Criminalização Da Homofobia

Sexualidad, Salud y Sociedad
R E V I S TA L AT I N OA M E R I C A N A
ISSN 19 84 - 64 87 / n.12 - dec . 2012 - pp. 37- 63 / Freire, L . & Cardinali, D. / w w w. sexualidadsaludysociedad.org
O dio atrs das grades: da construo social da discriminao por orientao sexual criminalizao da homofobia
Lucas Freire
Graduando do 8 perodo em Cincias Sociais Universidade do Estado do Rio de Janeiro > lucas.mfreire@hotmail.com
Daniel Cardinali
Graduando do 9 perodo em Direito Universidade do Estado do Rio de Janeiro > danielcardinali@hotmail.com
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Sexualidad, Salud y Sociedad - Revista Latinoamericana

Resumo: O presente artigo pretende analisar como a criminalizao da homofobia tornou-se pauta fundamental das lutas nacionais pelos direitos LGBT. realizada uma reviso do signicado histrico e cultural de se ter relaes sexuais com pessoas do mesmo sexo no Brasil. Parte-se das categorias sodomita, uranista e homossexual at a construo de uma identidade homossexual que permite a organizao de um movimento social com bandeiras polticas prprias. Em seguida, discute-se o conceito de homofobia, entendida como uma espcie de discriminao. Por m, so abordados os argumentos que legitimam a tutela penal, a partir de uma anlise da dogmtica jurdico-constitucional sobre o tema; a necessidade, a efetividade e as possibilidades deste tipo de medida; os projetos de lei j existentes; e as diferentes crticas que buscam recha-los. Palavras-chave: homofobia; criminalizao; homossexualidade; direitos LGBT; Brasil El odio tras las rejas: de la construccin social de la discriminacin por orientacin sexual a la penalizacin de la homofobia Resumen: El artculo analiza cmo la penalizacin de la homofobia se ha convertido en un tpico central de la lucha por derechos LGBT en el Brasil. Se presenta una revisin del signicado histrico y cultural de tener relaciones sexuales con personas del mismo sexo; partiendo de las categoras sodomita, uranista y homosexual, para llegar a la construccin de una identidad homosexual que ha permitido la constitucin de un movimiento social con banderas polticas propias. Adems, se discute el concepto de homofobia, entendida como un tipo de discriminacin. Se abordan, por ltimo, los argumentos que legitiman esta tutela penal, a partir de un anlisis de la dogmtica jurdico-constitucional sobre la cuestin; la necesidad, efectividad y posibilidades de medidas de este tipo; los proyectos de ley existentes, y las diversas crticas con las que se intenta rechazarlos. Palabras clave: homofobia; penalizacin; homosexualidad; derechos LGBT; Brasil Hate Behind Bars: from the construction of sexual orientation as basis for discrimination to the criminalization of homophobia Abstract: This article analyzes how the criminalization of homophobia became the main agenda in a national struggle for LGBT rights. The historical and cultural meaning of samesex relations in Brazil, from categories such as sodomite, uranist and homosexual to the emergence of a homosexual identity, led to the organization of a social movement with an agenda of its own. Homophobia is understood as a form of discrimination. This article is a constitutional theory contribution to the analysis of the arguments in favor of criminal protection, addressing its necessity, effectiveness and possibilities, current bill proposals, and their critiques. Keywords: Homophobia; Criminalization; Homosexuality; LGBT rights; Brazil

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O dio atrs das grades: da construo social da discriminao por orientao sexual criminalizao da homofobia
Introduo
Historicamente, a homossexualidade gurou como questo de interesse para diversas instncias da sociedade em momentos diferentes. J foi considerada um pecado no campo da teologia; um crime no mbito jurdico; uma doena e um desvio psicolgico para a medicina. Deste modo, a homossexualidade foi rechaada e condenada de diferentes formas at alcanar o seu atual status de orientao sexual equiparada heterossexualidade. Tal mudana de paradigma permitiu aos homossexuais ingressarem no debate poltico em busca de seus direitos como sujeitos legtimos. Embora o Poder Legislativo parea o destinatrio natural dessas demandas no Brasil, ele tem permanecido refratrio quanto defesa dos direitos de minorias sexuais, o que levou, ento, busca pelo Poder Judicirio. Assim, congurou-se uma tenso entre os dois poderes: o Judicirio brasileiro vem sendo acusado de promover um ativismo judicial exacerbado, que transgride os limites de sua prpria competncia, atuando como legislador de facto. Em que pesem as conquistas1 recentes do movimento LGBT junto ao Judicirio, um de seus principais anseios, o de criminalizao da homofobia, somente pode ser contemplado pelo Poder Legislativo, em funo do princpio da legalidade. Contudo, diante da fora da chamada bancada evanglica, a aprovao de uma lei neste sentido parece distante e a discusso no Congresso Nacional entre opositores e defensores de tal projeto tem sido marcada pelo extremismo. Deve-se, entretanto, buscar uma abordagem laica acerca do tema, tendo em vista a sua importncia para a efetivao do projeto de uma sociedade igualitria, conforme previsto na Constituio. no intuito de contribuir para tal debate que este artigo pretende apresentar o modo como as demandas do movimento homossexual brasileiro evoluram; os argumentos contrrios e os favorveis criminalizao; e os projetos de lei existentes neste sentido.
preciso esclarecer que os termos conquista, avano, retrocesso, entre outros, aparecem aqui tendo como referncia a perspectiva do movimento LGBT e de suas demandas.
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1. Homossexuais: pecadores, criminosos, anormais, atores polticos2

A atual concepo de homossexualidade fruto de uma construo histrica e cultural, tendo como atributo essencial o interesse sexual por pessoas do mesmo sexo. Uma ampla gama de campos do conhecimento produziu discursos, quase sempre estigmatizantes, sobre os homossexuais. Atravs de um leque de mecanismos de poder, j foram chamados de sodomitas, uranistas, pederastas etc., e tratados como pecadores, criminosos e doentes.
1.1 Os pecadores sodomitas No Brasil, a primeira palavra utilizada para se referir a indivduos que mantinham relaes sexuais com pessoas do mesmo sexo foi sodomita. A nomenclatura advm dos ensinamentos cristos, nos quais a sodomia caracteriza as relaes sexuais contra a natureza humana, em especial o sexo anal. A expresso uma referncia cidade de Sodoma que, de acordo com a Bblia, era um local de depravao moral onde ocorreriam as mais perversas prticas sexuais (Trevisan, 2011). Desta forma, os sodomitas cometiam o chamado pecado nefando, ou seja, aquele que no podia nem mesmo ser mencionado. Tal horror era provocado pelo fato de as relaes sodomticas no cumprirem a funo de reproduo. Ao levar em considerao tal contexto, no de se estranhar que, alm de pecado, a homossexualidade fosse tambm um crime. Assim, desde os primeiros dias do Brasil Colnia, a homossexualidade foi criminalizada pelas Ordenaes Portuguesas principalmente pelas Ordenaes Filipinas, que vigoraram por mais de 200 anos, mesmo aps a independncia (Pretes & Vianna, 2008; Rios, 2002). A sodomia era considerada uma ofensa ao Estado e equiparada ao crime de lesa-majestade, cuja punio era a morte. Isto torna evidente a articulao entre os saberes religioso e jurdico na produo de uma categoria estigmatizada de indivduos, de modo que aqueles que nela se enquadrassem seriam considerados seres inferiores e indignos. De acordo com Trevisan (2011), em que pese a frouxido moral das prticas sexuais dos primeiros tempos coloniais, muito em funo dos costumes dos nativos alheios moral sexual europeia e dos degredados condenados por todo tipo de delito religioso e carnal que a metrpole aqui despejava, a inuncia da Igreja e da Coroa logo se fez sentir. De acordo com Mott (2000), preocupada em manter um rgido controle dos costumes na colnia no contexto da contrarreforma, a
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Destaca-se que esta seo, por conta de farto material bibliogrco, refere-se principalmente ao tratamento dispensado homossexualidade masculina. No entanto, alguns aspectos podem ser ampliados para outras formas de vivncia da homossexualidade.

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Inquisio portuguesa realizou diversas visitaes colnia, 3 tendo tais incurses resultado na punio exemplar dos praticantes do coito sem m reprodutivo, especialmente com membros do mesmo sexo. O carter especial destes crimes pode ser percebido pela ausncia de previso de abrandamento da pena em funo do status social, aspecto que existia para outras condutas punidas.
1.2 Homossexualismo: uma psicopatologia A partir do sculo XIX, as teorias positivistas zeram com que a cincia passasse a buscar a verdade sobre o sexo, institucionalizando o que Foucault (2011) chama de scientia sexualis. Atravs de relatos detalhados sobre prticas sexuais, era possvel apreender o real carter de um sujeito. Surge ento o termo homossexual, cunhado pelo mdico Karl Maria Kartbeny (Trevisan, 2011; Costa, 1992). Com isso, a relao entre pessoas do mesmo sexo designada de homossexualismo e adquire um carter patolgico, uma vez que se desvia da heterossexualidade, a nica expresso sexual apontada como til pela cincia, respaldada no discurso sobre reproduo e sobre a diferena incomensurvel (Laqueur, 2001) entre os sexos. Nesse contexto, a homossexualidade deixa de ser tutelada pela ordem jurdica e torna-se objeto da medicina, principalmente do campo da sade pblica. Um processo seminal de descriminalizao da homossexualidade no Brasil se d com a entrada em vigor do Cdigo Criminal de 1830, que no mais previa o crime de sodomia, desde que a prtica ocorresse entre adultos, com consentimento e sem incidncia pblica. Entretanto, Pretes e Vianna (2008) apontam a permanncia de uma criminalizao indireta, j que as prticas homossexuais eram enquadradas como ato obsceno e/ou atentado ao pudor pelos policiais. Estes eram vistos como responsveis pela manuteno da moral pblica e dos bons costumes, claramente baseados na ordem heteronormativa. Green e Polito (2006) ressaltam que essa criminalizao indireta persistiu no Cdigo Penal de 1890, uma vez que a linguagem genrica e abstrata utilizada em seus artigos podia ser facilmente usada em desfavor de homossexuais trazidos justia.4 Ademais, interessante notar que o uso de roupas e adereos do sexo
A primeira visitao colnia ocorreu entre os anos de 1591 e 1595, tendo percorrido as regies da Bahia e de Pernambuco. Salvador foi destino ainda de outras duas visitaes, nos anos de 1618 e 1646. Constam tambm visitaes ao Rio de Janeiro em 1605 e 1627, e a Minas Gerais, Paraba, Maranho e Par, esta ltima j entre os anos 1763 e 1769. Todavia, at o encerramento ocial de suas atividades em 1821, a inuncia do Santo Ofcio era sentida na colnia (Trevisan, 2011; Mott, 2000, 2010). (DO ULTRAGE PUBLICO AO PUDOR) Art. 282. Offender os bons costumes com exhibies impudicas, actos ou gestos obscenos, attentatorios do pudor, praticados em logar
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oposto o travestismo constitua tipo penal especco, ainda que tais comportamentos fossem tolerados durante o carnaval.5 Apesar da mudana no mecanismo de poder que discorria sobre a homossexualidade, esta permaneceu estigmatizada perante os indivduos normais, como denido por Goffman (1988), no caso, os heterossexuais. No campo teolgico-moral, o sodomita era um pecador; no campo mdico-biolgico, o homossexual era um doente/anormal incapaz de controlar seus impulsos sexuais.
1.3 Uranistas: uma questo de sade pblica Como dito anteriormente, o homossexualismo deixou de fazer parte do campo do direito e passou a gurar como interesse mdico. O homossexualismo era visto como um perigo para a sociedade, j que era considerado uma doena degenerativa que propiciava a ocorrncia de crimes, como o abuso infantil e a vadiagem, dentre outros, uma vez que o homossexual era encarado como moralmente deciente. Deste modo, atravs de higienistas, mdicos-legistas e psiquiatras, o Estado passou a adotar medidas de sade pblica com a inteno de curar os sexualmente invertidos. 6 A partir de ento, tornou-se usual no jargo cientco o termo uranista, cunhado pelo jurista alemo Karl Heinrich Ulrichs (Fry & MacRae, 1985:62). Nesta conjuntura, surge uma srie de propostas de polticas eugenistas e higienistas idealizadas por mdicos, como Pires de Almeida, Leondio Ribeiro e Aldo Sinisgalli, como tambm uma busca incessante pelas causas e pela cura da homossexualidade, como apontado por Green (2000), Green e Polito (2006) e Fry (1982). No nal do sculo XIX e incio do sculo XX, o Dr. Pires de Almeida (1906 apud Trevisan, 2011) empenhou-se em buscar as razes do homossexualismo a partir de consses detalhadas de homossexuais acerca de suas prticas, das cartas que escreviam etc. Com propostas preventivas e educativas, estimulava a convivncia das crianas com o sexo oposto e, para aqueles que j apresentavam sinais
publico ou frequentado pelo publico, e que, sem offensa honestidade individual de pessoa, ultrajam e escandalisam a sociedade: Pena de priso cellular por um a seis mezes.
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(DO USO DE NOME SUPPOSTO, TITULOS INDEVIDOS E OUTROS DISFARCES) Art. 379. Usar de nome supposto, trocado ou mudado, de titulo, distinctivo, uniforme ou condecorao que no tenha; Usurpar titulo de nobreza, ou brazo de armas que no tenha; Disfarar o sexo, tomando trajos improprios do seu, e trazel-os publicamente para enganar: Pena de priso cellular por quinze a sessenta dias (grifo nosso). As mulheres homossexuais eram chamadas de trbades, lesbinitas, scas, viragos e fanchonas. Uma das causas da homossexualidade feminina seria a educao moderna, que retirou a mulher do ambiente domstico e abriu possibilidades at ento desconhecidas por elas (Trevisan, 2011:180).

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de homossexualismo, o aconselhamento para a volta normalidade. Caso o aconselhamento no obtivesse sucesso, seriam necessrios mtodos mais persuasivos, como pode ser percebido na passagem no se hesitar at diante de certos subterfgios [], tal como o de provocar o coito invertido com mulheres vestidas de homem ou mesmo obrig-lo a pernoitar com mulheres completamente nuas, ainda que no as goze (Pires de Almeida, 1906 apud Trevisan, 2011:181). Foi tambm Pires de Almeida quem incentivou a importao de prostitutas estrangeiras para controlar a disseminao da homossexualidade no Rio de Janeiro. Leondio Ribeiro, inspirado pelas teorias do criminologista italiano Cesare Lombroso,7 defendeu um modelo de interveno baseado no transplante de testculos e ovrios para corrigir as falhas de produo de hormnios masculinos e femininos, vistas como causa de homossexualidade. S assim, os invertidos poderiam se tornar verdadeiros homens e mulheres. Segundo ele,
provado que o homossexualismo , em grande nmero de casos, uma conseqncia de perturbaes do funcionamento das glndulas de secreo interna, logo surgiu a possibilidade de seu tratamento. Era mais um problema social a ser resolvido pela medicina (Ribeiro, 1938 apud Green & Polito, 2006:90).
Ainda mais radical que os dois primeiros, no nal da dcada de 1930, o mdico-legista Aldo Sinisgalli (1938-9 apud Trevisan, 2011) armava que os uranistas eram perigosamente anormais e, portanto, no podiam conviver com o restante da sociedade sadia. Para isso, ele recomendou a criao de um instituto para pederastas, no qual cariam connados para serem estudados e receberem tratamento adequado, mantendo, assim, a populao normal a salvo. De acordo com ele
Os homossexuais, os pederastas, no so homens normais. Como anormais precisam de tratamento adequado. A punio, recluso em presdios, injustia [sic] e no traz o mnimo de resultado prtico. Deixar em Liberdade elementos perniciosos perigoso e prejudicial sociedade. Logo, um instituto para pederastas se faz necessrio. Far-se-ia a seleo prossional, gozando os invertidos de relativa liberdade. Propugnamos por um dispositivo legal permitindo a internao dos pede-
As teorias de Cesare Lombroso buscavam o levantamento das caractersticas biolgicas e comportamentais usuais dos criminosos natos (Green & Polito, 2006).
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rastas perniciosos ao meio social nesse instituto (Sinisgalli, 1938-40 apud Green, 2000:217; grifo nosso).
Assim, durante a Primeira Semana Paulista de Medicina Legal, em 1937, diversos juristas e mdicos apresentaram trabalhos que propunham a incluso de dispositivos punitivos para os homossexuais no novo Cdigo Penal de 1940. Neste sentido, foi divulgada no evento a mxima cadeia para o pervertido e manicmio para o demente (Figari, 2007:161). No entanto, devido falta de resultados das propostas citadas acima, a homossexualidade no foi recriminalizada no Cdigo Penal ainda em vigor.
1.4 Os homossexuais saem do armrio Em 28 de junho de 1969, se deu um enfrentamento entre gays, lsbicas, bissexuais e transgneros contra a polcia nos arredores do bar Stonewall Inn, localizado no Greenwich Village, em Nova York. Este episdio cou conhecido como a Revolta de Stonewall e considerado o marco inicial do movimento homossexual americano, sendo atualmente o Dia Mundial do Orgulho Gay. No Brasil, os grupos militantes pelas causas homossexuais surgiram em meados dos anos 1970, no perodo de abertura poltica dos ltimos anos da ditadura militar. Em sua formao, segundo Facchini (2005), o movimento tinha um marcado esprito antiautoritrio e carregava ideais da contracultura. Com isso, visavam no apenas aceitao da homossexualidade, mas tambm revoluo no modo como a sexualidade era vivenciada. A homossexualidade assumiria, ento, um papel transformador da cultura heteronormativa. Uma das primeiras demandas do movimento homossexual brasileiro foi a retirada do homossexualismo do rol de doenas do Instituto Nacional de Previdncia Social, fato ocorrido em 1985 aps uma deciso do Conselho Federal de Medicina. 8 Em 1999, essa deciso foi consolidada quando o Conselho Federal de Psicologia proibiu o tratamento da homossexualidade por parte dos psiclogos. A homossexualidade deixou de ser uma patologia ou uma perturbao e tornou-se, ao menos ocialmente, uma variedade da sexualidade humana, da mesma forma que a heterossexualidade. Facchini (2005) aponta que o movimento se baseava na armao de uma identidade comum, no caso, a homossexualidade.9 A obra de Foucault (2011) so-
Vale a pena destacar que a mesma deciso s ocorreu em nvel mundial em 1993, quando o homossexualismo foi retirado do Catlogo Internacional de Doenas da Organizao Mundial de Sade OMS (Pretes & Vianna, 2008). Sobre este ponto, destaca-se a crtica de Hall (2002) sobre movimentos identitrios, que muitas vezes abarcam sob uma mesma designao atores polticos diversos que no possuem

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bre a scientia sexualis mostra como esta se tornou um mecanismo de produo da verdade do sujeito atravs do sexo e, assim sendo, a sexualidade assume um signicado maior do que o seu mero exerccio ertico, adquirindo uma funo identitria que gira em torno no apenas de prticas sexuais, mas da construo de uma subjetividade, articulando as esferas pblica e privada. Com isto, a sexualidade relaciona-se a uma representao que o indivduo faz de si quando em contato com outros membros da sociedade, para deles se aproximar ou se diferenciar. Tais representaes singulares, ao serem compartilhadas em maior ou menor escala com outros indivduos, criam um senso de pertencimento e promovem uma identidade coletiva, que pode ou no estar politicamente organizada e/ou representada (Woodward, 2000). No caso dos militantes, a identidade sexual, como discutida por Heilborn (1996), assume uma posio central na apresentao de si ao restante da sociedade.
1.5 A epidemia de AIDS e seu impacto no Movimento Homossexual Surgida no incio dos anos 1980, a epidemia de HIV/AIDS teve um importante impacto na organizao do movimento homossexual brasileiro. A doena, chamada tambm de cncer gay, foi responsvel por uma forte reao de intolerncia por parte da sociedade. Tal fator, aliado ao elevado nmero de mortes provocadas pela doena, fez com que em um primeiro momento o movimento diminusse consideravelmente suas atividades. A tenso pde ser claramente percebida quando em 1988, durante a aprovao da nova Constituio, o plenrio do Congresso da Constituinte votou em peso contra a incluso do item que previa a proibio da discriminao por orientao sexual, chamada popularmente de emenda dos viados e, mais especicamente pela bancada religiosa, de emenda da desorientao sexual (Trevisan, 2011). Tal contexto desencadeou uma onda de violncia e represso, pontos que passaram a ser energicamente combatidos pelos ativistas homossexuais a partir dos anos 1990. Ramos e Carrara (2006) escrevem que nessa conjuntura o movimento homossexual brasileiro divulgou a expresso homofobia para caracterizar este tipo de violncia [contra homossexuais] (2006:186). 1.6 Orgulho Gay: a resposta do Movimento Homossexual De acordo com Facchini e Frana (2009), a partir dos anos 1990 e sucessivamente nos anos 2000, os movimentos homossexuais ganharam novo flego e
necessariamente as mesmas demandas. O movimento LGBT se inscreve nesse raciocnio, pois constitudo por categorias heterogneas que se renem em funo do tratamento discriminatrio que recebem por parte da sociedade.
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tornaram-se expressivos novamente. Nessa poca, foram adotados formatos institucionais de organizao semelhantes ao modelo das ONGs; tambm ocorreram parcerias com outras organizaes e instituies em diversos mbitos da sociedade, como o religioso, o poltico, o da sade etc. Nesse cenrio, a postura do movimento homossexual se modicou: a vitimizao dos anos 1980 foi gradualmente substituda pelas ideias de orgulho e visibilidade. Assim, em 1995 foi realizada a Primeira Parada Gay no Brasil, na cidade do Rio de Janeiro, no mesmo ano em que a ento deputada federal Marta Suplicy apresentava um projeto de lei que visava regulamentar a unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Tal projeto permaneceu no limbo do Legislativo at 2001, quando foi retirado de pauta. Facchini (2005) arma que houve um crescimento das atividades dos grupos militantes nas dcadas de 1990 e 2000, o que contribuiu em parte para a especicao de um grande nmero de sujeitos polticos dentro do movimento homossexual. Estes grupos passaram a se denominar por diversas siglas, como GLT (Gays, Lsbicas e Travestis); GLBT (Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais); GLS (Gays, Lsbicas e Simpatizantes10) etc. Deste modo, os grupos foram acusados de gerar uma verdadeira sopa de letrinhas, o que impedia uma organizao nica e formal, como tambm dicultava sua assimilao por outros setores da sociedade.
1.7 O Movimento LGBT 30 anos depois Desde seu surgimento, o movimento homossexual brasileiro conseguiu uma srie de conquistas, dentre estas, a desclassicao; e a recente deciso do Supremo Tribunal Federal brasileiro, que votou unanimemente na constitucionalidade de interpretao extensiva do art. 226, 3 da Constituio,11 para incluir em seu escopo as unies entre pessoas do mesmo sexo. No entanto, o Projeto de Lei 122/2006 da deputada federal Iara Bernardi, do Partido dos Trabalhadores (PT) de So Paulo, permanece tramitando no Senado at os dias atuais. O texto original j foi modicado diversas vezes, sendo uma das ltimas alteraes feita pela senadora Marta Suplicy: devido forte presso da bancada evanglica, ela abriu um permissivo para o discurso religioso discriminatrio, desde que pacco, conforme ser abordado abaixo. O movimento homossexual brasileiro completou 30 anos em 2008, ano em
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A sigla GLS surge associada expanso do mercado voltado para homossexuais. Contudo, este tpico no ser aprofundado neste trabalho. Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [] 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
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que foi realizada a Primeira Conferncia Nacional GLBT,12 na qual foram aprovadas 569 propostas que tinham por objetivo a efetivao da cidadania de lsbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais.13 Cabe salientar que o Brasil o primeiro pas a realizar uma atividade com tamanha dimenso no que se refere aos direitos LGBT (Facchini & Frana, 2009). Aps avanos como a j citada deciso do Supremo Tribunal Federal e retrocessos como a suspenso arbitrria do material didtico do projeto Escola sem Homofobia14 no campo poltico, em dezembro de 2011 foi realizada a Segunda Conferncia Nacional LGBT. Sob forte clima de tenso, representantes de vrios grupos militantes vaiaram a ausncia da presidente Dilma Rousseff, como tambm apresentaram diversas crticas s posturas da mesma em relao ao tema. Conforme j apontado, um dos mais importantes pleitos do movimento homossexual atualmente a criminalizao da homofobia. Os prximos tpicos abordaro esta questo, desde o que se entende pela expresso homofobia at a necessidade de efetivao de tal projeto.
2. O que homofobia?
Teoricamente, a homofobia pode ser denida em poucas palavras: trata-se de aes discriminatrias perpetradas contra homossexuais, como explicitado por Borrillo (2010). Contudo, o entendimento do conceito vai muito alm: constitui-se em uma violncia que pode assumir dois sentidos: o fsico, que atinge diretamente a integridade do corpo do indivduo, podendo chegar ao homicdio nos piores casos; e o no fsico, que se congura como uma espcie de violncia simblica, composta por xingamentos, tratamento diferenciado, impedimento de participao em instituies. Desta forma, o termo homofobia, como amplamente divulgado na
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Tratou-se de uma conferncia realizada pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, rgo com status ministerial, com os objetivos de propor diretrizes para implementao de polticas pblicas que visavam promover a cidadania e os direitos humanos de LGBTs, bem como fortalecer o programa federal Brasil Sem Homofobia. Dentre as propostas, estava a que alterava a ordem dos termos, fazendo com que a sigla se tornasse LGBT. Material didtico-pedaggico desenvolvido pelo Ministrio da Educao e direcionado aos professores interessados em abordar temas relacionados homossexualidade com alunos do ensino mdio. Apelidado de kit gay por seus opositores, dentre os quais se incluam polticos ligados direita ultraconservadora e a setores religiosos, o polmico projeto acabou sendo suspenso pela presidente Dilma Rousseff sob o argumento de que o governo no faria propaganda de opes sexuais (sic), como anunciado pela Folha de So Paulo (2011a, 2011b e 2011c).
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mdia, d conta de duas dimenses: uma pessoal, de carter afetivo, manifestada atravs da rejeio dos homossexuais; e outra cultural, na qual se repudia a homossexualidade como fenmeno social (Borrillo, 2010:22). Nos trabalhos dos autores Carrara e Vianna (2004, 2006), Ramos (2010), Carrara e Ramos (2005), Carrara, Ramos e Caetano (2003) e Carrara et al. (2006), demonstrado como a homofobia um fenmeno com diversas facetas, presente, de diferentes formas, em esferas individuais e institucionais. Todos eles apontam para a imbricao da discriminao homofbica com outros marcadores sociais, como gnero, identidade sexual, gerao, classe e raa/cor. Especicamente, Ramos e Carrara (2006) vericam que a violncia letal atinge de forma mais agravada indivduos cuja homossexualidade mais evidente e aqueles que conjugam diversos estigmas, principalmente travestis. Segundo Rios (2007), a homofobia um tipo de discriminao injusta, pois fere sistematicamente uma srie de direitos bsicos de cidados homossexuais. Antes de aprofundarmos a discusso, preciso reproduzir aqui a distino existente entre preconceito e discriminao, habilmente tratada por Vecchiatti (2011) e Rios (2007), de grande importncia em matria penal. Enquanto o preconceito o juzo de valor desarrazoado ou irracional, isto , um dado que ocorre nas raias do pensamento e no ntimo do sujeito, a discriminao a sua exteriorizao por meio de comportamentos que reetem o tratamento diferenciado dado a algum. Outra denio de discriminao, baseada em convenes das Naes Unidas acerca do tema, dada por Piovesan (2009):
A discriminao signica toda distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminao sempre signica desigualdade (2009:187).
Isto posto, destaca-se que tutela penal cabe apenas tratar da ao, da conduta, uma vez que no lhe lcita a punio do pensamento, o que, ademais, seria inconstitucional, nos termos do art. 5, VIII, da Constituio Federal brasileira. Assim, o que se pretende com uma lei penal acerca da homofobia a mera punio das condutas discriminatrias. A homofobia derivada do preconceito contra LGBTs, que compem um grupo de indivduos estigmatizados. Em uma perspectiva sociolgica, o preconceito aparece na interao entre diferentes grupos que, a partir de um quadro de relaes de poder, produz uma hierarquia entre os mesmos (Rios, 2007). O preconceito de cunho homofbico tem suas origens no sexismo, marcadamente presente na socie-

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dade brasileira. Os papis de gnero se confundem aqui com papis sexuais. Por isso, to difcil pensar em um homem com trejeitos tipicamente femininos ou em uma mulher masculinizada que sejam heterossexuais. Em outras palavras, no Brasil h uma demarcao das caractersticas masculinas e femininas que so baseadas na suposta diferenciao entre os sexos. Assim sendo, os homossexuais so acusados de romper com esse paradigma, uma vez que a homossexualidade capaz de fazer com que homens assumam uma postura passiva, que destinada s mulheres; e que mulheres assumam uma postura ativa, reservada aos homens (Fry & MacRae, 1985). De acordo com Borrillo (2010), a diviso binria de gneros e o desejo heterossexual so dispositivos de reproduo da ordem social, no somente da reproduo biolgica da espcie humana. Da a viso da homofobia como uma guardi das fronteiras tanto sexuais (htero/homo) como de gnero (masculino/feminino) (Borrillo, 2010:16). Apesar da gravidade desse tipo de discriminao, escassas e no muito ecazes so as polticas pblicas que visam ao enfrentamento da homofobia no Brasil. Isto pode ser encarado como produto da no aceitao da homossexualidade pela sociedade, sendo classicada como imoralidade e/ou ainda que para poucos como doena ou desvio psicolgico. Com isto em mente, no de se surpreender que as prticas homofbicas no sejam classicadas como um problema, quando no so legitimadas, o que leva a uma estagnao no campo poltico no que se refere ao seu combate. De acordo com Venturi e Bokany (2011), coordenadores da pesquisa Diversidade Sexual e Homofobia no Brasil,15 a quase totalidade dos entrevistados respondeu armativamente sobre a existncia de preconceito contra LGBTs no Brasil.16 Contudo, o nmero de pessoas que admitiram os prprios preconceitos nitidamente menor.17 Assim, alm do preconceito assumido, a pesquisa buscou tambm levantar dados sobre preconceito velado atravs de trs estratgias: perguntas sobre averso a pessoas ou a grupos sociais considerados diferentes; concordncia ou discordncia em relao a frases que costumam ser ditas sobre os homossexuais coisas que algumas pessoas acreditam e outras no; e por m, perguntas
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Esta foi uma pesquisa nacional, cujo objetivo foi investigar situaes de preconceito e discriminao sofridas por indivduos LGBTs. O estudo foi realizado entre 2008 e 2009 e se dividiu em dois distintos universos: um composto pela populao brasileira urbana adulta (16 anos ou mais), com um total de 2.014 entrevistas; e outro composto por pessoas que se declararam homossexuais, somando 413 entrevistas. 93% responderam que existe preconceito contra travestis; 91% contra transexuais; 92% contra gays e lsbicas; e 90% contra bissexuais. 29% admitiram ter preconceito contra travestis; 28% contra transexuais; 27% contra lsbicas e bissexuais; e 26% contra gays.
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sobre reaes a situaes reais e/ou hipotticas sobre contato com LGBTs em ambientes prossionais, de ensino, no grupo de amigos etc. A partir destas perguntas, os autores indicam que 6% da amostra foram classicados como portadores de preconceito forte contra LGBTs; 39% tendo preconceito mediano; 54% tendo preconceito leve; e apenas 1% no expressou qualquer nvel de preconceito. O termo homofobia, inobstante estar sedimentado e ser largamente utilizado tanto pelos leigos quanto por aqueles que estudam o tema (tendo por isso sido tambm adotado no presente estudo), sofre crticas. Neste sentido, segundo Nunan (2003), o termo corrente pode transmitir a falsa ideia de que o preconceito contra homossexuais pode ser mais bem compreendido como uma forma de psicopatologia, um tipo de fobia individualizada, como um medo ou averso irracional. Em sentido oposto, o termo heterossexismo, mais aparentado com o machismo e o racismo, descreveria um sistema ideolgico, sociocultural e institucional no qual a homossexualidade apresentada como inferior heterossexualidade, dando prevalncia ao aspecto coletivo do preconceito em detrimento das aes individuais.
3. Aspectos jurdicos da criminalizao da homofobia 3.1 Criminalizao como legitimao A criminalizao de determinadas condutas importa uma escolha poltica de valorao hierarquizada de bens jurdicos, tendo em vista que a ordem normativa dispe de uma ampla gama de mecanismos de conteno e punio de comportamentos entendidos pelo Direito como socialmente perniciosos, sendo o Direito Penal apenas um dentre estes. O Direito Penal se congura, de acordo com a dogmtica jurdica, como o meio de tutela mais gravoso e, por isso mesmo, residual, devendo ser implementado apenas quando os outros falham ou quando o bem a ser protegido possui especial valor axiolgico.18 Dito de outra forma, a tutela penal de determinado bem jurdico implica o reconhecimento de sua especial importncia e de sua fundamentalidade. Neste sentido, de acordo com Bottini (2010), o direito penal [] ao apontar os comportamentos menos tolerados, acaba por revelar os valores sociais mais prezados. Assim, a criminalizao da homofobia seria uma declarao da ordem jurdica de que a discriminao em funo da orientao sexual no pode ser tolerada e que a liberdade sexual constitui bem jurdico essencial. A mudana, como se v,
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O que a doutrina juspenalista chama de princpio da fragmentariedade ou da ultima ratio (Bitencourt, 2009).

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no meramente tcnico-legislativa, mas representa a legitimao de uma srie de demandas dos movimentos homossexuais, como j abordado em tpico anterior. A positivao dos direitos gays numa lei criminalizadora da discriminao de cunho homofbico ocializaria o compromisso do Estado e da ordem jurdica brasileira na defesa da liberdade sexual. A recente deciso do Supremo Tribunal Federal brasileiro em matria de unio estvel representa o m de uma jurisprudncia vacilante e a raticao da conformidade da famlia homoafetiva com o sistema constitucional brasileiro. Todavia, a questo homossexual ainda tutelada quase exclusivamente pelo Poder Judicirio, sendo tratada com acanhamento pelo Legislativo,19 nico legitimado para a criao de novos tipos penais. Tal omisso, longe de ser neutra, um reexo do preconceito que permeia nossa sociedade e se faz sentir com vigor no Legislativo. Nas palavras de Maria Berenice Dias: A ausncia de lei, que leva excluso do sistema jurdico, a forma mais perversa de condenao invisibilidade (2011:164).
3.2 Discriminao em funo de orientao sexual e a Lei do Racismo A Constituio de 1988 inaugurou um novo paradigma na ordem jurdica nacional, no qual os direitos fundamentais, anteriormente eclipsados pelo governo ditatorial, irradiam sua inuncia como pontos de partida e de chegada necessrios concretizao do Direito. Dentre estas garantias fundamentais, insere-se a celebrada no caput do art. 5 20 da Carta Magna: o princpio da igualdade, segundo o qual todos os seres humanos so iguais em dignidade perante a lei. Importante ressaltar, ainda, que a igualdade se faz presente na Lei Maior em sua dplice congurao: formal e material. Como corolrio de tal axioma, importa dizer que no apenas proibido o tratamento desigual e arbitrrio, mas que o Estado tambm deve ter uma atuao positiva no sentido de coibir a discriminao, requerendo a superao de situaes de fato nas quais indivduos so tratados como cidados de segunda classe. Pode-se antever, assim, um verdadeiro mandamento constitucional para a ao estatal e outra no poderia ser a concluso, tendo em vista o teor de seu
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Neste sentido, merece relevo como exceo a esta regra o art. 2 da Lei n 11.340/06 (Lei Maria da Penha), in verbis: Toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura, nvel educacional, idade e religio, goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual e social (grifo nosso). Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade []
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art. 3, IV21 se necessrio at mesmo atravs da lei penal. Apenas por meio desta atuao que a sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, descrita em seu prembulo, pode se efetivar. Neste diapaso, muito em funo do art. 5, XLI e XLII, 22 o qual determina expressamente a criminalizao do racismo, o legislador brasileiro tem entendido que o Direito Penal o mecanismo natural de conteno das prticas discriminatrias. A Lei 7.716/89, 23 a chamada Lei do Racismo, que inicialmente apenas concretizava tal mandamento constitucional, acabou por se tornar a base jurdica da criminalizao de qualquer forma de discriminao fundada em preconceito, como da que ocorre em funo de procedncia nacional e por religio. A criminalizao da homofobia apenas seguiria esta tendncia. Tal entendimento levou o ministro do Supremo Tribunal Federal brasileiro, Marco Aurlio de Mello (2007), a eloquentemente questionar Se a discriminao racial e a de gnero j so crimes, por que no a homofobia?. Partindo desta premissa, a incluso da homofobia na Lei do Racismo, contrariamente a ser incoerente, visa sistematizao do Direito Penal Antidiscriminatrio em diploma legislativo nico, de forma que a lei estaria punindo no apenas a homofobia, mas tambm o sexismo, a discriminao religiosa, a xenofobia etc. com as mesmas penas previstas para os casos de racismo. Esta equiparao entre as penas busca a efetivao do princpio da proporcionalidade, segundo o qual o quantum punitivo de determinado delito deve guardar relao com sua danosidade, de forma que delitos de semelhante danosidade social devem possuir penas semelhantes (Feldens, 2007). Com isto, procura-se demonstrar que o Estado brasileiro, alm de no tolerar nenhum tipo de discriminao, no faz distino entre estas. Assim, ainda que certos setores da doutrina24 critiquem as penas previstas pela
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Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [] IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; XLII a prtica do racismo constitui crime inaanvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; Embora este tenha sido o primeiro diploma legislativo a tratar o racismo como crime, o preconceito racial j era contraveno desde 1951, em funo da chamada Lei Afonso Arinos (Lei 1.390/51). Neste sentido, Luiz Rgis Prado (2012) e Damsio de Jesus (2012) argumentam que a severidade das penas colimadas s condutas tpicas previstas na Lei n 7.716/89 zeram com que muitas situaes de racismo fossem enquadradas no crime de injria (art. 140 do Cdigo Penal), que possui punio notadamente mais branda. Tal situao motivou o legislador a
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Lei do Racismo como excessivas e desproporcionais, a homofobia no deve ser criminalizada com penas reduzidas em relao a outras formas de discriminao. Caso contrrio, tal situao importaria na declarao de que a discriminao em funo da orientao sexual menos grave isto , mais aceitvel do que outras formas de discriminao, sendo o bem jurdico tutelado in casu menos importante, consoante a relao de proporcionalidade que deve haver entre a danosidade social, isto , entre e o grau de condenao de uma determinada conduta criminosa e a pena a ela colimada (Pulido, 2007).
3.3 Da necessidade de se criminalizar a homofobia Inexiste no Brasil uma lei nacional acerca do tratamento que deve ser dado discriminao em funo da orientao sexual, de forma que, ante a necessidade de se combat-la e a cobrana de diversos setores sociais, multiplicam-se os diplomas legislativos estaduais e municipais acerca do tema, conforme apontado por Vianna e Lacerda (2004). Uma lei mais homognea e abrangente, entretanto, se impe, principalmente porque estados e municpios em nosso atual sistema federativo possuem reduzida competncia, de sorte que suas iniciativas, embora de importncia inegvel, tm aplicao geogrca limitada e terminam por lidar apenas pontualmente com o problema. O tratamento legislativo em mbito nacional , ademais, premente. Mesmo na ausncia de dados ociais, os estudiosos do tema de vrios campos do conhecimento (Carrara & Lacerda, 2011; Mott, 2000; Rios, 2007) vericam que suas pesquisas convergem para a mesma concluso: a de que a violncia motivada pela homofobia um grave problema no Brasil. De acordo com o ministro do Supremo Tribunal Federal brasileiro, Marco Aurlio de Mello (2007), o Brasil campeo mundial em se tratando de homofobia, com mais de 100 homicdios cometidos anualmente. Segundo dados coletados pelo Grupo Gay da Bahia, em 2011 foram cometidos 251 homicdios motivados por homofobia (GGB, 2012). Estes nmeros reetem apenas uma das faces ainda que a mais extrema da homofobia, pois os crimes de dio no se resumem ao homicdio e o preconceito se manifesta muitas vezes de forma mais sutil do que a violncia fsica, tiranizando o individuo moral e psicologicamente na sua comunidade, no seu trabalho e at mesmo no seio de sua famlia.
editar a lei n 9.459/97 que, alm de modicar a lei n 7.716/89, incluiu o 3 no art. 140 do Cdigo Penal para prever uma espcie de injria qualicada por motivao discriminatria ou preconceituosa. Estes mesmos autores, entretanto, argumentam que a pena colimada (um a trs anos de recluso e multa) seria agrantemente desproporcional se comparada a outros crimes muito mais graves, como o homicdio culposo (art. 121, 3 do Cdigo Penal), cuja pena abstratamente prevista de um a trs anos de deteno.
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Assim, invocar a tutela penal parece adequado. Contudo, importante destacar que a mesma no promover a conscientizao social ou o valor da tolerncia, uma vez no lhe prpria uma funo pedaggica, mas apenas a de impedir a perpetrao de condutas discriminatrias. Cabe aqui resgatar a distino entre preconceito e discriminao para esclarecer que no pretende a lei penal, por no lhe ser objeto, a correo ou anulao do preconceito. Ela se presta somente, conforme j dito, tutela da discriminao (Vecchiatti, 2011). Neste sentido, Piovesan (2009) destaca que a implementao da igualdade passa por duas vertentes: o combate discriminao, por meio de um comportamento estatal repressivo excluso, e a promoo da igualdade, efetivada por medidas positivas e promocionais de incluso e compensao. Assim, as duas facetas devem estar sempre associadas, sendo insuciente que o Estado contemple exclusivamente uma destas. Por bvio, a proibio da excluso, isto , a criminalizao da homofobia, no gera ipso facto a incluso, que dever ser buscada de outras maneiras. Por conseguinte, tem-se que o tema ora analisado, embora importante, est afeito a apenas uma destas dimenses, sendo necessria a adoo de medidas complementares para uma efetiva garantia da igualdade e cidadania das minorias sexuais.
3.4 O PLC122/2006 e outros projetos de lei O PLC122/2006 (Projeto de Lei da Cmara n. 122 de 2006), que atualmente se encontra tramitando no Senado Federal, aps ter sido aprovado na Cmara dos Deputados, o projeto de lei que visa criminalizao de prticas discriminatrias motivadas pela orientao sexual com maior visibilidade e importncia. Tal projeto pretende a incluso da discriminao por orientao sexual e identidade de gnero na Lei do Racismo, de forma a proteger tambm travestis e transexuais, as mais vitimadas pela violncia homofbica. Aps emenda, o projeto passou a prever tambm a criminalizao da discriminao em funo da condio de pessoa idosa ou deciente, fazendo avanar a Lei 7.716/89 enquanto estatuto jurdico geral da criminalizao das prticas discriminatrias e proteo penal dos grupos estigmatizados (Vecchiatti, s.d.). Uma das maiores inovaes jurdicas do projeto a proposta de acrescentar um pargrafo nico ao art. 8 da lei para criminalizar o impedimento ou a restrio de manifestaes de afeto entre indivduos do mesmo sexo, com a ressalva de que tais expresses devem ser tambm permitidas aos demais, destacando a importncia da sexualidade e da afetividade enquanto componentes da prpria dignidade humana. Com vistas a permitir um arranjo poltico mais favorvel aprovao da proposta, a atual relatora do projeto, a senadora Marta Suplicy, props incluir no

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art. 20 da lei, que prev o fato tpico de induzir ou incitar discriminao, um permissivo para o caso de manifestao pacca de pensamento decorrente de atos de f, o que na prtica retiraria o discurso religioso discriminatrio da rbita de aplicao da lei. Deve-se, entretanto, destacar que esta proposta faz certo sentido tendo em vista a atual composio do Congresso Nacional, com foras polticas que fazem proselitismo religioso e parecem no se importar com a separao de Estado e religio. Tal situao criou um entrave aprovao do PLC122/2006, bem retratado por Tlio Vianna ao armar:
[ao passo que] O Congresso Nacional brasileiro no costuma convidar tracantes de drogas para audincias pblicas destinadas a debater se o trco de drogas deve ou no ser crime [] os homofbicos tm cadeiras cativas em todo e qualquer debate no Congresso que vise a criar uma lei para punir suas discriminaes (2011:20).
O PLC122/2006, entretanto, no o nico projeto de lei acerca do tema, existindo outros, como, por exemplo, o PL6418/2005, do senador Paulo Paim. Ao contrrio do PLC122/2006, este pretende criar legislao especca para tratar penalmente da homofobia, ao invs de inclu-la na Lei do Racismo. Contudo, tal separao, alm de comprometer a eccia do direito antidiscrimatrio brasileiro e a homogeneidade do sistema penal, apresenta uma tutela jurdica mais branda do que a propiciada pela Lei 7.716/89 (Vecchiatti, s.d.). A proteo desigual para as minorias sexuais reete uma desvalorizao da proteo jurdica quando o assunto homofobia, criando uma hierarquia inconstitucional entre grupos estigmatizados. A proteo jurdica pretendida insuciente, uma vez que no contempla situaes nas quais o enfrentamento da discriminao motivada pela orientao sexual faz-se necessrio, reservando-se quase exclusivamente a tutelar a homofobia no mbito prossional.
3.5 Crticas criminalizao A criminalizao das condutas discriminatrias motivadas pela homofobia, seja por meio da incluso destas na Lei do Racismo, seja por meio de diploma legislativo especco, sofre vrias crticas de diversos grupos. Dentre estas, uma das mais persistentes a de que importaria criao de direitos especiais ou privilgios, isto , num estatuto jurdico mais benco aos homossexuais do que o que tutela o resto da sociedade. Esta crtica, entretanto, ignora o expresso mandamento constitucional para a busca da igualdade substancial, o qual exorta o ordenamento jurdico a proteger as minorias em situaes de desigualdade ftica, por meio da chamada discriminao positiva e, sendo necessrio, da tutela penal (Rios, 2006).
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A sociedade composta por grupos oprimidos e privilegiados, e o legislador e o juiz no podem ser cegos a estas circunstncias no processo de criao do direito. Assim, convm ressaltar que outros grupos sociais estigmatizados em funo de sua raa, de gnero, credo, idade, decincias etc. recebem tutela jurdica notadamente mais benca e preferencial, a qual visa garantir a compensao de sua desigualdade ftica. Apenas guisa de exemplo, poder-se-ia citar as disposies do Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03) e o art. 37, VIII da Constituio, que garante a reserva de vagas para pessoas com decincia fsica nos empregos e cargos pblicos. Esse processo de especicao dos sujeitos de direito, entendido em suas idiossincrasias e particularidades, em oposio ao tradicional sujeito abstrato, resultou na consolidao de um arcabouo normativo nacional e internacional de proteo especial de indivduos pertencentes a grupos minoritrios ou socialmente estigmatizados. De acordo com Piovesan, ao lado do sistema geral de proteo, organiza-se o sistema especial de proteo, que adota como sujeito de direito o indivduo historicamente situado, isto , o sujeito de direito concreto (2009:186). Destarte, a crtica de que a criminalizao importaria em privilgios desarrazoados concedidos s minorias sexuais no procedente, na medida em que um tratamento jurdico especial justicado em face da realidade ftica e esta tutela especial que se pretende no seria novidade ou exclusividade no direito brasileiro, uma vez que j gozada por outros grupos que sofrem preconceito social. Outros adversrios de um diploma legislativo criminalizador da discriminao por orientao sexual argumentam que assassinato, agresso, ofensas etc. j so crimes independentes, de maneira a ser despicienda tal lei. Ora, primeiramente cumpre esclarecer que no objeto da Lei 7.716/89, na qual se pretende incluir a homofobia, o homicdio, que ademais j possui majorante especca para este tipo de caso.25 Neste sentido, relembre-se que a homofobia nem sempre aparece de maneira to explcita e contundente, podendo estar presente em manifestaes menos agressivas, mas to discriminatrias quanto. No que tange aos crimes contra a honra e o de leso corporal, cumpre apontar que as suas penas relativamente baixas os tornam competncia dos Juizados Especiais Criminais. Nesta esteira, criminalizar a homofobia teria efeito semelhante edio da Lei Maria da Penha, que retirou a violncia domstica das raias de uma praxe forense que tornou barato bater em mulher, cujos efeitos traumticos zeram-se presentes na meno pena de cesta bsica no art. 17 do referido
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O Art. 121, 2, II, do Cdigo Penal prev o motivo ftil como agravante para o crime de homicdio.

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diploma legislativo, cujo pagamento era comumente usado como punio no mbito dos Juizados Especiais Criminais. 26 Atualmente, a agresso homofbica acaba sendo resolvida sem provocar maiores problemas para o agressor, inobstante os traumas que a vtima possa ter sofrido. O agravamento penal desta conduta, com sua consequente retirada da competncia dos Juizados Especiais Criminais, traria efeitos importantes sobre o potencial coercitivo da proibio da discriminao por orientao sexual e sobre a percepo da impunidade quando o assunto homofobia (Vecchiatti, 2011). Um dos setores que mais apresentam crticas ao projeto de lei o religioso-cristo, uma vez que o seu discurso costuma ser marcado pela condenao prtica da homossexualidade. Assim, teme-se que a aprovao de um projeto deste tipo importe em leso ao direito de liberdade de expresso ou de liberdade de culto. Ocorre que tais direitos, como todos, no podem ser encarados de forma absoluta, devendo ser relativizados em face de outras garantias e valores albergados pela ordem jurdica. De acordo com Rios (2011), a proibio do discurso de dio no se incompatibiliza com a liberdade de opinio ou crena; pelo contrrio, apenas as efetiva, na medida em que a prtica das liberdades num mundo plural pressupe seu exerccio pacco e tolerante. Este recorte do direito de liberdade de expresso, outrossim, visa tambm evitar a prtica de crimes com consequncias ainda mais nefastas. Esta perigosa relao j foi denunciada pelo ministro do Supremo Tribunal Federal brasileiro, Carlos Ayres Britto: O homofbico exacerba tanto o seu preconceito que o faz chafurdar no lamaal do dio. E o fato que os crimes de dio esto a meio palmo dos crimes de sangue (2011). No existe um direito liberdade de discriminao, seja no discurso laico, seja no proferido do plpito. O discurso de dio , por certo, avesso Constituio Cidad, fazendo-se mister combat-lo. Os que hoje tacham o PLC122/2006 de mordaa gay e a criminalizao da homofobia de instituio de uma ditadura gayzista remetem a discursos j no socialmente aceitveis que pretendiam legtimo e lcito, por exemplo, diminuir pessoas em funo de sua cor, defendendo o direito de ser racista, como se tal teratologia existisse. O uso do direito penal, ademais, como mecanismo constitucional e legtimo para combater a discriminao, j foi atestado pelo Supremo Tribunal Federal e a homofobia to somente se inclui
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Os Juizados Especiais Criminais so rgos da Justia criados pela Lei n 9.099/95 com competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, isto , as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 02 (dois) anos. Caracterizam-se por um rito processual mais clere e simplicado em relao aos juzos tradicionais.
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neste cenrio mais amplo de proteo das minorias e dos grupos oprimidos. No plano de sua execuo, cabe destacar que uma eventual criminalizao das prticas discriminatrias motivadas por homofobia deve vir acompanhada de uma mudana de paradigma dos seus aplicadores. Ramos e Carrara (2006) armam que o discurso dos operadores do direito, no raro, refora a ideia de que as vtimas teriam contribudo para a prtica da violncia sofrida com sua vida de risco ou comportamento sexual patolgico e/ou amoral, o que sepulta desde cedo a possibilidade do uso do direito para a promoo da cidadania das minorias sexuais estigmatizadas, determinando o curso do processo desde os estgios iniciais. Por m, autores como Cataldo Neto e Degani (2010) criticam a criminalizao a partir do entendimento de que a tutela penal e o encarceramento seriam medidas pouco ou nada efetivas para o combate homofobia e s discriminaes em geral, entendendo que esta deva ser combatida de outras formas. Assim, destacado que a criminalizao do racismo, por exemplo, resultou em pouco ou nenhum ganho efetivo para a cidadania da comunidade afrodescendente e que o preconceito em funo da cor da pele ainda um grave problema. Autores como Ramos (2010) apontam, ainda, que uma sada pela perspectiva punitiva seria uma resposta pouco criativa do movimento LGBT que, ao optar pela sada j utilizada, por exemplo, pelos movimentos feminista e negro, estaria em contradio com a sua postura original e inovadora de construir suas demandas. A essas crticas, faz-se necessrio revisitar a distino elaborada por Piovesan (2009) entre medidas de combate excluso e medidas de promoo da incluso, de sorte que a criminalizao nunca deva ser entendida como forma nica e nal de garantia da igualdade e direitos, necessitando sempre ser congregada com outros mecanismos.
Consideraes finais
Diante do que foi exposto no artigo, pode-se vericar que a homossexualidade trilhou um longo caminho at chegar ao seu atual nvel de aceitao social e organizao poltica. Assim, se por um lado a visibilidade adquirida aps a constituio do movimento homossexual como sujeito poltico foi fundamental na conquista de direitos, por outro, ela foi responsvel pelo aumento das manifestaes homofbicas e pelo recrudescimento do discurso discriminatrio. Tal consequncia perversa da visibilidade se faz sentir, por exemplo, na resistncia do Poder Legislativo em assumir sua responsabilidade constitucional na construo de uma sociedade tolerante. Deste modo, vericamos que a homofobia um problema grave e necessita de

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medidas institucionais para seu enfrentamento. O comprometimento do Estado com os direitos LGBT tem sido uma das principais bandeiras do movimento militante, o qual respalda suas reivindicaes na Constituio Cidad de 1988. Embora uma srie de mecanismos tenha sido criada em diversas esferas do poder pblico para o combate discriminao homofbica, estes tm se apresentado de forma insuciente, o que pode ser visto no crescente nmero de casos de homofobia veiculados pela mdia. Com isso, torna-se indispensvel o rechao da homofobia por meio de sua criminalizao, o que permitiria um tratamento em nvel nacional. A tutela penal ento no seria apenas mais um desses mecanismos de combate homofobia; ela congurar-se-ia como o mais eciente neste sentido. Em outras palavras, seria a celebrao do comprometimento do Estado brasileiro com direitos LGBT e com a efetivao da cidadania homossexual.
Recebido: 27/05/2012 Aceito para publicao: 06/11/2012
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Recebido: 27/05/2012 Aceito para publicao: 06/11/2012

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