Historia

do Direito DCV 213

Professor Associado Hlcio Maciel Frana Madeira
Por Alina Miyake e Andr Menegatti Digitao Alina Miyake Reviso Alexandre Reis

SALA XI 1 Semestre de 20XI

Aula I: Histria da disciplina/ Meta-Histria (28/02/2011) Direito Romano Pompnio
Obra: Pompnio, com a sua obra Equiridium, que remete ao sculo II a.C. inaugurou a Histria do Direito. Trata- se de uma obra tripartite: Fontes: senatusconsultos, constituies imperiais. Jurisprudncia: juristas cotidiano, discpulos Magistrados: jurisdio pretores, cnsules, plebeus, tribunais, edis, etc. Obra retrata a Histria do mtodo, das tradies, o reflexo das aspiraes populares na lei. Direito e filosofia: Esse autor afirmava que no se pode fazer muita teoria sobre o Direito e tambm no se pode filosofar sobre o Direito, em um contexto no qual os romanos j tinham incorporado a filosofia grega, mas no a incorporaram ao Direito. Tal rea do conhecimento era vista como algo que no era para os filsofos, mas para os conhecedores dos problemas. Isso tudo porque o Direito uma arte/tcnica que s se aprende fazendo. Anlise do Professor Hlcio: Pompnio fez uma Histria no Direito e no o Direito na Histria, tomando como ponto de partida o Direito, o autor jurista e no socilogo. O Direito foi tomado como ponto de partida, no o concebendo como um elemento da Histria humana, como a arte, a cincia, a religio, etc. nico historiador do Direito: Pompnio foi o nico historiador do Direito at a ascenso dos direitos locais, ou seja, passou-se a Idade Mdia, o Renascimento Jurdico e inmeros pensadores e escolas sem que ningum se dedicasse a fazer uma Histria do Direito. A razo disso foi que o Direito Romano era o modelo universal, entendido e estudado por todos, tanto que o Direito Romano foi o nico Direito estudado nas universidades at o sculo XVIII (em latim). 1

No sculo XVIII, inicia-se o processo de laicizao/nacionalizao do Direito e o Direito universal (romano) no tem mais razo de ser.

Direitos Locais Nacionalismos

Nacionalizao e laicizao do Direito: No sculo XVIII, inicia-se uma revoluo no modo de se estudar o Direito. Isso se deve s tendncias nacionalistas/laicizadoras que surgiram na Alemanha e se expandiram para o resto do mundo. Era preciso mostrar que o Direito nacional era superior ao modelo universal do Direito Romano. Manuais: Comeou na Alemanha a lgica dos juristas sistematizarem as leis feitas pelos legisladores e produzirem os seus prprios manuais. O Brasil seguiu essa tendncia: a Escola do Largo de So Francisco importava manuais de Coimbra e Frana. Enquanto isso, a Escola de Pernambuco, mais erudita, passou a fomentar a sua prpria produo (destaque para a produo de Isidoro Martins Jr. entre 1910 e 1917 e Abelardo da Cunha Lobo). Valorizao dos Direitos estatais: Com o tempo, os manuais caram em desuso, mas tal nacionalizao persiste at hoje, porque, estudam-se os direitos estatais. Ao valorizar o Direito estatal, valoriza-se o Estado e no o Direito. Ao passo que a ascenso do Direito estatal fez com que a Histria do Direito perdesse a fora; O que importava era o Direito vigente.

Cdigo Napolenico xenfobo para o cidado que ignora a Histria. Nacionalismos tiveram a sua exacerbao com os nacionais-socialismos (dcada de 1930) e, depois, com a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Hitler aboliu as ctedras de Histria e Histria do Direito, porque elas suscitam solues antigas para os problemas do presente.

Comparatistas
Nova lgica do Direito no ps-Guerra (anos 40 e 50): Preocupao em traar aquilo que h de comum entre os diferentes direitos. Trata-se do surgimento do Direito Comparado e da Histria do Direito tal qual conhecemos hoje (viso histrica e comparativa dos sistemas jurdicos). Destaque para os estudos na Frana, Blgica, Inglaterra, etc. Direito e tradio: Direito tradicional e provm garantias por sua natureza. Trata-se de princpios que se transmitem juntamente com a linguagem. O Direito conservador para que, s depois, se superem os excessos decorrentes dessa tradio. Tradio jurdica e lnguas: A cultura se transmite pela linguagem e a linguagem o vetor da tradio jurdica. Por que o direito imposto no se perpetuou no Norte da frica (romanos), Pennsula Ibrica (mouros), Rssia (comunista), Egito (romanos)? Porque se preservou a lngua local e, com isso, a cultura. Paralelo com Dante Alighieri que descobriu semelhanas entre o italiano e o francs, por ambas as lnguas terem uma raiz comum. Caso do isolamento da Inglaterra: O isolamento da Inglaterra no sculo XI e a invaso nrdica frearam a ascenso do Direito Romano, privando o contato com universidades europias. Havia Tribunais Reais (livres para a apreciao dos casos, ignorantes para a Cincia do Direito). No Common Law, os casos resolvidos viram padres para os casos subsequentes; Em contrapartida, a tradio romana acredita na cincia do Direito, no argumento de autoridade para a soluo dos problemas. Exemplo de que o Direito segue a lngua: As colnias inglesas adotaram o Common Law; EUA, com a independncia adotou tal sistema, apesar de tentativas sem sucesso de implantar o Direito Romano. Civil Law vs. Common Law: No Civil Law a soluo do caso existe antes dele aparecer. No Common Law h a igualdade de condies em um debate e no se cita doutrina ou juristas famosos. Direito Civil/ Romano/ Romano-Germnico: 2

Sistemas Jurdicos

o Direito Romano adaptado pela Escola Histrica (italiana) e pelos Pandectistas (alemes); o No Direito alemo; Common Law. Direito Costumeiro. Direito Muulmano. Sistemas Mistos. Localizao da disciplina: Conceitos de histria e Direito: um ramo da Histria? Um ramo do Direito? Objetivo da disciplina: Manuais dizem que o objetivo da Histria do Direito conhecer o passado, buscar solues antigas que se adqem aos problemas do presente. Opinio do Professor Hlcio: o objetivo da Histria do Direito transmitir cultura geral para superar os problemas nacionais e tambm informar sobre as velhas fontes. Problema da conciso: Exploso da Histria faz com que ela no seja concisa. Micro-histria: Maior especificidade, isto , a busca do fio comum da histria, um documento reconhecido como fonte (discurso lgico-coeso); Meta-histria/ Historiografia: Histria uma disciplina recente (1820, primeira ctedra). Pretenso de uma Histria universal impossvel, a seleo dada pelo historiador mutila a realidade.

Introduo Histrica ao Direito

Cronologia dos Grandes Sistemas Jurdicos, Gilissen

Aula II: Direito na Antiguidade Pr-Romana ou Direito Antigo (14/03/2011) Importncia da Escrita
Importncia da escrita: Hoje, estuda-se o Direito Antigo a partir dos primeiros cdigos escritos. Esses cdigos so amplos documentos nos quais os costumes so registrados para oferecer segurana aos cidados. Defende-se que no h Histria sem documentos, as leis so mera necessidade de reproduzir costumes antigos, no so normas escritas por um legislador. Temtica dos primeiros textos: eles abordam assuntos de natureza religiosa, jurdica ou diplomtica. Revolues na Histria do Direito: H trs grandes revolues na Histria do Direito, associadas diretamente a trs descobertas nas formas de comunicao humana.

Descoberta da Escrita (aproximadamente 3000 a.C.), da qual se originam os cdigos. Descoberta da Imprensa (sculo XV), da qual originou maior acesso aos textos e a formao de cidados mais crticos (condio, e.g., do surgimento do Protestantismo). Descoberta da Informtica (sculo XX) cujas conseqncias se vem no mundo atual. Direito anterior escrita: At o sculo XIX, estudava-se tambm o Direito anterior escrita. Tais Direitos Antigos eram presumidos a partir de uma necessidade de concluso de uma evoluo. Pouco se sabe sobre o perodo anterior escrita. Havia uma diversidade de experincias e o costume, como nica fonte do direito, foi revelado em adgios, narraes, orao de ancio, etc. Ex: Evoluo da famlia: Nmades Ncleo Familiar (Patriarcal) Cl Tribo Cidade Anos 1930/1940: Antropologia demonstrou que povos primitivos na Melansia e Brasil (cultura no-escrita e sem contato com os povos ocidentais) tm grande complexidade. Trata-se de sociedades grande complexidade (patriarcais, matriarcais, etc.); com regras, tabus e modelos sociais antigos. Histria do Direito deixa para a antropologia o estudo dessas sociedades primitivas sem escrita. Estas legislaes na Antiguidade Pr-Romana (ou seja, antes da criao da Iurisprudentia cincia do direito), mantiveram caractersticas muito semelhantes. Religiosidade: normas reveladas por deuses, aplicadas e interpretadas por sacerdotes, dotadas de sanes severssimas que so proporcionais ofensa divina cometida pelo infrator; Carecem de sistematizao: suas disposies seguem, em geral, a lei psicolgica de livre associao de ideias. At os anos 80 dizia-se que os cdigos antigos eram assistemticos, porm um pensador italiano analisou que o fluxo de ideias funciona por livre-associao, ou seja, uma categoria chama a outra. A livre-associao no to livre assim: as normas so evocadas pela norma anterior. Tambm falam sobre livre-associao de ideias: Aristteles e Freud. Refletem um pacto social, para garantir, em geral, a existncia de um grupo social ou de uma tribo. Revelam, por escrito, aquilo que j era costume de um povo, ou de uma parte dele. Mesmo assim, tais legislaes conviviam com o costume, que continuava a ser a maior fonte do direito. Com exceo dos livros bblicos, foram descobertas ou decifradas apenas no sculo XX (Cdigos de Hamurabi, Esnnuna, de Lipit-Istar, de Ur-Namur, Chow-Li, Manu, etc.). Formalismo e rigidez: Severidade nas penas, como ordlios e tlio. Tal severidade era relacionada ao desrespeito vontade de Deus. Esoterismo cede lngua popular.

Caractersticas das Legislaes Antigas

Ordlio: Prova divina ou juzos de deus.

Costume VS. Lei

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Costume tem uma origem imemorial e seus preceitos fundamentais so o hbito e a imitao Consuetudo secundo natura est (Santo Agostinho). A Lei da Imitao de Gabriel Tarde. Necessita-se escrever os costumes porque uma parte do povo nova e pode no conhecer a tradio. Essa parte do povo sofreu conquista, unificao, etc. Ex: Lei das XII Tbuas: Codificao dos costumes patrcios da segurana jurdica dos plebeus; Ex2: Leis de Gortina (Grcia, Ca. 600 a.C.): Codificao dos costumes no muro da cidade (para o estrangeiro conhecer); Digesto de Juliano diz que se a lei respeitada tendo como base o sufrgio, imagine o costume que obedecido por consenso (maior legitimidade dos costumes). No Baixo Imprio de Roma, os costumes eram locais, municipais. Se no houvesse costume para regimentar determinada situao, aplicava-se o costume da cidade de Roma (Direito Pblico). Roma no era um Imprio de verdade, mas um foedus (confederao de cidades). Cada cidade tinha a sua Lex Municipalis, que era superior ao Direito Romano. Traando um paralelo, Darcy Ribeiro no advento da Constituinte brasileira inseriu um elemento inconstitucional na CF/88, o direito dos ndios a aplicao do seu prprio Direito, assim, pode ser aplicada a pena de morte (instituto vedado constitucionalmente). Trata-se de uma antinomia sistmica (costume superior a lei). Hoje, o Costume ainda muito presente no Direito Muulmano. No Common Law, as decises so baseadas no costume do judicirio, no do povo.

Costume vs. Lei:

Costume Espontneo; Reiterado; Unnime; Legtimo; Quanto mais velho , mais forte . Lei Provocada; Ocasional; Estabelecida por uma s vez; Decidida por um conselho, por maioria ou por um soberano; Legitimidade difcil; Quanto mais nova, mais forte.

A oposio unanimidade vs. maioria faz do costume uma fonte maior de legitimidade. Porque os Estados Modernos, no entanto, probem o costume contra legem? Teoricamente a resposta a segurana jurdica inerente a codificao. Crtica a opo pela segurana: dos Romanos a Robespierre; de Rousseau Escola Histrica. Jurisprudncia pode ter trs significados: 1) Cincia do direito; 2) Julgados reiterados pelos tribunais (costume dos tribunais); 3) Qualquer deciso tomada pelo rgo designado a julgar; No Brasil Colnia havia muitos direitos vigentes: costumes (mais variados, inclusive indgenas), Direito Econmico, Ordenaes Reais, etc. At o sculo XVIII, os juristas no aceitavam o costume como inferior a lei. O Iluminismo Jurdico trouxe consigo os manuais a respeito dos cdigos. Ressaltou-se a importncia da lei a despeito dos costumes. Alm disso, o costume perigoso para a economia e a segurana econmica depende da segurana jurdica decorrente da codificao (fazer cumprir contratos). Assim, o costume, hoje, fonte subsidiria do Direito.

Cdigos Antigos
Cdigo de Ur-Namur (sumrios) Ca. 2040 a.C. Cdigo de Lipit-Istar (babilnicos) Ca. 1880 a.C. Cdigo de Hamurabi (babilnicos) Ca. 1680 a.C. o Descoberto em 1901; 5

Acervo do Louvre; 282 artigos; Origem divina; Causa nova era julgada pelos sacerdotes; Legislao Judaica (atribuda lendariamente a Moiss) Ca. 900 a.C.; o Julgamento de Salomo (sculo X a.C.): havia duas mes do mesmo filho, duas prostitutas que residiam na mesma casa, porm o filho de uma delas morreu e ambas alegavam serem mes da criana sobrevivente; Coube ao rei Salomo julgar quem era a verdadeira me; Como ambas insistiam que eram mes da criana, o rei Salomo decretou que a criana fosse repartida ao meio, e cada metade seria designada a cada me; A me verdadeira abdicou de sua metade para que a criana vivesse; Assim, o rei Salomo resolveu o caso com o uso da sagacidade, porque s a verdadeira me negaria os seus interesses em prol da vida do filho. Hoje, tal tipo de soluo seria vista como uma ofensa; Legislao de Chow-Li (chinesa) Ca. 1100 a.C.; Cdigo de Manu (hindu) Ca. 1200 500 a.C. (teorias modernas) ou I-II d.C. (teorias contemporneas); o Indo-europeus aos chegarem ndia foram absorvidos pela complexidade da sociedade hindu, com as suas castas, etc. o Eles formaram uma casta superior (brmanes), que escreveu uma srie de livros antigos (em snscrito), dentre eles o Cdigo de Manu, que foi traduzido para o ingls em 1790; o Nos tempos do Protetorado Ingls na ndia, ocorreu a tentativa de se impor o Cdigo de Manu como lei nica na ndia. o o o o

Os Indo-europeus: Grcia e Roma e o Legado Cultural para o Ocidente

No julgar o passado segundo os dados do presente: as penas atrozes ao tempo da atroz realidade; A unidade do Ocidente explicada pelo passado comum Greco-Romano e Indo-europeu; O Renascimento como maior movimento cultural do Ocidente; Principium potissima pars: a interpretao do passado usada como fundamento de teorias modernas; Marx Luta de classes; Rousseau Bom selvagem; Hobbes Hom lupus homini; Nietsche Professor de etimologia; Saussure Interpretao do Snscrito; Renascimento das ticas Antigas na tica Contempornea; Iung e os mitos; A Filosofia Grega para a Filosofia Moderna; Outros. Lnguas Indo-europias Uma grande famlia lingstica: Hitita cuneiforme (1500 a.C.); Snscrito vdico (1000 a.C.); clssico (I a.C.); Avstico; Velho prsico (600 a.C.) Irnico moderno (prsico, curdo, etc.); Tocrio (extinto); Armnio; Grego Micnico; Elico; Trcico; Jnico-tico; Koin (JC) Grego Moderno; Itlico Ventico; Osco-mbrico; Latim Lnguas Romanas; Cltico Celtibrnico Glico, Goidlico Irlands, Galico na Esccia; Britnico Gales e Breto; Germnico: Velho Alemo Alemo; Baixo Alemo Holands, Flamengo; Ingls velho nrdico Islands, Sueco, Noruegus, Dinamarqus; Bltico: Velho Prssico Lituano e Ltico; 6

Eslvico: Polaco, Checo,Eslovaco, Servo-Crotico, Blgaro, Russo, Ucraniano; Lnguas Latinas: Portugus; Espanhol; Catalo; Provenal; Francs; Reto-Romano; Sardo-Italiano; Dalmtico (extinto); Rumeno.

Aula III: Roma, Poderes Polticos e Fontes do Direito VIII a.C. VI d.C. (21/03/2011) Notas Introdutrias
Toda fonte do direito tem que ser necessariamente fundada no costume Costume derroga a lei; No havia a distino dos 3 poderes (judicirio, legislativo e executivo); Tribunos da Plebe O que eles tm a ver com costume? o Pensadores que escreveram sobre os Tribunos da Plebe Rousseau1, Maquiavel2, Robespierre, etc. o Plebe se revoltou com base no Nexum Direito de Secesso (sada) Costume no estava sendo aplicado Direito de se rebelar (Ius Revoluciones) Direito de Negar; o Rousseau O Tribuno da Plebe era eleito pelo povo para no fazer nada, mas vetar tudo (deciso de um Cnsul, um senatusconsulto, etc.) Controle do povo; o Conseqncia moderna MP; procuradores do rei (Portugal) que protegiam vivas, rfos, etc. Resqucios do constitucionalismo latino Poder de interseco e sacro-santidade (deciso intocvel); o Direito de Greve Direito de paralisao para que se corrijam problemas que prejudicam o todo Herana latina; o No se confunde o controle de constitucionalidade com a funo de ombudsman; o Rio Grande do Sul (atual) Tribunos da cidadania Experincia prtica/no-legal; Primeiros Juristas Furtaram os livros dos pontfices Acesso popular lei Interpretao menos tendenciosa Uso do bom-senso; Juristas Romanos Digesto (1 livro) 3 momentos importantes; Iurisprudencia Conhecimento das coisas divinas e humanas; Direito Justia a virtude; Cincia do justo e do injusto; Preceitos do direito/ Iuris praecepta sunt hace: o Honeste vivere (viver honestamente); o Nominen laedere (no lesar o outro); o Suum curique tribuere (o que seu de direito a cada um); o Cristianismo incorporou esses princpios no direito cristo ps-Constantino; Honeste vivere: o Seguir a prpria natureza Coerncia; o Conceito estico Conquista macednia; o Romanos conquistam a Grcia em 150 a.C.; o Felicidade se atinge pela natureza Ius naturalis;
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Contrato Social (4 livro) Tito Livio

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Conceito individualista; Natureza a fonte da felicidade; Estoicismo Suicdio = integrao natureza; Busca da mediocridade = ataraxa As coisas violentas no persistem na natureza; Busca pelo prazer No hedonista (ex: gula, etc.); No cometer excessos Se privar dos prazeres menores; Todas as leis tm que respeitar as buscas das pessoas pelo equilbrio e felicidade Individualismo na busca; Lei = mal necessrio Garantia indireta da felicidade; Romanos respeitavam as diferenas No havia perseguio religiosa no perodo no-cristo Direito Romano Universal; Ecumenismo jurdico Direito respeita o territrio Cidado de todo o mundo (Marco Aurlio Ecltico); Aurea Mediocritas (Horcio) Conceito no pejorativo Retomado no Neoclassicismo da literatura; Cosmopolitismo derivao do individualismo estico Diferentes culturas no mesmo lugar; Nominen laedere Princpio epicurista Contra instituies sociais; Fundamento Impedir vingana por natureza Lei suspende/substitui a vingana privada; Suum curique tribuere Conceito aristotlico O direito a arte de dar a cada um o seu; Teoria generalizante; O particular o que existe; Regras so sempre genricas Advm de tcnica; As regras devem ser genricas at a equidade Mecanismo de equiparao do justo ao legal; Leis nunca se adquam perfeitamente ao caso concreto Crtica lei; Aristteles A justia como uma regra elstica; Justia comutativa Indivduo nmero Ex: Direito Penal, Direito Civil, etc. Igualdade; Justia distributiva Individuo considerado individualmente Medida do mrito Ex: Direito Tributrio, etc. Soldado melhor recebe mais prmio; Mais ricos pagam mais imposto; etc. Tal distino mais difcil hoje Relao de consumo justia distributiva porque presume-se que o consumidor o mais fraco Maiores poderes.

Fontes do Direito Romano I Perodo (Realeza)

1. Costume (mos maiorum). 2. Lei (leges regiae).

II Perodo (Repblica)
1. Costume. 2. Lei (Lei das XII tbuas em 450 a.C.). 3. O plebiscito; 4. Interpretatio Prudentium Evoluo histrica: a) A cincia dos pontfices: fase esotrica at IV sc. a.C.; b) Divulgao da cincia dos pontfices: ius flavianum (300 a.C.); c) Sistematizao do Direito: Q. Mucius Scaevola (I sc. a.C). 5. Edito dos Magistrados: a) O pretor no perodo das legis actiones (at 149 a.C.); b) O pretor no perodo do procedimento per formulas; c) Tipos e partes do Edito; 8

III Perodo (Alto Imprio)

1.Costume; 2. Lei; 3. Senatusconsultos; 4. Edito dos magistrados; o Influncia diminuda 5. Edictum perpetuum de Slvio Juliano em 128 d.C. 6. Constituies Imperiais: a) Edicta; b) Mandata; c) Decreta; d) Rescripta; 7. Responsa Prudentium 8. O ius publice respondendi 9. Principais jurisconsultos: a) No incio do Imprio: Sabinianos e Proculianos; b) Sob Marco Aurlio: Gaio; c) Sob os Severos: Papiniano, Paulo e Ulpiano.

IV Perodo (Baixo Imprio)

Desaparecimento das antigas fontes nica fonte importante: as Constituies Imperiais A Lei das Citaes do imperador Teodsio II Monumentos jurdicos do Baixo Imprio: o Compilaes pr-justinianias: a) Privadas: Cdigo Gregoriano e Cdigo Hermogeniano; b) Oficiais: Cdigo Teodosiano, leis romanas dos brbaros. o Compilaes de Justiniano: a) Codex; b) Digesta; c) Institutiones; d) Novellae; o Compilaes ps-justinianias: a) Baslicas; b) Parfrase das Institutas.

Aula IV: Introduo ao Direito Hebraico (04/04/2011)

Professor Recipiendrio - Mestre Pietro Dellova A palavra hebreu (ivrit) significa o que veio do outro lado do rio; Especialmente dos grupos semticos (semticos, isto , de Shem); Idia fundamental de justia e misericrdia (Elohim/ Tetragrama); Trata-se de uma fonte do Direito Ocidental; Estuda-se a filosofia grega e o Direito romano, mas esquece-se do Direito hebraico; O Direito hebraico data de 5000 a.C. (contemporneo a Hamurabi); Shem Melk-Tzedek (Mestre da antiguidade, da justia) Tzedek (justia) Formao; Praxis; o Mito: Shem um dos filhos de No Tradio grande mestre da antiguidade, ensinava a Tor Escola ensinada por 600 anos; o Grupos religiosos dizem que Shem foi um anjo; o A questo de mestre no mundo hebraico pode ser traduzida como rei (ex: Rei Salomo) No tem o sentido de monarquia ocidental, tambm no h o lder religioso (como o Papa) Discusso colegiada; Plato e filsofos atenienses Direito para formar certo grupo; Legislao que promovem a reeducao e no, necessariamente, sano Ex: ECA, Estatuto do Idoso, Lei Maria da Penha Finalidade educativa/ de formao; Direito de prxis: de toda a sociedade e resposta imediata; Tribunais colegiados (2 ou 3 pessoas, geralmente) que fazem a deciso do caso concreto Pessoas preparadas; no h juiz singular; Tribunais devem estar em todos os lugares; 9

Fonte do Direito Hebraico Fonte inicial oral (Tor Oral = instruo oral) Torah she-Bealpeh Vigeu por 700 anos Tor escrita = Sefer Tora (3300 anos atrs); o Tor oral Ensinamentos antigussimos passados de mestre para discpulo, consubstanciando-se, finalmente, em uma compilao chamada Mishn e Midrash; Fontes escritas do direito hebraico: Tor escrita, Neviim, Ketuvim, Talmud, Literatura de Responsa e Halakhah; o Tor escrita (Bereshit, Shemot, Vayicr, Bamdbar e Devarim) O conceito fundamental para a Tor , alm de instruo, o de Constituio; o Neviim Escritos por sbios da antiguidade; o Ketuvim Escritos por poetas e prosadores; o Talmud Compilado desde o sculo V a.C. at o sculo V d.C. Jurisprudncia e cultura hebraica; o Literatura de Responsa Respostas rabinas produzidas desde a Idade Mdia; o Halakhah Desde os tempos antigos e, hoje, fora dos crculos rabnicos; Sfer (escriba) No impressa, copiada; Reproduo em Jerusalm; Manuscrita; Escrita no Deserto do Sinai Constituio Prev o estabelecimento de um territrio (parmetros dessa base territorial) Grupo social coeso; A constituio se mantm a mesma Vale a interpretao que se faz de acordo com os dias de hoje; A Tor mutvel? No ; Tor escrita fonte do direito de Israel Estado laico Embate democrtico; o Kenesset Tambm o nome do Congresso de Israel; o Constituio brasileira tem tanto carter religioso quanto a Tor; o Juzes so formados nas universidades; Princpio hebraico: no faa ao outro algo que lhe parea odioso Princpio milenar, resumo da constituio; Processo de interpretao Debate de sacerdotes catlicos e rabinos Incio da Idade Mdia era amigvel (300 d.C.) Dilogos amistosos Intimaes Condenaes na Inquisio Condenao por heresia (ir contra a Igreja Catlica); Mestres hebreus levavam para dentro das casas de estudo (Kenesset = lugar de estudo = Sinagoga, terminologia grega) os temas que eram discutidos com os sacerdotes catlicos 3 mestres + discpulos Debate; Encontros reproduzidos e formulao de um tipo de pensamento Formao da fonte jurisprudencial Talmud; Smula Deciso que mantm uma linha interpretativa dos outros tribunais; Fariseus Primeiros mestres (ex: Paulo) que se reuniam para discutir princpios ou regramentos; Direito jurisprudencial Direito discutido (relevncia); LICC Lei no espao Como acontece com um grupo que no tem um espao definido? Israel de 1948; O mundo ocidental criou guetos Confinao espacial dos grupos judaicos Sistemtica jurdica prpria; Como o direito hebraico influenciou o direito ocidental Discusso com os catlicos levou a um intercmbio de informaes Dialtica Anttese (capacidade de se descobrir ao trabalhar com o contrrio) Debates influenciavam a formao do direito hebraico e catlico Ex: So Toms de Aquino; Tor estabelece o divrcio (se no h o amor, separa-se) Catlicos consideram o casamento um sacramento (imutvel) Opinies dspares; STF Rabinos participaram da discusso sobre clulas tronco Catlicos fizeram um lobby invocando a bblia (Tor traduzida); Encontros de vrias culturas formaram o mundo ocidental Linhas de influncia (nessa ordem): o Jerusalm (Shem); o Atenas; o Roma; 10

Direito hebraico no religioso Direito comum aplicado no dia-a-dia Manter a integridade das pessoas (corpo, emocional, intelectual e social) Proteo do homem integral (presente na Tor e na Talmud); o Abrangncia Mishpat/Tzedek Idia e prxis da justia em todos os aspectos da vida; o Emet (verdade) Conceito de construo do homem; o Direito Notico ou Direito Internacional Regras de comportamento universal (ex: no matar, no roubar, no violar o direito do sangue vida, respeitar o meio ambiente, etc.); o Direito Mosaico ou Direito Nacional Tor (especialmente para hebreus); Valorizao da escrita, estudo, da leitura da Tor Devem freqentar um Kenesset; Autoridade funciona como um estmulo a um processo dialtico; No h grandes fontes bibliogrficas sobre Direito hebreu; Exs do Direito na Tor (ius gentium ou ius inter gentes): o Homicdio; Homicdio culposo Indenizao + Direito de exlio para evitar conflitos de famlias; o Injria; o Seqestro Punido com pena capital; o Responsabilidade pelos animais soltos; o Tutela dos servos; o Uso de pastagem alheia; o Emprstimo Proibio de juros; Penhor Garantia real Devoluo da garantia no fim da tarde Nova garantia pela manh; o Salrio; o Proibida a recusa de demandas nos tribunais; o Tutela dos surdos e dos mudos; o Omisso; o Balanas justas; o Perdo da dvida aps 7 anos; Remisso Hoje direito do credor, na Tor era obrigao; o Jubileu Aps 50 anos h o perdo das dvidas, libertao dos servos, etc. o Direito ambiental Vetada destruio de florestas, depsito de lixo em locais inadequados, etc. o Tributo para erradicao da pobreza Produtores a cada 3 anos tinham que dar uma parte da produo; o Prova testemunhal (nunca de 1 pessoa); o Vedao ao suborno (dos juzes); o Julgamento imparcial (no pode privilegiar o rico, nem o pobre); o Explorao do solo (1 ano de descanso do solo a cada 6 anos); o Direito ao reconhecimento da mulher (elemento feminino) como primordial e vital (hav Eva = vida); Tomadoras de decises; o Direito ao nome; o Direito liberdade; o Direito sucesso por mulheres; o Direito instruo de todas as crianas e mulheres (educao); o Direito ao divrcio; o Direito indenizao por leses (patrimoniais ou fsicas); o Direito a um processo regular com testemunhas fidedignas; o Funo social da terra e moradia o Direito tributrio; o Direito resistncia s opresses de governo (neviim = sbios); 11

Formao de tribunais por todos os lugares a fim de dar celeridade aos processos e alcanar a justia desejvel; Algumas contribuies culturais e cientficas com raiz hebraica: o Karl Marx Sociologia e economia; o Hannah Arendt Poltica; o Hans Kelsen Direito; o Albert Einstein Cincia; o Sigmund Freud Psicanlise; o Martin Buber Filosofia. o

Aula V: Direito Bizantino (11/04/2011) Notas Introdutrias

Direito Bizantino uma expresso moderna para designar o direito sobre a gide do Imperador Romano do Oriente; o Fala/ escrita grega; o Diziam-se romanos. Origem do Direito Bizantino Constantino; Caracterstica central do Direito Bizantino: Mudanas na religio levam a mudanas na histria de Bizncio o Religio popular cones; Referncias atuais da tradio bizantina: o Aurola; o Tiara rgia, diadema, coroa; o Prostrao; o Restaurao do Direito Romano Clssico via compilaes bizantinas; o No Direito, tal influncia se d na codificao da Turquia, Grcia, etc. que no ignoraram as tradies bizantinas por mais que tal codificao fosse influenciada pela Frana, Alemanha, etc.; Destaque para a dualidade Iudex Estatal VS. Iudex dos Bispos o Bispos aplicavam o Direito Cannico para a soluo de controvrsias Jurisdio eclesistica de temas no necessariamente religiosos; o Fora obrigatria das decises Estado vai de acordo com a deciso dos bispos; o Aplicao de regras processuais prprias Ex: Princpio da Conciliao Princpio refutado pelos romanos (gera injustias para a parte mais fraca, que se v obrigada a aceitar uma deciso a qual no lhe favorvel); o Tambm havia a aplicao do Direito Romano vulgar;

Bizncio antes da Fundao da Nova Roma (330 d.C.)

Cidade da Trcia, fundada ca. 658 a.C.; Conquistada pelos persas, jnios, espartanos e atenienses; 358 a.C. : Manteve-se independente contra Filipe da Macednia; Aliada e protegida dos romanos at o sculo I a.C., quando foi anexada; Destruda por Septmio Severo; Reedificada por Caracala.

De Constantino ao Direito Justinianeu (565 d.C.)

Diviso do Imprio Romano por Teodsio I, em 395; 12

Bizncio fundada como Nea Roma por um sistema ritualstico pago (desconhecido); o Escolha da cidade para ser a capital do Imprio Romano do Oriente; o Incentivo migrao Cidade tornou-se populosa em 50 anos; o Estabelecimento de um patriarca de Constantinopla; Rituais etruscos; Direito Romano Universal Ecumenismo jurdico; o Aceitao e incorporao do paganismo; Sistema de propriedade diferenciado Poder do municpio; Criao de uma Nova Teoria do Estado; o Diferenciada da teorizao de Santo Agostinho Reino de Deus VS. Reino dos Homens; o O reino de deus na terra, e o seu representante, o imperador; Autoridade desde a origem do imperador sobre os dirigentes da Igreja Cesaropapismo; o Constantino Conclio de Nicea como bispo; Sacramento da ordem; Bispos tinham permisso ao casamento; Constantino no era cristo, mas tira o cristianismo da obscuridade, dando seqncia s reformas de Dioclesiano; Naquela poca os principais ncleos cristos ficavam no Oriente Mdio e no Norte da frica; Ex: Cartago, Jerusalm, etc. o Destaque para Eusbio de Cesaria: Retomada da Constituio Romana no Oriente; Preparao do povo (desde Rmulo) ao cristianismo; Criao de um modelo bizantino; Bigrafo de Constantino; Leges VS. Iura; o Leges = Constituies Imperiais (leis do Imprio Romano do Oriente) Presentes at o sculo XVII (ex: Portugal); o Iura = Textos dos juristas clssicos; o Dirigismo estatal nas profisses jurdicas; Advogado com evoluo na carreira ao longo do tempo Valorizao da experincia; Sistema rgido; Diferente das ordens religiosas (flexibilidade); Dinastias de advogados; Juzes so escolhidos das famlias tradicionais de advogados; Dirigismo tambm na publicizao das leis Dificuldade da veracidade das fontes; Deturpao dos advogados das fontes; Os primeiros que perceberam isso foram os editores (compilaes privadas); Compilaes privadas de leges: Difuso muito grande (tanto no ocidente quanto no oriente) o Codex Gregorianus (292); o Codex Hermogenianus (295); o Collatio legum Mosaicarum ET Romanarum ou Lex Dei (Ca. 300); Compilaes Oficiais de leges: Codex Theodosianus (438); o Cpia e melhoria das publicaes particulares; Lei das Citaes (426) e Liber Syro-Romanus iuris (o original grego se perdeu, restam tradues em rabe, armnio e siraco. Trata-se de manual sobre ius civile dos tempos de Constantino); Corpus Iuris Civilis: o Novus Iustinianus Codex (529); 13

o Digesta (533); o Instituiciones (533); o Codex repetitae praelectiones (534); o Novellae Constituiciones; O ndice-Comentrio do Codex, de Taleleu; Os ndices- Comentrios ao Digesto, de Estfano, de Doroteu e de Cirlo; A parfrase de Tefilo das Institutas;

Perodo Ps Justinianeu (565-717 d.C.)

O Epitome ou Liber Authenticarum (uma coleo de Novellae, por Justino I, sucessor de Justiniano). Glosae Nomicae de diversos autores. Cdigo Rural (um manual-cdigo autoritrio, de polcia rural e delitos no campo), Cdigo Nutico Rodense ou Lex Rhodia (escrito entre 600-650, trata do direito do comrcio martimo) e Cdigo Militar (com parfrases gregas do Digesto e do Codex e diversas severssimas normas disciplinares).

Perodo da Legislao dos Iconoclastas (Dinastia Isauriana, 712-867)

Leo III Isurico (717-741): cloga legum compediaria (726), que substituiu as Institutas, com forte influncia dos costumes (severssimos, como o vazamento dos olhos) e do direito eclesistico.

Perodo da Legislao dos Macednios (867-1056)

Perodo de restaurao do Direito Romano e Justinianeu. 40 livros do Manual (Proquiron ou Prokeiros) das Leis, ou Baslicas iniciados pelo imperador Baslio. Um segundo manual, completando e incorporando o primeiro, denominou-se Epanagog ou Introduo. Ambas as obras atacam, na introduo, a cloga dos imperadores iconoclastas. As Baslicas foram publicadas pelo filho de Baslio I, Leo VI em 887: em seis partes, divididas em 60 livros (os 20 ltimos talvez confeccionados sob Leo VI). Entraram em vigor oficialmente em 892 para diversos povos orientais. Sob cada um dos ttulos foram unidos fragmentos das Institutas, do Codex, do Digesto e das Novelas. No sculo X foram somados s Baslicas os esclios antigos (os referidos comentrios do perodo justinianeu); no sculo XII, os esclios novos, provenientes das anotaes dos manuscritos do sculo X ao XII. Revistas por Constantino VII (944): Basilicarum repetitae praelectio. As edies mais conhecidas das Baslicas so as de Heimbach (1870) e de Scheltema (1953). As 113 Novellae Leonis (de Leo VI), normalmente acompanham as Baslicas. Agileu, em 1560, traduziu-as do grego para o latim. O Grande Cisma do Oriente (1054).

Perodo da Decadncia (at 1453)

Sculo XI: Synopsis das Baslicas, de Miguel Ataliota; Synopsis legum; Tipucito. Sculo XIII: Prochiron auctum. Hexbiblos, do magistrado e jurista Constantino Harmenpolus, de Tessalonica (obra de carter compilatrio, com uso de fontes romanas clssicas no usadas por Justiniano).

Cronologia Imperadores Romanos do Ocidente e do Oriente (Imprio Bizantino) Imprio Unificado

284-305 Diocleciano e Maximiano 305-306 Galrio e Constantino 306-307 Galrio e Severo 307-323 Galrio, Licnio, Maxncio, Maximiano e Constantino 324-337 Constantino I 337-340 Constantino II, Constante e Constncio

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340-350 Constante e Constantino 350-351 Constncio 361-363 Juliano, o apstata 363-364 Joviano 364-375 Valentiniano I e Valente 375-378 Valentiniano II e Valente 379-392 Valentiniano II e Teodsio I 392-395 Teodsio I

Ocidente
395-423 Honrio 423-425 Joo 425-455 Valentiniano II 455 Petrnio Mximo 455-456 vito 457-461 Maioriano 461-465 Severo III 467-472 Antmio 472 Olbrio 473-474 Glicrio 474-475 Nepote 475-476 Rmulo Augstulo

Oriente
395-407 Arcdio Dinastia teodosiana 408-450 Teodsio II 450-457 Marciano 457-474 Leo I Dinastia leonina 474 Leo II 474-491 Zeno 491-518 Anastcio 518-527 Justino I Dinastia justiniana 527-565 Justiniano 565-578 Justino II 578-582 Tibrio 582-602 Maurcio 602-610 Focas Por revolta. 610-641 Herclio Dinastia heracliana 641-641 Constantino III 641-641 Heracleonas 641-668 Constante II 668-685 Constantino IV 685-695 Justiniano II 695-705 Diversos golpes militares e curtos reinados 705-711 Justiniano II Dinastia heracliana 711-713 Filpico Por revolta 713-716 Anastcio II Por revolta 716-717 Teodsio III Por revolta 717-741 Leo III Dinastia isurica (sria) 741-775 Constantino V 775-780 Leo IV 780-790 Constantino VI (regncia de Irene). 790-797 Constantino VI (com vrias revoltas). 797-802 Irene, a basilissa basileu. 802-811 Nicforo Por revolta 811-811 Estaurcio 811-813 Miguel I Dinastia amria ou frgia 813-820 Leo V Por revolta 820-829 Miguel II Dinastia amria ou frgia 829-842 Tefilo 842-856 Teodora 856-867 Miguel III 867-886 Baslio I Dinastia armnio-macednica 886-912 Leo VI Dinastia macednica 912-959 Constantino VII, Porfirogneto 959-963 Romano II

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963-969 Nicforo II 969-976 Joo I Por revolta, legitimada por casamento 976-1025 Baslio II Dinastia macednica 1026-1028 Constantino VII 1028-1034 Romano III 1034-1041 Miguel IV 1041-1042 Miguel V 1042-1055 Constantino IX 1055-1056 Teodora 1056-1057 Miguel Estatitico 1057-1059 Comneno Por revolta 1059-1067 Constantino X Dinastia Ducas 1067-1071 Romano IV 1071-1078 Miguel VII 1078-1081 Nicforo Botaniates Por revolta 1081-1185 Dinastia dos Comnenos 1185-1204 Dinastia dos ngelos 1204-1261 Dinastia dos Lascridas 1258-1453 Dinastia dos Palelogos

Aula VI: Direito Germnico (11/04/2011 e 25/04/2011) Notas Introdutrias

Direito Germnico no tem a ver com o Direito romano-germnico Direito com cdigo civil; Germnicos so brbaros para os romanos, assim como os romanos so brbaros para os gregos; No h fontes Ausncia de escrita; Conhece-se o Direito Germnico quando o povo germnico fora alfabetizado Latim; o Latim o idioma de estudo dos povos germnicos; Poucas referncias atuais; Dogmatismo e legalismo como caractersticas do Direito Germnico; o Uso ideolgico da Histria do Direito;

A Germnia antes das Grandes Invases do sculo V

A distribuio geogrfica; A organizao scio-poltica; o Organizao em cls; o Organizao em tribos Chefe poltico-religioso; O Direito consuetudinrio no-escrito: o Insuficincia de fontes diretas; o Reconstruo via: Fontes literrias latinas (Csar Sobre a Guerra da Glia Povos migrados para a Glia, mistura de costumes/ Tcito Germnia Fontes de autores que estiveram na Germnia; basicamente a nica fonte; difcil de controlar a sua exatido); Fontes literrias germnicas (Lendas, escritas tardiamente nos sculos XI-XII The Prose Edda, tales from norse mythology/ Cano dos Nibelungos; Fontes jurdicas redigidas em perodo posterior (compilao de costumes): As leges barbarorum do sc. VI ao IX; Os antigos costumes germnicos conservados nas leis escandinavas dos sculos XII e XIII; o Escritas com ajuda dos ancios; Leges Barbarorum: leis teoricamente completas para tratar de todas as situaes jurdicas; maioria de Direito Penal; penas rgidas; o Codex Eurici (469-481) Visigodos; 16

o Burgundiorum (Ca. 500) Burgndios; o Pactus Lege Salicae (Ca. 510) Francos; o Pactus Alaminorum (613-623) Alamandros; o Lex Ribuaria (633-639); o Edictum Rotharii (643); o Lex Visigothorum (654-681); o Lex Salica; o Lex Alaminorum (724-730); o Liutprand (713-735); o Leges Anglo-Saxonium Aethelbert (724-730); o Lex Baiuvariorum; o Lex Saxonium (785); o Lex Salica Emendata (Ca. 802); o Ewa ad Amorem (Ca. 802); o Lex Frisionum (802); o Cdigo de Alfredo (890); Tacito Primeira histria dos povos germnicos; o Primeira grande fonte do Direito Germnico; o Sua caracterizao se provou verdadeira com as leis brbaras; o Comparao com o Direito Romano; o Germanos contam as noites, que precedem os dias; o Individualismo Independncia dos filhos em relao aos pais; o Deliberao pelos soldados Mallum = Assemblia de guerreiros; o Vingana Sistema de pesos e medidas Punies; o Herana da vingana; o Pena pecuniria (ex: cabeas de gado dadas ao ofendido ou aos seus prximos) Composio civil dos danos; o Sucesso Prevalece sucesso legtima No h necessidade de testamento; Retirada das mulheres; o Cerveja Fermentado de cevada e trigo, semelhante ao vinho;

As Monarquias Germnicas da Alta Idade Mdia (sculos VI a XII)

Invases brbaras: o Muitas vezes, os povos germnicos j so romanizados Exrcito romano, pequeno contato, proteo de fronteiras Pacfico; o Dualidade jurdica (leges barbarorum VS. leges romane barbarorum); Rei Para os germnicos era o comandante e para os romanos era um magistrado; Clvis Direito escrito era uma noo de superioridade Demonstrao de que no era somente um rei brbaro incivilizado Influncia do dominado para o dominador; o Populao que fala o latim vulgar (regional) talo-romano, Espano-romano, Galo-romano + Massa de invasores; o O Direito dos Germanos valia somente para os prprios; o Leis romanas para os romanos; o Converses do arianismo para o catolicismo Conflito papa VS. Imperador; o Leis germnicas escritas em latim passam a ser raras; Concentradas no norte Romanizao mais lenta A distribuio geogrfica: o Visigodos Sudoeste da Glia, Pennsula Ibria; 17

o Ostrogodos Norte da Itlia; o Vndalos Norte da frica; o Burgdios Sudeste da Glia (Sua, ustria, Savoia) o Francos Nordeste da Glia Ampliao do domnio (onde hoje a Frana); o Anglo-saxos Bretnia Invaso de Justiniano Justificativa religiosa (crist); Sculo VII-VIII Incio da expanso do Isl; Sobrevivncia do direito romano e seu lento desaparecimento: o princpio da personalidade das leis e as ltimas compilaes de leis romanas (pelos povos germnicos). A mais importante foi a Lex Romana Wisighotorum ou Brevirio de Alarico, de 506, que ter grande sucesso mesmo no reino Franco, desempenhando, no Ocidente, o papel que a compilao justiniania teria no Oriente; Fontes do direito brbaro: os costumes e as leges barbarorum;

Primeiras Leis e Costumes Brbaros

Redao e forma de cit-las. Edito de Teodorico Lei romana para os brbaros Inspirao no Cdigo Teodosiano e nas Institutas de Paulo;

Direito Franco
Menor influncia do Direito Romano; o Incorporao de institutos pelos reis ou pelo prprio vocabulrio daqueles que codificaram (integrantes da Igreja); Lex Salica dos Merovngios (lei para os romanos). Foi por ao menos seis vezes alterada e completada, chegando a ter cerca de cem ttulos no sculo VIII. A primeira verso (Pactus Legis Salicae) remonta ao tempo de Clvis, antes de seu batismo em 496. Aplicou-se inicialmente aos Francos Slios da atual regio da Blgica e se estendeu a todo reino merovngio. Na poca de Carlos Magno foi reduzida, tornando-se a Lex Salica emendata (802- 803). A parte oriental do Reino dos Francos recebeu um novo texto inspirado diretamente na Lex Salica, com poucas modificaes e ordenada pelo rei Dagoberto I (633). Denominou-se Lex Ribuaria, que se tornou mais tarde o direito dos Carolngeos.

Direitos de Povos que se subordinaram autoridade dos reis francos

As duas mais antigas foram a Lex Barbara Burgundiorum, atribuda ao rei Gondebaud (474-516), que foi uma compilao romanizada especialmente de direito civil e processo civil e o Codex Euricianus (Cdigo de Eurico, de 476) primeira verso da Lex Visighothorum aplicada no sul da Frana e Espanha, dirigido apenas aos visigodos arianos (e no aos galo-romanos e hispano-romanos catlicos). O Cdigo de Eurico uma fuso do direito romano vulgar com o direito visigtico, sendo considerado o mais antigo cdigo germnico, e que serviu de inspirao a todas as demais leis brbaras dos povos germnicos romanizados. Redaes de leis germnicas tardias ocorrem nas demais monarquias europias medida que ingressam no domnio franco. Dos alamanos (na atual regio sua) remontam o Pactus Alamamnorum, ao tempo de Clotrio II (613-623), e a Lex Alamnorum de aproximadamente 730. Os bvaros, seguindo o exemplo, tiveram a sua Lex Baiuvariorum no incio do sculo VIII. Conservaram-se ainda duas leis brbaras de povos menos romanizados e, portanto, com traos mais fortes do paganismo arcaico germnico: a lex Saxonum (785) (na atual regio do norte da Alemanha) e a lex Frisionum (na atual regio dos Flandres) em que pode ser percebida a atuao dos dizedores do direito frises.

Direito Visigtico
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Instalados na regio da Bulgria, os visigodos so forados a ir para Grcia pelos ostrogodos, onde permanecem de 369 a 399. Em 410, Alarico I, ariano, saqueia Roma e se dirige para Aquitnia. Em 418, fundam o Reino Visigtico e estabelecem um foedus com Roma. Atacam e vencem os Vndalos e Alanos na pennsula ibrica, mas perdem Toulouse (507) para os Francos. Alm das leis romanas, tiveram a primeira lei dirigida somente aos germanos (v. Codex Euricianus acima). Todavia Alarico II tentou forar a aplicao de sua Lex Romana Wisighotorum ou Brevirio de Alarico3, de 506, a todos os sditos. Mas o Cdigo de Eurico ser renascido por obra de Leogivildo (579-586), permanecendo a separao jurdica das duas etnias (a hispano-romana catlica, dos Romos, Roms e Romainhos e a ariana dos Godos, Godinhos e Godinhaos). No obstante, a fuso das etnias e culturas procurada por Leogivildo e especialmente atingida por Recaredo, que se converte ao catolicismo (589), estabelece a capital em Toledo e prepara o ambiente para a o perodo da definitiva unificao jurdica (com aplicao do princpio da territorialidade). Esta ocorre com a publicao, por Rescesvindo (654) do Cdigo Visigtico (Liber Iudicum ou Forum Iudicum), mais tarde conhecido na sua verso como Fuero Juzgo. Esta legislao, fundindo elementos do direito cannico, germnico e romano, se aplicou at o sc. XII na parte no arabizada. O Forum iudicum considerado o mais importante cdigo medieval germnico. Encontra-se ainda um exemplar na biblioteca de Paris e outro na do Vaticano.

Direito Lombardo
Problema da dualidade jurdica; Cerne da administrao Autonomia dos municpios Precursor das Cidades-Estado italianas da Renascena; No fizeram compilao para os sditos romanos; Romanos continuaram a ser regidos pelo Direito Romano Provavelmente vulgar Cdigo Teodosiano; Edito de Rotrio Compilao de costumes; o Organizao mais semelhante a um cdigo moderno; o Categorias gerais; Leis de Liutprando Adaptao a novas situaes; o Maior influncia da Igreja Catlica (redao latina e contedo); Invaso franca Mantm direito prprio; Originrios do norte da Alemanha fixaram-se no norte da Itlia, conservando seus antigos costumes e fazendo vigorar o princpio da personalidade do direito. O rei Rotrio, por um edictum de 643, promulgou uma compilao de costumes com 390 artigos que tratam principalmente do direito penal e, alm disso, dos direitos de famlia, das obrigaes, real e processual. Outros ditos completaram-no, sobretudo os do rei Liutprando (763-735).

Direitos Anglo-Saxnicos
Sem influncia romana; Mera compilao por escrito, no se trata de dualidade jurdica; Fixados no Sul e Oeste da Inglaterra no sculo VI, anglos e saxes redigiram alguns textos de direito consuetudinrio, geralmente no old English, e no em latim. A mais antiga compilao foi a do rei de Kent, Aethelbert, no incio do sculo VII. Estudaremos o assunto na introduo histrica do ponto sobre a Common Law. Costumes Escandinavos Como a Escandinvia no foi romanizada, suas leis costumeiras, redigidas nos sc. XII e XIII refletiam ainda o direito germnico antigo. Cristianizados a partir do sc. X mantiveram a forte solidariedade familiar como fundamento de seu direito. As leis escandinavas, na verdade compilaes de costumes regionais, foram feitas com a colaborao dos ancios de cada aldeia, versados na prtica dos costumes e convocados pelos tribunais a dizer o direito. Estes importantes dizedores do direito (laghman, na Sucia e lgmadr na Noruega) tambm fizeram parte da tradio dos outros povos germnicos. Citem-se, entre estas leis do sc. XII, a lei Vestrogtia (Sucia), a lei de
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Nomenclatura do Sculo XVI; Compilao do Cdigo Teodosiano, Institutas de Paulo e Institutas de Gaio.

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Uppland (Sucia), a lei de Gulathing (Noruega), e, do sc.XIII, a lei de Jutlndia (Dinamarca). Na Islndia redigiu-se o cdigo de Haflidi (1117) secundado pela Kristinn rtrr forni (antigo direito cristo) e pelas compilaes privadas conhecidas com o nome de Grgs de aproximadamente 1260. Vocabulrio das Jurdicas Germnicas Aldio (lat. Medieval Allodium, derivado do alemo antigo posse livre) No direito germnico, constitua a propriedade sobre um bem (terra, casa, vinha, pasto comum etc.) que o indivduo recebia por efeito de sucesso, depois da diviso em cotas (reais ou ideais) do patrimnio hereditrio. No direito germnico a propriedade coletiva do grupo; o indivduo no podia dispor do bem alodial. diferena do feudo, recebido do senhor e no dos avs, a terra alodial era considerada terra livre de quaisquer vnculos feudais. Arimano, Guerreiro (no direito lombardo). o homem livre, ligado ao poder pblico por relao particular. O arimano tem o direito de participar da assemblia geral dos homens de armas (o mallum) e de toda a atividade poltica e legislativa do reino. Os arimanos prestavam o servio militar e o de polcia, e moravam nas terras fiscais inalienveis, mas transmissveis hereditariamente. Duelo. Combate entre duas pessoas, efetuado depois de um desafio. Tem origem germnica e consistia num meio de prova utilizado em controvrsias judiciais, civis ou penais, para vingar a honra ultrajada. O vencedor do duelo era considerado automaticamente o vencedor da causa. Faida. (do al. Felde, inimizade, combate). No direito germnico era a guerra e a vingana familiar que seguiam a uma ofensa. Caso um sujeito se tornasse responsvel, mesmo que involuntariamente, por um fato que gerasse dano a outros indivduos, os parentes deste ltimo ganhavam o direito e o dever de se vingar da famlia do ofensor, do modo considerado mais oportuno. Praticada inicialmente como um costume, a Faida em seguida reconhecida legalmente, mas, progressivamente, conforme a afirmao do recurso autoridadejudiciria e da composio pecuniria da ofensa, foi combatida e lhe foram postos obstculos. Na Itlia, a Faida foi introduzida pelos lombardos, mas Rotrio e Liutprando tentaram limitar sua ferocidade. Mesmo quando vieram abaixo as leis que a autorizavam, a Faida continuou a ser praticada como costume entre o povo, mesmo que fosse um crime. Fredus. Termo germnico derivado de friede, paz. No direito dos reinos romano-brbaros, era a multa que o homem livre, culpado de um crime, pagava ao representante do rei como indenizao pelo distrbio da paz. Gewere (Gtico antigo vasjan). Instituto tpico do direito germnico que compreendia indiferentemente os conceitos de propriedade, posse e usufruto. Isso se mostrava como um relacionamento material e exterior - entre o sujeito e a coisa - e indicava a vontade reconhecida e tutelada da lei. O relacionamento material era exteriormente idntico, seja no caso do objeto estar em propriedade ou posse do indivduo. Naturalmente, o animus era diferente, mas este era irrelevante para o direito germnico. Sobre o mesmo objeto poderiam existir Geweres a diversos ttulos e todos igualmente protegidos pela lei. Em latim o termo gewere foi traduzido para vestitura, possessio, tenimentum, investitura, enquanto nas leis francesas foi mais comum o termo saisine. Juzos de Deus. Chamados tambm de ordlios (ou ordlias), eram para os germanos institutos processuais, por meio dos quais se remetia deciso de um ente sobrenatural o xito de uma controvrsia jurdica. Este recurso era utilizado em todos os casos de contestao de um juramento ou de incerteza do tribunal. Consistia em um desafio ao qual era submetido o acusado a cumprir qualquer coisa perigosa, como passar atravs do fogo ou colocar a mo na gua fervendo, de tal modo que aquele que tivesse passado ileso pela prova teria provado sua inocncia. Outro exemplo era o atravessar a nado um rio de guas turbulentas. Eram previstos trs tipos de Juzos de Deus: o primeiro, no qual o acusado se encontrava sozinho para enfrentar a prova (a este se infligia um corte: se este se infectasse, era culpado, no caso contrrio, inocente); o segundo, no qual as duas partes conflitantes estavam em concorrncia (se punham os dois de p, um em frente ao outro com os braos levantados: o primeiro que no resistisse ao cansao e abaixasse os braos era considerado culpado) e o duello (ver este verbete). Este ltimo foi criado no sculo VI e era aplicado, sobretudo nos casos de declaraes de falsidade de um escrito ou de um juramento. O vencedor do duelo era considerado designado de Deus e, portanto, inocente. Todas estas provas se 20

fundavam, portanto, na crena de que Deus intervinha concretamente nas desavenas dos homens e que, atravs de prticas mgicas, estes eram capazes de descobrir a vontade divina segundo seus desejos. A prova era estabelecida pelo juiz caso a caso e, uma vez dado o julgamento de Deus, o juiz se limitava a declarar a vontade divina, enquanto a execuo da sentena ficava por conta dos mtodos tradicionais da faida ou do wergeld. Se o condenado no aceitava a pena, tinha que se dirigir ao tribunal do rei, para afirmar que o tribunal do povo (mallum) tinha sentenciado injustamente. Porm no caso de este o ter feito por m f, sofreria uma grave pena. Juramento Na Idade Mdia fez-se freqentemente recurso ao juramento como instrumento de resoluo de processos, pois havia a convico difusa de que a invocao da interveno divina nos assuntos humanos fosse garantia de confiana. O acusado recorria ao juramento para se desculpar. No direito germnico para prestar o juramento (chamado purgatrio ou liberatrio) era preciso ser homem livre. E o juramento da parte era acompanhado do juramento de parentes ou companheiros (coniuratores ou sacramentales), os quais forneciam um solene atestado acerca da incapacidade de mentir daquele que estava sob julgamento. A lei estabelecia um nmero mnimo de conjurados (de 6 a 72), enquanto o nmero mximo era ilimitado. Muitas vezes o indivduo que jurava no ter praticado a ao a ele atribuda, levava muitas centenas de conjuradores, a fim de que atestassem a sua idoneidade. Se o adversrio declarasse falso o juramento prestado pela outra parte (havendo, assim, juramentos opostos), era necessrio submeter a causa ao duelo judicirio. Importncia de relacionamentos familiares; Pesos nos juramentos Reflexo do status; Mallum Tribunal do povo previsto na legislao germnica. Era um tribunal de direito comum, competente para todas as questes. Existia um para cada centena (subdiviso da contea, ou condado). O Mallum se reunia em uma colina ou uma montanha que se tornava um lugar sagrado chamado Malberg. Todos os homens livres eram convocados e obrigados a ir. Os ausentes eram punidos com uma multa. O mallum previa trs rgos: um presidente, os assessores e os agentes executivos. O presidente, at o fim do sculo VII era o Thunginus ou centenarius, que era eleito pela assemblia dos homens livres. No sculo VII o presidente era um funcionrio real: o comes. Ele presidia os vrios tribunais de centena, que a partir de um certo momento, no eram mais somente populares. Os assessores eram chamados raschimburgs. Esses eram ancies livres, deviam saber escrever e ser suficientemente ricos. Eram os juizes de verdade, enquanto os thunginus se limitavam a presidir. Quando porm o comes assumiu a presidncia, ele tinha o direito de escolher os assessores e sentenciar ele mesmo. Quando a sentena era formulada, o presidente proclamava e a assemblia dos homens livres a aprovava (ou no). A execuo da sentena era passada aos agentes executivos (sagibarones). Mundium - Instituto do direito germnico que assumiu nos vrios ordenamentos caractersticas diferentes. No antigo direito germnico, ele indicava o poder do chefe de famlia sobre os outros componentes do grupo e a tutela exercida por estes. Em particular no direito lombardo, o Mundium tinha caractersticas essencialmente patrimoniais, consistido no direito-poder de administrar os bens da mulher, considerada incapaz de agir e de assisti- la no cumprimento dos atos jurdicos, mesmo daqueles relativos aos bens de sua propriedade. O Mundio era exercido pelo mondualdo ou mundoaldo. Este podia ser um parente, inclusive o filho menor de idade da viva, ou a curtis regia. Sem a aprovao do mundoaldo, os atos jurdicos da mulher no eram vlidos. O mundium podia ser transferido por sucesso ou por ato de disposio. O mundoaldo tinha poderes pessoais sobre a mulher, porm o abuso destes podia levar queda do titular, ao menos que este fosse o pai ou o irmo. Sippe ou Fara. Era a famlia germnica, constituda sobre o modelo agnatcio, ou seja, composta por um vasto grupo de pessoas que se consideram descendentes de um ascendente comum, ligados entre si no s e no tanto pelo sangue, como por interesses patrimoniais comuns. Dentro da Fara, o poder (mundium) do chefe do grupo era mais limitado que o do pater familias romano: qualquer membro da Fara suportava no mesmo grau as conseqncias de delitos: participava das vinganas (Faida) e do aproveitamento do preo do sangue (wergeld); desfrutava dos bens comuns, ajudava no cumprimento dos negcios jurdicos e provia tutela s mulheres e aos menores. 21

A patria potestas germnica no tinha carter perptuo, cessando no momento em que o jovem se tornava apto para as armas. O ato constitutivo da Fara era o casamento, fundado no na inteno do homem e da mulher de viverem juntos como cnjuges (affectio maritalis), mas num verdadeiro contrato estipulado entre o esposo e os parentes da mulher, considerada juridicamente incapaz e, portanto, privada do direito de dar seu consenso. O esposo comprava os poderes sobre a mulher pagando uma soma que constitua o seu preo (mefio) Para os lombardos, a famlia (Fara) no era estruturada sobre a potestas do pai: os pais tinham a obrigao de educar os prprios filhos, os quais deviam a esse, obedincia e respeito. Mas os filhos, uma vez aptos s armas, conquistavam a capacidade jurdica plena podendo intervir nos assuntos patrimoniais e no patrimoniais da Fara. J as filhas eram submissas a um poder especial, o mundium, exercido normalmente, mas no necessariamente, pelo pai. Wergeld ou Gridigildo (alemo, wiedergeld, contrapreo). Com tal termo se indicava, no direito germnico, o valor patrimonial da pessoa humana, ou seja, "o preo do sangue". Era, no incio, a quantidade de bens que o assassino de um homem livre devia pagar famlia da vtima a ttulo de compensao da vingana privada (Faida). Originalmente, a entidade do wergeld era estabelecida de comum acordo entre as partes, mas posteriormente passou a ser estabelecida pela lei levando em conta a posio pessoal e social de cada sujeito e, s vezes, at pelo lugar em que o crime havia sido cometido. No direito penal, o wergeld significava a composio, ou seja, a determinao de uma soma em dinheiro que o culpado deveria pagar vtima do crime ou aos seus herdeiros a ttulo de ressarcimento do dano causado. O pagamento de tal soma evitava que o ofendido (ou seus herdeiros) recorresse vingana privada. As leis germnicas freqentemente estabeleciam verdadeiro tabelamento de preos para os delitos, muitas vezes constituindo a maior parte do texto legal. Fonte: Dizionario di Storia del Diritto, Simone, Itlia, 2002. (CD de domnio pblico).

Aula VII: Histria do Direito Cannico (02/05/2011)

Direito Cannico: o At sculo IV Igreja Primitiva; o Sculos IV-VII Imprio Romano-Bizantino; o Sculos VII-XII Reinos Germnicos Cristos; o Sculos XII-XVI Cristandade Medieval; o Sculo XVI-XX Reforma/ Contra-reforma ao CDC; Pessoas que se renem por um vnculo imaterial Cristo. Hoje A prpria Igreja se esqueceu o Direito Cannico. Padres no sabem mais latim, no estudam as fontes de sua prpria religio e instituio, no produzem discursos. A Igreja d nfase ao pastoreio, ao presente e s boas aes dirias algumas discriminaes catlicas at consideram a erudio como algo perigoso, que leva s sutilezas da inteligncia e faz esquecer o caminho da salvao. o O Direito Cannico tem fora coercitiva? Ele cogente para assuntos que no firam outras normas cogentes do Estado. Vale como valem as normas associativas de um clube, como as normas do estatuto da USP. Importncia processual: se a tradio do Direito Civil romana, a do Direito Processual cannica. o A prpria noo de processo vem do Direito Cannico o O processo Cannico que criou o processo escrito, que d grande segurana em relao ao processo no escrito. o O Direito Cannico com base em ame o prximo como a si mesmo incentivava conciliao, o acordo. Em Roma no havia conciliao processual, se fosse iniciado, tinha que ir at o fim. Segredo de confisso Conflito entre Direito Cannico e Direito cogente: qual a obrigao do padre que ouve uma confisso como: vou matar algum amanh? A maioria dos penalistas diz que ele tem o dever de informar, pois o direito a vida muito superior. Mas, em geral, so poucos os casos de conflito. O auge do Direito Cannico foi do sculo XII ao XVI, pois a jurisdio dos padres se ampliou muito, principalmente porque o povo ia at eles pedindo por solues e conselhos. O povo preferia a jurisdio do 22

bispo do senhor feudal ou a do juiz do reino ou da cidade (no caso da pennsula ibrica, em que o feudalismo foi incipiente). Os reis estavam to ocupados com guerras e conflitos entre bares e afins que no dispunham de energia, de tempo nem de dinheiro para criar e manter um direito forte. Com o luteranismo o Direito Cannico se enfraqueceu, pois aquele prega que era mais importante a interpretao e estudo de cada um, individualmente, dos textos sagrados, em detrimento daquela feita pelos grandes canonistas. A Idade Mdia e o Medievalismo so fundados a reductio ad unum. a tentativa, o esforo de unificar as tradies religiosas, unificar a prpria religio e seu estudo, unificar o direito tambm. A Igreja na Idade Mdia era o nico respiro intelectual. Os padres perceberam a importncia do estudo e do conhecimento. Ensinavam crianas pobres. A Igreja permitia e permite a ascenso dos mais capazes e dos intelectuais. Origem das universidades: alunos no religiosos (muitas vezes zombadores da religio) se interessavam por determinados assuntos e, encontrando um padre, que sobre eles tinha domnio, pediam para que ele os ensinasse, comumente contribuindo financeiramente para tal. Viajavam para ter aulas com aqueles que tinham conhecimento. Quem ensinava, ensinava o que queria, o currculo era livre. Ao estudo do Direito ento, esses estudiosos, seguindo o esprito de reductio ad unum, descobriram, no direito romano, uma forma de unificar juridicamente toda a cristandade. Finalidades do processo cannico: o Ealus animarum o Felicitas aeterna Como se d o avano, esse crescimento paulatino do Direito Cannico e da jurisdio cannica? Fontes do Direito Cannico: o Sagradas escrituras: demorou-se um pouco para se definir quais textos seriam considerados sagrados, quais deveriam ser utilizados, mas basicamente, era o Antigo e o Novo Testamentos. o Cnon em grego significa regra. Direito Cannico ento o conjunto de regras estabelecidas nos conclios. Os conclios perdem fora com o Imprio Carolngio. Originalmente, a palavra cannico se referia apenas s regras estabelecidas nos conclios. Eram regras, inclusive, sobre datas, festividades, e no s questes espirituais. Foi algo como uma jurisprudncia dos padres e outros homens religiosos intelectuais. Nos Conclios Ecumnicos participavam membros de outras religies, no apenas catlicos. O papa, nos conclios, no impunha, mas votava com os demais. Era uma deciso democrtica. o Graciano - que inspirou-se na Panorma, de Ivo de Chartres, obra que realizou, pela primeira vez, uma hermenutica jurdica, tentando uma forma de interpretao para conciliar normas divergentes foi o primeiro professor universitrio. Pega todos os cnones da Igreja e trabalha sobre eles, glosando-os em obra chamada Concordia Discordantium Canonum, de nome sugestivo: ele reduz a um, ele unifica as discordncias, harmoniza os diferentes entendimentos cannicos. A obra passou a ser considerada como Decreto de Graciano e a principal fonte de Direito Cannico. o Os papas passaram a complementar a obra de Graciano com suas decretais. Assim, o Digesto est para o Codex (compilao das Constituies Imperiais) como o Decreto de Graciano est para as decretais dos papas. o Ver comentrios na folha de aula. A diviso das decretais de Gregrio IX foi adotada por inmeros documentos normativos de reis e imperadores. Exemplo disso so as Ordenaes Filipinas, em que apenas houve uma mudana quanto ordem. Enquanto que no Direito Civil a diviso continuou sendo a do Direito Romano, no Direito estabelecido pelos Imperadores e reis foi dividido como o Direito Cannico. Jurisdio da Igreja o Primeiramente, com Constantino, ela era inter volentes, ou seja, era voluntria. Se o(s) interessado (s) desejassem, seriam julgados pelo Direito Cannico. o Com Teodsio, a jurisdio passou a ser a clavilbus, ou seja, alguns assuntos e casos passaram a ser de competncia da jurisdio cannica. Era o caso do matrimnio e das causas que envolviam cruzadas. Tambm os membros das comunidades universitrias eram julgados pelo ius commune cannico. o Como passou a ser obrigatrio em alguns casos (que com o tempo passaram a ser cada vez mais numerosos), aumentou a rejeio o que culminou na Reforma. 23

Renascimento do Direito Romano

Com a queda do Imprio Romano, o direito romano continuou a ser utilizado no Oriente. Mas o que aconteceu com o direito romano no Ocidente? Justiniano, poca de suas codificaes, tentou uma reconquista dos territrios do ocidente. Destaque para Ravena. No entanto, as conquistas foram efmeras: os lombardos logo dominaram a regio. Depois disso, como se deu o estudo do direito? Sabe-se que havia escolas, mas elas tinham como material as Institutas o Digesto tinha se perdido. Alm disso, o direito no era estudado de forma autnoma, mas dentro do chamado trivium, que abarcava a gramtica, a retrica e a dialtica. Nessas trs matrias, estudava-se o direito, de forma auxiliar. O trivium era, assim como o quadrivium, estudado em mosteiros e escolas vinculadas Igreja. Escolas de Artes Liberais. Contexto histrico: desenvolvimento dos burgos, Renascimento Cultural do sculo XII (que no se confunde com o Renascimento dos sculos XV e XVI) No Renascimento Cultural h o redescobrimento de obras - no artsticas como no Renascimento, mas obras de feitio mais pragmtico e cientfico. Centros de Traduo ou Escolas de Traduo: traduziram obras do grego para o latim, propiciando a expanso do seu estudo. Redescoberta do Digesto: Na poca no havia muita preciso do que se refere ao direito vigente. Assim, a redescoberta do Digesto possibilitou algumas vantagens: era um direito escrito e, portanto, nico; era considerado um direito mais evoludo, pois tinha institutos que j haviam se perdido; tornou-se objeto de estudo nico. Primeira universidade: Bolonha Surgimento: era uma Escola de Artes Liberais ou uma Escola de Notrios. Fundados: Irnrio, Lucerna Iuris. Era um professor de gramtica em uma Escola de Artes Liberais e passou a estudar o Digesto. Quanto Irnrio (1088) comeou a estudar direito, os estudantes passaram a ir para Bolonha. Faziam uma espcie de contrato com o professor, estipulando o que seria ensinado, onde, como, remunerao. Nesse sentido, diz-se que a formao foi espontnea. Frederico I Barbarossa, em 1158, instaurou a Direta de Roncaglia e convocou os quatro doutores, discpulos de Irnrio, para darem um parecer no sentido de afirmar que o Imperador tinha direitos sobre as comunas. Os juristas sustentaram que Frederico era um sucessor dos Imperadores Romanos e, portanto, poderia cobrar tributos sobre as comunas renovatio imperii. Depois do parecer favorvel, Frederico outorgou a authentica habita, em favor dos estudantes. Esse documento determinava, entre outras coisas, que os estudantes seriam julgados por uma jurisdio especial, da prpria universidade. Universitas scholarium : - Ultra montanorum - Citra Montanorum At o sculo XII, Bolonha era a nica universidade. Depois surgiram universidades em Paris, em Oxford e inmeras outras. A de Paris tambm surgiu espontaneamente, mas era uma corporao de professores, de doutores (Universitas doctorum ou magistrarum) e no de estudantes. Comearam a surgir tambm universidades que eram criadas pelos reis ou pelo Papa. O estudante que se dirigia Bolonha (e depois s demais universidades) obtinha, aps alguns anos, o ttulo de doctor e a licentia docendi, que era uma licena para ensinar direito em toda a Europa (uma vez que o direito estudado era nico e, tambm, considerado superior aos direitos locais o que comeou a mudar com o fortalecimento das monarquias nacionais) A base do estudo era o Digesto, principalmente sua primeira parte, o chamado Digesto Retus A avaliao dos alunos envolvia uma prova oral, que se realizava na catedral e cujas questes eram propostas pelos demais alunos. Reitor: era um aluno de mais de 25 anos, que tinha estudado no mnimo 6 anos de direito e tinha boas posses. A universidade, hoje em dia, vista como possuindo 3 funes: o Aprendizado tcnico o Formao cultural o Investigao cientfica As universidades, ao longo da histria, no apresentaram, sempre, todas as trs funes. Em Bolonha, por exemplo, predominava a funo tcnica, para a formao de operadores do direito. 24

o Ius commune Direito romano erudito elaborado nas universidades pelos doutores Acaba sendo incorporado nos ordenamentos jurdicos europeus de forma subsidiria, supletiva: quando no havia normas locais e costumes para regular determinada situao, aplicava-se esse direito comum. incorporado no por um ato de fora, mas por persuaso: havia o convencimento de que aquele direito nico e superior, trabalhado pelos doutores, deveria ser aplicado. Alm disso, os prprios aplicadores, no mais das vezes, advinham das universidades.

Escolas: Glosadores (sculos XII XIII)

Glosa vem do grego e significa voz O mtodo das glosas j existia. Ao que tudo indica era utilizado nos estudos de gramtica, do trivium. Passou ento a ser aplicado ao estudo do direito. Glosas interlineares ou gramaticais: eram mais simples e curtas. Geralmente se referiam a conceitos ou significados de palavras. Glosas marginais ou interpretativas: maiores e mais complexas. Mtodo Exegtico: objetivo principal de interpretar, entender e explicar aqueles textos. Summa: pequenos tratados sobre determinado tema. Quaestio: abordavam as questes controvertidas. Com os glosadores, o direito passou a ser estudado pela 1 vez, de forma autnoma. Eles possibilitaram o nascimento da Cincia do Direito. Alm disso, os glosadores foram importantes por possibilitarem o estudo do direito romano por aqueles que no eram especialistas. Em terceiro lugar, deve-se aos glosadores e a seu estudo do direito romano a formao do Civil Law. Crticas aos glosadores: Tinham um grave desconhecimento histrico (achavam, por exemplo, que Justiniano tinha vivido antes de Jesus) Expressavam em um mau latim, em latim vulgar. Suas obras eram desarmoniosas, no havia consenso entre eles. Glosadores importantes alm dos 4 doutores e Irnrio: Azo e Acrsio. Acrsio fez uma gigantesca compilao: Magna Glosa. Datada de 1250,reunia mais de 100 mil glosas. A Magna Glosa, apesar de sua magnitude e de sua importncia, teve importante papel para o fim da escola dos glosadores: Depois de uma compilao to vasta, perdeu-se o estmulo de fazer novas glosas. Deixou-se de estudar as fontes originais. Depois dela, o Digesto foi sendo abandonado como objeto de estudo. A Escola de Orleans ocupou uma posio intermediria entre os glosadores e ps-glosadores.

Escola: Ps-Glosadores
Tinham um objetivo diferente daquele dos glosadores: tinham um interesse mais prtico, e visando a aplicao do direito faziam meno, s vezes, ao direito local. Expoente: Bartolo de Sassoferado, sculo XIV. As Ordenaes Filipinas, de 1603, determinavam que, em caso de lacunas, deveriam ser aplicadas as opinies de estudiosos e, havendo discordncia, prevaleceria a de Bartolo. Reconhecendo as mltiplas relaes que existiam no direito de propriedade dos feudos, distinguia entre Domnio til e Domnio direto. Desenvolvendo uma teoria de direito de estatuto, tratou dos casos em que no se sabia ao certo qual direito aplicar em caso de estrangeiros, por exemplo. Afirmava que, em relao a direitos pessoais, seria aplicado o direito do estrangeiro, mas, em se tratando de direito de propriedade, o direito a ser aplicado o do local em que ocorre a situao. Est nas origens do Direito Internacional Privado. Crticas: o Eram muito apegados s obras de glosadores, que aceitavam sem muita crtica. o Latim ruim e estilo desagradvel (?) Esse era o mos italicus, que se opunha ao mos galicus 25

Mos galicus: Escola Culta ou Humanista sculos XVI e XVII o Conheciam melhor o latim e descobrem, pela primeira vez, as interpolaes. Passaram a estudar o direito romano como um produto histrico, o que diminuiu a autoridade deste (deixou de ser visto como algo superior).

Feudalismo e Direito
Pergunta: o feudalismo tambm um sistema jurdico? Alguns autores consideram-no apenas um conjunto de institutos que vem a se somar dos sistemas vigentes na Idade Mdia. Esses sistemas eram o do direito romano vulgar, o do direito germnico e o do direito cannico ( que embora no tratasse de todos os temas, poderia ser utilizado para solucionar todos os conflitos) O Direito da jurisdio eclesistica, apesar de ser rgido e, assim, contrrio aos costumes, foi muito beneficiado pelos costumes feudais, uma vez que as terras muitas vezes eram concedidas Igreja e s ordens monsticas. Assim, o feudalismo tem um carter ambivalente: implica enfraquecimento de uma autoridade central, a descentralizao poltica ao mesmo tempo em que favorece a Igreja que uma Instituio que vai se estabelecendo como autoridade central. No Direito Germnico, a lei s se justifica para a guerra, em funo do elevado valor atribudo liberdade. O comitatus (assemblia de guerreiros) era o que definia o rei, e ainda assim em carter temporrio. No Direito Romano, h a valorizao da propriedade (em relao ao poder?) Assim o Direito feudal surge da unio dessas duas caractersticas. Outros o veem como um quarto sistema. O problema que surge ento determinar o direito a ser aplicado. Tanto que a primeira coisa que se perguntava na aplicao do direito era Sob qual lei tu vives? A questo se complica ainda mais quando se tem em conta que 3 dos 4 sistemas jurdicos aplicveis eram de carter no-escrito (o direito germnico e o feudal, genuinamente no escritos; o romano vulgar, um direito escrito que se perpetuou pela tradio no escrita). Outro problema o fato de esses sistemas conterem, muitas vezes, princpios conflitantes. O nico direito que permitiu uma teorizao foi o direito cannico. O sistema feudal une caractersticas dos sistemas germnico e romano e cria algo diferente de ambos. Prestao de homenagem e promessa de fidelidade ao senhor (origem germnica). Recebimento de um lote de terra beneficium (origem romana) Imunidade (soberania negativa) Depois das capitulares, da poca de Carlos Magno, nenhuma norma foi criada pelos reis ou imperadores por trs sculos. Direito feudal constitui um ius proprium em oposio ao ius commune das universidades.

Common Law
Acepes: Common Law x Costumes locais que vigoravam na Inglaterra antes da unificao Normanda Common Law x Statute Law: judge-made law em oposio a um direito legislado Common Law x Equity Common Law como um conjunto de sistemas jurdicos que sofreram influncia do Direito Ingls. Coleo de Oberto: era um prtico que sabia escrever, ao contrrio da maioria dos aplicadores cujo filho estudava em Bolonha. Em cartas a este, teorizou, pela primeira vez, sobre o ius proprium. Acursio estudou essas cartas e incluiu essa poro do ius proprium ao estudo do ius commune. Origens: o No havia unidade jurdica. Existiam at alguns institutos comuns, mas apenas isso. o Por volta do sculo X os Dinamarqueses conquistaram a Inglaterra e unificaram o direito em algumas matrias, como tributos Danelaw. 26

Os ingleses reconquistam e expulsam os dinamarqueses, nas ento, j havia uma maior integrao entre os diferentes direitos, j havia uma certa unificao. Esse processo se completaria com a unificao Normanda. o Guilherme, aps a Batalha de Hastings, realiza a unificao normanda. Ele instituiu o feudalismo de uma forma que, ao contrrio do que se deu no continente, mantivesse seu poder como rei. Para isso ele tomou o cuidado de no conceder extenses muito grandes de terra e exigir juramento direto. Mais tarde, nesse sentido, a lei quia emptoris proibiu que os senhores de terra concedessem parte de sua propriedade e constitussem relaes de suserania e vassalagem. o O rei, em um primeiro momento, percorria seus domnios, marcando, assim, sua presena e autoridade. Depois comearam a ser mandados outros agentes para tal funo: os xerifes. Estes se corromperam. Surge ento uma nova classe de agentes para regular os xerifes e administrar a justia: os justiciars. Tambm havia os eyre, que constituam uma justia itinerante. o Em um perodo de turbulncia poltica, para fazer frente ao aumento de casos de esbulho possessrio, surgem os assize, tribunais itinerantes que julgavam questes relativas terra. Utilizavam o jri. o Mas muitas vezes no se procurava a justia por meio dos assize e dos eyre, mas recorria-se ao prprio rei. Com o aumento dessas demandas, faz-se necessria uma delegao e uma especializao: surgem os tribunais reias Exchequer, Common Pleas e Kings Bench. H um aumento da jurisdio e de sua eficincia, fazendo com que haja cada vez mais demanda. o No incio, o recurso ao rei no era visto como um direito, mas como um favor que se pedia. Writ: ordem administrativa do rei a seus funcionrios na sua origem, passou a ser o meio de ingresso, de acesso jurisdio. Eram emitidas pela chancelaria, mediante pagamento. Para cada situao havia uma frmula especfica. O descumprimento de writ era tido como um descumprimento s ordens do rei. Assim, o descumprimento fazia com que o tribunal real pudesse puxar para si a competncia para julgar o caso. Com o desenvolvimento do direito, o descumprimento passou a ser presumido e, assim, o writ passou a ser simplesmente o meio de acesso justia. Cada writ defini um modelo processual especfico. Remedies precede rights: a ao, por meio dos writs, existia sem que houvesse um direito subjetivo a ser tutelado. Dava-se mais nfase s aes, ao processo, do que a princpios gerais e teorizaes. Isso pode ser verificado, por exemplo, na primeira obra doutrinria da Inglaterra, Glanvill. As coisas mudam um pouco com Bracton, que expe e analisa casos como se eles fossem evidncias e aplicaes dos princpios inferiores. Yearbooks: eram uma compilao de debates orais, dos argumentos neles utilizados e das opinies dos juzes acerca deles. Eram utilizados pelos profissionais que buscavam saber como deveriam atuar. No havia consideraes de direito material, no contexto de nfase aos aspectos processuais do direito que caracterizava a poca. H um progressivo processo de autonomizao dos tribunais, que se afastam do rei e da corte e fixam-se em Westminster. Assim, eles j no so mais aqueles que elaboram as leis e as regras a serem aplicadas, funo que fica com o parlamento, com as cortes e com o rei. Com isso eles abandonam a flexibilidade interpretativa e a maleabilidade que caracterizava sua atuao quando eram eles que estabeleciam as regras: esclerose da Common Law. Surge um legalismo, uma rigidez interpretativa excessiva, o que traz inmeros problemas, uma vez que vrios casos no mais poderiam ser satisfatoriamente resolvidos. Objetiva a segurana jurdica. Para resolver esse problema, recorre-se ao rei, em um pedido sem as formalidades do rei. O aumento desse tipo de demanda fez com que fossem criados os tribunais da chancelaria, que no aplicavam, necessariamente, as regras de Common Law, sendo mais flexveis. Surgem inmeros remdios processuais como as injunctions e o decree for specific performance. Isso caracterizava a Equity. Influncia do Direito Cannico. Em um primeiro momento no havia um conflito entre os tribunais de Common Law e a Equity. No entanto, por volta do sculo XVI, por razes polticas, passaram a existir atritos. Em 1626 o rei decide que, em caso de conflito entre Common Law e Equity, deveria prevalecer a ltima. Isso poderia acentuar os conflitos, mas no foi o que aconteceu. A Equity passou a atuar de forma semelhante s cortes de Common Law e estas passaram a reconhecer a necessidade das primeiras. Alm disso, as cortes de prerrogativa, motivo de muitos conflitos entre as cortes, foram extintas com as Revolues Burguesas. No sculo XIX, com os Judicature Acts, h a unificao da Common Law e da Equity. o

Escolas Jurdicas no Sistema Jurdico Romano

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Mos italicus: Glosadores e comentadores

Mos galicus: Escola Culta (Universidades francesas)

Avaliao crtica e reconstituio dos textos Formao mais acadmica, em oposio aos fins prticos do mos italicus. Estudaram a histria do Corpus Iuris Civilis, analisando tambm o contexto e o perodo anterior ao de Justiniano Utilizavam um latim mais elegante e refinado. Julgavam brbaro o latim dos italianos. Identificaram interpolaes (o que tirou parte do crdito atribudo ao estudo do direito romano com fins prticos). Principal nome: Jacques Cujas Ubrico Zsio: fez a distino entre bens fungveis e infungveis, que utilizada at hoje e no existia no direito romano. Dionysius Guthofredus: criou a expresso Corpus Iuris Civilis em oposio ao Corpus Iuris Canonicis. Seu filho fez a reconstituio da Lei das XII Tbuas.

Escola Elegante (Holandesa)

Desdobramento da Escola Culta Juristas protestantes que fugiram da perseguio que sofriam na Frana. Tenta fazer a combinao do estudo terico, histrico e filolgico e da aplicao prtica. Aplicao do direito romano de forma crtica ao direito holands. Principais nomes: Vinnius e Johann Voet.

Escola do Direito Natural Racional

Surgiu no contexto do Iluminismo e de uma tendncia anti-historicista. Pennsula Ibrica: Escola de Salamanca. Razo humana como principal fonte do direito. Princpios do direito natural, que seria igual para todos e em todos os tempos. Os princpios do direito romano que eram compatveis com essa viso eram adotados; os demais, no. Pensando o direito como algo advindo da razo e, portanto, imutvel e eterno como esta, essa escola favoreceu o surgimento dos Cdigos. Jean Donat e o Cdigo Napolenico Com ela surge a possibilidade de um direito superior e supra-nacional origens do Direito Internacional Pblico. Nesse contexto destaca-se a obra de Hugo Grcio. Eristano Tomsio: separao definitiva entre direito e moral, bem como entre direito e religio.

Common Law Americana

Common Law no um direito costumeiro, mas um direito que tem como fonte principal as decises dos tribunais superiores. Remedies precede rights: h uma preocupao em saber como se deve discutir uma causa, ou seja, como deve ser o processo. Isso mais importante do que saber a deciso final. (saber como deve ser o processo para que haja igualdade entre as partes) As partes procuram respeitar as regras e precedentes a respeito de como se deve dar o processo, de como devem ser apurados os fatos, no se importando muito com o resultado final. Aceitam bem que casos semelhantes tenham solues distintas. mais fundamental que haja previsibilidade, igualdade e segurana no processo e aceita-se a imprevisibilidade do julgamento. Antes da independncia, os juzes, em questes controversas, aplicavam o Direito de modo a favorecer Inglaterra. Isso fez com que aumentassem as resistncias e rancores contra o domnio ingls e seu direito. Mas ento porque o sistema se manteve aps a independncia? Jri - Os homens responsveis pela independncia e pela definio dos rumos dos EUA valorizaram essa instituio tpica de direito ingls. Sob o domnio ingls, muitas vezes as decises feitas pelo jri nas colnias 28

eram feitas de forma independente e muitas vezes contra os interesses da Inglaterra. Assim ele foi se tornando um smbolo de justia e acabou tendo mais valorizao do que h na prpria Inglaterra. No jri fica evidente a questo da legitimidade do direito: garantia constitucional de ser julgado pelos seus pares. No entanto, muitas vezes, atualmente, no se pede o julgamento pelo jri por se desejar mais celeridade e eficincia no julgamento. Caractersticas que diferenciam a Common Law dos EUA e da Inglaterra: o Federalismo o Duas fontes: Common Law ao lado da Constitutional Law o As decises de primeira instncia so rpidas e simples e poucos casos vo para as cortes de apelao, em que nunca se discutem os fatos, mas apenas se houve ou no algum vcio processual quando da primeira deciso. Ensino jurdico e Cincia Jurdica o Harvard: o primeiro curso de Direito o Nos primeiros 50 anos de Harvard, no havia um curso de Direito, mas apenas cadeiras de Direito: juzes de cortes superiores davam aulas, mas sem escrever livros e elaborar um curso consistente. Os advogados viam com maus olhos essa forma de ensinar e aprender direito: diziam que se devia aprender na prtica. o No contexto de uma reforma feita por outros setores da universidade (ex.: Qumica) houve uma modificao no ensino do Direito. Um advogado de Nova-Iorque, Langdell, assumiu a direo do curso de Direito, contratando novos professores, instituindo o mtodo dos case-books, incentivando debates, exerccio da retrica e capacidade de dar respostas imediatas e fundamentadas. No se cita doutrina e opinies de juristas em decises e fundamentaes: utilizam-se apenas outras decises. No entanto, a doutrina, nos EUA, tem um papel mais importante do que na Inglaterra. Destaque para as revistas das universidades, feita pelos alunos, que se organizam, para isso, em uma hierarquia rgida. Os artigos, escritos por professores, so organizados pelos alunos, que esto nessa funo por critrios de nota e mrito. Por isso, vale muito no currculo, at hoje, ter participado da equipe de organizao de uma revista. Estudo do caso prtico em sala: o Linguagem simples: uma das obrigaes dos juzes escrever de forma simples, para que suas decises sejam mais acessveis. A simplicidade na linguagem d maior legitimidade s decises. Na Inglaterra diferente. o Fundamentos: casos anteriores, Constituio, argumentao sobre os fatos. Estes foram narrados mesmo no sendo isso que estava sendo julgado, pois a argumentao sobre fatos parte fundamental dos precedentes. Em julgamentos posteriores, podem ser utilizados os fatos, a argumentao e deciso com base neles para justificar outras decises. Texto lido em sala: Dawson o Quando o autor fala em necessidade de solues iguais a casos iguais, se refere a procedimentos ou a resultados? Hlcio entende que se refere a procedimentos, ao processo do raciocnio. o Existe um forte elemento de confiana no que diz respeito funo dos juzes. Muitas vezes os juzes no recebem remunerao, so escolhidos entre a populao, exercem outras profisses, etc. Geralmente os juzes so pessoas vistas pela sociedade como aptas a exercer a funo. No h a crena de que devem ganhar bem para serem imunes corrupo. (Lembrar que a confiana nos juzes diferente da confiana no sistema) o As leis nos EUA so extremamente longas, pois nelas so includos inmeros casos e precedentes que tm o objetivo de mostrar que a lei no vai de encontro com o direito (baseado nos precedentes). As leis tentam se justificar perante o Judicirio, que tambm visto como parte do governo.

Recapitulao da aula anterior: O Movimento Codificador

Escola de Direito Natural: quebra na tradio da razo escrita, para valorizar a razo natural, que buscava identificar tudo aquilo que foi e correto, justo e direito em todos os locais e em todos os tempos. Com esse pensamento de um direito eterno, universal e imutvel, passou-se a defender a produo de cdigos. No se percebeu que os Cdigos podem acabar engessando o direito, impedindo que ele se adapte s novas circunstncias. 29

Os Cdigos tinham estruturas diferentes. O BGB foi o primeiro a ter uma parte geral. O Cdigo Napolenico seguia a diviso das Institutas de Gaio. Com a codificao, os Cdigos so colocados no topo do ordenamento jurdico, com a pretenso de se tornarem a fonte do direito por excelncia. Os Cdigos tambm tinham a pretenso de regular todas as situaes por isso, por exemplo, o Cdigo da Prssia tinha mais de 17000 artigos, que tratavam no s de Direito Civil, mas tambm de Direito Penal e de matrias do que hoje se chama de Direito Constitucional.

Escola Histrica Alem (Savigny)

A Escola de Direito Natural Racional no estudava Histria nem o Direito na Histria, mas apenas os Cdigos. A Escola Histrica surge em contraposio a isso e v o Direito como um produto histrico. Savigny seu principal representante. No mesmo ano em que Thibaut - professor em Heidelberg filiado Escola do Direito Natural publica um texto defendendo a codificao, Savigny, professor em Berlim, publica um texto em que defende o contrrio. Isso mostra bem a oposio entre as Escolas. Fontes e fundamentos do Direito para a Escola Histrica: o Volksgeist (esprito do povo): um conceito abstrato que se refere ao conjunto de institutos jurdicos que habita a conscincia do povo; o Direito costumeiro (Corpus Iuris Civilis e ius commune) 4 o Cincia (juristas) Tanto a Escola Histrica quanto a Escola do Direito Natural pregavam a unificao do direito, mas por meios diferentes. Enquanto esta defendia a codificao, Savigny falava do volksgeist, que era algo como uma conscincia nacional, que identificava e unificava o povo alemo. A Escola Histrica tem uma subdiviso: o Uma das vertentes tinha um interesse estritamente histrico e filolgico no estudo do Direito Romano, procurando fazer uma reconstruo daquilo que foi a Roma Antiga, sem muito interesse prtico. Suas obras so as chamadas Instituitionem. o A outra vertente a Pandectstica tinha um interesse prtico: estudava o Direito Romano e sua histria visando sua aplicao na Alemanha de seu tempo. Suas obras so as chamadas Pandectem. Essas duas linhas, no entanto, acabavam subsidiando uma outra: os estudos de uma eram importantes para a outra, complementando-se. Se uma das fontes, segundo a Escola Histrica, era o Corpus Iuris Civilis, o que fazer em caso de antinomias entre as quatro obras que o compem (Digesto, Institutas, Cdigo e Novelas)? Utilizava-se o critrio cronolgico. o Ex: O Digesto data de 533, ao passo que as Novelas, de 535 a 565. Assim, prevaleciam as ltimas, mais recentes.

Usus modernus pandectarum: uso do antigo Direito Romano pelos tribunais. Era prtica antiga na poca da Escola Histrica: data de 1495, quando o imperador do Sacro Imprio estabeleceu sua obrigatoriedade. No entanto, tinha-se como base para a aplicao os comentrios dos glosadores e ps-glosadores. Com a Escola Histrica, passou-se a utilizar o Direito Romano a partir das prprias fontes.
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