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Exceo de pr-executividade - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

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Exceo de pr-executividade
Rmulo Resende Reis
Elaborado em 02/2004. Pgina 1 de 3
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1.O PROCESSO DE EXECUO

Ao tutelar os interesse dos cidados, o Cdigo de Processo Civil prev trs formas bsicas de tutela (alm dos procedimentos especiais, os quais no so objetos de nosso estudo), ou seja: a tutela de conhecimento, executiva e cautelar.
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O processo de conhecimento, visa a composio do litgio, atravs de uma sentena, dizendo o Direito ao caso concreto colocado sob a tutela jurisdicional. Entretanto, o Estado vale-se de outro procedimento para tornar efetiva a tutela jurisdicional representada pela sentena. Qual seja, o processo de execuo. Processo autnomo, no qual o rgo jurisdicional, tendo por base a sentena ou ttulo executivo extrajudicial, emprega as medidas coativas necessrias para efetivao e satisfao do direito do credor, reconhecido na sentena ou no ttulo extrajudicial. Segundo Jos Carlos Barbosa Moreira
[1]:

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Jus Navigandi no "Enquanto o processo de conhecimento visa formulao, na sentena definitiva, da regra jurdica concreta que deve disciplinar a situao litigiosa, outra a finalidade do processo de execuo, a saber, atuar praticamente aquela norma jurdica concreta."
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De plano, ressalta-se o carter coativo do processo de execuo, o qual coloca o devedor em posio de sujeio aos preceitos do ttulo judicial ou extrajudicial. A prpria terminologia do Cdigo de Processo Civil, utilizada no art. 566, demonstra o carter imperativo do processo de execuo, ao denomina-la "execuo forada". Contrariamente ao processo de conhecimento, na execuo o devedor ou ru no citado para se defender e sim para pagar no prazo de 24:00hs. Respondendo pelo cumprimento das obrigaes estampadas nos ttulos judicial ou extrajudicial "com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei", tal como disposto no art. 591 do CPC. Outrossim, o processo de execuo pressupe que a situao da obrigao j se encontre definida, atravs de um pronunciamento judicial resultante de uma sentena (ttulo executivo judicial) ou de um ttulo executivo extrajudicial definido por lei. O que faz ressaltar outro ponto capital do processo de execuo, qual seja, a inexistncia no mesmo do contraditrio em si. No dizer de Slvio de Figueiredo Teixeira
[2],

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"o contraditrio, na

execuo, eventual. A defesa do executado se faz atravs dos embargos do devedor (arts. 736/747), em suas vrias modalidades".Posio aceita pela maioria da doutrina, que nega veementemente a possibilidade do contraditrio no processo de execuo em si, admitindo-o to somente na ao autnoma e incidental dos embargos. Verifica-se ento que a execuo, no sentido de

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satisfazer a obrigao estampada no ttulo, coloca o devedor em situao de completa sujeio ao processo, tendo mitigadas as suas possibilidades de defesa. Fato este que tem gerado inmeras crticas da doutrina, posto que o executado, no processo de execuo, se transforma em

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uma viso crtica

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verdadeiro possibilidade sujeito de passivo, contraditrio, no a havendo menos que qualquer possua

Da (in)admissibilidade da prova ilcita no processo civil A comunicao dos atos processuais no Direito brasileiro Aspectos gerais da multa aplicada por ausncia de pagamento nas execues por quantia certa (art. 457-J, CPC)

patrimnio para garantir o juzo. Neste contexto que surge a importncia do estudo de mecanismos processuais que possibilitem ao executado se defender na execuo, sem, contudo, comprometer a efetividade e eficcia do processo executivo e sem negar ao credor o que lhe realmente devido.

2.A DEFESA DO EXECUTADO

Conforme dito alhures, o executado responde com seus bens pelas obrigaes assumidas, sendo que o processo de execuo visa conseqentemente satisfao do crdito mediante a apreenso dos bens do devedor. Embora mitigada suas chances de se opor pretenso executiva, ainda assim, restam ao devedor trs formas bsicas de se contrapor execuo contra ele proposta, quais sejam: a) os embargos do devedor, expressamente previstos no CPC; b) A ao anulatria do ttulo e; c) a chamada "exceo de pr-executividade"; objeto de nosso estudo. 2.1 OS EMBARGOS O art. 736 do CPC dispe que o "devedor poder opor-se execuo por meio de embargos, que sero autuados em apenso aos autos do processo principal". Sendo esta a forma clssica de defesa do devedor diante da execuo. Melhor definio das caractersticas e conceitos do instituto em questo nos d o mestre Jos Frederico Marques
[3]:

Recomendaes
Prescrio do peclio previdencirio 19 pessoas recomendaram isso.

"O atual Cdigo de Processo Civil, fez dos embargos do devedor um processo separado, que se liga ao processo executivo pelos laos da conexo, mas que tem curso procedimental parte. Trata-se de processo de conhecimento que tem por objeto sentena constitutiva destinada a desfazer, no todo ou em parte, o ttulo executivo, ou anular a execuo. Objeto imediato dos embargos, portanto, a tutela jurisdicional por meio de sentena constitutiva; e objeto mediato, o ttulo executivo cuja eficcia atacada ou a relao processual executiva".

Novos prefeitos: dever de apurar improbidade dos antecessores 220 pessoas recomendaram isso. Nova Lei Seca: fim do critrio da concentrao etlica? 64 pessoas recomendaram isso. Execuo de servios pblicos sociais por entidades privadas Revista Jus Navigandi Doutrina... 2 pessoas recomendaram isso.

Conclui-se ento que os chamados "embargos do devedor", podem ser definidos como a ao de conhecimento, incidental execuo, autnoma, destinada a defesa do executado com o fito de desconstituir o ttulo executivo ou anular a execuo. Em suas diferentes modalidades, quais sejam: a) embargos do devedor propriamente ditos (art. 738); b) embargos arrematao e adjudicao (art. 746) e; c) por ltimo os embargos do art. 744 do CPC, para reteno por benfeitorias. H sempre requisitos a serem preenchidos pelo devedor a fim de discutir a legalidade da execuo. Sendo que em qualquer modalidade, para serem admitidos os embargos, obrigatoriamente o devedor dever garantir o juzo pela penhora ou depsito de bem. Ressalta-se, de plano, a principal caracterstica dos embargos, qual seja, somente podem ser manejados aps seguro o juzo pela penhora ou pelo depsito, tal como disposto expressamente no art. 737 do CPC. Da concluirmos que, quando dos embargos, para o devedor oferecer sua defesa obrigatoriamente ter que dispor ou gravar parcela de seu patrimnio, para somente aps, poder discutir seu direito. Sem adentrar no mrito da questo, ainda, desde j de se concluir que a forma bsica de defesa do devedor no juzo da execuo, ou seja, os embargos, para ser exercida, pressupe um gravame anterior ao seu patrimnio. O que, em determinadas e restritas ocasies, frise-se, poder ferir o direito a ampla defesa e ao devido processo legal constitucionalmente garantidos ao devedor. Posto que para exercer sua defesa, o devedor obrigatoriamente ter que gravar parcela de seu patrimnio. Caso no possua o devedor patrimnio, a execuo poder ser perpetuar indefinidamente, colocando em risco a prpria segurana jurdica. Entretanto, tais indagaes sero posteriormente abordadas. O importante por ora, caracterizar os "embargos" como meio legtimo e usual para o devedor se opor a execuo contra ele proposta. 2.2. AO ANULATRIA

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Alm dos embargos, ao devedor resta tambm a possibilidade de se buscar a desconstituio do ttulo ou

anulao da execuo mediante aes ordinrias de conhecimento. Mediante tais aes, o devedor discutiria a qualquer momento a nulidade do ttulo ou do ato jurdico que a ele deu causa. Havendo a possibilidade de se alegar qualquer causa de anulabilidade e defeito do ttulo tanto por erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude, como por qualquer das causas de nulidade previstas nos incisos do artigo 166 do Cdigo Civil. Com as amplas possibilidades do contraditrio e produo de provas inerentes ao processo cognitivo. V-se ento que tais aes, acaso propostas, livrariam o devedor do pesado nus imposto pelos embargos, qual seja, o de ter seu patrimnio onerado pela penhora ou depsito. Aqui, diferentemente dos embargos, no h qualquer requisito ou pr-condio necessria discusso da obrigao. Bastando-se, to somente, quando da propositura, ater-se s condies da ao e pressupostos processuais. Outrossim, mesmo nos casos de ttulos executivos judiciais, constitudos por sentena, ainda assim restaria ao devedor a possibilidade de manejar a ao rescisria, quando verificadas algumas das hipteses elencadas nos incisos do art. 485 do CPC. Por fim, resta ainda solucionar a questo do processo de execuo j em curso. Posto que, mesmo que instaurada a competente ao ordinria autnoma, visando a desconstituio do ttulo ou anulao da execuo, ainda assim estaria o devedor sujeito aos efeitos do processo executivo. Entendemos que no caso em tela, caberia a aplicao do art. 273 do CPC, que trata da tutela antecipada, posto que no caso haveria o fundado receio de dano irreparvel (expropriao do patrimnio). Entretanto, ainda neste caso o devedor teria que fazer prova inequvoca de seu direito, afim de convencer o juiz da verossimilhana de suas alegaes. Por outro lado, restaria tambm ao autor da ao anulatria requerer, em sede de medida cautelar, a suspenso do processo executivo. Portanto, em ambas as hipteses, restaria ao devedor a possibilidade de, aps proposta a ao anulatria, suspender at o julgamento final desta, o processo executivo. 02.03 "EXECEO DE PR-EXECUTIVIDADE". Como terceira forma de defesa do devedor executado em juzo, podemos arrolar a chamada "exceo de prexecutividade". Embora no tenha previso legal expressa, tem seus contornos delimitados pela doutrina e jurisprudncia j sedimentada em nossos tribunais. Por se tratar o tema em questo, do objeto principal de nosso estudo, ser abordado pormenorizadamente, nos tpicos a seguir, onde procuraremos delinear seus contornos e aspectos bsicos bem como trazer a baila as polmicas acerca de seu correto uso. Posto que, por se tratar de instituto criado pela doutrina, embora sedimentado pela jurisprudncia, ainda encontra resistncias sua aplicao.

03. O CONTRADITRIO NO PROCESSO DE EXECUO

O Cdigo de Processo Civil vigente, expressamente separou a atividade jurisdicional cognitiva da executria, instituindo o processo de execuo parte do processo cognitivo. Desta diviso, resultou que a execuo se presta para satisfazer a prestao inadimplida a que tem direito o credor, pressupondo que o Direito j tenha sido acertado atravs de uma sentena ou ttulo executivo extrajudicial. Resulta ento, que a maioria quase absoluta da doutrina sustenta que na execuo propriamente dita no existe o contraditrio. Sendo que o mesmo somente seria admitido nos embargos, processo distinto, que pode ser instaurado somente aps a garantia do juzo pela penhora ou depsito. Inobstante tal posicionamento dominante na doutrina, forosamente h que se admitir que o ordenamento jurdico no estanque, sendo que todas as normas legais se inter-relacionam, compondo um todo. Portanto, em hiptese alguma poderemos analisar o processo executivo como uma norma especial parte, desagregada do restante do ordenamento jurdico. A Constituio Federal de 1988, de forma ampla, no inciso LV, de seu art. 5 expressamente assegura que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". De plano constatamos que o legislador constitucional em hiptese alguma discriminou ou tirou da abrangncia do dispositivo qualquer tipo de processo. Diferentemente das Constituies anteriores, ampliou a aplicao do contraditrio a todo e qualquer tipo de processo ou procedimento, a propsito, anota Uadi Lammgo Bulos [4]:
"A partir de 1988, a inovao foi profunda e significativa, porque ampliou a abrangncia do contraditrio. Agora ele abarca, alm do processo penal, o civil e o administrativo."

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Desta feita, teremos que admitir que a partir da vigncia da Constituio Federal de 1988, o contraditrio

passou a ser trao imperativo e fundamental em qualquer tipo de processo quer judicial ou administrativo. O que, logicamente, nos faz discordar da doutrina que nega a aplicao do princpio ao processo de Execuo. Com o devido respeito s abalizadas opinies contrrias, ousamos sustentar que h contraditrio no processo de execuo sim, como em qualquer outro processo. A propsito do tema, Renato Vasconcelos Magalhes [5], citando Dinamarco, expe:
"Um procedimento em que uma das partes comparea como mero sujeito passivo no sequer processo. Como tal s se pode considerar o procedimento, como se disse antes, desde que animado por uma relao jurdica (relao jurdica processual)."

Ao se admitir o contraditrio no processo de execuo, no significa que estaremos admitindo que o mesmo possa ser amplo, geral e irrestrito. Posto que, se desta forma fosse admitido, o processo de execuo perderia por completo a sua prpria essncia e finalidade, qual seja, a de satisfazer concretamente o direito reconhecida na sentena ou no ttulo extrajudicial. Em hiptese alguma seria admissvel no processo de execuo a rediscusso de toda matria j acertada na sentena (a qual foi proferida em outro processo sujeito ao amplo contraditrio) ou em um ttulo lquido, certo, exigvel, formal e legalmente completo (posto que, tambm, para formao do mesmo, entendemos ter havido ampla liberdade do devedor em discutir suas condies, portanto contraditrio). Ao se admitir o contraditrio na execuo, obrigatoriamente teremos que o admitir de forma restrita, atinente a prpria validade do processo ou do ttulo. A propsito do tema, o Prof. Humberto Theodoro Jnior
[6],

em excelente trabalho de sua lavra, preleciona:

"Os atos executivos, ento, no se prope a resolver problemas ligados relao jurdica material, e, destarte, no servem para estabelecer qualquer tipo de contraditrio a seu respeito. Mas as questes prprias da execuo forada, isto , aquelas que dizem respeito aos requisitos e pressupostos dos atos executivos, devem ser tratadas e solucionadas com observncia do contraditrio, tal como se passa no processo de conhecimento".

Portanto, em concluso, podemos afirmar que, tendo em vista a ampla aplicao do princpio da ampla defesa e contraditrio, de se admitir que os mesmos tambm se aplicam ao processo executivo. No de forma ampla, a ensejar a completa ineficcia do processo de execuo, mas de forma restrita s condies, pressupostos e requisitos de validade da ao executiva e, de forma um pouco mais ampla, do ttulo extrajudicial posto em execuo. Ademais, de se reconhecer que o prprio CPC, no art. 598 dispe que "aplicam-se subsidiariamente execuo as disposies que regem o processo de conhecimento". O que d ampla possibilidade de aplicao ao processo de execuo de todas as normas referentes aos pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo, perempo, litispendncia, coisa julgada e qualquer questo referente s condies da ao.

04. "EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE" CONCEITO E CARACTERSTICAS

Ao iniciar-se o estudo de qualquer instituto jurdico, de primordial importncia estabelecer-se, primeiramente, o conceito do mesmo. Da retirando suas caractersticas, definies e delimitaes dentro da Cincia Jurdica. Conceito amplo e que encerra todos os aspectos do instituto da "exceo de pr-executividade", encontramos na ementa do acrdo proferido pela 1 T. da 2 C.Civ. do Tribunal de Justia do Estado de Gois, no AI de n. 16.748-5/180, tendo como relator o Exmo. Desembargador Fenelon Teodoro Reis [7], vejamos:

"O incidente de exceo consiste na faculdade atribuda ao devedor, de submeter ao conhecimento do magistrado nos prprios autos da execuo, independentemente de penhora ou embargos, em qualquer fase do procedimento, determinadas matrias suscetveis de apreciao de ofcio ou nulidade do ttulo que seja evidente e flagrante."

Tambm interessante, quanto ao conceito e objeto do instituto em questo, a doutrina de Danilo Knijnik que a respeito da "exceo de pr-executividade", assim se pronuncia:
"(....)a exceo de pr-executividade consiste na invocao do officium iudicis, tendo por objeto os pressupostos processuais, as condies da ao executiva e as objees substanciais logicamente mediatizveis pelo ttulo executivo."

[8],

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Analisando a definio e posicionamento acima citados, facilmente podemos oferecer uma definio acerca

do instituo. A "exceo de pr-executividade" consiste na possibilidade do devedor, independentemente de penhora ou embargos, em qualquer fase do procedimento, submeter ao magistrado, nos prprios autos de execuo, matria atinente aos pressupostos processuais, condies da ao e nulidades ou defeitos do ttulo executivo, desde que evidentes e flagrantes e suficientemente provadas de plano. Ressalta-se a primeira e principal caracterstica do instituto, ou seja, para ser manejado como meio de defesa no processo de execuo independe de garantia do Juzo. Sendo que o devedor poder manejar a "exceo de prexecutividade", sem que tenha de submeter seu patrimnio a gravame algum, podendo inclusive utilizar-se da "exceo" sem que possua patrimnio. Situao bem diversa dos embargos. Outrossim, diferentemente dos embargos, que somente podem ser interpostos no prazo de dez dias, a "exceo de pr-executividade" pode ser manejada, nos prprios autos do processo de execuo, a qualquer tempo. Por fim, outra caracterstica marcante do instituto em questo, se refere a delimitao de seu campo de atuao. Diferentemente dos embargos, na "exceo de pr-executividade" somente poder se alegar questes atinentes aos pressupostos processuais, condies da ao ou nulidades e defeitos flagrantes do ttulo executivo. Posto que, na "exceo de pr-executividade" no se abre oportunidade para ampla produo de provas, sendo que as matrias argveis devem estar suficientemente demonstras. Tal imposio se faz necessria, tendo em vista que, se assim no o fosse, o instituto dos embargos execuo no teria fundamento em existir, levando o processo executivo como um todo a mais completa ineficcia.

05. HISTRICO
No curso da Histria, relativamente recente a possibilidade de defesa do devedor no processo de execuo. Em Roma, segundo ensinamento de Elio Longo, citado por Danilo Knijnik [9], a execuo caracterizava-se:

"(....) pela natureza acentuadamente dispositiva e, pois, pelo predomnio da atividade da parte; reduo, ao mnimo, da interveno do rgo estatal; dificuldade, ou melhor, impossibilidade, no processo mais antigo, de identificar o objeto da execuo com o objeto inadimplido e, da, de assimilar o resultado final dessa satisfao do direito violado; ao menos nos primrdios, caractersticas pessoais e sancionatrias da ao executiva em concomitncia, no direito substancial, com um originrio estado de indistino da sano civil daquela penal"

No Direito Germnico, tambm no foi diferente. Ao credor se atribua inclusive a possibilidade de efetuar a "penhora de mo prpria ou penhora privada, as quais as leis, antes de proibir, incentivavam, embora outorgandolhes alguma regulamentao". [10] De certa forma, o Direito Moderno absorveu os elementos e influncias tanto de Roma, como do Direito Germnico. O que resultou em um processo baseado na certeza do direito pleiteado (ttulo ou sentena), mas que fosse assegurado a efetivao deste direito, atravs de atos executivos que importem na efetivao sem a rediscusso do mrito.Embora acatando a tese de que na execuo no se rediscute mrito, o Cdigo somente prev a possibilidade de rediscusso da obrigao mediante "embargos", aps seguro o juzo. Ou seja, para que se admita qualquer atitude defensiva do devedor, obrigatoriamente o mesmo ter que, previamente, garantir o juzo atravs de seu patrimnio. Conforme j dito alhures, o instituto da "exceo de pr-executividade", criao recente da Doutrina. Sendo que com o correr dos estudos sobre a matria, tem sido aceito pela jurisprudncia da maioria dos Tribunais Ptrios. Segundo a maioria absoluta da doutrina, os primeiros estudos sobre o tema em nosso Pas, so atribudos ao imortal mestre Pontes de Miranda, com base no Parecer n. 95 certa." O inigualvel estudo, do qual resultou o parecer, se deve ao fato de que a Companhia Siderrgica Mannesmann, teve vrios ttulos falsos, supostamente de sua emisso, executados. Bem como, pedidos de falncia lastreados em ttulos falsos, o que levou, aps penhoras sucessivas, ao agravamento de seus depsitos bancrios, com a conseqente risco de paralisao de suas atividades. No citado parecer o mestre sustenta com sua invejvel capacidade argumentativa, a possibilidade de discusso, anteriormente a penhora, da "falsidade" do ttulo. Com preciso, doutrina
[12]: [11].

O qual versava "sobre pedidos de decretao de abertura

de falncia, baseados em ttulos falsos, e de ao executiva em que a falsidade dos ttulos afasta tratar-se de dvida

"As letras de cmbio, as notas promissrias, os cheques e outros ttulos cambiariformes so lquidos; porm a certeza h de resultar do que est escrito, de veracidade das assinaturas e da observncia das exigncias legais. Se o sacador ou aceitante da letra de cmbio, dentro das vinte e quatro horas, diz que a sua assinatura falsa, ou que o nome igual, ou parecido, porm no foi ele que se vinculou ao ttulo cambirio ou cambiariforme, o juiz tem de decidir quanto a isso, porque est em exame a pretenso execuo, e no o mrito

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da causa."

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Algumas resistncias aplicao do instituto surgiram, notadamente de Alcides de Mendona Lima, citado por Ricardo Ludwig M. Pantin
[13].

Argumenta, que ao se admitir a "exceo de pr-executividade", que:

"(....)ser, sem dvida, o caos do processo de execuo, no mais protegendo o credor, como de sua ndole, para favorecer o devedor, em completa deturpao de sua acepo teleolgica" (....) a antecedncia da penhora conditio sine que non da atitude do devedor-executado."

A par das resistncias, o instituto ganhou corpo na doutrina e Jurisprudncia. Sendo defendido por inmeros doutrinadores de peso, alguns pregando sua utilizao de forma mais tmida, outros ampliando seu leque de atuao. Sendo que o tema tem inspirado inmeros estudos e questionamentos, tanto que, nas palavras de Humberto Theodor Jnior
[14]:

" a ateno da literatura processual brasileira, nas ltimas dcadas do sculo XX, voltou-se para um fenmeno de relevante significado prtico: a possibilidade de o executado provocar o juiz a pronunciar-se sobre a ausncia de requisitos legais da execuo (....)", ou seja a chamada "exceo de pr-executividade".

Certo que a "exceo de pr-executividade", inobstante os que negam sua aplicao, largamente utilizada como legtimo recurso processual colocado disposio do devedor para sua defesa no processo executivo. Sendo que a maioria dos Tribunais Ptrios j enfrentaram o tema, na absoluta maioria das vezes, reconhecendo a possibilidade de manejo do instituto em questo.

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Autor
Rmulo Resende Reis Advogado, Ps-graduado em Direito Processual Civil.
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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): REIS, Rmulo Resende. Exceo de pr-executividade. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 247, 11 mar. 2004 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4936>. Acesso em: 31 maio 2013.

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