduzira propriedade privada as florestas, antes comuns. Ao promulgar legislao proibindo e punindo a apanha de lenha nos bosques - at a permitida, tal como outros usos comunitrios - estava a proteger a propriedade agora adquirida e a privar as comunidades da sua posse tradicional sobre estes meios de produo. A mesma natureza classista teria a
De facto, a pandectstica oitocentista continuava (como herdeira da Escola Histrica) a aceitar implicitamente que o sistema dos conceitos jurdicos decorria de uma certa cultura ou de um certo direito positivo histricos.
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generalidade das normas jurdicas, nomeadamente, de direito poltico, de direito penal, de direito do trabalho, de direito da propriedade, pois todas elas protegeriam juridicamente direitos dos grupos dominantes e imporiam aos dominados a obedincia correspectiva. Por outro lado, o direito burgus funcionaria tambm como ideologia de cobertura. Ou seja, criaria uma imagem falseada das relaes de poder, ocultando sob a capa da igualdade jurdica - garantida, nomeadamente, pela generalidade e abstraco da lei - as reais desigualdades sociais. Marx denuncia esse primado majestoso da igualdade promovida pela lei geral, "la majestueuse galit des lois qui interdit au riche comme au pauvre, de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain" (Anatole France). Para K. Marx - e, mais tarde, para autores marxistas como o sovitico E. Pashukanis (1891-1937) - a generalidade e a abstraco eram, de facto, a pea central dos passes de mgica do direito burgus. Ao dispor em geral e em abstracto (i.e., considerando os indivduos como intermutveis), o direito burgus estava a criar a forma mais eficaz de ocultar o facto de que, na realidade, os indivduos concretos no eram iguais, mas antes inevitavelmente hierarquizados pelas respectivas condies econmicas e polticas. Mas esta funo ideolgica de ocultamento era completada pela fico jurdica da liberdade, nomeadamente, da liberdade negocial. Tambm aqui, o direito construa uma realidade imaginria - a de indivduos senhores das suas vontades, negociando paritariamente -, totalmente contraditria com a realidade efectiva, que era antes a de indivduos condicionados pelos constrangimentos econmico-sociais e negociando em posies desiquilibradas. O exemplo tpico desta mistificao era a do contrato de trabalho assalariado, nas condies sociais do capitalismo oitocentista, em que o patro, economicamente forte e dispondo de uma grande capacidade de escolha entre uma grande oferta de trabalho, se confronta com um assalariado economicamente dbil e com escassas possibilidades de encontrar quem o admita. A crtica marxista dirige-se, assim, tanto contra o contedo do direito burgus como contra a sua forma.

No plano das alternativas, no entanto, o pensamento marxista foi menos produtivo. Quanto s alternativas "de contedo", propunha, naturalmente, um direito que protegesse as classes trabalhadoras e os mais desprotegidos. Isso foi surgindo, justamente por influncia do movimento operrio, a partir dos finais do sculo XIX, nomeadamente no domnio do direito do trabalho. Mais tarde, a partir de 1917, com o advento da U.R.S.S., criou-se a um direito que protegia os interesses que o Partido Comunista definia como sendo os das classes trabalhadoras e que, em contrapartida, sujeitava os "inimigos de classe" "ditadura do proletariado". O direito passa a ser entendido como uma arma poltica ao dispor da classe operria e dos seus aliados na sua luta pela construo do socialismo. Este carcter instrumental do direito - que identificava a justia com a utilidade poltica conjuntural - foi sobretudo enfatizado durante o estalinismo (1924-1953; ps-estalinismo, 1954-1988), tendo sido teorizado pelo ento procurador-geral do Estado sovitico, A. Vychinski (1883-1954)4. Quanto s alternativas no plano "da forma", a insistncia no carcter burgus das caractersticas da generalidade e abstraco da norma jurdica fez com que se tendesse para considerar o direito - que, na sua forma contempornea, se caracterizava justamente por ser constitudo por normas (e categorias doutrinais) gerais e abstractas - como um modelo burgus de regular a sociedade. Isto explica a desconfiana dos regimes socialistas perante qualquer formalizao jurdica genrica e a preferncia por uma regulao casusta e decisionista, baseada em directivas concretas, pontuais, provenientes da ponderao poltica de cada situao individual. A tantas vezes referida ausncia de uma "legalidade socialista" explica-se, do ponto de vista terico, por esta recusa de uma normao geral que era associada pelos marxistas a um direito historicamente ultrapassado. Embora tambm se relacione com a concepo, j antes referida, de que o direito, a existir nos Estados socialistas, devia ter sempre um carcter puramente instrumental em
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Sobre o pensamento jurdico sovitico, v. Cerroni, 1969.

relao poltica, ao julgamento de oportunidade por parte do Estado. E, sendo assim, o facto de este julgamento ser feito casuisticamente - i.e., sob a forma de uma directiva poltica - ou de forma genrica - i.e., sob a forma de uma norma legal genrica e abstracta - constitua um detalhe pouco relevante. O MARXISMO OCIDENTAL DOS ANOS SESSENTA. O marxismo ocidental distanciou-se claramente, a partir dos finais da dcada de '60 do determinismo economicista que caracterizava o marxismo "oficial" da Terceira Internacional. O Estado e o direito seriam, decerto, quando globalmente considerados, instrumentos de classe servindo os interesses globais dos grupos dominantes. A sua funcionalizao poltico-social no seria, porm, absoluta. A sociedade era irremediavelmente complexa e mesmo

contraditria. As classes dominantes no conseguiam estender o seu domnio a todos os recantos da vida social. Existiam sempre espaos sociais - quer no domnio das relaes scio-polticas, quer nos domnio das representaes e do imaginrio social - espaos dominados por lgicas diferentes e contraditrias com os interesses e mundividncias dominantes. A prpria existncia do movimento operrio e das suas organizaes polticas, em plena sociedade capitalista, a estavam a prov-lo. O mesmo se passaria com a cultura juvenil e underground (popularizada pelos grandes nomes da cultura pop contestatria dos anos sessenta, como James Dean, Jack Kerouac, Andy Wharrol ou The Beattles, e bem expressa nos temas pacifistas, alternativos e solidrios da gerao hippy), com o movimento contestatrio dos estudantes (Maio de '68), com os movimentos feministas. Ou, no plano da grande poltica internacional, com a existncia de um bloco de Estados socialistas, mas, sobretudo, com os relativos xitos do movimento dos pases "no alinhados"; dos movimentos guerrilheiros e anti-imperialistas da Amrica Latina (Che Guevara e Fidel Castro) e do Vietname; ou dos movimentos africanos antiapartheid e de libertao, nomeadamente na frica do Sul (Nelson Mandela), nas antigas colnias portuguesas (Amilcar Cabral, Agostinho Neto, Eduardo Mondlane e Samora Machel).

Do ponto de vista terico, a existncia deste relativo pluralismo poltico-social justificou-se por um entendimento novo da ideia de determinao da vida social pela lgica das relaes econmico-sociais (do modo de produo econmico social). Autores marxistas como Antnio Gramsci, Louis Althusser ou Nicos Poulantzas vm propor, com diversas apresentaes tericas, a ideia de que o "nvel econmico" apenas exerce uma determinao "em ltima instncia", permitindo que, nos restantes nveis (como o poltico, o jurdico, o cultural, o da relao entre os sexos), se desenvolvam lgicas de organizao ou imaginrios sociais relativamente autnomos e, at, provisoriamente contraditrios com a lgica global do sistema. O sistema social global seria determinado pelo "econmico", mas sobre-determinado (i.e., suplementarmente, ulteriormente, localmente determinado) pelas relaes sociais especficas que se desenvolveriam em cada um dos restantes nveis da prtica humana. Outros pegam na ideia de "modo de produo" - at a reservada ao modo de produo econmico - e aplicam-na autonomamente a cada um dos nveis especficos da produo social (produo jurdica, produo cultural, etc.). O resultado uma imagem terica do social como constitudo por diversos sistemas de produo, cada qual dominado por uma lgica autnoma e interagindo todos uns com os outros no seio de um mesmo espao social, embora o conjunto acabasse por ser dominado pela lgica do nvel mais decisivo, aquele em que se produziam as relaes econmicas de poder (o modo de produo econmica). Outros, ainda, explicam esta relativa autonomia e eficcia prpria dos nveis antes designados de "supra-estruturais" (entre os quais se encontra o direito) por efeitos de retorno ( feedback), que fariam com que eles pudessem, por sua vez, agir sobre a infra-estrutura, condicionando-a ou mesmo modificando-a. As consequncias da evoluo do marxismo ocidental no domnio do pensamento social e das prprias prticas polticas foi muito grande. De facto:

(i) permitiu uma anlise marxista da sociedade e do poder que no reduzia tudo ao "econmico" ("anti-reducionismo", "anti-economicismo"), permitindo dar conta da complexidade dos mecanismos de criao e de reproduo das relaes de poder; (ii) problematizou a ideia de um sistema rgido e montono nas relaes sociais, introduzindo no s a ideia de sistemas sociais com vrios centros, abertos ao ambiente e indeterminao, como a da importncia da prtica poltica concreta e individual ("ousar pensar, ousar vencer", "a imaginao ao poder", slogans de Maio de '68). No domnio jurdico, esta corrente de ideias valoriza de novo o direito, permitindo encar-lo, no apenas como um reflexo inerte das determinaes econmicas, mas como um nvel autnomo, (i) que devia ser explicado em si mesmo (e no a partir das determinaes sociais, polticas ou econmicas) e (ii) a partir do qual se podia influir no desenho das relaes sociais e polticas. A "CRTICA DO DIREITO". O primeiro aspecto leva a uma nova preocupao de compreender o modo como o direito cria sistemas de classificao e de hierarquizao, normas e imagens, que condicionam ou at instituem, relaes de poder na sociedade. Trata-se das escolas de "crtica do direito" (critique du droit, critical legal studies, Rechtskritik), que se desenvolvem sobretudo em Frana, nos Estados Unidos e na Alemanha a partir dos meados da dcada de '70 5. Embora os movimentos da "crtica do direito" - sobretudo em Frana - tenham dependido muito da crtica marxista do direito, pode encontrar-se para elas uma inspirao mais especfica no pensamento da Escola de Frankfurt que, nos anos sessenta, empreendeu uma desmontagem bastante sistemtica
Sobre estas escolas, a melhor sntese a dos artigos "Critique du droit" (Michel Miaille) e "Critical legal studies" (R. Abel), em Arnaud, 1988. Outras snteses: sobre o ramo americano (talvez o mais interessante), "Critical legal studies symposium", Stanford law review, 36 (1-2), 1984; Unger, 1983; sobre o ramo francs, Pour une critique du droit, Paris, PUG-Maspro, 1978. Revistas: Procs, Kritische Justiz, Critica del diritto.
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dos pressupostos ideolgicos da cultura (entendida no seu sentido mais vasto, desde a msica ao senso comum) do mundo ocidental. No plano mais especificamente poltico, a Escola de Frankfurt procurou identificar as razes mais profundas do modelo ocidental das relaes de poder, tais como os sistemas de conceptualizao e de classificao, as modalidades da comunicao, os modos de produo do saber, a geometria dos afectos, a organizao familiar, o sistema escolar, etc. Todos estes nveis de produo do poder so concebidos como artefactos culturais, i.e., como produto de uma organizao (ou "construo") "local" da realidade social levada a cabo por grupos sociais num certo momento histrico. Tambm o direito o resultado de uma produo arbitrria, local, histrica, de grupos sociais. Mas, para alm disso, ele tambm um instrumento de construo de representaes (o sujeito de direito, o contrato, a propriedade, o Estado), de categorias (o louco, o criminoso, a mulher, o negro) e das hierarquias sociais correspondentes. A funo da crtica do direito , por um lado, desvendar os impensados sociais que esto na raiz das representaes jurdicas, desmitificando os pontos de vista de que o direito uma ordem racional, neutra e fundada objectivamente na realidade social ( i.e., na natureza das coisas). Mas, por outro lado, compete crtica do direito revelar os processos por meio dos quais o direito colabora na construo das relaes de poder. De que modo, por exemplo, contribuiu para criar a imagem social da mulher como ser fraco, menos capaz e subordinado - que fundamenta os processos sociais de discriminao sexual (Teresa Beleza). Ou de que modo contribuiu para criar a realidade social do "louco" ou do "criminoso" e os processos sociais da sua marginalizao (M. Foucault) 6. Ou, finalmente, de que modo a fixao da ateno na coero jurdica e estadual ( i.e., a ideia da centralidade
Sobre a crtica do direito em Michel Foucault, v. Miz, 1978; Serrano Gonzlez, 1987b; Fitzpatrick, 1985. Sobre a valorizao foucaultiana do direito e do Estado liberais, v. Goldstein, 1993, Caputo, 1993; Barry, 1996.
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do direito e do Estado) ocultam a violncia das formas "doces" de disciplinamento, como a famlia, os crculos de amizade, o envolvimento afectivo, o saber, a assistncia pblica. O "USO ALTERNATIVO DO DIREITO". Como se viu, o neomarxismo insistiu no carcter complexo e relativamente pluricentrado do sistema scio-poltico. No domnio do direito, isso levou a pens-lo como uma ordem no absolutamente vinculada aos interesses das classes dominantes, mas relativamente contraditria e, portanto, passvel de vrios usos polticos. Este carcter contraditrio do direito decorreria de dois aspectos. Por um lado, o domnio das classes dominantes seria sempre "incompleto", pois os grupos dominados conseguiam fazer valer, em espaos limitados, pontos de vista prprios. A sociedade seria, assim, irredutivelmente contraditria, partilhada entre projectos e valores poltico-sociais divergentes, embora hegemonizados pelos das classes dominantes. O direito e o Estado esses "resumos" da luta de classes, como lhes chamara K. Marx - seriam tambm caracterizados por essa natureza contraditria da sociedade. Embora globalmente dominados pelos poderes socialmente estabelecidos e funcionalizados aos seus interesses, no deixariam de reflectir o carcter "incompleto" das relaes de dominao e os compromissos a que os grupos dominantes tinham, por isso, sido obrigados. Exemplo disto seriam aqueles ramos do direito em que os movimentos progressistas tinham conseguido impor normas de proteco dos grupos mais fracos. Era o caso, nomeadamente, do direito do trabalho e das garantias que ele tinha fixado a favor dos trabalhadores (horrio de trabalho, descanso semanal, direito associao sindical e greve, etc.), fruto das lutas operrias, desde os finais do sculo XIX. Mas era tambm o caso das garantias e liberdades individuais, bem como das garantias jurdicas dos mais desprotegidos (crianas, mulheres, pobres, doentes e diminudos, inquilinos, etc.) fixadas na legislao do Estadoprovidncia (wellfare State, Wohlfahrtstaat), a partir dos anos '30. Todos estes

casos davam exemplo dos compromissos existentes no seio do direito, impostos pela ousadia e combatividade dos grupos dominados, e contraditrios com os interesses das classes dominantes. Este carcter compromissrio do direito ainda seria mais forte pelo facto de a prpria ideia de direito estar orientada para um ideal de igualdade, de equilbrio (de "justia"), de proscrio da violncia aberta ou da opresso explcita de uns sobre os outros. E de, consequentemente, o jurista tender a imaginar o direito como a ponderao justa ("razovel") de interesses polticos contraditrios e a imaginar-se a si mesmo como o agente neutro dessa ponderao. Acresce que, nessa tarefa de ponderao (em abstracto - doutrina; ou em concreto - jurisprudncia) dos interesses em presena, o jurista dispe de uma larga margem de liberdade (ou discricionariedade), dado o carcter genrico, ambguo e frequentemente contraditrio das proposies jurdicas. Liberdade que, ento, devia ser utilizada para contradizer, corrigir e compensar 7, poder poltico). So fundamentalmente estas ideias que esto na base da proposta de um "uso alternativo do direito", tal como foi feita em Itlia no incio da dcada de '70 8 e que inspirou duradouramente a doutrina crtica italiana, estando seguramente na origem do protagonismo que a magistratura ganhou em Itlia, como agente de reformas da vida cvica e poltica, nas dcadas '80 e '90. A ideia de um uso alternativo do direito , em certa medida, mais recuada do que as propostas de um criticismo radical das escolas crticas. Ela funda-se na ideia de que o uso do direito no irremediavelmente repressor e
Tal como o pretor, em Roma, auxiliava, corrigia e supriu os defeitos do direito civil em vista da utilidade pblica (adjuvandi, corrigendi vel supplendi ius civile propter utilitatem publicam ). 8 A expresso foi cunhado num congresso de 1972, em Catania, na Siclia; actas, Barcellona, 1973.
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nos

planos

doutrinal

e,

sobretudo,

jurisprudencial,

os

pressupostos classistas do direito (maxime, do direito legislado, oriundo do

favorvel aos grupos dominantes, sendo possvel levar a cabo, desde dentro do prprio direito e com instrumentos jurdicos, tarefas de sentido progressista e libertador. Para isso, no entanto, seriam necessrias certas condies, umas metodolgicas, outras institucionais. No plano metodolgico, deveria, por um lado, ser favorecida a capacidade do jurista de ter uma viso menos mtica, mais esclarecida e mais crtica do direito, de modo a torn-lo consciente do funcionamento no neutro, comprometido ("parcial", "local") das instituies jurdicas, bem como do carcter "local" (i.e., no "racional", "natural" ou "evidente") dos seus pressupostos ou do seu impensado ( i.e., da "ideologia espontnea dos juristas"). Isto seria favorecido pela incluso na formao jurdica de disciplinas - como a sociologia, a antropologia ou a epistemologia crtica - que treinassem o futuro jurista numa atitude crtica ( i.e., no conformista, no pietista) em relao ao direito. Mas, por outro lado, deveria ser cultivada uma metodologia do direito que aumentasse a liberdade do jurista perante a lei, dando-lhe espao para construir de forma mais independente (do poder poltico estabelecido) solues doutrinais ou jurisprudenciais alternativas. Isto conseguir-se-ia insistindo nos pontos de vista anti-positivistas - nomeadamente, (i) combate ao mtodo da subsuno e reivindicao da liberdade jurisprudencial e (ii) insistncia sobre o carcter inelutavelmente individual da soluo jurdica. O primeiro ponto de vista valoriza decisivamente a funo doutrinal e jurisprudencial, tal como o vinham fazendo algumas escolas jurdicas do psguerra. Em todo o caso, com alguma originalidade. Na verdade, esta valorizao do direito doutrinal e jurisprudencial (contra o direito legislativo) pode relacionar-se com dois pontos de vista. O primeiro deles a crena em que mais fcil impor pontos de vista progressistas no campo da doutrina e da jurisprudncia do que no campo do poder poltico estadual (legislao). Isto prendia-se, por um lado, com as

caractersticas muito especiais do contexto poltico italiano dos anos setenta 9. Mas decorria tambm de um novo entendimento de uma via democrtica para a reforma das instituies. A democracia seria, essencialmente, o triunfo da igualdade, sem a qual no existiria liberdade. Ora, se nas democracias populares a insistncia na igualdade comprometera inaceitavelmente a liberdade, nas democracias representativas, a preservao da liberdade poltica levara a que os interesses econmicos e partidrios subjugassem completamente o funcionamento das instituies, instituindo uma nomenklatura poltico-partidria (primeiro a Democracia Crist, depois a coligao "pentapartidria"), econmico-financeira e meditica (o "imprio Berlusconi") que governava sobretudo em favor de si mesma (a "Roma latrona"), sacrificando a igualdade (seno mesmo a liberdade) numa rede de corrupo poltica, de troca de favores e de violncia (o "polvo"). No meio desta crise institucional, os juristas universitrios e os juzes apareciam como um meio menos contaminado e menos contaminvel pela corrupo das instituies (a "mala vita"). Menos contaminado, porque seleccionado por processos "corporativos", mais transparentes e menos dependentes do poder poltico central (as provas acadmicas e os concursos para a magistratura). Menos contaminvel, porque mais disperso, at regionalmente, tornando muito mais difcil o estabelecimento de uma rede de corrupo ou de domnio do que no caso da burocracia poltico-estadual ou partidria, hierarquicamente organizadas. Da que se passasse a pensar que era justamente nestes juristas e juzes - mas sobretudo nos ltimos, dado o seu poder institucional (magistratura) - que residia a nica esperana de reforma poltica, institucional e cvica. Protegidos do governo pela sua independncia estatutria, libertos - em virtude do sistema da sua designao - das influncias partidrias e dos compromissos eleitoralistas dominados por um ideal de justia como igualdade e equilbrio e formados num ambiente intelectual e universitrio
Em que, por um lado, as foras de esquerda (nomeadamente, o Partido Comunista Italiano) viam bloqueado o seu acesso ao poder poltico pela hegemonia da Democracia Crist e pelos constrangimentos da poltica internacional (a Itlia era um pilar fundamental da OTAN). Mas em que, por outro, a esquerda hegemonizava o meio intelectual e universitrio, podendo, por isso, condicionar as novas geraes de juristas e juzes. Acresce que os juzes italianos se distinguiram, durante os anos '80 e '90, - por vezes com sacrifcio da prpria vida - na luta contra a Mafia e a corrupo, o que os tornou em heris ( mani pulite, mos limpas) da opinio pblica.
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progressista, os juzes deveriam estar em condies de realizar um "direito igual", mesmo numa sociedade de classe 10. Ponto era que - e aqui aludimos brevemente aos condicionalismos institucionais a que antes nos referimos - (i) a independncia da magistratura estivesse eficazmente garantida em relao ao poder governamental e mesmo parlamentar, nomeadamente no que respeita independncia (no governamentalizao) dos rgos de gesto da carreira dos juzes e magistrados do ministrio pblico e (ii) que os juzes e magistrados tivessem meios efectivos de realizar as suas tarefas (nomeadamente, acesso informao governamental e bancria, controlo da actuao policial). Da o nfase posto por esta corrente nas questes da sociologia da justia e da organizao judiciria, bem como a influncia que teve nos movimentos profissionais e sindicais dos magistrados, sobretudo nos pases da Europa da sul. Por sua vez, o carcter inelutavelmente individual da soluo jurdica permitiu a este projecto de "uso alternativo do direito" valorizar, tambm ele, a perspectiva de que o direito se colhe da observao da realidade, tal como tinha sido proposto pela ideia de "uso alternativo do direito". Porm, enquanto que a ideia de natureza das coisas tinha levado, frequentemente, a propostas conservadoras, aceitando a realidade como um dado esttico, o uso alternativo do direito vem propor que a soluo jurdica seja inspirada por uma anlise dinmica e crtica da realidade. Ou seja, que o jurista compreenda a realidade social como algo de ainda imperfeito, percorrido por tenses e interesses conflituais, que importa regular em vista de objectivos politicamente libertadores e progressivos. E que sejam, justamente, estes objectivos, presentes na conscincia mais crtica e mais libertadora da poca, a dirigir a soluo; mais do que os equilbrios empiricamente observveis, que, normalmente, tendero para a conservao do status quo. Noutros pases, sobretudo na Alemanha e nos Estados Unidos, a ideia de um uso alternativo do direito e da justia combinou-se com a de
10

Cf. Coturri, 1978. V. ainda, sobre este tema, do mesmo, Cotturi, 1974.

inventar e pr em prtica formas alternativas de direito ou mesmo de criar alternativas ao direito e justia oficiais como instrumentos de normao social e de resoluo de conflitos 11. Esta proposta parte da constatao da crise actual do direito e da justia nos pases do primeiro mundo. Crise que tanto uma crise institucional como uma crise de legitimidade. A crise institucional traduz-se na progressiva falta de eficcia da lei, como instrumento de normao social, com o consequente aparecimento de zonas cada vez mais extensas que fogem ao controlo do direito oficial. Quer zonas de a-legalidade, em que se prefere a regulao informal, como os acordos de cavalheiros, as formas de arbitragem privada, a negociao poltica. Quer zonas de ilegalidade, em que se foge ou se recusa a disciplina legal, como os mundos juridicamente submergidos do racket, da mafia, da corrupo, do trabalho ilegal, da economia paralela, da fraude fiscal. O fracasso das polticas repressivas de "aplicao da legalidade" ( law inforcement), baseadas no reforo das medidas policiais ( law and order policies), mostra at que ponto a crise profunda e ultrapassa as possibilidades de teraputica dentro do modelo estabelecido de direito e de justia. Tambm a justia oficial, baseada na resoluo de conflitos por tribunais estaduais clssicos atravessa uma crise profunda, cujo sintoma mais evidente o da lentido da mquina judicial. Aparentemente, o aparelho judicial - cujos custos esto j no limite das possibilidades de Estados com constrangimentos financeiros cada vez maiores - foi saturado pelo afluxo de litgios a que a prpria poltica de promoo do acesso justia ("democratizao da justia") - proposta nos anos '60 e '70 como parte integrante das polticas de democratizao de bem estar tpicas do Estado Providncia - dera lugar.

Cf. Blankenburg, 1980; Cappelletti, 1984; Hespanha, "Lei e justia: histria e prospectiva de um paradigma", em Hespanha, 1993a, 7-58.
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Mas a crise no apenas institucional. tambm uma crise de confiana, por parte dos cidados, nas instituies jurdicas e judiciais (crise de "legitimidade"). Os cidados no s ignoram massivamente o direito, como no se reconhecem nele, ou seja, no o reconhecem como meio idneo de realizar os seus ideais de organizao social ou de resoluo dos conflitos. As leis e os regulamentos, elaborados por um mundo poltico cada vez mais fechado sobre si mesmo, envolvidos numa linguagem tecnicista e hermtica, constituindo um mundo imenso e impossvel de abarcar, aparecem como um universo normativo sem sentido, Quanto distante justia, dos a problemas sua reais o das pessoas, seu preo, a monopolizado por uma clique de iniciados, suspeito de proteger interesses inconfessveis. lentido, impenetrabilidade da sua linguagem, fizeram com que o recurso aos tribunais se tornasse num jogo, caro, e de resultados aleatrios 12. A proposta de formas alternativas de direito e de justia parte justamente destes sintomas de crise e procura outras formas, mais eficazes e mais aceites de estabelecer normas de comportamento e de resolver os conflitos. No plano do estabelecimento de normas de comportamento, as propostas tm sido vrias. Para uns, a regulamentao do Estado deve dar lugar concertao privada. Trata-se, tipicamente, da estratgia proposta pelas correntes neoliberais, integradas numa estratgia de reduo do papel de interveno social do Estado. Note-se, em todo o caso, que a justia das solues obtidas por "concertao" supe que as partes concertantes tm um idntico poder negocial, que os pontos de vista de uma ( v.g., dos consumidores ou dos trabalhadores) no sero "naturalmente" esmagados pelos da outra ( v.g., das grandes empresas ou dos patres). Sem isso, a livre contratao das normas de conduta, no seio da sociedade civil, conduzir a um frreo domnio dos mais fortes sobre os mais fracos. por isso que parece muito indesejvel que
Quanto a todos estes aspectos, v. o meu texto antes citado e os restantes artigos da colectnea, nomeadamente os de Marc Galanter e R. Auer.
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o Estado, como entidade encarregada de compensar as desigualdades da sociedade civil, deixe de regulamentar matrias como as das relaes de trabalho, da venda de produtos mdico-farmacuticos, da qualidade do ensino, da segurana dos consumidores, da defesa do ambiente, etc. 13. Para outros, o estabelecimento de normas sociais poder ganhar muito com a adopo de novas tecnologias da informao e com um uso adequado dos media. Nestas propostas - com alguns interessantes aspectos "futuristas" - as novas tecnologias (nomeadamente, a criao de redes de comunicaes muito poderosas, as chamadas "auto-estradas da comunicao") permitiria uma direco eficaz, personalizada, inter-activa, quase "conversacional", das condutas sociais 14. Mas, mais limitadamente, poderia tornar muito mais eficaz a publicitao dos normativos actuais, criando, por exemplo, bases de dados, facilmente consultveis e permanentemente actualizadas, do direito em vigor. Para outros, finalmente, haveria que voltar a avaliar formas no coactivas de direco de condutas, baseadas, por exemplo, nos laos afectivos, de solidariedade 15. No domnio da composio de conflitos, tem-se criticado a absoluta concentrao da deciso dos litgios em instituies estaduais e proposto a descentralizao destas funes em organismos espontneos, surgidos da prpria sociedade civil, como os centros de justia comunitria (community justice centers) experimentados nos E.U.A., as Brgerinitiativen, ensaiadas na Alemanha, as comisses de moradores ou outras "organizaes populares de base", previstas na Constituio portuguesa de 1976, ou, ainda, as instituies de justia popular de Cabo Verde. Instituies deste tipo, surgidas da prpria populao e em permanente contacto com ela, poderiam resolver, desde que
Para uma irnica crtica do modelo neoliberal de direito e de justia, v. o excelente texto de Johnson , 1984. 14 V., sobre isto, Toffler, 1990. Antecipaes desta regulamentao "comunicacional" da sociedade so, por exemplo, as "informaes" e "conselhos" da rdio sobre a situao do trnsito, as instrues e regras de funcionamento das ATM, os sistemas periciais de auxlio deciso sobre aplicaes financeiras, etc. 15 Cf. Hespanha, 1992a.
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dotadas de meios e assessoradas por juristas e tcnicos sociais, de uma forma mais rpida e socialmente aceitvel, uma gama muito vasta de litgios, desde as questes de vizinhana at pequena criminalidade 16. A adopo de novas formas de normao e de composio de conflitos no se esgota em inovaes de natureza institucional. Na verdade, estas novas instituies de realizao do direito implicariam tambm, no apenas novas formas de argumentar sobre o direito e de atingir a soluo jurdica, como a relacionao do saber jurdico com outros saberes. Quanto ao primeiro aspecto, tem sido realado que a realizao do direito em meios menos rigorosamente profissionalizados e ritualizados do que os tribunais letrados oficiais aproximaria o discurso jurdico da linguagem comum e a discusso judicial da negociao (bargaining) corrente 17. Quanto ao segundo aspecto, tem-se verificado que o tratamento de casos jurdicos em instituies comunitrias de justia (dispute institutions) exige uma estreita cooperao entre juristas, socilogos, psiclogos, assistentes sociais e, at, mdicos, pois raro o conflito cuja resoluo no envolva aspectos que nada tm a ver com o direito. As correntes crticas em Portugal. Em Portugal, os temas de uma justia e direito alternativos estiveram especialmente em voga nos anos imediatos "Revoluo dos cravos" (1974). Na verdade, a instaurao da democracia e a denncia da anterior ditadura originaram uma profunda crise de legitimidade das instituies e do direito
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anteriores, que a opinio pblica classificava frequentemente de "fascistas". Por outro lado, tinha-se gerado uma imagem nova acerca do modo de gerir os negcios pblicos e decidir das questes sociais e polticas. Entendia-se agora que estas decises deviam ser tomadas, no "nos gabinetes", pelos
Sobre estas instituies e as dificuldades da sua implantao em concorrncia com a justia oficial, v. Galanter, 1993. 17 Sobre a relacionao da retrica jurdica com o ambiente institucional de deciso, v. Santos, 1980b. 18 Que, com excepo das disposies legais abertamente contrrias ordem democrtica, continuavam em vigor. Mantiveram, de facto, a sua vigncia, v.g., o Cdigo administrativo, o Estatuto disciplinar dos funcionrios, as leis de organizao judiciria e o Estatuto judicirio. A prpria Constituio de 1933 no foi expressamente revogada.
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"burocratas", mas "pelas bases", "perante o povo". A democracia representativa e a legitimidade que da decorria para os rgos do Estado no parecia garantir suficientemente a prossecuo dos autnticos interesses populares. Foi a poca das assembleias e dos plenrios (de operrios, de estudantes, de soldados, de vizinhos) 19. No domnio do direito e da justia, isto teve consequncias directas, abrindo uma poca de grande riqueza de experincias alternativas, quer no domnio da regulao, quer no da resoluo de conflitos. No domnio da regulao, estabeleceu a ideia de que as movimentaes populares (manifestaes de massa, assembleias, etc.), as formas pelas quais elas se institucionalizavam (organizaes populares de base, comisses, grupos de trabalho) e as decises que da saam (moes, restruturaes, ocupaes de fbricas, empresas e terras, ocupaes de casas) gozavam de uma legitimidade primeira ("O povo quem mais ordena"), que emanava directamente de uma "legalidade revolucionria", uma espcie de "fora das coisas" do processo revolucionrio (a "dinmica do processo revolucionrio em curso", as "conquistas da Revoluo"), de algum modo formalizada nos documentos-guia emanados do M.F.A. ou do Conselho da Revoluo 20. Apesar de tudo isto carecer de reconhecimento por parte do direito oficial 21, instalou-se a ideia de que, pelo contrrio, era o direito oficial que devia ser aferido, na sua legitimidade, pela sua conformidade com o novo direito revolucionrio. Este novo direito, que se revelava espontaneamente nas "aces de massas" e nas "lutas populares", exigia uma nova forma de ensino, ensaiado, nos anos de 1975 e 1976, pela direco maoista da Faculdade de Direito de Lisboa (ela mesma surgida de uma "luta popular" no reconhecida oficialmente), que "saneou" todos os antigos professores e assistentes, substituindo-os por trabalhadores, militantes polticos e juristas comprometidos
Sobre este assunto, v. Hespanha, 1986. Legislao ulterior e a prpria Constituio de 1976 acabam por dar cobertura a uma parte destas "organizaes populares de base". 20 Cf., sobre este tema, Moreira, 1975; Miranda, 1975. 21 Cf. Hespanha, 1986, 114 (com bibliografia sobre o tema).
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nas lutas populares, e que estabeleceu um "curso popular" de direito, orientado para a aprendizagem do direito vivido, entremeado de testemunhos de casos e de estgios nos tribunais 22. Mas exigia, tambm, uma nova forma de justia que garantisse, por um lado, a participao popular e, por outro, a prevalncia de um novo esprito de justia dirigido pelos ideais da revoluo. Quanto ao primeiro aspecto, a crtica corrente dirigida justia oficial era a de que, para alm do seu conservadorismo poltico, os juzes constituam um grupo fechado e corporativo, julgando segundo um direito incompreensvel, cheio de subtilezas e formalismos, sem qualquer controle popular ou da opinio pblica democrtica. A resposta oficial a esta reivindicao de uma justia mais prxima do povo foi a de reintroduzir o jri nas causas criminais (DL 605/75, de 3.11; Constituio de 1976, art 216); de instituir juzes populares ("juzes de paz" nas freguesias, para o julgamento de questes mdicas no domnio do arrendamento rural, direito dos menores, direito de trabalho) (L 82/77; Constituio de 1976, art 217) 23; incluso (mitigada) de no juzes no Conselho Superior da Magistratura (L 85/77; Constituio de 1976, art 223); e, finalmente, a criao do Provedor de Justia (DL 212/75, de 21.4; Constituio de 1976, art 24), como instituio desburocratizada e universal de recurso por parte dos cidados. Mas as reivindicaes dos sectores mais radicais iam muito para alm disto. O que se pretendia era uma verdadeira alternativa justia oficial - considerada como cara, acessvel a poucos, acadmica, afastada das massas populares e marcada pelo esprito de casta -, surgida das prprias organizaes populares de base (como as comisses de bairro, as comisses de trabalhadores) e integrada por magistrados de carreira e elementos populares 24. De alguma forma, este projecto teria suporte no Documento-guia, aprovado pelo Conselho da Revoluo na primavera de 1975, que institucionalizava uma estrutura poltica constituda por uma pirmide de organizaes populares participativas, desde o mbito da freguesia at ao
Na prtica, a componente marxista-leninsta era muito superficial; depois de uma algo montona e vulgar introduo poltico-ideolgica, entrava-se rapidamente na matria, de acordo com as lies dos antigos mestres. 23 V. A participao popular na administrao da justia. Actas do colquio , Lisboa 1980. 24 Cf. Amadeu L. Sabino, "Depoimento", Revista da Ordem dos Advogados, 1976, 191.
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nacional. Em todo o caso, a organizao de uma "justia popular" - suspeita a muitos juristas, mesmo de esquerda 25 - nunca foi levada a cabo 26. Quanto necessidade de infundir na justia um novo esprito, a reivindicao era a de uma jurisprudncia mais criativa na apreciao os casos concretos, mais liberta em relao lei e mais conforme com a nova ordem de valores (democrtica e socializante) estabelecida pela Revoluo. O tpico da "libertao anti-legalista da jurisprudncia" j vinha de antes da Revoluo, tendo sido nomeadamente lanado, com muita nfase, por Antnio Castanheira Neves, nas suas lies (muito influentes na formao dos novos juristas) de "Introduo ao estudo do direito" na Faculdade de Direito de Coimbra. Mas agora torna-se numa palavra de ordem de uma camada mais jovem de juzes, muito activa no repensamento e reestruturao da vida judicial 27, que a combinam com a ideia, importada de Itlia, de um "uso alternativo do direito" 28. O exemplo mais conhecido de tentativa de um "uso alternativo do direito", em que o juiz invertia a legalidade estabelecida em homenagem aos valores jurdicos revolucionrios, foi o do "caso do juiz Dengucho". Este magistrado, ento juiz na Marinha Grande, zona de fortes tradies anarcocomunistas, tentou introduzir uma prtica de justia menos distante da vida, mais comprometida com as realidades quotidianas e mais aberta considerao dos projectos de mudana social estabelecidos pela revoluo. Reunia com a cmara, as comisses de trabalhadores e as comisses de moradores, oferecendo a colaborao do tribunal na resoluo de assuntos de interesse geral; criou no tribunal um comit de apoio reforma agrria e, depois da promulgao da Constituio de 1976, comeou a indeferir in limine as aces de despejo, considerando-as contrrias garantia do direito
Pode dizer-se que o projecto de uma "justia popular" era activamente apoiado apenas pelos grupos radicais de esquerda; os juristas comunistas permaneceram sempre muito indecisos quanto a este ponto. 26 Realizaram-se muito poucos "julgamentos populares". O mais conhecido foi o "caso Jos Diogo", em que um trabalhador rural matara, na sequncia de uma discusso, o proprietrio das terras em que trabalhava. No dia do julgamento oficial, uma multido ocupou o tribunal e, substituindo-se aos juzes (que decidiram adiar o julgamento, transferindo-o para outra comarca), constituiu um tribunal popular e condenou... o morto, classificando o homicdio como um acto de legtima defesa. Sobre a justia popular em Portugal, nesse poca, v. Santos, 1980a. 27 Entre eles, Ferreira, 1972; Ferreira, 1974; Ferreira, 1978; Nascimento, 1979; Almeida, 1980. 28 Cf. Ferreira, 1980, 114 ss.
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habitao consagrado na Constituio. Acusado pelos sectores conservadores, na imprensa e nos meios judiciais de comprometido poltico, Celso Dengucho acaba por ser punido pela sua "ousadia"
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ao ser demitido pelo Conselho

Superior da Magistratura (apesar do reconhecimento da sua inteligncia, saber e honestidade) por falta de "idoneidade moral", bem como do "bom senso, equilbrio e sensatez" necessrios para o exerccio da magistratura 30.

Realmente, as decises do juiz Dengucho no foram objecto de crtica jurdica interna, tendo sido apenas classificadas de "ousadas". 30 Sobre este caso, v. Hespanha, 1986, 125 e 127 e bibliografia a citada.
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