O PODER ADMINISTRATIVO E OS DIREITOS DOS PARTICULARES CONCEITOS FUNDAMENTAIS: O PODER ADMINISTRATIVO 26.

O Princpio da Separao dos Poderes Este princpio consiste numa dupla distino: a distino intelectual das funes do Estado, e a poltica dos rgos que devem desempenhar tais funes entendendo-se que para cada funo deve existir um rgo prprio, diferente dos demais, ou um conjunto de rgos prprios. No campo do Direito Administrativo, o princpio da separao de poderes visou retirar aos Tribunais a funo administrativa, uma vez que at a, havia confuso entre as duas funes e os respectivos rgos. Foi a separao entre a Administrao e a Justia. So trs os corolrios do princpio da separao dos poderes: 1) A separao dos rgos administrativos e judiciais: Isto significa que tm de existir rgos administrativos dedicados ao exerccio da funo administrativa, e rgos dedicados ao exerccio da funo jurisdicional. A separao das funes tem de traduzir-se numa separao de rgos. 2) A incompatibilidade das magistraturas: no basta porm, que haja rgos diferentes: necessrio estabelecer, alm disso, que nenhuma pessoa possa simultaneamente desempenhar funes em rgos administrativos e judiciais. 3) A independncia recproca da Administrao e da Justia: a autoridade administrativa independente da judiciria: uma delas no pode sobrestar na aco da outra, nem pode pr-lhe embarao ou limite. Este princpio, desdobra-se por sua vez, em dois aspectos: (a) independncia da Justia perante a Administrao, significa ele que a autoridade administrativa no pode dar ordens autoridade judiciria, nem pode invadir a sua esfera de jurisdio: a Administrao Pblica no pode dar ordens aos Tribunais, nem pode decidir questes de competncia dos Tribunais. Para assegurar este princpio, existem dois mecanismos jurdicos: o sistema de garantias da independncia da magistratura, e a regra legal de que todos os actos praticados pela Administrao Pblica em matria da competncia dos Tribunais Judiciais, so actos nulos e de nenhum efeito, por estarem viciados por usurpao de poder (art. 133/2 CPA). (b) independncia da Administrao perante a Justia, que significa que o poder judicial no pode dar ordens ao poder administrativo, salvo num caso excepcional, que o do habeas corpus (art. 31 CRP). 27. O Poder Administrativo A Administrao Pblica um poder, fazendo parte daquilo a que se costuma chamar os poderes pblicos. A Administrao Pblica do Estado corresponde ao poder executivo: o poder legislativo e o poder judicial no coincidem com a Administrao Pblica. Falar em poder executivo, de modo a englobar nele tambm as autarquias locais e outras entidades, no adequado. Assim, prefervel usar a expresso poder administrativo, que compreende de um lado o poder executivo do Estado e do outro as entidades pblicas administrativas no estaduais. A Administrao Pblica , efectivamente, uma autoridade, um poder pblico o Poder Administrativo. 28. Manifestaes do Poder Administrativo As principais manifestaes do poder administrativo so quatro: a) O Poder Regulamentar: A Administrao Pblica, tem o poder de fazer regulamentos, a que chamamos poder regulamentar e outros autores denominam de faculdade regulamentaria. Estes regulamentos que a Administrao Pblica tem o Direito de elaborar so considerados como uma fonte de Direito (autnoma). A Administrao Pblica goza de um poder regulamentar, porque poder, e com tal, ela tem o direito de definir genericamente em que sentido vai aplicar a lei. A Administrao Pblica tem de respeitar as leis, tem de as executar: por isso ao poder administrativo do Estado se chama tradicionalmente poder executivo. Mas porque poder, tem a faculdade de definir previamente, em termos genricos e abstractos, em que sentido que vai interpretar e aplicar as leis em vigor: e isso, f-lo justamente elaborando regulamentos. b) O Poder de Deciso Unilateral, art. 100 CPA: Enquanto no regulamento a Administrao Pblica nos aparece a fazer normas gerais e abstractas, embora inferiores lei, aqui a Administrao Pblica aparece-nos a resolver casos concretos. Este poder um poder unilateral, quer dizer, a Administrao Pblica pode exerc-lo por exclusiva autoridade sua, e sem necessidade de obter acordo (prvio ou posteriori) do interessado. A Administrao, perante um caso concreto, em que preciso definir a situao, a Administrao Pblica tem por lei o poder de definir unilateralmente o Direito aplicvel. E esta definio unilateral das Administrao Pblica obrigatria para os particulares. Por isso, a Administrao um poder. Por exemplo: a Administrao que determina o montante do imposto devido por cada contribuinte. A Administrao declara o Direito no caso concreto, e essa declarao tem valor jurdico e obrigatria, no s para os servios pblicos e para os funcionrios subalternos, mas tambm para todos os particulares.

Pode a lei exigir, e muitas vezes exige, que os interessados sejam ouvidos pela Administrao antes desta tomar a sua deciso final. Pode tambm a lei facultar, e na realidade faculta, aos particulares a possibilidade de apresentarem reclamaes ou recursos graciosos, designadamente recursos hierrquicos, contra as decises da Administrao Pblica. Pode a lei, e permite, que os interessados recorram das decises unilaterais da Administrao Pblica para os Tribunais Administrativos, a fim de obterem a anulao dessas decises no caso de serem ilegais. A Administrao decide, e s depois que o particular pode recorrer da deciso. E no a Administrao que tem de ir a Tribunal para legitimar a deciso que tomou: o particular que tem de ir a Tribunal para impugnar a deciso tomada pela Administrao. c) O Privilgio da Execuo Prvia (art. 149/2 CPA): Consiste este outro poder, na faculdade que a lei d Administrao Pblica de impor coactivamente aos particulares as decises unilaterais que tiver tomado. O recurso contencioso de anulao no tem em regra efeito suspensivo, o que significa que enquanto vai decorrendo o processo contencioso em que se discute se o acto administrativo legal ou ilegal, o particular tem de cumprir o acto, se no o cumprir, a Administrao Pblica pode impor coactivamente o seu acatamento. Isto quer dizer, portanto, que a Administrao dispe de dois privilgios: Na fase declaratria, o privilgio de definir unilateralmente o Direito no caso concreto, sem necessidade duma declarao judicial; Na fase executria, o privilgio de executar o Direito por via administrativa, sem qualquer interveno do Tribunal. o poder administrativo na sua mxima pujana: a plenitudepotestatis. d) Regime Especial dos Contractos Administrativos: Um contracto administrativo, um acordo de vontades em que a Administrao Pblica fica sujeita a um regime jurdico especial, diferente daquele que existe no Direito Civil. E de novo, nesta matria, como prprio do Direito Administrativo, esse regime diferente para mais, e para menos. Para mais, porque a Administrao Pblica fica a dispor de prerrogativas ou privilgios de que as partes nos contractos civis no dispem; e para menos, no sentido de que a Administrao Pblica tambm fica sujeita a restries e a deveres especiais, que no existem em regra nos contractos civis. 29. Corolrios do Poder Administrativo a) Independncia da Administrao perante a Justia: existem vrios mecanismos jurdicos para o assegurar. Em primeiro lugar, os Tribunais Comuns so incompetentes para se pronunciarem sobre questes administrativas. Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdio permite retirar a um Tribunal Judicial, uma questo administrativa que erradamente nele esteja a decorrer. Em terceiro lugar, devemos mencionar aqui a chamada garantia administrativa, consiste no privilgio conferido por lei s autoridades administrativas de no poderem ser demandadas criminalmente nos Tribunais Judiciais, sem prvia autorizao do Governo. b) Foro Administrativo: ou seja, a entrega de competncia contenciosa para julgar os litgios administrativos no j aos Tribunais Judiciais mas aos Tribunais Administrativos. c) Tribunal de Conflitos: um Tribunal Superior, de existncia alis intermitente (s funciona quando surge um conflito), que tem uma composio mista, normalmente paritria, dos juzes dos Tribunais Judiciais e de juzes de Tribunais Administrativos, e que se destina a decidir em ltima instncia os conflitos de jurisdio que sejam entre as autoridades administrativas e o poder judicial.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SOBRE O PODER ADMINISTRATIVO 30. Enumerao O primeiro de entre eles o Princpio da Prossecuo do Interesse Pblico: este um princpio motor da Administrao Pblica. A Administrao actua, move-se, funciona para prosseguir o interesse pblico. O interesse pblico o seu nico fim. Surgem mais dois princpios: o princpio da legalidade, que manda Administrao obedecer lei, e o princpio do respeito pelos direitos e interesses legtimos dos particulares, que obriga a Administrao a no violar as situaes juridicamente protegidas dos administrados A Administrao Pblica muitas vezes investida pela lei de uma liberdade de deciso, que se denomina tradicionalmente de poder discricionrio da Administrao. 31. O Princpio da Prossecuo do Interesse Pblico Dele se faz eco o art. 266/1 CRP, e o art. 5 CPA. O interesse pblico o interesse colectivo, o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem-comum. A noo interesse pblico traduz uma exigncia a exigncia de satisfao das necessidades colectivas. Pode-se distinguir o interesse pblico primrio dos interesses pblicos secundrios: O interesse pblico primrio, aquele cuja definio compete aos rgos governativos do Estado, no desempenho das funes poltica e legislativa; os interesses pblicos secundrios, so aqueles cuja definio feita pelo legislador, mas cuja a satisfao cabe Administrao Pblica no desempenho da funo administrativa. Este princpio tem numerosas consequncias prticas, das quais importa citar as mais importantes: 1) S a lei pode definir os interesses pblicos a cargo da Administrao: no pode ser a administrao a defini-los. 2) Em todos os casos em que a lei no define de forma complexa e exaustiva o interesse pblico, compete Administrao interpret-lo, dentro dos limites em que o tenha definido. 3) A noo de interesse pblico uma noo de contedo varivel. No possvel definir o interesse pblico de uma forma rgida e inflexvel 4) Definido o interesse pblico pela lei, a sua prossecuo pela Administrao obrigatria. 5) O interesse pblico delimita a capacidade jurdica das pessoas colectivas pblicas e a competncia dos respectivos rgos: o chamado princpio da especialidade, tambm aplicvel a pessoas colectivas pblicas. 6) S o interesse pblico definido por lei pode constituir motivo principalmente determinado de qualquer acto administrativo. Assim, se um rgo da administrao praticar um acto administrativo que no tenha por motivo principalmente determinante, o interesse pblico posto por lei a seu cargo, esse acto estar viciado por desvio de poder, e por isso ser um acto ilegal, como tal anulvel contenciosamente. 7) A prossecuo de interesses privados em vez de interesse pblico, por parte de qualquer rgo ou agente administrativo no exerccio das suas funes, constitui corrupo e como tal acarreta todo um conjunto de sanes, quer administrativas, quer penais, para quem assim proceder. 8) A obrigao de prosseguir o interesse pblico exige da Administrao Pblica que adopte em relao a cada caso concreto as melhores solues possveis, do ponto de vista administrativo (tcnico e financeiro): o chamado dever de boa administrao. 32. O Dever de Boa Administrao O princpio da prossecuo do interesse pblico, constitucionalmente consagrado, implica alm do mais a exigncia de um dever de boa administrao. O dever de boa administrao , pois, um dever imperfeito. Mas existe, apesar disso, como dever jurdico. Na verdade: 1) H vrios aspectos em que esse dever assume uma certa expresso jurdica: existem recursos graciosos, que so garantias dos particulares, os quais podem ter como fundamento vcios de mrito do acto administrativo. 2) A violao, por qualquer funcionrio pblico, dos chamados deveres de zelo e aplicao constitui infraco disciplinar, e leva imposio de sanes disciplinares ao funcionrio responsvel. 3) Responsabilidade civil da Administrao, no caso de um rgo ou agente administrativo praticar um acto ilcito e culposo de que resultam prejuzos para terceiros. 33. O Princpio da Legalidade Este princpio sem dvida, um dos mais importantes Princpios Gerais de Direito aplicveis Administrao Pblica, e que alis, se encontra consagrado como princpio geral de Direito Administrativo antes mesmo que a Constituio, o mencionasse explicitamente (art. 266/2 CRP e art. 124/1-d CPA). Os rgos e agentes da Administrao Pblica s podem agir no exerccio das suas funes com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos. O princpio da legalidade aparece definido de uma forma positiva. Diz-se que a Administrao Pblica deve ou no deve fazer, e no apenas aquilo que ela est proibida de fazer.

O princpio da legalidade, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e no apenas aqueles que possam consistir na leso de direitos ou interesses dos particulares. A lei no apenas um limite actuao da Administrao tambm o fundamento da aco administrativa. A regra geral, no o princpio da liberdade, o princpio da competncia. Segundo o princpio da liberdade, pode fazer-se tudo aquilo que a lei no probe; segundo o princpio da competncia, pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite. 34. O Princpio da Igualdade Vem consagrado no art. 13 e 266/2 CRP, obriga a Administrao Pblica a tratar igualmente os cidados que se encontram em situao objectivamente idntica e desigualmente aqueles cuja situao for objectivamente diversa. O art. 124/1-d do CPA, tem o objectivo de possibilitar a verificao do respeito por essa obrigao. 35. O Princpio da Boa F Consagrado no art. 6-A do CPA, no apresenta especificidade no que respeita sua aplicao Administrao Pblica. Sobressaem, porm, os dois limites negativos que ele coloca actividade administrativa pblica: a) A Administrao Pblica no deve atraioar a confiana que os particulares interessados puseram num certo comportamento seu; b) A Administrao Pblica tambm no deve iniciar o procedimento legalmente previsto para alcanar um certo objectivo com o propsito de atingir um objectivo diverso, ainda que de interesse pblico. 36. Evoluo Histrica Na actualidade e no Direito portugus, so duas as funes do princpio da legalidade. a) Por um lado, ele tem a funo de assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo; b) Por outro lado, desempenha tambm a funo de garantir os direitos e interesses legtimos dos particulares. 37. Contedo, objecto, modalidades e efeitos do princpio da legalidade a) Contedo: no mbito do Estado Social de Direito, o contedo do princpio da legalidade abrange no apenas o respeito da lei, em sentido formal ou em sentido material, mas a subordinao de Administrao Pblica, a todo o bloco geral. b) Objecto: todos os tipos de comportamento da Administrao Pblica, a saber: o regulamento, o acto administrativo, o contrato administrativo, os simples factos jurdicos. A violao da legalidade por qualquer desses tipos de actuao gera ilegalidade. c) Modalidades: o princpio da legalidade comporta duas modalidades: (i) Aparncia de lei, consiste em que nenhum acto de categoria inferior lei pode contrariar a lei, sob pena de ilegalidade; (ii) Reserva de lei, consiste em que nenhum acto de categoria inferior lei pode ser praticado sem fundamento na lei; d) Efeitos: distingue-se, (1) efeitos negativos, so dois: nenhum rgo da Administrao, mesmo que tenha sido ele o autor da norma jurdica aplicvel, pode deixar de respeitar e aplicar normas em vigor; qualquer acto da administrao que num caso concreto viole a legalidade vigente um acto ilegal, e portanto invlido (nulo ou anulvel, conforme os casos). (2)Efeitos positivos, a presuno de legalidade dos actos da Administrao. Isto , presume-se em princpio, que todo o acto jurdico praticado por um rgo da administrao conforme lei at que se venha porventura a decidir que o acto ilegal. S quando o Tribunal Administrativo declarar o acto ilegal e o anular que ele considera efectivamente ilegal. 38. Excepes ao Princpio da Legalidade Comporta trs excepes: a teoria do estado de necessidade, teoria dos actos polticos, o poder discricionrio da Administrao. A Teoria do Estado de Necessidade, diz que em circunstncias excepcionais, em verdadeira situao de necessidade pblica, a Administrao Pblica, se tanto for exigido pela situao, fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido para circunstncias normais e pode agir sem forma de processo, mesmo que isso implique o sacrifcio de direitos ou interesses dos particulares. Quanto Teoria dos Actos Polticos, ela no em rigor uma excepo ao princpio da legalidade. Segundo ela, os actos de contedo essencialmente poltico, os actos materialmente correspondentes ao exerccio da funo poltica chamados actos polticos ou actos do governo , no so susceptveis de recurso contencioso perante os Tribunais Administrativos. O Poder Discricionrio da Administrao, no constitui, de modo nenhum, uma excepo ao princpio da legalidade, mas um modo especial de configurao da legalidade administrativa. Com efeito, s h poderes discricionrios a onde a lei os confere como tais. E, neles, h sempre pelo menos dois elementos vinculativos por lei a competncia e o fim. 39. Natureza e mbito do Princpio da Legalidade

A Administrao Pblica, por vezes, aparece-nos como autoridade, como poder, a impor sacrifcios aos particulares; a esta administrao chama a doutrina alem, administrao agressiva, porque ela agride os direitos e interesses dos particulares. Noutros casos, a Administrao Pblica aparece-nos como prestadora de servios ou como prestadora de bens, nomeadamente quando funciona como servio pblico. Aqui a Administrao no aparece agredir a esfera jurdica dos particulares, mas pelo contrrio, a proteg-la, a benefici-la, a ampli-la. Srvulo Correia, diz que, tratando-se da promoo do desenvolvimento econmico e social ou da satisfao das necessidades colectivas, quer dizer, tratando-se da tal administrao de prestao, enquanto realidade diferente da administrao agressiva, no necessrio o princpio da legalidade como fundamento da administrao da aco administrativa. Pela nossa parte no concordamos com esta opinio, parte-se da opinio dos que entendem que o princpio da legalidade, na sua formulao moderna, cobre todas as manifestaes da administrao de prestao, e no apenas as da administrao agressiva. Isto porque, em primeiro lugar, e face da nossa Constituio, o art. 199-g, s aplicvel ao governo e a mais nenhum rgo da Administrao Pblica (art. 226/2 CRP). preciso ter presente, que tambm na esfera prpria da chamada administrao de prestao podem ocorrer violaes dos direitos dos particulares, ou dos seus interesses legtimos, por parte da Administrao Pblica. Mesmo na esfera prpria da chamada administrao de prestao podem ocorrer violaes de direitos ou interesses legtimos de particulares, o que exige que tambm nessa esfera se entenda que o princpio da legalidade deve funcionar em toda a sua plenitude. Por outro lado, a administrao constitutiva ou administrao de prestao nem sempre pode beneficiar todos os particulares, ou benefici-los todos por igual. Para se assumir como prestadora de bens e servios, a Administrao Pblica precisa muitas vezes de sacrificar os direitos ou interesses dos particulares. A ideia de administrao de prestao, ao servio do desenvolvimento econmico e da justia social, no dissocivel da ideia de sacrifcio de direitos ou interesses legtimos dos particulares. Para realizar uma administrao de prestao necessrio quase sempre que a Administrao empregue dinheiros pblicos sados do Oramento do Estado. Mas o emprego de dinheiros pblicos, a realizao de despesas pblicas, tem de se fazer custa da aplicao de receitas pblicas. Para que a Administrao Pblica possa dar, possa actuar fazendo despesas, ela tem de dispor previamente de uma lei administrativa que a tanto a legalidade desdobra-se na necessidade de respeitar tanto a legalidade administrativa como a legalidade financeira, no possvel pois, conceber uma administrao constitutiva ou de prestao sem ter na sua base, e como seu fundamento, a legalidade. Resumindo e sintetizando as consideraes anteriores, entendemos que, no domnio das actividades da administrao constitutiva ou de prestao, prescindir da submisso ao princpio da legalidade, na sua acepo moderna, seria abandonar uma das mais importantes e das mais antigas regras de ouro do Direito Administrativo, que a de que s a lei deve poder definir o interesse pblico a cargo da Administrao. Quem tem de definir o interesse pblico a prosseguir pela administrao a lei, no a prpria Administrao Pblica. Mesmo no quadro da administrao de prestao, mesmo quando se trate de conceder um direito, ou de prestar um servio, ou de fornecer bens aos particulares, a administrao s o deve poder fazer porque, e na medida em que est a prosseguir um interesse pblico definido pela lei. Se se abandonar este princpio, a actividade administrativa perder a sua legitimidade e no haver mais nenhuma forma de garantir eficazmente a moralidade administrativa. S h desvio de poder quando a Administrao Pblica se afasta do interesse pblico que a lei lhe definiu. 40. O Princpio do Respeito Pelos Direitos e Interesses Legtimos dos Particular Esto em causa os direitos e interesses legtimos de todos os sujeitos de direito. Qual o sentido do art. 266/1 (a Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados) da Constituio? Ele significa fundamentalmente, que a prossecuo do interesse pblico no o nico critrio da aco administrativa, nem tem um valor ou alcance ilimitados. H que prosseguir, sem dvida, o interesse pblico, mas respeitando simultaneamente os direitos dos particulares. O princpio da legalidade nasceu como limite aco da Administrao Pblica; a sua funo era a de proteger os direitos e interesses dos particulares. Embora o princpio da legalidade continue a desempenhar essa funo, o certo que se conclui entretanto que no basta o escrupuloso cumprimento da lei por parte da Administrao Pblica para que simultaneamente se verifique o respeito integral dos direitos subjectivos e dos direitos legtimos dos particulares. Essas outras formas de proteco que existem para alm do princpio da legalidade, so muito numerosas. Destacamos as mais relevantes: Estabelecimento da possibilidade de suspenso jurisdicional da eficcia do acto administrativo (isto , paralisao de execuo prvia); Extenso do mbito da responsabilidade da Administrao por acto ilcito culposo, no apenas aos casos em que o dano resulte de acto jurdico ilegal, mas tambm aos casos em que o dano resulte de factos materiais que

violem as regras de ordem tcnica e de prudncia comum que devem ser sentidas em considerao pela Administrao Pblica; Extenso da responsabilidade da Administrao aos danos causados por factos casuais, bem como por actos ilcitos que imponham encargos ou prejuzos especiais e anormais aos particulares. Concesso aos particulares de direitos e participao e informao, no processo administrativo gracioso, antes de tomada de deciso final (art. 61/1 - Direito dos interessados informao - os particulares tm o direito de ser informados pela Administrao, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos procedimentos em que sejam directamente interessados, bem como o direito de conhecer as resolues definitivas que sobre eles forem tomadas). Imposio do dever de fundamentar em relao aos actos administrativos que afectem directamente aos interesses legtimos dos particulares.

41. A Distino Entre Direito Subjectivo e Interesses Legtimo Existem interesses prprios dos particulares, porque esses interesses so protegidos directamente pela lei como interesses individuais, e porque, consequentemente, a lei d aos respectivos titulares o poder de exigir da Administrao o comportamento que lhes devido, e impe Administrao a obrigao jurdica de efectuar esse comportamento a favor dos particulares em causa, o que significa que se esses comportamentos no forem efectuados, os particulares dispem dos meios jurdicos, designadamente dos meios jurisdicionais, necessrios efectiva realizao dos seu direitos. E, o que um interesse legtimo? Para que exista interesse legtimo necessrio: Que exista um interesse prprio de um sujeito de Direito; Que a lei proteja directamente um interesse pblico; Que o titular do interesse privado no possa exigir-lhe que no prejudique esse interesse ilegalmente; Que a lei, no impondo Administrao que satisfaa o interesse particular, a proba de realizar o interesse pblico com ele conexo por forma ilegal; E que, em consequncia disto, a lei d ao particular o poder de obter a anulao dos actos pelos quais a Administrao tenha prejudicado ilegalmente o interesse privado. Que vantagens h em que a lei reconhea interesses legtimos, se aps o recurso contencioso tudo pode ficar na mesma? As vantagens so duas: quem sofreu ilegalmente um prejuzo tem possibilidade de afastar esse prejuzo ilegal; afastado o prejuzo ilegal, o titular do interesse tem uma nova oportunidade de ver satisfeito o seu interesse. Trata-se, portanto, de uma situao de vantagem em que os particulares se encontram perante a Administrao, mas obviamente inferior, em termos de vantagem, quela que ocorre no caso do Direito Subjectivo. H interesse legtimo, porque a obrigao de respeitar a legalidade que recai sobre a Administrao pode ser invocada pelos particulares a seu favor, para remover as ilegalidades que os prejudiquem e para tentar em nova oportunidade a satisfao do seu interesse, na certeza de que, ao tent-lo, na pior das hipteses, se esse interesse acabar por ser insatisfeito ou prejudicado, essa insatisfao ou esse prejuzo tero sido impostos legalmente, e no j ilegalmente, como da primeira vez. Tanto na figura do Direito Subjectivo como na do interesse pblico legtimo, existe sempre um interesse privado reconhecido e protegido pela lei. Mas a diferena est em que no Direito Subjectivo essa proteco directa e imediata, de tal modo que o particular tem a faculdade de exigir Administrao Pblica um comportamento que satisfaa plenamente o seu interesse privado. Ao passo que no interesse legtimo, porque a proteco legal meramente indirecta ou reflexa, o particular tem apenas a faculdade de exigir Administrao um comportamento que respeita a legalidade. No Direito Subjectivo, o que existe verdadeiramente um direito satisfao de um direito prprio; no interesse legtimo, o que existe apenas um direito legalidade das decises que versem sobre um interesse prprio. 42. Alcance Prtico da Distino Entre Direito Subjectivo e Interesse Legtimo Pode-se indicar cinco categorias de efeitos para os quais relevante, no Direito portugus, a distino entre Direito Subjectivo e interesse legtimo, so eles: a) Retroactividade das leis: a Constituio, no seu art. 18/3, probe a retroactividade da lei se se tratar de leis restritivas de Direitos, Liberdades e Garantias dos cidados, mas no se probe a retroactividade da lei se se tratar de leis restritivas de interesses legtimos. Por conseguinte, importante saber que uma lei retroactiva que pretenda ser restritiva de direitos subjectivos inconstitucional, mas se for restritiva de interesses legtimos a sua retroactividade no inconstitucional. b) Poltica administrativa: a actividade policial uma actividade de natureza administrativa, um dos ramos da administrao pblica. Resulta do art. 272 CRP que as actividades de natureza policial esto limitadas pelos direitos dos cidados, mas no pelos seus interesses legtimos. c) De acordo com os princpios gerais do Direito Administrativo, em princpio proibida a revogao de actos administrativos constitutivos de direitos: a lei em relao aos actos constitutivos de direitos, diz que salvo se forem ilegais esses actos no podem ser revogados. Diferentemente, os actos constitutivos de interesses legtimos em princpio so revogveis. d) Execuo das sentenas dos Tribunais Administrativos: se uma sentena anula um acto administrativo ilegal, da resulta para a administrao o dever de executar essa sentena reintegrando a ordem jurdica violada.

43. O Poder Discricionrio da Administrao A regulamentao legal da actividade administrativa umas vezes precisa outras vezes imprecisa. Umas vezes diz-se que a lei vincula totalmente a Administrao. A Administrao no tem qualquer margem dentro da qual possa exercer uma liberdade de deciso. O acto administrativo um acto vinculado. Outras vezes, a lei praticamente nada diz, nada regula, e deixa uma grande margem de liberdade de deciso Administrao Pblica. E a Administrao Pblica que tem de decidir, ela prpria, segundo os critrios que em cada caso entender mais adequados prossecuo do interesse pblico. Tem-se portanto, num caso actos vinculados, no outro caso actos discricionrios. Vinculao e discricionariedade so assim, as duas formas tpicas pelas quais a lei pode modelar a actividade da Administrao Pblica. 44. Conceito Duas perspectivas diferentes tm sido adoptadas pela doutrina: a perspectiva dos poderes da Administrao ou a perspectiva dos actos da Administrao. Focando a primeira perspectiva a dos poderes , julga-se correcta a definio dada pelo Prof. Marcello Caetano, que a seguinte: o poder vinculado na medida em que o seu exerccio est regulado por lei. O poder ser discricionrio quando o seu exerccio fica entregue ao critrio do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado realizao do interesse pblico protegido pela norma que o confere. Se adoptarmos a segunda perspectiva a dos actos , diremos, de uma forma mais simplificada, que os actos so vinculados quando praticados pela Administrao no exerccio de poderes vinculados, e que so discricionrios quando praticados no exerccio de poderes discricionrios. Quase todos os actos administrativos, so simultaneamente vinculados e discricionrios. So vinculados em relao a certos aspectos, e discricionrios em relao a outros. Nos actos discricionrios h um outro aspecto que sempre vinculativo, que o fim do acto administrativo. O fim do acto administrativo sempre vinculado. A discricionariedade no total, a discricionariedade respeita liberdade de escolher a melhor deciso para realizar o fim visado pela norma. A norma que confere um poder discricionrio confere-o para um certo fim: se o acto pelo qual se exerce esse poder for praticado com a inteno de prosseguir o fim que a norma visou, este acto ilegal; se o acto for praticado com um fim diverso daquele para que a lei conferiu o poder discricionrio, o acto ilegal. Porque o fim sempre vinculado no poder discricionrio. A deciso a tomar no exerccio do poder discricionrio livre em vrios aspectos, mas no nunca quanto competncia, nem quanto ao fim a prosseguir. Em rigor, no h actos totalmente discricionrios. Todos os actos administrativos so em parte vinculados e em parte discricionrios. 45. Fundamento e Significado H casos em que a lei pode regular todos os aspectos, e nesses casos a actuao da Administrao Pblica uma actuao mecnica, dedutiva; uma actuao que se traduz na mera aplicao da lei abstracta ao caso concreto, por meio de operaes lgicas, inclusive por operaes mecnicas. Mas um grande nmero de caso, porventura a maioria, no pode ser assim. Uma questo que as leis no podem regular, e que portanto tm de deixar necessariamente liberdade de deciso da Administrao Pblica. S h poder discricionrio quando, e na medida em que, a lei o confere. O poder discricionrio, como todo o poder administrativo, no um poder inato, um poder derivado da lei: s existe quando a lei confere e na medida em que a lei o confira. O poder discricionrio controlvel jurisdicionalmente: h meios jurisdicionais para controlar o exerccio do poder discricionrio. 46. Natureza Jurdica Existem trs teses doutrinrias sobre a natureza do poder discricionrio da Administrao: a) A tese da discricionariedade como liberdade da Administrao na interpretao de conceitos vagos e indeterminados usados pela lei; b) A tese da discricionariedade como vinculao da Administrao a normas extra-jurdicas, nomeadamente regras jurdicas, para que a lei remete; c) E a tese da discricionariedade como liberdade de deciso da Administrao no quadro das limitaes fixadas por lei. a) A primeira tese: discricionariedade como liberdade da Administrao na interpretao de conceitos vagos e indeterminados: Esta concepo parte da observao correcta de que a lei usa muitas vezes conceitos vagos e indeterminados, deixando ao intrprete e aos rgos de aplicao a tarefa de concretizar esses conceitos vagos e indeterminados, ex. art. 409 CA.

Mas quando que uma situao real da vida corresponde ao conceito abstracto usado na lei? Duas orientaes possveis: A primeira: consiste em dizer que s a Administrao est em condies de saber se um dado caso concreto ou no um caso extrema urgncia e necessidade pblica e se por conseguinte, esse caso exige ou no a tomada de providncias excepcionais como as que o art. 409 faculta. A segunda: consiste em dizer que, se existem ou no os pressupostos de competncia excepcional, nos termos do art. 409 do CA, essa deciso no pode deixar de ser susceptvel, mais tarde de apreciao jurisdicional por um Tribunal Administrativo, porque saber se uma dada situao concreta se reconduz ou no a um conceito legal, no matria que faa parte do poder discricionrio da Administrao, uma questo de administrao contenciosa e no de administrao pura. Quanto a ns, esta segunda orientao que est certa. O poder discricionrio um poder jurdico, que resulta da lei, e que consiste na faculdade de opo livre por uma de entre vrias solues possveis dentro dos limites traados pela prpria lei. Ora os conceitos vagos ou indeterminados, embora sejam vagos e indeterminados, so limites estabelecidos pela lei que por isso mesmo demarca por fora a esfera da discricionariedade. No poder discricionrio a vontade da Administrao que prevalece: a lei como que delega na Administrao e espera dela que afirme livremente a sua vontade, decidindo como melhor entender. A interpretao da lei, visa apurar a vontade da lei ou do legislador, a discricionariedade visa tornar relevante, nos termos em que a lei o tiver consentido, a vontade da Administrao. S perante cada lei administrativa, devidamente integrada, se pode apurar se ela quis seguir a orientao objectiva ou subjectiva, isto , se a lei quis ou no vincular a Administrao, e submeter o respeito dessa vinculao ao controle do Tribunal Administrativo. O critrio geral a adoptar deve ser o seguinte: a) Se expresses como as indicadas forem utilizadas pela lei como forma de limitar os poderes da Administrao, deve entender-se que a lei perfilhou o sentido objectivo e que portanto, o controle jurisdicional possvel. b) Se as mesmas expresses forem usadas pela lei apenas como forma de descrever os poderes da Administrao, sem inteno limitada, deva entender-se que a lei optou pelo sentido subjectivo e que, portanto, o controle jurisdicional est excludo. b) Segunda tese: discricionariedade como vinculao da Administrao a normas extra-jurdicas, nomeadamente regras tcnicas para que a lei remete: Entendem os defensores desta corrente de opinio que no poder discricionrio Administrao pela lei, o que h pura e simplesmente isto: a lei remete o rgo administrativo para a aplicao de normas extra-jurdicas. O que a lei pretende, quando confere poderes discricionrios Administrao, no que a lei se comporte arbitrariamente, sim que a Administrao se sinta vinculada por normas extra-jurdicas e procure, para cada caso concreto, a melhor soluo do ponto de vista tcnico, ou financeiro, ou cientfico, ou moral, ou administrativo, etc. Esta tese no aceitvel, isto porque: Ou se trata de casos em que a lei formalmente remete para normas extra-jurdicas e a no h discricionariedade, h vinculao. H uma vinculao jurdica a normas extra-jurdicas, sendo estas relevantes e obrigatrias para a Administrao porque a lei as fez suas, as incorporou na ordem jurdica, e imps Administrao que as respeitasse. Estaremos ento completamente fora dos domnios do poder discricionrio. Ou se trata de casos em que a Administrao decidiu exercer o seu poder discricionrio de acordo com normas extra-jurdicas e aqui, sim, estamos dentro do campo prprio da discricionariedade, mas no h qualquer remisso por parte da lei para normas extra-jurdicas. Por hiptese, foi a Administrao que no uso do seu poder discricionrio decidiu livremente guiar-se por determinados critrios, a que a lei, alis, a no tinha vinculado. c) A terceira tese: discricionariedade como liberdade de deciso da Administrao no quadro das limitaes fixadas por lei: para esta outra concepo, enfim, a discricionariedade uma liberdade de deciso que a lei confere Administrao a fim que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as vrias solues possveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse pblico. esta concepo que perfilhamos, tal como faz, de resto, a generalidade da doutrina portuguesa e estrangeira. Acentue-se que, para que exista um poder discricionrio, indispensvel: Que ele seja conferido por lei, a qual deve indicar pelo menos o rgo a quem atribui e o fim de interesse pblico que o poder se destina a prosseguir; Que por interpretao da lei, estejam j delimitadas todas as vinculaes legais a respeitar pela Administrao no exerccio do poder discricionrio; E que, o sentido da norma legal atributiva do poder discricionrio seja claramente o de conferir Administrao o direito de escolher livremente, segundo os critrios que ela prpria entender seguir, uma entre vrias solues possveis. No haver poder discricionrio propriamente dito se um poder jurdico conferido por lei Administrao, ainda que em termos de aparente liberdade de deciso, houver de ser exercido em termos tais que o seu titular no se devia considerar autorizado a escolher livremente entre vrias solues possveis, mas antes obrigado em consequncia a procurar a nica soluo adequada que o caso comporte. o que se passa nos casos de discricionariedade imprpria. 47. mbito

Os aspectos mais importantes de discricionariedade so os seguintes: 1) O momento da prtica do acto, a Administrao ter, nesses casos, a liberdade de praticar o acto agora ou mais tarde, conforme melhor entender; 2) A deciso sobre praticar ou no um certo acto administrativo; 3) A deciso sobre a existncia dos pressupostos de facto de que depende o exerccio da competncia; 4) Forma a adoptar, para o acto administrativo; 5) As formalidades a observar na recepo ou na prtica do acto administrativo 6) A fundamentao, ou no da deciso; 7) A concesso ou a recusa, daquilo a que o particular requerer Administrao; 8) A possibilidade de determinar o contedo, o concreto da deciso a tomar pode tambm ser discricionrio; 9) A liberdade ou no de a por no acto administrativo, encargos e outras clusulas acessrias. 48. Limites Pode ser limitado de duas formas diferentes: ou atravs do estabelecimento de limites legais, isto , limites que resultam da prpria lei, ou atravs da chamada auto-vinculao. Os limites legais, so aqueles que resultam da prpria lei. Pode haver limites de que decorram de auto-vinculao. No mbito da discricionariedade que a lei conferiu Administrao, essa pode exercer os seus poderes de duas maneiras diversas: Pode exerc-los caso a caso, adoptando em cada caso a soluo que lhe parecer mais ajustada ao interesse pblico. A Administrao pode proceder de outra maneira: na base de uma previso do que poder vir a acontecer, ou na base de uma experincia sedimentada ao longo de vrios anos de exerccio daqueles poderes, a Administrao pode elaborar normas genricas em que enuncia os critrios a que ela prpria obedecer na apreciao daquele tipo de casos. Se a Administrao faz normas que no tinha a obrigao de fazer, mas fez, ento deve obedincia a essas normas, e se as violar comete uma ilegalidade. Nos casos em que exista, o poder discricionrio s pode ser exercido dentro dos limites que a lei para ele estabelecer, ou dentro dos limites que a Administrao se tenha relativamente imposto a si mesma. 49. Controle do Exerccio do Poder Discricionrio a) Os controles de legalidade, so aqueles que visam determinar se a administrao respeitou a lei ou a violou. b) Os controles de mrito, so aqueles que visam avaliar o bem fundado das decises da Administrao, independentemente da sua legalidade. c) Os controles jurisdicionais, so aqueles que se afectam atravs dos Tribunais. d) Os controles administrativos, so aqueles que so realizados por rgos de Administrao. O controle da legalidade em princpio tanto pode ser feito pelos Tribunais como pela prpria Administrao, mas em ltima anlise compete aos Tribunais. O controle de mrito s pode ser feito, no nosso Pas, pela Administrao. No mrito do acto administrativo se compreendem duas ideias: a ideia de justia e a ideia de convenincia. A Justia a adequao desse acto necessria harmonia entre o interesse pblico especfico que ele deve prosseguir, e os direitos e os interesses legtimos dos particulares eventualmente afectados pelo acto. Quanto Convenincia do acto, a sua adequao ao interesse pblico especfico que justifica a sua prtica ou necessria harmonia entre esse e os demais interesses pblicos eventualmente afectados pelo acto. Os poderes conferidos por lei a Administrao so vinculados, ou discricionrios, ou so em parte vinculados e em parte discricionrios. O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei objecto dos controles da legalidade. O uso de poderes discricionrios que tenham sido exercidos de modo inconveniente objecto dos controles de mrito. A Legalidade de um acto administrativo pode ser sempre controlada pelos Tribunais Administrativos, e poder s-lo eventualmente pela administrao. O Mrito de um acto administrativo s pode ser controlado pela administrao, nunca pelos Tribunais. Os actos discricionrios, so sempre tambm em certa medida praticados no uso de poderes vinculados, podem ser atacados contenciosamente com fundamento em qualquer dos vcios do acto administrativo. Assim: Podem ser impugnados com fundamento em incompetncia; Podem ser impugnados com fundamento em vcio de forma; Podem ser impugnados com fundamento em violao da lei; E podem ainda ser impugnados com fundamento em quaisquer defeitos da vontade, nomeadamente erro de facto, que o mais frequente. O desvio de poder no , como normalmente se diz, a nica ilegalidade possvel no exerccio de poderes discricionrios fora do seu fim.

O reforo do controle jurisdicional do poder discricionrio da Administrao no ser nunca obtido em larga escala pelo canal de desvio de poder, mas antes atravs do alargamento dos casos de incompetncia, vcio de forma e violao de lei no plano do exerccio de poderes discricionrios. 50. Distino de Poder Discricionrio de Outras Figuras H hoje em dia, inegavelmente, um controle jurisdicional, do exerccio do poder discricionrio. Por outro lado, pode perfeitamente acontecer que falte a possibilidade de controle jurisdicional por outras razes, que no a existncia de poder discricionrio. H duas categorias: A primeira categoria constituda por umas quantas figuras que so diferentes do poder discricionrio, e que tm um regime jurdico diferente do dele, pelo que so fceis de distinguir do poder discricionrio, chamar-lhe-emos figuras a fins do poder discricionrio. A segunda categoria composta por aquelas figuras que conceptualmente so distintas do poder discricionrio, mas que seguem o mesmo regime jurdico, e que por isso aparecem por vezes confundidas com ele, chamar-lheemos discricionariedade imprpria. 51. Figuras Afins do Poder Discricionrio a) Interpretao de conceitos vagos ou indeterminados: a interpretao uma actividade vinculada, no uma actividade administrativa. b) Remisso da lei para normas extra-jurdicas: se a prpria que nos seus dispositivos expressamente remete para normas extra-jurdicas, no estamos no terreno dadiscricionariedade tcnica, estamos sim no campo da vinculao. 52. Casos de Discricionariedade Imprpria a) Liberdade probatria. Consideramos serem trs os casos principais a incluir nessa categoria: A liberdade probatria; A discricionariedade tcnica; A justia administrativa. A liberdade probatria, quando a lei d Administrao a liberdade de, em relao aos factos que hajam de servir de base aplicao do Direito, os apurar e determinar como melhor entender, interpretando e avaliando as provas obtidas de harmonia com a sua prpria convico ntima. Nestes casos no h discricionariedade, porque no h liberdade de escolha entre vrias solues igualmente possveis, h sim uma margem de livre apreciao das provas com obrigao de apurar a nica soluo correcta. 53. (b) A Discricionariedade Tcnica Casos h em que as decises da Administrao s podem ser tomadas com base em estudos prvios de natureza tcnica e segundo critrios extrados de normas tcnicas. O dever de boa administrao. Duas observaes complementares: A primeira para sublinhar que a figura da discricionariedade tcnica, no se confunde com a liberdade probatria. Embora ambas se reconduzam a um gnero comum o da discricionariedade imprpria , a verdade que se trata de espcies diferentes. Porque a discricionariedade tcnica reporta-se deciso administrativa, ao passo que a liberdade probatria tem a ver com a apreciao e valorao das provas relativas aos factos em que se h-de apoiar a deciso. H, todavia, um caso limite, em que, por excepo a esse princpio geral, a nossa jurisprudncia admite a anulao jurisdicional de uma deciso tcnica de Administrao: a hiptese de a deciso administrativa ter sido tomada com base em erro manifesto, ou segundo um critrio ostensivamente inadmissvel, ou ainda quando o critrio adoptado se revele manifestamente desacertado e inaceitvel. O Tribunal Administrativo pode anular a deciso tomada pela Administrao embora no possa nunca substitui-la por outra mais adequada. 54. (c) A Justia Administrativa A Administrao Pblica, no desempenho da funo administrativa, chamada a proferir decises essencialmente baseadas em critrios de justia material. A Administrao Pblica no pode escolher como quiser entre vrias solues igualmente possveis: para cada caso s h uma soluo correcta, s h uma soluo justa. Mas esta terceira modalidade, a justia administrativa, no apenas a mistura entre liberdade probatria e discricionariedade tcnica. H um terceiro ingrediente neste tipo de decises da Administrao Pblica, que faz a especificidade desta terceira categoria, e que o dever de aplicar critrios de justia. Critrios de justia absoluta, e de justia relativa. 55. Observaes Finais Estas so, pois, as trs modalidades que nos parece dever distinguir: liberdade probatria, discricionariedade tcnica e justia administrativa.

Em qualquer delas pode haver, quanto ao contedo da deciso, recursos de carcter administrativo, ou seja, recursos a interpor perante rgos da Administrao Pblica, mas o que nunca h recurso contencioso. S h recurso contencioso relativamente a aspectos em que tenha havido ofensa directa da lei aplicvel. No plano terico, interessa sempre fazer distines quando as realidades so distintas, mesmo que tais distines no tenham consequncias prticas. Se se trata de figuras que do ponto de vista conceptual no so poder discricionrio, ns temos que saber distingui-las do poder discricionrio, ainda que o regime jurdico aplicvel seja o mesmo. A distino tem interesse porque, tratando-se de figuras cuja a natureza jurdica diferente da do poder discricionrio, perfeitamente possvel que no futuro elas venham a ter um regime jurdico diferente do regime do poder discricionrio. Aquilo que fica para a zona da discricionariedade administrativa propriamente dita acaba por ser muito menos do que se pensava inicialmente, e em qualquer caso muito menos do que aquilo que a doutrina e a jurisprudncia durante dcadas tm pensado. Afinal, aquilo que sempre se julgou ser discricionariedade, muitas vezes o no : designadamente, no discricionariedade propriamente dita nem a liberdade probatria nem discricionariedade tcnica, nem a justia administrativa. Por consequncia, a zona da discricionariedade propriamente dita muito menos ampla do que aquilo que se poderia pensar. S h verdadeira e prpria discricionariedade quando o critrio da deciso administrativa seja um critrio poltico. Em crtica a esta tese de Sainz Moreno, entende-se que, nem os critrios das decises administrativas se esgotam na dicotomia critrio poltico ou critrio jurdico, nem aceitvel a ideia de que s h discricionariedade propriamente dita quando o critrio da deciso seja poltico. Com efeito, e por um lado, os critrios das decises administrativas podem ser polticos, jurdicos, tcnicos, morais, financeiros, etc. Nem todo o critrio que no seja jurdico necessariamente um critrio poltico. Por um lado, se certo que em nossa opinio Sainz tem razo ao afirmar que h discricionariedade pura quando o critrio da deciso administrativa seja um critrio poltico, j nos parece que ele se engana redondamente ao afirmar que s h discricionariedade quando o critrio poltico. Conclui-se assim que, o campo da discricionariedade propriamente dita, embora cada vez mais reduzido, nos dias de hoje, no se confina todavia aos casos em que o critrio de deciso administrativa seja um critrio poltico, e muito menos queles casos em que no seja um critrio jurdico. Para ns, o essencial do poder discricionrio da Administrao consiste na liberdade de escolha do poder entre vrias solues igualmente possveis face da lei. 56. Os princpios da Justia e da Imparcialidade Trata-se de uma srie de limites ao poder discricionrio da administrao, vm referidos nos arts. 266/2 CRP e 6 CPA. Enquanto o princpio da legalidade, o princpio da prossecuo do interesse pblico e outros so princpios que vm de h muito e que portanto j foram devidamente examinados e trabalhados, estes so novos e por conseguinte pe problemas ainda difceis. O Princpio da Justia, significa que na sua actuao a Administrao Pblica deve harmonizar o interesse pblico especfico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legtimos dos particulares eventualmente afectados. O Princpio da Justia, tal como se encontra actualmente consagrado na Constituio, comporta, pelo menos trs corolrios, sob a forma de outros tantos princpios. a) Princpio da justia strictu senso: segundo este princpio, todo o acto administrativo praticado com base em manifesta injustia contrrio Constituio e, portanto, ilegal, podendo ser anulado em recurso contencioso pelo Tribunal Administrativo competente. b) Princpio da proporcionalidade: vem consagrado no art. 18/2 da CRP, a propsito dos Direitos, Liberdades e Garantias: a lei ordinria s os pode restringir nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direito ou interesses constitucionalmente protegidos. Tambm vem referido no art. 5 do CPA. O princpio da proporcionalidade probe, pois, sacrifcio excessivo dos direitos e interesses dos particulares, as medidas restritivas devem ser proporcionais ao mal que pretendem evitar. Se forem desproporcionadas, constituiro um excesso de poder e, sendo contrrias ao princpio da justia, violam a Constituio e so ilegais. 57. Garantias de Imparcialidade da Administrao Pblica O Princpio da Imparcialidade consagrado no art. 266 da CRP e no art. 6 do CPA, significa, que a Administrao deve comportar-se sempre com iseno e numa atitude de equidistncia perante todos os particulares, que com ela encontrem em relao, no privilegiando ningum, nem discriminando contra ningum. A Administrao Pblica no pode conferir privilgios, s a lei o pode fazer; e tambm no pode impor discriminaes, s a lei o pode tambm fazer. Este princpio da imparcialidade tem os corolrios seguintes: a) Proibio de favoritismo ou perseguies relativamente aos particulares; b) Proibio de os rgos da Administrao decises sobre assuntos em que estejam pessoalmente interessados; c) Proibio de rgos da Administrao ou por ela aprovados ou autorizados.

Casos de impedimento, art. 44 CPA, a lei obriga o rgo ou agente da Administrao a comunicar a existncia de impedimento. A comunicao deve ser feita a superior hierrquico ou ao presidente do rgo colegial, conforme for o caso. Se isto no for feito qualquer interessado poder requerer a declarao de que existe um impedimento. Deve o rgo em causa suspender imediatamente a sua actividade at deciso do incidente. Casos de escusa ou suspeio, so situaes em que no existe proibio absoluta de interveno absoluta mas em que esta deve ser excluda por iniciativa do prprio titular do rgo ou agente a escusa ou do cidado interessado a suspeio (art. 48 CPA). Sano, nenhuma das normas anteriormente referidas teria grande eficcia se no estivesse prevista a sano aplicvel no caso de elas no serem cumpridas.

O PROCESSAMENTO DA ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO 180. Noo A actividade da Administrao Pblica , em larga medida, um actividade processual: ou seja, comea num determinado ponto e depois caminha por fases, desenrolando-se de acordo com um certo modelo, avana pela prtica de actos que se encadeiam uns nos outros e pela observncia de certos trmites, de certos ritos, de certas formalidades que se sucedem numa determinada sequncia. Chama-se a esta sequncia Procedimento Administrativo, ou processo burocrtico, ou processo administrativo gracioso, ou ainda processo no contencioso. O Procedimento Administrativo a sequncia juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes preparao da prtica de um acto da Administrao ou sua execuo. O procedimento uma sequncia. Quer isto dizer que os vrios elementos que o integram no se encontram organizados de qualquer maneira. Segundo, o procedimento constitui uma sequncia juridicamente ordenada. a lei que determina quais os actos a praticar e quais as formalidades a observar; tambm a lei que estabelece a ordem dos trmites a cumprir, o momento em que cada um deve ser efectuado, quais os actos antecedentes e os actos consequentes. Terceiro, o Procedimento Administrativo traduz-se numa sequncia de actos e formalidades. Na verdade, no h nele apenas actos jurdicos ou to-s formalidades: no Procedimento Administrativo tanto encontramos actos jurdicos como meras formalidades. Quarto, o Procedimento Administrativo tem por objecto um acto da Administrao. A expresso acto da Administrao engloba genericamente todas essas categorias. O que d carcter administrativo ao procedimento , precisamente, o envolvimento da Administrao Pblica e o facto de o objecto dele ser um acto da Administrao. Quinto, o Procedimento Administrativo tem por finalidade preparar a prtica de um acto ou respectiva execuo. Daqui decorre a distino, entre procedimentos decisrios eexecutivos. A distino funcional vem no art. 1 CPA: 1. Entende-se por Procedimento Administrativo a sucesso ordenada de actos e formalidades tendentes formao e manifestao da vontade da Administrao Pblica ou sua execuo. 2. Entende-se por processo administrativo o conjunto de documentos em que se traduzem os actos e formalidades que integram o Procedimento Administrativo. 181. Objectivos da Regulamentao Jurdica do Procedimento Administrativo O Procedimento Administrativo uma sequncia juridicamente ordenada. O Direito interessa-se por ele e regula-o atravs de normas jurdicas, obrigatrias para a Administrao. Porqu? So vrios os objectivos da regulamentao jurdica do Procedimento Administrativo: a) Em primeiro lugar, a lei visa disciplinar da melhor forma o desenvolvimento da actividade administrativa, procurando nomeadamente assegurar a racionalizao dos meios a utilizar pelos servios; b) Em segundo lugar, objectivo da lei que atravs do procedimento se consiga esclarecer a vontade da Administrao, de modo a que sejam sempre tomadas decises justas, teis e oportunas; c) Em terceiro lugar, entende a lei dever salvaguardar os direitos subjectivos e os interesses legtimos dos particulares, impondo Administrao todas as cautelas para que eles sejam respeitados ou, quando hajam de ser sacrificados, para que o no sejam por forma excessiva; d) Em quarto lugar, a lei quer evitar a burocratizao e aproximar os servios pblicos das populaes; e) E, por ltimo, pretende a lei assegurar a participao dos cidados na preparao das decises que lhes digam respeito. o que resulta com toda a clareza do art. 267/1/4 CRP. A regulamentao jurdica do Procedimento Administrativo visa, por um lado, garantir a melhor ponderao possvel da deciso a tomar luz do interesse pblico e, por outro, assegurar o respeito pelos direitos dos particulares. Nesta medida, as normas que regulam o Procedimento Administrativo so, pois, tpicas normas de Direito Administrativo, por isso que procuram conciliar as exigncias do interesse colectivo com as exigncias dos interesses individuais. 182. Natureza Jurdica do Procedimento Administrativo Confrontam-se a respeito desta questo duas teses opostas: a) A Tese Processualista: para os defensores desta tese, o Procedimento Administrativo um autntico processo. Claro que h diferenas entre o Procedimento Administrativo e o Processo Judicial: mas ambos so espcies de um mesmo gnero o processo; b) A Tese Anti-processualista: para os defensores desta tese, o Procedimento Administrativo no um processo, Procedimento Administrativo e Processo Judicial no so duas espcies de um mesmo gnero, mas sim dois gneros diferentes, irredutveis um ao outro. O processo ser a sucesso ordenada de actos e formalidades tendentes formao ou execuo de uma vontade funcional. Sempre que a lei pretende disciplinar a manifestao de uma vontade funcional, e desde que o faa

ordenando o encadeamento sequencial de actos e formalidades para a obteno de uma soluo final ponderada e adequada, a teremos um processo. O Procedimento Administrativo , pois, um processo tal como so o Processo Legislativo e o Processo Judicial. Mltiplas diferenas os separam; aproxima-os a circunstncias de todos serem uma sequncia juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes formao de uma vontade funcional ou respectiva execuo. 183. Espcies de Procedimentos Administrativos Principais classificaes: a) Procedimentos de iniciativa pblica: susceptveis de incio oficioso; e procedimento de iniciativa particular: dependentes de requerimento deste; b) Procedimento decisrios: visam a tomada de uma deciso administrativa; e procedimentos executivos: tem por finalidade assegurar a projeco dos efeitos de uma deciso administrativa; c) Procedimento de 1 grau: incidem pela primeira vez sobre uma situao da vida; e procedimentos de 2 grau: incidem sobre uma deciso administrativa anteriormente tomada; d) Procedimento comum: aquele que no regulado por legislao especial mas pelo prprio CPA; e procedimentos especiais: so regulados em leis especiais. 184. A Codificao das Regras do Procedimento Administrativo O Cdigo do Procedimento Administrativo O Cdigo de hoje vigora entre ns haveria de resultar do Projecto do Cdigo do Procedimento Administrativo de 1989. O impulso legislativo governamental foi coberto por uma lei de autorizao legislativa (Lei n. 32/91, de 20 de Julho) e o Cdigo do Procedimento Administrativo viria a ser aprovado pelo DL n. 442/91 de 15 de Novembro. A entrada em vigor do CPA verificou-se em 16 de Maio de 1992. O Cdigo do Procedimento Administrativo foi revisto pelo DL n. 6/96, publicado em 31 de Janeiro de 1996. Seguindo uma tradio que remonta ao projecto de 1968, o Cdigo do Procedimento Administrativo no trata apenas do Procedimento Administrativo propriamente dito, dando-se mesmo a circunstncia, um tanto inslita, de a sua Parte III apresentar epgrafe idntica ao nome do prprio cdigo: Do Procedimento Administrativo. Para alm desta, o Cdigo tem uma primeira parte dedicada aos princpios gerais, uma segunda relativa aos sujeitos do procedimento e uma quarta, regulando as formas da actividade administrativa. Disciplina pois, bem mais do que o Procedimento Administrativo. O art. 2 CPA contm as regras que determinam o mbito de aplicao do Cdigo. a) No que se refere ao mbito subjectivo, o Cdigo do Procedimento Administrativo aplica-se s entidades que compem a Administrao Pblica em sentido orgnico (enumeradas no n. 2), aos rgos do Estado estranhos a esta mas que desenvolvam actividades materialmente administrativa (n. 1), e ainda s empresas concessionrias, quando actuem no exerccio de poderes de autoridade (n. 3); b) Quanto ao mbito material de aplicao, h a registar sobretudo que: Os princpios da actividade administrativa e as normas de concretizao constitucional so aplicveis, em quaisquer circunstncias, a todo e qualquer tipo de actividade, seja ela de gesto pblica, de gesto privada ou de ndole tcnica (n. 5); As disposies relativas organizao e actividade administrativas so aplicveis s actividades de gesto pblica (n. 6); As restantes disposies do Cdigo do Procedimento Administrativo so aplicveis, igualmente apenas no domnio das actividades de gesto pblica, ao Procedimento Comum e, supletivamente, tambm aos Procedimentos Especiais, desde que da no resulte diminuio das garantias dos particulares (n. 7). 185. Princpios Fundamentais do Procedimento Administrativo O Cdigo do Procedimento Administrativo inclui dois tipos de princpios: em primeiro lugar, os princpios gerais do Cdigo, constantes dos arts. 3 a 12: O Princpio da Legalidade (art. 3); O Princpio da Proporcionalidade (art. 5); O Princpio da Justia (art. 6) O Princpio da Imparcialidade (art. 6); O Princpio da Boa F (art. 6-A); O Princpio da Colaborao da Administrao com os Particulares (art. 7), este dever de colaborao existe nos dois sentidos: deve a Administrao colaborar com os particulares ouvindo-os, apoiando-os, estimulando-os e devem os particulares colaborar com a Administrao, sem prejuzo dos seus direitos e interesses legtimos. O Princpio da Participao (art. 8), que serve de enquadramento mais importante inovao introduzida pelo Cdigo do Procedimento Administrativo, a audincia dos interessados no procedimento, regulada nos arts. 100 e segs. O Princpio da Deciso (art. 9), que assegura aos cidados o direito a obterem uma deciso administrativa quando o requeiram ao rgo competente (dever de pronuncia). O Princpio da Desburocratizao e da Eficincia (art. 10);

O Princpio da Gratuitidade (art. 11); O Princpio do Acesso Justia (art. 12). Em segundo lugar, os princpios gerais do procedimento, includos nos arts. 56 a 60: O Princpio do Inquisitrio, inscrito no art. 56 CPA, que como corolrio do princpio a prossecuo do interesse pblico, assinala o papel preponderante dos rgos administrativos da deciso administrativa; O Princpio da Celeridade, que acompanhado da fixao de um prazo legal para concluso do procedimento, pretende prenunciar o fim desejado daquelas gavetas onde a velha mxima dizia que os rgos administrativos guardavam os assuntos que o tempo haveria de resolver (arts. 57 e 58); O Princpio da publicidade do Impulso Processual, consignado no art. 55 CPA, que, por via da garantia de que os interessados estejam informados do incio do procedimento, procura assegurar-lhes efectivas possibilidades de participao no mesmo. O Princpio da Colaborao dos Interessados, com o qual se pretende garantir que estes facilitem a actividade da Administrao Pblica, auxiliando esta, com boa f e seriedade, na preparao das decises administrativas (art. 60). O Procedimento Administrativo obedece tambm a um certo nmero de outros princpio fundamentais: a) Carcter escrito: em regra o Procedimento Administrativo tem carcter escrito, os estudos e opinies tm de ser emitidos por escrito, etc. b) Simplificao e formalismo: o Procedimento Administrativo muito menos formalista e mais malevel. A lei traa apenas algumas linhas gerais de actuao e determina quais as formalidades essenciais: o resto varivel conforme os casos e circunstncias; c) Natureza inquisitria: os Tribunais so passivos: aguardam as iniciativas dos particulares e, em regra, s decidem sobre o que eles lhes tiverem pedido pelo contrrio, a Administrao activa, goza do direito de iniciativa para promover a satisfao dos interesses pblicos postos por lei a seu cargo. A MARCHA DO PROCEDIMENTO COMUM DE 1 GRAU PARA A TOMADA DE UMA DECISO ADMINISTRAVA 186. O Procedimento Decisrio de 1 Grau o procedimento tendente prtica de um acto primrio. A fase do procedimento decisrio de 1 grau luz do actual Direito portugus so seis, a saber: a) Fase inicial; b) Fase de instruo; c) Fase da audincia prvia dos interessados; d) Fase da preparao da deciso; e) Fase da deciso; f) Fase complementar. 187. Fase Inicial a fase em que se d incio ao procedimento. Esse incio pode ser desencadeado pela Administrao, ou por um particular interessado. Desta fase fazem parte, igualmente, a passagem de recibo ao particular (arts. 77, 78, 79, 80 e 81 CPA), para atestar a entrega do requerimento, a nomeao do instrutor se a ela houver lugar, e ainda a tomada de medidas provisrias. A mais conhecida destas medidas provisrias a suspenso preventiva do arguido no procedimento disciplinar. Nos procedimentos de iniciativa pblica, o arranque do procedimento pode dever-se a impulso processual autnomo, quando o rgo com competncia para decidir aquele que inicia a procedimento; ou a impulso processual heternomo, se o rgo que inicia o procedimento carece de competncia para a deciso final. Em qualquer dos casos h que cumprir o dever fixado no art. 55 CPA: a comunicao aos interessados do incio do procedimento. Os procedimentos de iniciativa particular, iniciam-se a requerimento dos interessados. O requerimento inicial destes deve conter as menes exigidas no art. 74 CPA e ser apresentado por escrito. O DL 112/90 de 4 de Abril, regula o suporte material dos requerimentos. Sobre o requerimento pode recair um despacho inicial do servio, consistindo no respectivo: Indeferimento limiar, se o requerimento for annimo ou inteligvel (art. 76/3 CPA); Aperfeioamento, se o requerimento no satisfazer todas as exigncias do art. 74 CPA; este aperfeioamento far-se- atravs do suprimento oficioso das deficincias, caso tal seja possvel, ou mediante convite ao requerente, no caso contrrio (art. 76/1/2 CPA). Esta fase do procedimento encerra-se com o saneamento do procedimento, previsto no art. 83 CPA: consiste na verificao de que no existem quaisquer problemas que obstem ao andamento do procedimento ou tomada da deciso final. Se ocorrer alguma destas circunstncias ou ainda a prevista no art. 9/2 CPA o requerimento poder ser liminarmente arquivado, terminado assim o procedimento. 188. Fase da Instruo

Destina-se a averiguar os factos que interessem deciso final e, nomeadamente, recolha das provas que se mostrem necessrias. Pode ser conduzida pelo rgo competente para tomar a deciso final, ou por um instrutor especialmente nomeado para o efeito. O principal meio de instruo no procedimento administrativo a prova documental. Mas tambm so admitidos outros meios de prova, tais como inquritos, audincias de testemunhas, exames, vistorias, avaliaes e diligncias semelhantes (art. 96 CPA). A direco desta fase do procedimento atribuda pelo Cdigo do Procedimento Administrativo, em primeiro lugar, ao rgo competente para a deciso. Este todavia, pode: a) Delegar esta competncia em subordinado seu, que passar a dirigir a instruo; b) Encarregar um subordinado da realizao de diligncias instrutrias avulsas (art. 86 CPA) A fase da instruo tem por objecto a recolha e tratamento dos dados indispensveis deciso. Nela assumem particular relevo trs princpios: O Princpio da legalidade (art. 3 CPA): que condiciona as diligncias a promover respectiva conformidade legal; O Princpio do inquisitrio (art. 56 CPA): que confere ampla liberdade ao rgo instrutor do procedimento, mesmo nos procedimentos de iniciativa particular; O princpio da liberdade de recolha e apreciao dos meios probatrios (arts. 87/1 e 91/2 CPA). Para alm destes princpios, importa ainda ter em considerao trs regras em matria de prova na medida em que a instruo se confunde largamente com a recolha e o tratamento da prova: O dever geral de averiguao, consignado no art. 87/1 CPA; A desnecessidade de prova dos factos notrios e outros do conhecimento do instrutor (art. 87/2 CPA); A regra de que o nus da prova recai sobre quem alegar os factos a provar (art. 88 CPA). Pedidos de parecer: os pareceres so opinies tcnicas solicitadas a especialistas em determinadas reas do saber ou a rgos colegiais consultivos. Dizem-se obrigatrios quando a lei exige que sejam pedidos; facultativos, quando a deciso de os pedir foi livremente tomada pelo rgo instrutor. Se as suas concluses tm de ser acatadas pelo rgo decisor, trata-se de pareceres vinculativos; se tal no sucede, so pareceres no vinculativos (art. 98 CPA). No silncio da lei, os pareceres nesta previstos consideram-se obrigatrios e no vinculativos. Os pareceres so sempre fundamentados e devem formular concluses (art. 99 CPA), de modo a permitir que o rgo que os pediu os utilize como suporte da deciso. 189. Fase da Audincia Previa dos Interessados nesta fase que se concretiza, na sua plenitude, o direito de participao dos cidados na formao de decises que lhes digam respeito, consignado no art. 268 CRP. Em obedincia ao imperativo constitucional h muito por cumprir, o Cdigo estabeleceu o princpio da participao dialgica na formao da deciso administrativa. Esta participao pode ocorrer em qualquer fase do procedimento (art. 59 CPA), mas obrigatria antes da tomada da deciso final, pois somente assim estar assegurada a possibilidade de esta ser influenciada pela manifestao de vontade dos interessados (art. 100 CPA). Regra geral, a audincia dos interessados realiza-se no termo da instruo, mas pode no suceder assim, no caso de o instrutor haver promovido diligncias instrutrias complementares sugeridas pelos prprios interessados (art. 104 CPA). A audincia pode realizar-se por escrito ou oralmente, dependendo de escolha do instrutor (art. 100/2 CPA); o Cdigo do Procedimento Administrativo estabelece regras para qualquer dos casos (arts. 101 e 102). Existem dois tipos de situaes em que a audincia dos interessados no se realiza ou pode no se realizar (art. 103 CPA). No primeiro tipo incluem-se os casos em que a prpria lei entende ser desnecessria a audincia: Quando a deciso seja urgente; Quando a realizao da audincia possa prejudicar a execuo ou a utilidade da deciso a tomar; quando o nmero de interessados seja to elevado que torna impraticvel a audincia. Em relao a esta ltima possibilidade, introduzida pelo diploma de reviso, h que lamentar uma novidade da responsabilidade do legislador e que no constava do projecto: a expresso quando possvel, intercalada na parte final da alnea c) do n. 1 do art. 103. No se consegue imaginar em que situaes a consulta pblica, sucednea de uma invivel audincia dos interessados, , ela prpria, impossvel. No segundo tipo esto abrangidas as situaes em que a lei autoriza o instrutor a dispensar a audincia: Ou porque os interessados j se pronunciaram sobre as questes relevantes para a deciso e sobre a prova produzida (e, as razes referidas no art. 103/2, tambm sobre o sentido provvel da deciso); Ou porque se perspectiva uma deciso favorvel queles. Em qualquer caso, o instrutor deve sempre fundamentar clara e completamente as razes que levam no realizao da audincia dos interessados; caso assim no faa, a deciso final ser invlida. A falta de realizao da audincia dos interessados, a descoberto de qualquer das normas do art. 103, gera a invalidade da deciso final. 190. Fase da Preparao da Deciso

Esta a fase em que a Administrao pondera adequadamente o quadro traado na fase inicial, a prova recolhida na fase da instruo e os argumentos aduzidos pelos particulares na fase da audincia dos interessados. luz de todos os elementos trazidos ao procedimento nas trs primeiras fases, a Administrao vai preparar-se para decidir. No procedimento disciplinar, esta fase, que se segue audincia do arguido, consta essencialmente da elaborao de um relatrio final do instrutor, que resumir os factos dados como provados e propor a pena que entender justa, ou o arquivamento dos autos se considerar insubsistente a acusao. O rgo competente pode ordenar a realizao de novas diligncias, bem como solicitar pareceres. Esta fase a da deciso inicia-se usualmente com o relatrio do instrutor, pea que no existir se a instruo tiver sido dirigida pelo prprio rgo competente para a deciso (art. 105 CPA). Neste relatrio d-se conta do pedido do interessado, resumem-se as fases do procedimento e prope-se uma deciso. Para alm da deciso expressa, o procedimento pode extinguir-se por outras cinco causas: 1. A desistncia do pedido e a renuncia dos interessados aos direitos ou interesses que pretendiam fazer valer no procedimento (art. 110 CPA); 2. A desero dos interessados, expresso da falta de interesse destes pelo andamentos do procedimento (art. 111 CPA); 3. A impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento, decorrentes da impossibilidade fsica ou jurdica do respectivo objecto, ou da perda de utilidade do procedimento (art. 112 CPA); 4. A falta de pagamento de taxas ou despesas, que somente constitui causa de extino do procedimento nos acasos previstos no art. 11/1 CPA (art. 113 CPA); 5. Uma omisso juridicamente relevante. O chamado acto tcito. 191. O Acto Tcito em Especial A necessidade de atribuir um valor jurdico s omisses dos rgos da Administrao Pblica entronca no princpio da prossecuo do interesse pblico: na medida em que a Administrao Pblica existe para a prossecuo dos interesses pblicos que a lei coloca a seu cargo, seria inadmissvel que lhe fosse permitido no responder s solicitaes dos cidados, sem que estes tivessem forma de defender os seus interesses. O prprio Cdigo do Procedimento Administrativo, ao consagrar expressamente o princpio da deciso (art. 9), abriu caminho para a noo de omisso juridicamente relevante, isto , de comportamento omissivo gerador de efeitos jurdicos. Constituem pressupostos da omisso juridicamente relevante: A iniciativa de um particular; A competncia do rgo administrativo interpelado para decidir o assunto; O dever legal de decidir por parte de tal rgo (art. 9/2 CPA); O decurso do prazo estabelecido na lei (90 dias, se outro no for especificamente fixado - arts 108/2 e 109/2 CPA). Para que uma omisso de um rgo da Administrao Pblica assuma o significado jurdico de um acto tcito indispensvel que se verifiquem cumulativamente estes pressupostos. Perante a necessidade de atribuir um valor jurdico do acto tcito so concebveis dois sistemas: a) A atribuio ao acto tcito de um valor positivo, isto , a consequncia da omisso juridicamente relevante consistiria em faze-la equivaler a um deferimento do pedido do particular(sistema do deferimento tcito); b) A atribuio ao acto tcito de um valor negativo, ou seja, a omisso juridicamente relevante equivaleria a um indeferimento do pedido (sistema do indeferimento tcito). O primeiro sistema apresenta grandes vantagens para o particular que v satisfeita a sua pretenso; para a Administrao Pblica apresenta o inconveniente de ser indiferente s razes que ditaram a omisso, e que podem ir desde a mera negligncia at falta de titular do rgo com competncia para decidir. O segundo sistema mais favorvel Administrao Pblica, pois no extrai da omisso consequncias que lhe sejam directamente desfavorveis; para o particular, embora possibilitando, em teoria, o uso dos mecanismos de garantia, designadamente contencioso, coloca-os perante um dfice de proteco efectiva, decorrente de um modelo que repousa basicamente no recurso de anulao, no admitindo nem, sentenas condenatrias prtica de acto administrativo, nem sentenas substitutivas. O sistema do deferimento tcito e o nico que no faz recair sobre o cidado contribuinte os problemas que s administrao Pblica cabe ultrapassar. Quando, por comodidade, se equaciona a alternativa deferimento tcito/indeferimento tcito, se esto a ponderar duas realidades substancialmente diversas. O indeferimento tcito, no passa de uma faculdade reconhecida pela lei ao lesado por uma omisso administrativa ilegal a faculdade de presumir indeferida a sua pretenso: isto significa que, por um lado, ele livre de presumir ou no presumir o indeferimento; por outro, que, continuando a no existir deciso, sobre o rgo administrativo continua a recair o dever de decidir a pretenso. O deferimento tcito, bem mais do que isso: nem uma simples faculdade do interessado, nem consubstancia uma ilegalidade. Tem o valor de uma verdadeira deciso tcita que poder ser ou no legal. Bem se pode dizer que, o indeferimento tcito uma faculdade dos interessados, j o deferimento tcito uma faculdade da Administrao.

O ACTO ADMINISTRATIVO CONCEITO, NATUREZA E ESTRUTURA 192. Origem e Evoluo do Conceito um conceito que delimita certos comportamentos da Administrao, mas que os delimita em funo da fiscalizao da actividade administrativa pelos Tribunais. A noo de acto administrativo vai servir para um fim completamente diferente, isto , para definir as actuaes da Administrao Pblica submetidas ao controle dos Tribunais Administrativos. O acto administrativo passou assim a ser um conceito que funciona ao servio do sistema de garantias dos particulares. Em resumo, o conceito de acto administrativo serve primeiro como garantia da Administrao, e passa a servir depois como garantia dos particulares. A principal funo prtica do conceito de acto administrativo, a de delimitar comportamentos susceptveis de fiscalizao contenciosa. Isto resulta muito claro no nosso Direito onde o art. 268/4 CRP. O acto administrativo aparece aqui a delimitar os comportamentos da Administrao que so susceptveis de recurso contencioso para fins de garantia dos particulares. 193. Definio de Acto Administrativo Os elementos do conceito do acto administrativo so: 1. Trata-se de um acto jurdico; 2. Trata-se de um acto unilateral; 3. Trata-se de um acto organicamente administrativo; 4. Trata-se de um acto materialmente administrativo; 5. Trata-se de um acto que versa sobre uma situao individual num caso concreto. Pode-se dizer que o acto administrativo : o acto jurdico unilateral praticado por um rgo de Administrao no exerccio do poder administrativo e que visa a produo de efeitos jurdicos sobre uma situao individual num caso concreto. O Cdigo do Procedimento Administrativo usa o termo acto tanto no sentido amplo, mais corrente na doutrina (art. 1/1, em que se considera o procedimento administrativo uma sucesso ordenada de factos), como num sentido mais restrito, em que o acto se confunde com a deciso, surgindo como a concluso do procedimento, sentido em que aponta precisamente o art. 120 194. Acto Jurdico Acto administrativo um acto jurdico, ou seja, uma conduta voluntria. Dentro dos factos jurdicos em sentido amplo figuram vrias realidades e, nomeadamente, os actos jurdicos. O acto administrativo um acto jurdico. Sendo ele um acto jurdico, so em regra aplicveis ao acto administrativo os Princpios Gerais de Direito referentes aos actos jurdicos em geral. Por outro lado, e uma vez que o acto administrativo um acto jurdico em sentido prprio, isso significa que ficam de fora do conceito, sob este aspecto: 1) Os factos jurdicos involuntrios; 2) As operaes materiais; 3) As actividades juridicamente irrelevantes. 195. Acto Unilateral Reporta-se esta categoria a uma classificao conhecida dos actos jurdicos em actos unilaterais e actos bilaterais. Ao dizer que o acto administrativo unilateral, pretende-se referir que ele um acto jurdico que provm de um autor cuja declarao perfeita independentemente do concurso das vontades de outros sujeitos. Nele se manifesta uma vontade da Administrao Pblica, a qual no necessita da vontade de mais ningum, e nomeadamente no necessita da vontade do particular, para ser perfeita. Por vezes, a eficcia do acto administrativo depende da aceitao do particular interessado, mas essa aceitao funciona apenas como condio de eficcia do acto no ntegra o conceito do prprio acto. Por exemplo o acto de nomeao de um funcionrio pblico um acto unilateral. 196. Acto Praticado por um rgo da Administrao pois, um acto organicamente administrativo, um acto que provm da Administrao Pblica em sentido orgnico ou subjectivo. Isto significa que s os rgos da Administrao Pblica praticam actos administrativos: no h actos administrativos que no sejam provenientes de rgos da Administrao Pblica. Os indivduos que por lei ou delegao de poderes tm aptido para praticar actos administrativos so rgos da administrao; as nossas leis denominam-nos tambm autoridade administrativa. Daqui resulta, como consequncia, que no cabem no conceito de acto administrativo:

Os actos praticados por rgos que no integram a Administrao Pblica: nomeadamente, as pessoas colectivas de utilidade pblica administrativa e as empresas de interesse colectivo. Essas entidades, embora colaborem com a Administrao Pblica, no fazem parte dela, no a integram. Contudo o ETAF (arts. 26/1b), c), d, e 51/1-c), d), admite que as pessoas colectivas de utilidade pblica administrativa e as empresas concessionrias possam praticar actos administrativos, contenciosamente recorrveis. 2) Tambm no so actos administrativos por no provirem de um rgo da Administrao Pblica, os actos praticados por indivduos estranhos Administrao Pblica, ainda que se pretendam fazer passar por rgos desta. o caso dos usurpadores de funes pblicas. 3) Finalmente, tambm no so actos administrativos, por no provirem de rgos da Administrao Pblica, os actos jurdicos praticados por rgos do Estado integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial. Tem sido discutido o problema de saber se certos actos materialmente administrativos, mas organicamente provindos de rgos de outros poderes do Estado, devem ou no ser considerados actos administrativos e, como tais, sujeitos a recurso contencioso para os Tribunais Administrativos. Certas leis avulsas foram admitindo recurso contencioso contra determinadas categorias de actos materialmente administrativos emanados de rgos no administrativos do Estado. Tratando-se de actos materialmente administrativos, mas organicamente e finalisticamente no administrativos, justificar-se- em princpio que se lhes apliquem as regras prprias do acto administrativo em tudo quanto decorra de exigncias que revelem da matria administrativa, mas no j do que decorra de exigncias que revelem de autoria dos actos por autoridades administrativas ou de prossecuo de fins administrativos. 197. Exerccio do Poder Administrativo Ele deve ser praticado no exerccio do poder administrativo. S os actos praticados no exerccio de um poder pblico para o desempenho de uma actividade administrativa de gesto pblica s esses que so actos administrativos. Daqui resulta, em consequncia que: 1) No so actos administrativos os actos jurdicos praticados pela Administrao Pblica no desempenho de actividade de gesto privada (ETAF art. 4/1-e), f). 2) Tambm no so actos administrativos, por no traduzirem do poder administrativos, os actos polticos, os actos legislativos e os actos jurisdicionais, ainda que praticados por rgos da Administrao art. 4/1-a), b) ETAF). 198. Produo de Efeitos Jurdicos Sobre uma Situao Individual num Caso Concreto Este ltimo elemento do conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a distino entre os actos administrativos, que tm contedo individual e concreto, e as normas jurdicas emanadas da Administrao Pblica, nomeadamente os regulamentos, que tm contedo geral e abstracto. O que interessa no o facto de o acto, em certa altura, estar ou no a produzir efeitos: o que interessa que ele visa produzir efeitos, ainda que de momento no os esteja a produzir por estar sujeito a uma condio suspensiva, a um termo inicial, etc. Parece pois, mais correcto dizer que o acto administrativo aquele que visa produzir dados efeitos jurdicos. Se a norma jurdica se define como regra geral e abstracta, o acto administrativo deve definir-se como deciso individual e concreta. As caractersticas geral ou individual tm a ver, com os destinatrios dos comandos jurdicos; pelo seu lado, as caractersticas abstracto ou concreto tm a ver com as situaes da vida que os comandos jurdicos visam regular. O Direito uma ordem normativa que se dirige aos homens e que se destina a ter aplicao prtica: por isso, entendemos que a referncia, na definio de acto administrativo, produo de efeitos jurdicos sobre uma situao individual ainda mais importante e significativa do que a referncia ao caso concreto. Ficam, fora do conceito de acto administrativo, quer os actos legislativos emanados dos rgos de soberania, quer os regulamentos, que so actos normativos praticados pela prpria Administrao. 199. O Problema dos Chamados Actos Colectivos, Plurais e Gerais Na maioria dos casos no uma distino difcil de fazer. Mas por vezes surgem dificuldades prticas de aplicao. a) Em primeiro lugar, surgem os chamados actos colectivos, isto , os actos que tm por destinatrios um conjunto unificado de pessoas. b) Vm depois os actos plurais, so aqueles em que a Administrao Pblica toma uma deciso aplicvel por igual a vrias pessoas diferentes. c) Em terceiro lugar, aparecem os chamados actos gerais, que so aqueles que se aplicam de imediato a um grupo inorgnico de cidados, todos eles bem determinados, ou determinveis no local. 200. Importncia do Acto Administrativo no Estudo do Direito Administrativo O acto administrativo, a grande novidade que o Direito Administrativo traz ordem jurdica. De facto, normas jurdicas e contratos j eram, h muito, figuras habituais no mundo do Direito. Agora, o acto unilateral de autoridade, esses, que a figura tpica do Direito Administrativo, e para reagir contra ele se for ilegal que existe um remdio

1)

especialmente criado pelo Direito Administrativo, destinado a proteger os direitos dos particulares ou os seus interesses legtimos, que o recurso contencioso de anulao. O Direito Administrativo nasce, precisamente, para garantir aos particulares a possibilidade de recorrerem aos Tribunais contra os actos administrativos ilegais que o prejudicam. 201. Caractersticas do Acto Administrativo Temos de distinguir, a este propsito, as caractersticas comuns a todos os actos administrativos das caractersticas especficas do tipo mais importante de acto administrativo, que o acto definitivo e executrio. As caractersticas comuns a todos os actos administrativos so cinco: Subordinao lei: nos termos do princpio da legalidade, o acto administrativo tem de ser em tudo conforme com a lei, sob pena de ilegalidade. Presuno de legalidade: o efeito positivo do princpio da legalidade. Todo o acto administrativo, porque emana de uma autoridade, de um rgo da Administrao, e porque exerccio de um poder pblico regulado pela lei, presume-se legal at deciso em contrrio do Tribunal competente. Imperatividade: uma consequncia da caracterstica anterior. Por vir de quem vem e por ser o que , por se presumir conforme legalidade vigente, o acto administrativo goza de imperatividade, isto , o seu contedo obrigatrio para todos aqueles em relao aos quais o acto seja eficaz, e o nomeadamente tanto para os funcionrios pblicos que lhe hajam de dar execuo, como para os particulares que o tenham de acatar. Revogabilidade: o acto administrativo por natureza revogvel pela Administrao. Porque a sua funo prosseguir o interesse pblico, e este eminentemente varivel. O acto administrativo por essncia revogvel, o que permite Administrao ir modificando os termos em que os problemas da sua competncia vo sendo resolvidos, de harmonia com as exigncias mutveis do interesse pblico. Sanabilidade: o acto ilegal susceptvel de recurso contencioso e, se for anulvel, pode ser anulado pelo Tribunal Administrativo. Mas, se ningum recorrer dentro dos prazos legais, a ilegalidade fica sanada e o acto convalida-se. Autoridade: consequncia do poder de deciso unilateral da Administrao, que se traduz na obrigatoriedade do acto administrativo para todos aqueles relativamente a quem ele produza os seus efeitos. Para alm destes princpios, importa salientar as trs principais caractersticas especficas do acto administrativo definitivo e executrio: Condio necessria do uso da fora: a Administrao no pode fazer uso da fora sem primeiro ter adquirido a legitimidade necessria para o efeito, praticando um acto definitivo e executrio. Sem acto definitivo e executrio prvio, no possvel recorrer ao uso da fora; Possibilidade de execuo forada: o acto definitivo e executrio, se no for acatado ou cumprido pelos particulares, pode em princpio ser-lhes imposto pela Administrao por meios coactivos. uma consequncia do privilgio de execuo prvia; Impugnabilidade contenciosa: o acto definitivo e executrio susceptvel de recurso contencioso, no qual os interessados podem alegar a ilegalidade do acto e pedir a respectiva anulao. Por via de regra, os actos que no sejam definitivos e executrios no so susceptveis de recurso contencioso perante os Tribunais Administrativos. A impugnabilidade contenciosa , assim, uma caracterstica especfica dos actos administrativos definitivos e executrios. 202. Natureza Jurdica do Acto Administrativo Para uns, o acto administrativo tem um carcter de negcio jurdico, e deve por isso ser entendido como uma espcie do gnero negcio jurdico, a par da outra espcie, sua irm, do negcio jurdico privado. Para outros, o acto administrativo um acto de aplicao do Direito, situado no mesmo escalo e desempenhando funo idntica da sentena. Para uma terceira corrente de opinio, enfim, o acto administrativo no pode ser assemelhado, nem ao negcio jurdico, nem sentena, e portanto ser encarado como possuindo natureza prpria e carcter especfico, enquanto acto unilateral de autoridade pblica ao servio de um fim administrativo. O acto administrativo, enquanto figura genrica e unitria, no se deixa reconduzir nem ao negcio jurdico, nem sentena, pela mesma razo porque a actividade administrativa, se distingue claramente tanto da actividade privada como das demais actividades pblicas, nomeadamente da jurisdicional. O acto administrativo tem assim uma natureza prpria, especfica, privativa, que dele faz figura sui generis na ordem jurdica a figura do acto unilateral de autoridade pblica ao servio de um fim administrativo. Atendendo ao carcter sui generis do acto administrativo, mas atendendo igualmente a certas semelhanas das suas espcies mais representativas como o negcio jurdico e com a sentena, somos levados a concluir as seguintes orientaes: a) O regime jurdico do acto administrativo o que consta da lei e da jurisprudncia administrativa, e corresponde natureza sui generis do acto administrativo; b) Se outra coisa no resultar da sua natureza especfica de actos administrativos, podem aplicar-se supletivamente aos actos discricionrios as regras prprias do negcio jurdico como acto intencional indeterminado;

c)

Com idntica ressalva, podem aplicar-se aos actos vinculados as regras prprias da sentena como acto de aplicao da norma geral e abstracta a uma situao individual e concreta.

203. a)

O Papel da Vontade no Acto Administrativo No plano da interpretao do acto administrativo: se o acto corresponde ao negcio jurdico, o elemento decisivo da sua interpretao o apuramento da vontade psicolgica (real) do seu autor. Mas se o acto corresponde sentena, o elemento decisivo da sua interpretao a lei e o tipo legal de acto que ela mandava praticar; b) No plano dos vcios da vontade que afectem o acto administrativo: os que encaram o acto como um negcio jurdico no consideram que os vcios da vontade (erro, dolo, coaco), geram ilegalidade do acto, antes defendem a relevncia directa desses vcios como verdadeiros vcios da vontade e, portanto, como fonte autnoma de invalidade. Por seu turno, os que concebem o acto administrativo como sentena defendem que os vcios da vontade no revelam enquanto tais, mas to-somente na medida em que geram a ilegalidade do acto; O papel da vontade no acto administrativo no idntico ao papel da vontade no negcio jurdico ou na sentena, e por isso reclama uma considerao prpria e singular, de harmonia com o perfil sui generis do acto administrativo, enquanto acto unilateral de autoridade pblica ao servio de um fim administrativo. 204. Estrutura do Acto Administrativo A estrutura do acto administrativo, compe-se de quatro ordens de elementos elementos subjectivos, formais, objectivos e funcionais, vejamos: a) Elementos subjectivos: o acto administrativo tpico pe em relao dois sujeitos de direitos: a Administrao Pblica e um particular ou, em alguns casos duas pessoas colectivas pblicas. Reparte-se por: o autor, em regra um rgo de uma pessoa colectiva pblica; destinatrio, um particular ou uma pessoa colectiva pblica. b) Elementos formais: todo o acto administrativo tem sempre necessariamente uma forma, isto , um modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntria em que o acto consiste (art. 122 CPA). assim que os actos administrativos podem ter a forma de decreto, de portaria, de despacho, de alvar, de resoluo, etc., etc. Alm da forma do acto administrativo, h ainda a assinalar as formalidades prescritas pela lei para serem observadas na fase da preparao da deciso, ou na prpria fase da deciso. Consideramos formalidades todos os trmites que a lei manda observar com vista a garantir a correcta formao da deciso administrativa ou o respeito pelos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares. c) Elementos objectivos: estes so o contedo e o objecto. O contedo do acto administrativo a substncia da conduta voluntria em que o acto consiste. Mais detalhadamente, fazem parte do contedo do acto administrativo: A conduta voluntria da Administrao; A substncia jurdica dessa conduta, ou seja, a deciso essencial por ela tomada; Os termos, condies e encargos que acompanharem a deciso tomada, isto , as clusulas acessrias; Os fundamentos da deciso tomada. O objecto do acto administrativo consiste na realidade exterior sobre que o acto incide. d) Elementos funcionais: o acto administrativo comporta trs elementos funcionais: a causa, os motivos e o fim: A causa: a funo jurdico-social de cada tipo de acto administrativo (vertente objectiva) ou, noutra perspectiva, o motivo tpico imediato de cada acto administrativo (vertente subjectiva). Os motivos: so todas as razes de agir que impelem o rgo da Administrao a praticar um certo acto administrativo ou a dot-lo de um determinado contedo. Na designao de motivos abrangem-se, claro est, motivos principais e acessrios, motivos tpicos e atpicos, motivos prximos e remotos, motivos imediatos e mediatos (ou ulteriores), motivos expressos e ocultos, motivos legais e ilegais, etc. Quanto ao fim: trata-se do objectivo ou finalidade a prosseguir atravs da prtica do acto administrativo. H que distinguir aqui o fim legal ou seja, o fim visado pela lei na atribuio de competncia ao rgo da Administrao e o fim efectivo, real, prosseguido de facto pelo rgo num dado caso. 205. Das Formalidades em Especial Estas podem-se classificar: a) Segundo o critrio da sua indispensabilidade so essenciais as formalidades que no possvel dispensar, na medida em que a sua falta afecta irremediavelmente a validade ou a eficcia do acto administrativo; so no essenciais as formalidades que podem ser dispensadas; b) Segundo o critrio da possibilidade de remediar a sua falta so suprveis as formalidades cuja falta no momento adequado ainda pode ser corrigida pela respectiva prtica actual, sem prejuzo do objectivo que a lei procurava atingir com a sua imposio naquele momento; so insuprveis as formalidades cuja preterio no susceptvel de ser prosseguido pela lei com a sua imposio. O princpio geral nesta matria o de que todas as formalidades legalmente prescritas so essenciais, com excepo: Daquelas que a lei considere dispensveis; Das que revistam natureza meramente interna;

Daquelas cuja preterio no haja obstado ao alcance do objectivo visado pela lei ao prescrev-las. As principais formalidades prescritas na lei (e Constituio) so: a) A audincia dos interessados previamente tomada de decises administrativas susceptveis de contender com os seus interesses (arts. 267/5 CRP, 100 CPA); b) A fundamentao dos actos administrativos, que consiste na exposio das razes da sua prtica (arts. 268/3 [segunda parte] CRP; 124 e 125 CPA); c) A notificao dos actos administrativos, instrumento para levar estes ao conhecimento dos interessados (arts. 268/3 [primeira parte] CRP; 66 CPA). Os arts. 124 e 125 CPA, so as principais disposies legais vigentes em matria de fundamentao. O art. 124, enumera os actos administrativos que devem ser fundamentados, podendo afirmar-se, em linhas gerais, que devem ser fundamentados os actos desfavorveis aos interessados (n. 1-a), os actos que incidam sobre anteriores actos administrativos (n. 1-b) e) e os actos que reflictam variaes no comportamento administrativo (n. 1-c), d). O art. 125, pelo seu lado, estabelece as regras a que deve obedecer a fundamentao: a) Deve ser expressa; b) Deve ser de facto e de direito, isto , no tem de indicar as regras jurdicas que impem ou permitem a tomada da deciso, mas tambm h-de explicar em que medida que a situao factual sobre a qual incide esta se subsume s previses normativas das regras aplicveis; c) A fundamentao deve ainda ser clara, coerente e completa, quando a fundamentao no se consegue compreender, no clara, obscura; quando a fundamentao, sendo embora compreensvel em si mesma, no pode ser considerada como pressuposto lgico da deciso, no coerente, contraditria; quando a fundamentao no bastante para explicar a deciso, no completa, insuficiente. 206. Elementos, Requisitos e Pressupostos Elementos, so os pressupostos que integram o prprio acto, em si mesmo considerado, e que uma anlise lgica permite decompor. Dividem-se em elementos essenciais aqueles sem os quais o acto no existe , e elementos acessrios que podem ou no ser introduzidos no acto pela Administrao. Requisitos, so as exigncias que a lei frmula em relao a cada um dos elementos do acto administrativo, para garantia da legalidade e do interesse pblico ou dos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares. Dividemse em requisitos de validade sem cuja observncia o acto ser invlido , e requisitos de eficcia sem cuja observncia o acto ineficaz. Pressupostos, so as situaes de facto de cuja ocorrncia depende a possibilidade legal de praticar um certo acto administrativo ou de o dotar com determinado contedo. ESPCIES

207.

Tipologia dos Actos Administrativos Os actos administrativos dividem-se em dois grandes grupos: os actos primrios e os actos secundrios. So actos primrios, aqueles que versam pela primeira vez sobre uma determinada situao da vida. Os actos secundrios, por seu turno, so aqueles que versam sobre um acto primrio anteriormente praticado: tm por objecto um acto primrio preexistente, ou ento versam sobre uma situao que j tinha sido regulada atravs de um acto primrio. Dentro dos actos primrios, h que distinguir, basicamente, entre actos impositivos, actos permissivos e meros actos administrativos. 208. Actos Impositivos So aqueles que impem a algum uma determinada conduta ou sujeio a determinados efeitos jurdicos. H que distinguir quatro espcies: Actos de comando: aqueles que impem a um particular a adopo de uma conduta positiva ou negativa, assim: (1) se impem uma conduta positiva, chamam-se ordens; (2) se impem uma conduta negativa chama-se proibies. Actos punitivos: so aqueles que impem uma sano a algum. Actos ablativos: so aqueles que impem o sacrifcio de um direito. Juzos: so os actos pelos quais um rgo da Administrao qualifica, segundo critrios de justia, pessoas, coisas, ou actos submetidos sua apreciao.

209. Actos Permissivos So aqueles que possibilitam a algum a adopo de uma conduta ou omisso de um comportamento que de outro modo lhe estariam vedados. Estes distribuem-se por dois grandes grupos: 1. Os actos que conferem ou ampliam vantagens:

A autorizao: o acto pelo qual um rgo da Administrao permite a algum o exerccio de um direito ou de uma competncia preexistente. b) A licena: o acto pelo qual um rgo da Administrao atribui a algum o direito de exercer uma actividade que por lei relativamente proibida. c) A subveno: pela qual um rgo da Administrao Pblica atribui a um particular uma quantia em dinheiro destinada a custear a prossecuo de um interesse pblico especfico. d) A concesso: o acto pelo qual um rgo da Administrao transfere para a entidade privada o exerccio de uma actividade pblica, que o concessionrio desempenhar por sua conta e risco, mas no interesse geral. e) A delegao: o acto pelo qual um rgo da Administrao, normalmente competente em determinada matria, permite, de acordo com a lei, que outro rgo ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matria. f) A admisso: aquela pelo qual um rgo da Administrao pblica investe um particular numa determinada categoria legal, de que decorre a atribuio de certos direitos e deveres. 2. Os actos que eliminam ou reduzem encargos: a) A dispensa: o acto administrativo que permite a algum, nos termos da lei, o no cumprimento de uma obrigao geral, seja em ateno a outro interesse pblico (iseno), seja como forma de procurar garantir o respeito pelo princpio da imparcialidade da Administrao Pblica (escusa). b) A renncia: que consiste no acto pelo qual um rgo da Administrao se despoja da titularidade de um direito legalmente disponvel. a) 210. Meros Actos Administrativos So actos que no traduzem uma afirmao de vontade, mas apenas simples declaraes de conhecimento ou de inteligncia. Destacam-se duas categorias: Declaraes de conhecimento: so actos pelos quais um rgo da Administrao exprime oficialmente o conhecimento que tem de certos factos ou situaes. o caso por exemplo, das participaes, certificados, certides, atestados, informaes prestadas ao pblico. Actos opinativos: so actos pelos quais um rgo da Administrao emite o seu ponto de vista acerca de uma questo tcnica ou jurdica. Dentro destes, h que distinguir trs modalidades: as informaes burocrticas, so as opinies prestadas pelos servios ao superior hierrquico competente para decidir; as recomendaes, so actos pelos quais se emite uma opinio, consubstanciando um apelo a que o rgo competente decida daquela maneira, mas que o no obrigam a tal; e os pareceres, so actos opinativos elaborados por peritos especializados em certos ramos do saber, ou por rgos colegiais de natureza consultiva. 211. Dos Pareceres em Especial Por um lado, os pareceres so obrigatrios ou facultativos, conforme a lei imponha ou no a necessidade de eles serem emitidos (art. 98 e 99 CPA). Por outro lado, os pareceres so vinculativos ou no vinculativos, conforme a lei imponha ou no a necessidade de as suas concluses serem seguidas pelo rgo activo competente. A regra geral no nosso Direito que, se a lei no disser o contrrio, os pareceres so obrigatrios, mas no vinculativos. 212. Actos Secundrios So aqueles actos administrativos que versam directamente sobre um acto primrio e s indirectamente sobre a situao real subjacente ao acto primrio. Os actos secundrios distinguem-se em trs categorias: actos integrativos, actos saneadores, actos desintegradores, mas agora s nos vamos referir aos actos integrativos. Actos integrativos, so os actos que visem completar actos administrativos anteriores, cinco categorias: 1. A homologao: o acto administrativo que absorve os fundamentos e concluses de uma proposta ou de uma parecer apresentados por outro rgo; 2. A aprovao: o acto pelo qual um rgo da Administrao exprime a sua concordncia com um acto definitivo praticado por outro rgo administrativo, e lhe confere executoriedade. 3. O visto: no um acto substancialmente diferente da aprovao. A nica diferena que existe que, enquanto a aprovao praticada por um rgo activo, o visto praticado por um rgo de controle. 4. A confirmao: o acto administrativo pelo qual um rgo da Administrao reitera e mantm em vigor um acto administrativo anterior. 5. A ratificao confirmativa: o acto pelo qual o rgo normalmente competente para dispor sobre certa matria exprime a sua concordncia relativamente aos actos praticados, em circunstncias extraordinrias, por um rgo excepcionalmente competente. 213. 1. 2. 3. Classificao dos Actos Administrativos Quanto ao autor; Quanto aos destinatrios; Quanto aos efeitos.

214. Quanto ao Autor ou Sujeitos As Decises, so todos os actos administrativos que contenham a soluo de um determinado caso concreto. As Deliberaes, so as decises tomadas por rgos colegiais. Chamam-se actos simples, aqueles que provm de um s rgo administrativo, e actos complexos aqueles em cuja a feitura intervm dois ou mais rgos administrativos. A complexidade do acto administrativo, neste sentido, pode ser igual ou desigual. Diz-se que h complexidade igual, quando o grau de participao dos vrios autores na prtica do acto o mesmo. A complexidade igual corresponde assim a noo de co-autoria. Diz-se que h complexidade desigual quando o grau de participao dos vrios intervenientes no o mesmo. 215. Quanto aos Destinatrios Estes podem ser, actos singulares, colectivos, plurais e gerais.

216.

Quanto aos Efeitos Estes podem ser, actos internos, aqueles cujos efeitos jurdicos se produzem no interior da pessoa colectiva cujo o rgo os praticou; so actos externos, aqueles cujos os efeitos jurdicos se protegem na esfera jurdica de outros sujeitos de direito diferentes daqueles que praticou o acto. A importncia prtica desta distino reside no facto de s os actos externos serem susceptveis de afectar, os direitos ou interesses legtimos dos particulares e, por isso mesmo, s deles caber recurso contencioso. A garantia do recurso contencioso s cobre os actos externos, no cobre os actos internos, por definio os actos internos so susceptveis de ferir os interesses dos particulares. Diz-se acto de execuo instantnea, aquele cujo o cumprimento se esgota num acto ou facto isolado. Pelo contrrio, um acto diz-se de execuo continuada, quando a sua execuo perdura no tempo. A importncia prtica desta distino decorre da circunstncia de o regime de revogao no ser o mesmo para ambos os tipos de actos. Nomeadamente, um acto de execuo instantnea que j tenha sido executado no pode, em princpio ser revogado. Consideram-se actos positivos, aqueles que produzem uma alterao da ordem jurdica. So actos negativos, aqueles que consistem na recusa de introduzir uma alterao na ordem jurdica. H trs exemplos tpicos destes actos negativos: a omisso dum comportamento devido, o silncio perante um pedido apresentado Administrao por um particular, e o indeferimento expresso ou tcito duma pretenso apresentada. So actos declarativos, aqueles que se limitam a verificar a existncia ou a reconhecer a validade de direitos ou situaes jurdicas preexistentes. So actos constitutivos, aqueles que criam, modificam ou extinguem direitos ou situaes jurdicas. A importncia prtica desta distino tem a ver com o momento do qual os actos administrativos comeam a produzir os seus efeitos jurdicos. Um acto constitutivo comea a produzir os seus efeitos no momento em que praticado ou, num momento posterior, se a sua eficcia for diferida para mais tarde por uma condio suspensiva ou por um termo inicial. Portanto, um acto constitutivo ou tem eficcia imediata, ou tem uma eficcia diferida: em princpio, no pode ter eficcia retroactiva. Pelo contrrio, um acto declarativo tem, em princpio, eficcia retroactiva. Como se limita a reconhecer direitos ou situaes que j existiam, esse reconhecimento vale a partir do momento em que os direitos ou situaes reconhecidas nasceram.

O ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO E EXECUTRIO

217.

Actos Administrativos Definitivos e Executrios O conceito de acto definitivo e executrio um conceito da maior importncia no Direito Administrativo, sobretudo porque nele que assenta a garantia do recurso contencioso ou seja, o Direito que os particulares tm de recorrer para os Tribunais Administrativos contra os actos ilegais da Administrao Pblica. O que um acto definitivo e executrio? Trata-se do acto administrativo completo, do acto administrativo total, do acto administrativo apetrechado com todas as suas possveis armas e munies numa palavra, o paradigma dos actos administrativos praticados pela Administrao Pblica. Com efeito, o acto administrativo definitivo e executrio o acto de autoridade tpico: o acto em que a Administrao Pblica se manifesta plenamente como autoridade, como poder. designadamente o acto jurdico em que se traduz no caso concreto o pode administrativo, sob a forma caracterstica de poder unilateral de deciso dotado do privilgio de execuo prvia. 218. Actos Definitivos e No Definitivos Quando a Administrao Pblica pratica um acto administrativo, tm de ter-se presentes trs aspectos diferentes. Em primeiro lugar, o acto administrativo praticado pela Administrao Pblica no surge de repente, sempre procedido por uma srie de formalidades, de actos preparatrios, de estudos, de pareceres, de projectos, que vo ajudando a formar e a esclarecer a vontade da Administrao, e que acabam por desembocar numa concluso. O acto administrativo definitivo a concluso de todo um processo que se vai desenrolando no tempo e que se chama, procedimento administrativo. Em segundo lugar, o rgo que pratica o acto definitivo em sentido horizontal um rgo da Administrao, situado num certo nvel hierrquico: pode ser um rgo subalterno, pode ser um rgo superior de uma hierarquia, e pode ser um rgo independente, no inserido em nenhuma hierarquia. face da nossa lei, s so definitivos os actos praticados por aqueles que em cada momento ocupam o topo de uma hierarquia. O acto verticalmente definitivo, quando praticado pelo rgo que ocupa a posio suprema na hierarquia; inversamente, o acto no verticalmente definitivo se for praticado por qualquer rgo subalterno inserido numa hierarquia. Em terceiro lugar, h que ponderar que a nossa lei s considera actos definitivos aqueles que definam situaes jurdicas. Actos administrativos cujo contedo no consista na definio de situaes jurdicas no so considerados, neste sentido, definitivos. Eis aqui os trs aspectos da definitividade: a definitividade horizontal; a definitividade vertical e a definitividade material. 219. A Definitividade Material a caracterstica do acto administrativo que define situaes jurdicas. O acto materialmente definitivo, o acto administrativo que, no exerccio do poder administrativo, define a situao jurdica de um particular perante a Administrao, ou da Administrao perante um particular. So actos materialmente definitivos: a) Os actos sujeitos a condio ou a termo; b) Actos postos em execuo a ttulo experimental; c) As listas de antiguidade; d) Actos pelos quais um rgo da Administrao se declara incompetente para decidir uma questo; e) Actos pelos quais a Administrao notifica um particular para legalizar uma situao irregular. 220. A Definitividade Horizontal a caracterstica do acto administrativo que constitua resoluo final do procedimento administrativo. a qualidade do acto que pe termo ao procedimento. Pode-se assim definir acto horizontalmente definitivo, que constitui resoluo final de um procedimento administrativo, ou de um incidente autnomo desse procedimento, ou ainda que exclui um interessado da continuao num procedimento em curso. a) Actos anteriores ao acto definitivo: Actos preparatrios: os actos praticados ao longo do procedimento e que visam preparar a deciso final. Actos pressupostos: os actos que tm por objecto a qualificao jurdica de certos factos ou situaes da vida, e de que depende a prtica do acto definitivo. Decises provisrias: as decises da questo principal que foi objecto do procedimento administrativo tomadas a ttulo provisrio.

b)

Actos transformveis em actos definitivos: trata-se de actos administrativos que quando so praticados ainda no so definitivos, mas que se destinam a converter-se, eles prprios, em actos definitivos um pouco mais tarde: Actos sujeitos a ratificao confirmativa: quando praticados, no so definitivos, mas se posteriormente forem ratificados pelo rgo competente, tornam-se definitivos; Actos sujeitos a confirmao: o caso de certos actos praticados por subalternos, que a lei sujeito a confirmao pelo superior hierrquico. Esta confirmao transforma o acto do subalterno em acto horizontalmente definitivo; Actos sujeitos a reclamao necessria: a lei declara que certos actos s se tornam definitivos aps o decurso de um dado prazo para reclamao. Findo esse prazo sem que ningum tenha reclamado, o acto torna-se definitivo. c) Actos posteriores acto definitivo: a Administrao j praticou o acto definitivo, mas precisa de praticar outros actos, aps o acto definitivo: estes outros actos no so definitivos porque o acto definitivo j foi praticado antes deles. Actos complementares: os actos que a lei manda praticar com vista a assegurar o conhecimento ou a plena eficcia do acto definitivo; Actos de execuo: os actos que a lei manda praticar com vista a pr em prtica as determinaes contidas no acto definitivo Actos meramente confirmativos: so todos os actos administrativos que mantm um acto administrativo anterior, exprimindo concordncia com ele e recusando a sua revogao ou modificao. E considerase actos meramente confirmativos, aqueles, de entre os actos confirmativos, que tenham por objecto actos definitivos anteriormente praticados. 221. A Definitividade Vertical O acto verticalmente definitivo, aquele que praticado por um rgo colocado de tal forma na hierarquia que a sua deciso constitui a ltima palavra da Administrao activa Em regra, quando estamos perante um acto administrativo praticado por um rgo subalterno, esse acto no definitivo do ponto de vista vertical, porque a ltima palavra da Administrao sobre a questo ser proferida pelo superior hierrquico e no pelo subalterno. o que acontece, designadamente, com os actos dos subalternos sujeitos a recurso hierrquico necessrio. 222. O Princpio da Tripla Definitividade. Noo de Acto Definitivo um acto que s poder ser considerado definitivo, para efeitos de recurso contencioso, quando haja simultaneamente um acto definitivo em sentido material, horizontal e vertical. O recurso contencioso pressupe e exige a ocorrncia simultnea das trs formas de definitividade. Noo de acto definitivo, o acto administrativo que tem por contedo uma resoluo final que defina a situao jurdica da Administrao ou de um particular. Se um acto de significado polivalente ou ambguo, verticalmente definitivo, for notificado ao interessado no termo do procedimento administrativo, sem satisfazer a pretenso apresentada por aquele, tem necessariamente o sentido de um indeferimento, uma deciso negativa. A no se entender assim, a Administrao Pblica teria um meio prtico de cercear as garantias dos cidados no diria que sim nem que no diria talvez (seria mesmo melhor para ela do que no dizer coisa nenhuma, considerado o mecanismo do acto tcito). H diversas espcies de actos administrativos, cuja a caracterstica comum a falta ou a insuficiente definitividade. Entre estes actos, podem apontar-se: a) A Promessa: acto atravs do qual um rgo da Administrao anuncia para um momento determinado, posterior, a adopo de um certo comportamento, autovinculando-se perante um particular; b) A deciso prvia: acto pelo qual um rgo da Administrao aprecia a exigncia de certos pressupostos de facto e a observncia de certas exigncias legais, sendo que de uns e de outras depende a prtica de uma deciso final permissiva; c) A deciso parcial: acto por via do qual um rgo da Administrao antecipa uma parte da deciso final relativa ao objecto de um acto permissivo, possibilitando desde logo a adopo pelo particular de um determinado comportamento. d) A deciso provisria: acto atravs do qual um rgo da Administrao, recorrendo a uma averiguao sumria dos pressupostos de um tipo legal de acto, define uma situao jurdica at prtica de uma deciso final, tomada ento com base na averiguao completa de tais pressupostos; e) A deciso precria: acto por meio do qual um rgo da Administrao define uma situao jurdica com base na ponderao de um interesse pblico especialmente instvel ou voltil, sujeitando a respectiva consolidao concordncia do interessado na sua revogao ou apondo-lhe uma condio suspensiva, que se concretizar na eventual prtica de um acto secundrio desintegrativo ou modificativo. 223. Actos Executrios e No Executrios

O acto executrio, o acto administrativo que obriga por si e cuja execuo coerciva imediata a lei permite independentemente de sentena judicial. O acto executrio apresenta duas caractersticas: a) A obrigatoriedade; b) A possibilidade de execuo coerciva por via administrativa. No se deve confundir executoriedade (potencialidade ou susceptibilidade de execuo); com execuo (efectivao dos imperativos contidos no acto). O acto pode ser (de direito) executrio e no estar (de facto) a ser executado; o acto pode ser (de facto) executado sem ser (de direito) executrio. A execuo do acto administrativo est sujeita aos princpios e regras inscritos nos arts. 149 a 157 CPA: a) O princpio da auto-tutela executiva ou privilgio de execuo prvia (art. 149/2); b) O princpio da tipicidade das formas de execuo (art. 149/2); c) O princpio da proporcionalidade (art. 151/2); d) O princpio da observncia dos direitos fundamentais e do respeito devido pessoa humana (art. 157/3); e) A regra do acto administrativo prvio (art. 151/2); f) A proibio de embargos (art. 153). 224. a) Actos que No so Executrios O acto administrativo pode no ser obrigatrio porque ainda no o , ou porque j no o . 1. Actos que ainda no so executrios: Actos sujeitos a condio suspensiva ou termo inicial; Actos sujeitos a confirmao; Actos sujeitos a aprovao; Actos sujeitos a visto; Actos que ainda no revistam a forma legal. 2. Actos que no so executrios: Actos administrativos suspensivos; Acto administrativo dos quais se tenha interposto recurso hierrquico com efeitos suspensivo. b) Actos administrativos que no so susceptveis de execuo coerciva por via administrativa. Um acto administrativo pode ser insusceptvel de execuo forada administrativa por duas razes muito diferentes: ou porque no susceptvel de execuo forada, pura e simplesmente, ou porque s susceptvel de execuo forada por via judicial. A regra geral no nosso Direito , a de que todos os actos da Administrao Pblica beneficiam do privilgio da execuo prvia; por isso os casos de actos administrativos que no so susceptveis de execuo coerciva por via administrativa constituem excepo.

VALIDADE, EFICCIA E INTERPRETAO DO ACTO ADMINISTRATIVO

225.

Noes de Validade e Eficcia A validade a aptido intrnseca do acto para produzir os efeitos jurdicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequncia da sua conformidade com a ordem jurdica. Aeficcia a efectiva produo de efeitos jurdicos. A lei formula, em relao aos actos administrativos em geral, um certo nmero de requisitos. Se no se verificarem em cada acto administrativo todos os requisitos de validade que a lei exige, o acto ser invlido; se no se verificarem todos os requisitos de eficcia exigidas pela lei, o acto ser ineficaz. A invalidade de um acto administrativo ser, pois, a inaptido intrnseca para a produo de efeitos, decorrente de uma ofensa ordem jurdica. E a ineficcia ser, a no produo de efeitos num dado momento. Um acto administrativo pode ser vlido e eficaz; vlido mas ineficaz; invlido mas eficaz; ou invlido e ineficaz. 226. Requisitos de Validade do Acto Administrativo So as exigncias que a lei faz relativamente a cada um dos elementos deste autor, destinatrios, forma e formalidades, contedo e objecto, fim. 227. Requisitos Quanto aos Sujeitos O autor do acto administrativo sempre e necessariamente um rgo da Administrao. Assim, indispensvel, para a validade do acto administrativo, que se verifiquem os seguintes requisitos de validade relativos aos sujeitos: 1) Que o rgo tenha competncia para a prtica do acto administrativo (art. 123/1-a CPA); 2) Se se tratar de um rgo colegial, que este esteja regularmente constitudo, tenha sido regularmente convocado, e esteja em condies de funcionar legalmente (art. 123/1-b CPA). Relativamente ao destinatrio ou destinatrios do acto administrativo, a lei exige que ele ou eles sejam determinados ou determinveis. 228. Requisitos Quanto Forma e s Formalidades Em relao s formalidades, o princpio geral do nosso Direito o de que todas as formalidades prescritas por lei so essenciais. A sua no observncia, quer por omisso quer por preterio, no todo ou em parte, gera a ilegalidade do acto administrativo. O acto ser ilegal se no forem respeitadas todas as formalidades prescritas por lei, quer em relao ao procedimento administrativo que preparou o acto, quer relativamente prpria prtica do acto em si mesmo. Esta regra comporta trs excepes: 1. No so essenciais as formalidades que a lei declarar dispensveis; 2. No so essenciais aquelas formalidades cuja emisso ou preterio no tenha impedido a consecuo do objectivo visado pela lei ao exigi-la; 3. No so essenciais as formalidades meramente burocrticas, de carcter interno, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos servios. H certas formalidades cuja preterio reputada insuprvel, aquelas formalidades cuja observncia tem de ter lugar no momento em que a lei exige que elas sejam observadas. Outras cuja preterio se considera suprvel, aquelas em que uma omisso ou preterio daquelas formalidades que a lei manda cumprir num certo momento, mas que se forem cumpridas em momento posterior ainda vo a tempo de garantir os objectivos para que foram estabelecidas. 229. Em Especial, a Obrigao de Fundamentao A fundamentao, de um acto administrativo a enunciao explcita das razes que levaram o seu autor a praticar esse acto ou dot-lo de certo contedo (art. 124 e 125 CPA). A fundamentao tem de preencher os seguintes requisitos: a) Tem de ser expressa; b) Tem de consistir na exposio, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da deciso; c) Tem de ser clara, coerente e completa, isto , ser ilegal se for obscura, contraditria ou insuficiente. A lei prev dois casos para os quais estabelece um regime jurdico especial: 1. O primeiro caso de o acto administrativo consistir numa declarao de concordncia com os fundamentos de anterior parecer, informao ou proposta: se assim for, o dever de fundamentar considera-se cumprido com essa mera declarao de concordncia, no sendo necessrio anunciar expressamente os fundamentos da deciso tomada. Havendohomologao, nem sequer necessrio fazer expressamente qualquer declarao de concordncia: a homologao absorve automaticamente os fundamentos e concluses do acto homologado; 2. O segundo caso especial o dos actos orais: em regra, os actos praticados sob forma oral no contm fundamentao. Ento, de duas uma: ou esses actos so reduzidos a escrito numa acta, ou, no havendo acta, a

lei d aos interessados o direito de requerer a reduo a escrito da fundamentao dos actos orais, cabendo ao rgo competente o dever de satisfazer o pedido no prazo de trs dias, sob pena de ilegalidade (art. 126 CPA). Se faltar a fundamentao num acto que deva ser fundamentado, ou se a fundamentao existir mas no corresponder aos requisitos exigidos pela lei, o acto administrativo ser ilegal por vcio de forma e, como tal ser anulvel. Contudo, se um acto vinculado se baseia em dois fundamentos legais e um no se verifica, mas o outro basta para alicerar a deciso, o Tribunal no anula o acto: o princpio do aproveitamento dos actos administrativos. 230. A Forma Quanto a forma, do acto administrativo, a regra geral a de que os actos administrativos devem revestir forma expressa. Dentro desta, h que distinguir as formas simples, que so aquelas em que a exteriorizao da vontade do rgo da Administrao no exige a adopo de um modelo especial; as formas solenes, so as que tm de obedecer a um certo modelo legalmente estabelecido (art. 122 CPA). 231. O Silncio da Administrao H vrias maneiras de resolver este problema: a) A primeira consiste em a lei atribuir ao silncio da Administrao o significado de acto tcito positivo, perante um pedido de um particular, e decorrido um certo prazo sem que o rgo administrativo competente se pronuncie, a lei considera que o pedido feito foi satisfeito. Aqui o silncio vale como manifestao tcita de vontade da Administrao num sentidopositivo para o particular: da a designao de acto tcito positivo. b) A segunda forma consiste em a lei atribuir o silncio da Administrao o significado do acto tcito negativo, decorrido o prazo legal sem que o pedido formulado pelo particular ao rgo competente tenha resposta, atende-se que tal pedido foi indeferido. Presume-se, nestes casos, que h ali m vontade tcita da Administrao num sentido negativo para o interessado: da, acto tcito negativo ou indeferimento tcito. Com a figura do acto tcito negativo, logo que passe o prazo legal sem haver resposta da Administrao, o particular poder recorrer contenciosamente contra o indeferimento (tcito) da sua pretenso. A regra no nosso Direito de que, em princpio, o acto tcito negativo: s h acto tcito positivo nos casos expressamente previstos por lei. As condies de produo do acto tcito so as seguintes: 1) Que o rgo da Administrao seja solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto; 2) Que a matria sobre que esse rgo solicitado a pronunciar-se seja da sua competncia; 3) Que o rgo tenha, sobre a matria em causa, o dever legal de decidir atravs de um acto definitivo; 4) Que tenha decorrido o prazo legal sem que haja sido tomada uma deciso expressa sobre o pedido; 5) Que a lei atribua ao silncio da Administrao durante esse prazo o significado jurdico de deferimento ou indeferimento. Se o particular tem direito a uma dada conduta da Administrao, e esta atravs do silncio recusa reconhecer-lhe esse direito ou cumprir os deveres correspondentes, o particular impugnar contenciosamente o indeferimento tcito com fundamento em violao da lei. O indeferimento tcito est sempre, pelo menos, afectado de dois vcios: violao de lei por falta de deciso, e vcio de forma por falta de fundamentao. 232. Natureza Jurdica do Acto Administrativo H trs correntes de opinio: a) O acto tcito um acto administrativo e, portanto, uma conduta voluntria da Administrao. De acordo com esta concepo, no acto tcito h uma manifestao de vontade do rgo competente da Administrao, porque os rgos desta conhecem a lei, sabem que o seu silncio, decorrido certo prazo e verificadas certas condies, ser interpretado como deciso, quer seja de indeferimento (regra geral), quer seja de deferimento (casos excepcionais) e, portanto, se nada diz, porque quer que a deciso seja no sentido em que a lei manda interpretar aquele silncio. Logo, um acto voluntrio. b) No h acto voluntrio no chamado acto tcito e que, por isso, tal acto no um acto administrativo, mas simples pressuposto do recurso contencioso. Aquilo a que a lei permite com a construo da figura do acto tcito que se recorra contenciosamente, apesar da no existncia de um acto. Mas, sendo assim, ento o acto tcito no um acto administrativo, um simples pressuposto do recurso contencioso. Estaremos perante um caso excepcional, em que a lei permite interpor um recurso contencioso que no tem por objecto um acto voluntrio da Administrao, mas o simples decurso do tempo sem qualquer resposta. c) Em regra, no h acto voluntrio no chamado acto tcito, mas sustenta-se que h mais do que um simples pressuposto do recurso contencioso. Isto porque o acto tcito tratado por lei como se fosse um acto administrativo para todos os efeitos, e no apenas para o efeito do recurso contencioso: tal acto pode ser revogado, suspenso, confirmado, alterado, interpretado, etc. A verdadeira natureza do acto tcito a de uma fico legal do acto administrativo. Ou seja: o acto tcito no um verdadeiro acto administrativo, mas para todos os efeitos tudo se passa como se o fosse.

233.

Requisitos Quanto ao Contedo e ao Objecto Exige-se que o contedo e o objecto do acto obedea, aos requisitos da certeza, da legalidade e da possibilidade, tal como sucede relativamente aos negcios jurdicos privados. Alm disso, a lei exige tambm que a vontade em que o acto administrativo se traduz seja esclarecida e livre, pelo que o acto no ser vlido se a vontade da Administrao tiver sido determinada por qualquer influncia indevida, nomeadamente por erro, dolo ou coaco. 234. Requisitos Quanto ao Fim A lei exige que o fim efectivamente prosseguido pela Administrao coincida com o fim que a lei tem em vista ao conferir os poderes para a prtica do acto (art. 19 LOSTA). O critrio prtico para a determinao do fim do acto administrativo o do motivo principalmente determinante. O que a lei exige que o motivo principalmente determinante da prtica de um acto administrativo coincida com o fim tido em vista pela lei ao conferir o poder discricionrio. Caso contrrio, o acto ser ilegal. 235. Requisitos de Eficcia do Acto Administrativo So, aquelas exigncias que a lei faz para um acto administrativo possa produzir os seus efeitos jurdicos. Os principais requisitos de eficcia do acto administrativo so: a) A publicao ou notificao aos interessados. Enquanto no for publicado ou notificado, o acto ser ineficaz, no produzir efeitos designadamente, no ser obrigatrio para os particulares (art. 268/4 CRP, 132 e 66 a 70 CPA). b) O visto do Tribunal de Contas. Todos os actos da Administrao esto sujeitos ao visto do Tribunal de Contas. Enquanto este no der o seu visto, o acto ser ineficaz, isto , nem o interessado que dele beneficie pode invocar a seu favor os direitos dele resultantes, nem os particulares para quem o acto acarreta consequncias negativas comeam a sofrer o impacto dessas consequncias. Com a aposio do visto, o acto torna-se eficaz; se o Tribunal recusar o visto, o acto mantm-se ineficaz.

A INVALIDADE DO ACTO ADMINISTRATIVO

236.

Consideraes Preliminares Um acto administrativo que viola a lei um acto administrativo ilegal. A ilegalidade foi durante muito tempo considerada como sendo a nica fonte da invalidade: entendia-se que todo o acto administrativo ilegal era invlido, e que todo o acto administrativo invlido o era por ser ilegal. A nica fonte da invalidade seria pois, a ilegalidade. 237. A Ilegalidade do Acto Administrativo Quando se diz que um acto administrativo ilegal, que contrrio lei, est-se a usar a palavra lei num sentido muito amplo. Neste sentido a legalidade inclui a Constituio, a lei ordinria, os regulamentos. A ilegalidade do acto administrativo pode assumir vrias formas. Essas formas chamam-se vcios do acto administrativo. Por conseguinte, os vcios do acto administrativo so as formas especficas que a ilegalidade do acto administrativo pode revestir. A invalidade do acto administrativo, o juzo de desvalor emitido sobre ele em resultado da sua desconformidade com a ordem jurdica. As duas causas geralmente admitidas da invalidade so a ilegalidade e os vcios da vontade. A ilegalidade do acto administrativo tradicionalmente apreciada entre ns atravs da verificao dos chamados vcios do acto, modalidades tpicas que tal ilegalidade pode revestir e que historicamente assumiram o papel de limitar a impugnabilidade contenciosa dos actos administrativos. Face garantia hoje constante no art. 268/4 CRP, entende-se que, no obstante os arts 27 e 57 LPTA continuarem a falar de vcios a reconduo das ilegalidades do acto a vcios deste deixou de ser uma exigncia da lei, quedando-se derrogada a norma legal de vcios do acto administrativo. 238. Os Vcios do Acto Administrativo A tipologia dos vcios comporta cinco vcios: 1. Usurpao de poder; 2. Incompetncia; 3. Vcios de forma; 4. Violao de lei; 5. Desvio de poder. Os dois primeiros vcios (usurpao de poder e incompetncia), correspondem ideia de ilegalidade orgnica. O terceiro (vcio de forma) corresponde ideia de ilegalidade formal. E o quarto e o quinto (violao de lei e desvio de poder) correspondem ideia de ilegalidade material. 239. A Usurpao de Poder Consiste na ofensa por um rgo da Administrao Pblica do princpio da separao de poderes, por via da prtica de acto includo nas atribuies do poder judicial ou do poder administrativo (art. 133/2-a CPA). Comporta duas modalidades: A primeira a usurpao do poder legislativo: a Administrao pratica um acto que pertence s atribuies do poder legislativo; A segunda a usurpao do poder judicial: a Administrao pratica um acto que pertence s atribuies dos Tribunais. Entende-se tambm haver usurpao do poder judicial quando a Administrao pratica um acto includo nas atribuies de um Tribunal Arbitral. 240. A Incompetncia o vcio que consiste na prtica, por um rgo da Administrao, de um acto includo nas atribuies ou na competncia de outro rgo da Administrao. Pode revestir vrias modalidades. Segundo um primeiro critrio, pode classificar-se em incompetncia absoluta ou incompetncia por falta de atribuies, aquela que se verifica quando um rgo da Administrao pratica um acto fora das atribuies da pessoa colectiva a que pertence; e incompetncia relativa ou incompetncia por falta de competncia, aquela que se verifica quando um rgo de uma pessoa colectiva pblica pratica um acto que est fora da sua competncia, mas que pertence competncia de outro rgo da mesma pessoa colectiva. De acordo com um segundo critrio pode-se distinguir quatro modalidades: 1. Incompetncia em razo da matria: quando um rgo da Administrao invade os poderes conferidos a outro rgo da Administrao em funo da natureza dos assuntos. 2. Incompetncia em razo da hierarquia: quando se invadem os poderes conferidos a outro rgo em funo do grau hierrquico, nomeadamente quando o subalterno invade a competncia do superior, ou quando o superior invade a competncia prpria ou exclusiva do subalterno. 3. Incompetncia em razo do lugar: quando um rgo da Administrao invade os poderes conferidos a outro rgo em funo do territrio.

4.

Incompetncia em razo do tempo: quando um rgo da Administrao exerce os seus poderes legais em relao ao passado ou em relao ao futuro (salvo se a lei, excepcionalmente, o permitir).

241. O Vcio de Forma o vcio que consiste na preterio de formalidades essenciais ou na carncia de forma legal, comporta trs modalidades: a) Preterio de formalidades anteriores pratica do acto; b) Preterio de formalidades relativas prtica do acto; c) Carncia de forma legal. conveniente sublinhar que a eventual preterio de formalidades posteriores prtica do acto administrativo no produz ilegalidade (nem invalidade) do acto administrativo apenas pode produzir a sua ineficincia. Isto porque, a validade de um acto administrativo se afere sempre pela conformidade desse acto com a lei no momento em que ele praticado. 242. A Violao da Lei o vcio que consiste na discrepncia entre o contedo ou o objecto do acto e as normas jurdicas que lhe so aplicveis. O vcio de violao de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, a prpria substncia do acto administrativo, a deciso em que o acto consiste, contrria a lei. A ofensa da lei no se verifica aqui nem a competncia do rgo, nem nas formalidades ou na forma que o acto reveste, nem o fim tido em vista, mas no prprio contedo ou no objecto do acto. O vcio de violao de lei produz-se normalmente quando, no exerccio de poderes vinculados, a Administrao decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decide quando a lei manda decidir algo. Mas tambm pode ocorrer um vcio de violao no exerccio de poderes discricionrios (art. 19 LOSTA). Quando sejam infringidos os princpios gerais que limitam ou condicionam, de forma genrica, a discricionariedade administrativa, designadamente os princpios constitucionais: o princpio da imparcialidade, o princpio da igualdade, o princpio da justia, etc. Se verdade que o desvio de poder s se pode verificar no exerccio de poderes discricionrios, j no verdade que no possa verificar-se violao de lei no exerccio de poderes discricionrios. A violao da lei, assim definida, comporta vrias modalidades: 1. A falta de base legal, isto a prtica de um acto administrativo quando nenhuma lei autoriza a prtica de um acto desse tipo; 2. A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do contedo do acto administrativo; 3. A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objecto do acto administrativo; 4. A inexistncia ou ilegalidade dos pressupostos relativos ao contedo ou ao objecto do acto administrativo; 5. A ilegalidade dos elementos acessrios includos pela Administrao no contedo do acto designadamente, condio, termo ou modo se essa ilegalidade for relativamente, nos termos da Teoria Geral dos Elementos Acessrios; 6. Qualquer outra ilegalidade do acto administrativo insusceptvel de ser reconduzida a outro vcio. Este ltimo aspecto significa que o vcio de violao de lei tem carcter residual,abrangendo todas as ilegalidades que no caibam especificamente em nenhum dos outros vcios. 243. O Desvio de Poder o vcio que consiste no exerccio de um poder discricionrio por um motivo principalmente determinante que no condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder (art. 19 LOSTA). O desvio de poder pressupe, portanto, uma discrepncia entre o fim legal e o fim real. Para determinar a existncia de um vcio de desvio de poder, tem de se proceder s seguintes operaes: 1. Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo rgo administrativo um determinado poder discricionrio (fim legal); 2. Averiguar qual o motivo principal determinante da prtica do acto administrativo em causa (fim real); 3. Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou no com aquele fim legalmente estabelecido: se houver coincidncia, o acto ser legal e, portanto, vlido; se no houver coincidncia, o acto ser ilegal por desvio de poder e, portanto, invlido. O desvio de poder comporta duas modalidades principais: 1. O desvio de poder por motivo de interesse pblico, quando a Administrao visa alcanar um fim de interesse pblico, embora diverso daquele que a lei impe. 2. E desvio de poder por motivo de interesse privado, quando a Administrao no prossegue um fim de interesse pblico mas um fim de interesse privado. 244. Cumulao de Vcios

Um acto administrativo pode estar ferido simultaneamente de vrias ilegalidades: os vcios so cumulveis. E pode inclusivamente acontecer que haja mais de um vcio do mesmo tipo: pode haver dois vcios de forma, trs incompetncias, quatro violaes de lei, no mesmo acto administrativo. Assim, se um mesmo acto viola vrias leis, ou vrias disposies da mesma lei, cada ofensa da lei um vcio. possvel, portanto, alegar simultaneamente quaisquer vcios do acto administrativo. Um acto administrativo ou vinculado ou e discricionrio. Se for vinculado, pode ser arguido de violao de lei mas no pode ser arguido de desvio de poder. Se for discricionrio, no pode ser arguido de violao de lei, s pode ser arguido de desvio de poder. 245. A Ilicitude do Acto Administrativo Em regra, a ilicitude do acto administrativo coincide com a sua ilegalidade, quer dizer: o acto ilcito por ser ilegal. Mas h casos, em que um acto ilcito sem ser ilegal, havendo ilicitude sem haver ilegalidade. Esses casos so quatro: 1. Casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofende um direito absoluto de um particular. A ofensa de um direito absoluto de um particular um acto ilcito. 2. Casos em que o acto administrativo viola um contrato no administrativo (ilicitude). 3. Casos em que o acto administrativo ofende a ordem pblica ou os bons costumes. 4. Casos em que o acto administrativo contm uma forma de usura. 246. Os Vcios da Vontade no Acto Administrativo Como segunda causa da invalidade do acto administrativo diversa da ilegalidade, h que considerar os vcios da vontade, designadamente o erro, o dolo e a coaco. Se um rgo da Administrao se engana quanto aos factos com base nos quais pratica um acto administrativo e pratica um acto baseado em erro de facto; ou enganado por um particular que pretende obter um certo acto administrativo e o acto viciado por dolo; ou forado a praticar um acto sob ameaa (coaco) no se pode dizer que a Administrao Pblica tenha violado a lei. Nestes casos, o acto administrativo no ofende a lei, no infringe a lei. A falta de um requisito de validade que a lei exige, qual seja o de que a vontade da Administrao seja uma vontade esclarecida e livre. Na base do acto administrativo, e designadamente na base do acto administrativo praticado no exerccio de poderes discricionrios, deve estar sempre, segundo a nossa lei, uma vontade esclarecida e livre. Se a vontade da Administrao no foi esclarecida e livre, porque foi determinada por erro, dolo ou coaco, h um vcio da vontade, que deve fundamentar a invalidade do acto. Tratando-se de actos vinculados, a sim, os vcios da vontade como tais so irrelevantes: ou a Administrao aplicou correctamente a lei, e no interessa para nada saber se o fez porque a interpretou bem apesar de ter ocorrido algum erro, dolo ou coaco pelo que o acto vlido; ou a Administrao violou a lei e o acto ilegal, seja qual for a razo ou a causa desta ilegalidade. Mas se se tratar de actos discricionrios, as coisas mudam completamente de figura: a vontade real do rgo administrativo torna-se relevante, porque a lei lhe deu liberdade de opo, e foi no exerccio desta que a deciso foi tomada. Ora a lei no pode aceitar como manifestao de liberdade de opo uma vontade no livre ou no esclarecida, aqui os vcios da vontade tm relevncia autnoma. 247. As Formas da Invalidade: Nulidade e Anulabilidade Vm reguladas no nosso Direito nos arts. 88 e 89 da LAL; e arts. 133 e segs. do CPA. Artigo 88 Deliberaes nulas 1. So nulas, independentemente de declarao dos Tribunais, as deliberaes dos rgos autrquicos: a) Que forem estranhas s suas atribuies; b) Que forem tomadas tumultuosamente ou com infraco do disposto no n. 1 do artigo 79 e no n. 1 do artigo 80; c) Que transgredirem disposies legais respeitantes ao lanamento de impostos; d) Que prorrogarem os prazos de pagamento voluntrio dos impostos e de remessa de autos ou certides de relaxe para os Tribunais; e) Que caream absolutamente de forma legal; f) Que nomearem funcionrios sem concurso, a quem faltem requisitos exigidos por lei, com preterio de formalidades essenciais ou de preferncias legalmente estabelecidas. 2. As deliberaes nulas so impugnveis, sem dependncia de prazo, por via de interposio de recurso contencioso ou de defesa em qualquer processo administrativo ou judicial. Artigo 89 Deliberaes anulveis 1. So anulveis pelos Tribunais as deliberaes de rgos autrquicos feridas de incompetncia, vcio de forma, desvio de poder ou violao de lei, regulamento ou contrato administrativo. 2. As deliberaes anulveis s podem ser impugnadas em recurso contencioso, dentro do prazo legal. 3. Decorrido o prazo sem que se tenha deduzido impugnao em recurso contencioso, fica sanado o vcio da deliberao.

248. A Nulidade A nulidade a forma mais grave da invalidade. Tem os seguintes traos caractersticos (art. 134 CPA): 1. O Acto nulo totalmente ineficaz desde o incio, no produz qualquer efeito. Por isso que a lei chamam a estes actos, actos nulos e de nenhum efeito; 2. A nulidade insanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou converso. O acto nulo no susceptvel de ser transformado em acto vlido; 3. Os particulares e os funcionrios pblicos tm o direito de desobedecer a quaisquer ordens que constem de um acto nulo. Na medida em que este no produz efeitos, nenhum dos seus imperativos obrigatrio; 4. Se mesmo assim a Administrao quiser impor pela fora a execuo de um acto nulo, os particulares tm o direito de resistncia passiva (art. 21 CRP). A resistncia passiva execuo de um acto nulo legtima. 5. Um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo, isto , a sua impugnao no est sujeita a prazo; 6. O pedido de reconhecimento da existncia de uma nulidade num acto administrativo pode ser feito junto de qualquer Tribunal, e no apenas perante os Tribunais Administrativos; o que significa que qualquer Tribunal, mesmo um Tribunal Civil, pode declarar a nulidade de um acto administrativo (desde que competente para a causa); 7. O reconhecimento judicial da existncia de uma nulidade toma a forma de declarao de nulidade.

249. A Anulabilidade uma forma menos grave da invalidade e tem caractersticas contrrias s da nulidade (art. 136 CPA): 1. O acto anulvel, embora invlido, juridicamente eficaz at ao momento em que venha a ser anulado. Enquanto no for anulado eficaz, produz efeitos jurdicos como se fosse vlido o que resulta da presuno de legalidade dos actos administrativos; 2. A anulabilidade sanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou converso; 3. O acto anulvel obrigatrio, quer para os funcionrios pblicos, quer para os particulares, enquanto no for anulado. 4. Consequentemente, no possvel opor qualquer resistncia execuo forada de um acto anulvel. A execuo coactiva de um acto anulvel legtima, salvo se a respectiva eficcia for suspensa; 5. O acto anulvel s pode ser impugnado dentro de um certo prazo que a lei estabelece (art. 28 LPTA); 6. O pedido de anulao s pode ser feito perante um Tribunal Administrativo, no pode ser feito perante qualquer outro Tribunal; 7. O reconhecimento de que o acto anulvel por parte do Tribunal determina a sua anulao. A sentena proferida sobre um acto anulvel uma sentena de anulao, enquanto a sentena proferia sobre o acto nulo uma declarao de nulidade. A anulao contenciosa de uma tem efeitos retroactivos: tudo se passa na ordem jurdica, como se o acto nunca tivesse sido praticado. 250. mbito de Aplicao da Nulidade e da Anulabilidade A nulidade tem carcter excepcional; a anulabilidade que tem carcter geral. A regra a de que o acto invlido anulvel; se ao fim de um certo prazo ningum pedir a sua anulao, ele converte-se num acto vlido. Como s excepcionalmente os actos so nulos, isto significa que, na prtica, o que se tem de apurar em face de um acto cuja a validade se est a analisar, e se ou no nulo: porque se for invlido e no for nulo, cai na regra geral, anulvel. Se consideradas as causas de invalidade do acto, este for simultaneamente anulvel e nulo, prevalecer o regime da nulidade. 251. Nulidades por Natureza As nulidades por natureza consubstanciam casos em que, por razes de lgica jurdica, o acto no pode deixar de ser nulo, por isso que seria totalmente inadequado o regime da simples anulabilidade. Esses casos so, trs: 1. Actos de contedo ou objecto impossvel: se o contedo ou o objecto do acto for impossvel, no faz sentido que, ao fim de um certo tempo, o acto se convalide, passe a ser vlido. Um acto desses nunca pode convalidar-se porque, por definio, o seu contedo ou o seu objecto so impossveis; 2. Actos cuja prtica consiste num crime ou envolva a prtica de um crime: tambm no faz sentido que estes actos, se no forem impugnados, se transformem em actos vlidos; 3. Actos que violem o contedo essencial de um direito fundamental do cidado: face da Constituio, tambm estes actos no podem ser considerados actos simplesmente anulveis, uma vez que existe, quanto a eles, direito de resistncia (art. 21 CRP). 252. Correspondncia entre as causas da invalidade e os respectivos regimes So designadamente nulos: Os actos viciados de usurpao de poder; Os actos viciados de incompetncia absoluta;

Os actos que sofram de vcio de forma, na modalidade de carncia absoluta de forma legal; Os actos praticados sob coaco; Os actos de contedo ou objecto impossvel ou ininteligvel; Os actos que consubstanciam a prtica de um crime; Os actos que lesem o contedo essencial de um Direito fundamental. So designadamente anulveis: Os actos viciados de incompetncia relativa; Os actos viciados de vcio de forma, nas modalidades de carncia relativa de forma legal e, salvo se a lei estabelecer para o caso da nulidade, de preterio de formalidades essenciais; Os actos viciados por desvio de poder; Os actos praticados por erro, dolo ou incapacidade acidental. 253. A Sanao dos Actos Administrativos Ilegais O fenmeno da sanao consiste precisamente na transformao de um acto ilegal, e por isso invlido perante a ordem jurdica. O fundamento jurdico da sanao dos actos ilegais a necessidade de segurana na ordem jurdica. pois necessrio que, decorrido algum tempo sobre a prtica de um acto administrativo, se possa saber com certeza se esse acto legal ou ilegal, vlido ou invlido. A obteno desta certeza pode ser conseguida por via negativa permitindo a lei que o acto, por ser ilegal, seja revogado pela Administrao ou anulado pelos Tribunais ou por via positiva consentido a lei que, ao fim de um certo tempo, o acto ilegal seja sanado, tornando-se vlido para todos os efeitos perante a ordem jurdica, e portanto, em princpio, inatacvel (art. 28 LPTA). A sanao dos actos administrativos pode operar-se por um de dois modos: Por um acto administrativo secundrio (art. 136 CPA); Por efeito automtico da lei (ope legis) art. 28 LPTA. EXTINO E MODIFICAO DO ACTO ADMINISTRATIVO 254. A Extino do Acto Administrativo em Geral Os efeitos jurdicos do acto administrativo podem extinguir-se por vrios modos. Assim, e desde logo, em certos casos esses efeitos cessam imediatamente com a prtica do acto: o que se passa com os actos de execuo instantnea, cujos efeitos jurdicos se esgotam ou consomem num s momento, numa aplicao isolada. Noutros casos, os efeitos do acto administrativo perduram no tempo, s se extinguindo uma vez decorrido um certo perodo: o que acontece com os actos de execuo continuada. A certos actos administrativos, por seu turno, podem ter sido apostos um termo final ou uma condio resolutiva: e ento, uma vez atingido o termo ou verificada a condio, cessam os efeitos de tais actos. Mas pode ainda suceder que os actos administrativos se extingam por ter sido praticado ulteriormente um outro acto cujo o contedo oposto ao contedo do primitivo acto. Nestes casos, o segundo acto como que toma o lugar do primeiro, passando a ocupar o espao at a preenchido pelo acto originariamente praticado. 255. A Revogao o acto administrativo que se destina a extinguir os efeitos de outro acto administrativo anterior. Com a prtica da revogao, ou acto revogatrio, extinguem-se os efeitos jurdicos do acto revogado. Os seus efeitos jurdicos recaem sobre um acto anteriormente praticado, no se concebendo a sua prtica desligada desse acto preexistente. O contedo da revogao a extino dos efeitos jurdicos produzidos pelo acto revogado ou, se se preferir, a deciso de extinguir esses efeitos. O objecto da revogao sempre o acto revogado, justamente porque a revogao um acto secundrio, um dos mais importantes actos sobre os actos. fundamental sublinhar que revogao , ela mesma, um acto administrativo: como tal, so-lhe aplicveis todas as regras e princpios caractersticos do regime jurdico dos actos administrativos. 256. Figuras Afins Da revogao h que distinguir certas figuras afins. a) Em primeiro lugar, devem distinguir-se da revogao aqueles casos em, que a Administrao pratica um acto administrativo de contedo contrrio ao de um acto anteriormente praticado. b) Em segundo lugar, no devem ser confundidos com a revogao aqueles casos em que declarada a caducidade de um acto administrativo anterior. c) Em terceiro lugar, tambm no devem ser confundidos com a revogao os casos em que a Administrao declara a inexistncia, ou a nulidade, de um acto administrativo anterior.

d)

Em quarto lugar, h que distinguir da revogao a suspenso de um acto administrativo anterior. O contedo do acto de suspenso a mera paralisao temporria da eficcia do acto administrativo anterior. e) Em quinto e ltimo lugar, a ratificao de erros materiais ou a aclarao de acto administrativo anterior no constituem igualmente casos de revogao.

257. Espcies As espcies de revogao podem apurar-se luz de diversos critrios, dos quais destacam-se quatro: 1. Quanto iniciativa: a revogao pode ser espontnea (ou oficiosa), praticada pelo rgo competente independentemente de qualquer solicitao nesse sentido; ou provocada(art. 138 CPA), motivada por um requerimento do interessado, dirigido a um rgo com competncia revogatria. 2. Quanto ao autor: a revogao pode ser feita pelo prprio autor do acto revogado est-se perante a retractao; ou por rgo administrativo diferente, o acto revogatrio praticado pelo superior hierrquico do autor do acto revogado ou pelo delegante, relativamente a actos anteriormente praticados por um subalterno ou por um delegado. 3. Quanto ao fundamento: a revogao pode-se basear-se na ilegalidade (ou anulao graciosa), com ela visa-se reintegrar a ordem jurdica violada, suprimindo-se a infraco cometida com a pratica de um acto ilegal; ou na inconvenincia do acto que seu objecto, a prtica do acto revogatrio encontra a sua razo por ser um juzo de mrito, isto , numa nova valorao do interesse pblico feita pelo rgo competente, independentemente de qualquer juzo de legalidade sobre o acto objecto da revogao. 4. O contedo da revogao, que consiste na extino dos efeitos do acto revogado, pode revestir uma de duas modalidades: a mera cessao, ad futurum, dos efeitos jurdicos do acto revogado a denominada revogao ab-rogatria , ou a destruio total dos efeitos jurdicos do acto revogado, mesmo dos que tenham sido produzidos nopassado a chamada revogao anulatria (art. 145 CPA). Diz-se que a eficcia da revogao ab-rogatria ex nunc (desde agora), e a revogao anulatria, tem eficcia ex tunc (desde ento). Assim, a revogao ab-rogatria ajusta-se aos casos em que o rgo administrativo competente mude de critrio e resolva extinguir um acto anterior por considerar inconveniente; ao passo que a revogao anulatria reservada pela lei para os casos em que acto a revogar tenha sido praticado com ilegalidade. 258. Regime da Revogabilidade dos Actos Administrativos Pode afirmar-se que entre ns vigora o princpio da revogabilidade dos actos administrativos, nos termos do qual a Administrao Pblica dispe da faculdade de extinguir os efeitos jurdicos de um acto que anteriormente praticou, desde que o repute ilegal ou inconvenientemente. Com que limites, porm? A este propsito h a distinguir dois tipos de situaes: casos de revogao impossvel e casos de revogao proibida. A) Os casos de revogao impossvel. A revogao no pode ter lugar, porque, pura e simplesmente, faltam os efeitos jurdicos a extinguir. Nestes casos, a revogao no pode produzir-se, nem lgica nem juridicamente. E quais so os casos de impossibilidade da revogao (art. 139 CPA)? 1) impossvel a revogao de actos inexistentes ou de actos nulos; 2) impossvel a revogao de actos cujos efeitos j tenham sido destrudos, seja atravs de anulao contenciosa, seja atravs de revogao anulatria; 3) E impossvel a revogao de actos j integralmente executados; 4) tambm impossvel a revogao de actos caducados. B) Os casos de revogao proibida. Diferentemente, outras situaes h em que a Administrao, no deparando j com uma impossibilidade absoluta de revogao, no deve, todavia, sob pena de ilegalidade, revogar actos que haja anteriormente praticado. So fundamentalmente duas as situaes que, importa referir: 1. A Administrao no deve revogar aqueles actos que tenham sido praticados no exerccio de poderes vinculados e em estrita obedincia de uma imposio legal. H contudo, algumas excepes, nomeadamente, so revogveis os actos vinculados se conferirem direitos renunciveis e os titulares destes validamente renunciarem a esses direitos. 2. Tambm no devem ser objecto de revogao os actos constitutivos de direitos que tenham sido legalmente praticados pela Administrao Pblica, ainda que no uso de poderes discricionrios: assim o determinam, com efeito, o princpio da segurana nas relaes jurdicas e a prpria lei expressa 259. Actos Constitutivos de Direitos Estes no so revogveis pela Administrao, a menos que sejam ilegais. Isto porque, de acordo com a lei, atriburam direitos a algum. A partir desse momento, a pessoa a que os direitos foram atribudos tem de poder confiar

na palavra dada pela Administrao e tem de poder desenvolver a sua vida jurdica com base nos direitos que legislativamente adquiriu. o princpio do respeito pelos direitos adquiridos, base da confiana na palavra dada. Pelo contrrio, os actos no constitutivos de direitos so livremente revogveis pela Administrao em qualquer momento e com qualquer fundamento. Justamente porque, no tendo criado direitos para ningum, no h que ter em conta a proteco dos direitos adquiridos. So actos constitutivos de Direitos, todos os actos administrativos que atribuem a outrem direitos subjectivos novos, ou que ampliam direitos subjectivos existentes, ou que extinguem restries ao exerccio dum direito j existente. O conceito de acto constitutivo de direitos deve ir to longe quanto a sua prpria razo de ser: ora a razo de ser deste conceito a necessidade de proteco de direitos adquiridos pelos particulares, para sua segurana e certeza das relaes jurdicas. Entende-se que deve-se considerar como actos constitutivos de direitos: 1. Os actos criadores de direitos, poderes, faculdades e, em geral, situaes jurdicas subjectivas; 2. Os actos que ampliam ou reforam esses direitos, poderes, faculdades ou situaes jurdicas subjectivas; 3. Os actos que extingam restries ao exerccio de direitos, nomeadamente as autorizaes; 4. Os actos meramente declarativos que reconheam a existncia ou a validade de direitos, poderes, faculdades ou situaes jurdicas subjectivas. So os actos a que a doutrina chama verificaes-constitutivas. Devem ser considerados, pelo contrrio, como actos no constitutivos de direitos: 1. Actos administrativos internos; 2. Actos declarativos que no consistam no reconhecimento da existncia de direitos, poderes, faculdades ou situaes jurdicas subjectivas; 3. Actos constitutivos de deveres ou encargos; 4. Autorizaes e licenas de natureza policial; 5. Actos precrios por natureza; 6. Actos em que a Administrao Pblica tenha validamente includo uma clusula do tipo reserva de revogao; 7. Actos administrativos sujeitos, por lei ou clusula acessria, condio sem prejuzo dos direitos de terceiros; 8. Actos inexistentes e actos nulos. 260. Regime de Revogao dos Actos Constitutivos de Direitos Ilegais Os traos principais do regime jurdico da revogao de actos constitutivos de direitos so os seguintes: 1) O fundamento exclusivo da revogao a ilegalidade do acto anterior; 2) A revogao de actos constitutivos de direitos ilegais deve ser feita: a) Dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso que no caso caiba; b) Se tiver sido efectivamente interposto um recurso contencioso, pode o acto recorrido ser revogado no todo ou em parte at ao termo do prazo para a resposta ou contestao da autoridade recorrida (art. 28 e 47 LPTA). 261. Regime de Revogao dos Actos No Constitutivos de Direitos Os aspectos principais deste regime so: 1. A revogao de actos no constitutivos de direitos pode ter por fundamento a sua ilegalidade, a sua inconvenincia, ou ambas: afectivamente, a lei dispe que essa revogao pode ter lugar em todos os casos; 2. A revogao destes actos pode ter lugar a todo o tempo. Efectivamente, a revogao de actos no constitutivos de direitos com fundamento em ilegalidade tambm s pode ter lugar dentro do prazo de recurso contencioso fixado na lei (art. 18 LOSTA e art. 77 LAL Revogao, reforma e converso das deliberaes: As deliberaes dos rgos autrquicos, bem como as decises dos respectivos titulares, podem ser por ele, revogadas, reformadas ou convertidas, nos termos seguintes: a) Se no forem constitutivas de direitos, em todos os casos e a todo o tempo; b) Se forem constitutivas de direitos, apenas quando ilegais e dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso ou at interposio deste). 262. Competncia para a Revogao Pertence ao autor do acto, aos seus superiores hierrquicos (salvo, por iniciativa destes, se se tratar de acto da competncia exclusiva do subordinado), ao delegante e, excepcionalmente e nos casos previstos na lei, ao rgo que exercer tutela revogatria (art. 142 CPA). A lei no confere ao rgo competente numa determinada matria o poder revogar o acto viciado de incompetncia relativa praticado nessa matria por outro rgo. Julgamos que faz mal, pois deveria ser tambm possvel ao titular da competncia dispositiva, com fundamento na invaso desta pelo rgo incompetente, revogar o acto administrativo praticado por este rgo. No parece razovel que apenas lhe assista a possibilidade de recorrer de tal acto. 263. Forma e Formalidades da Revogao

O princpio que vigora aqui o princpio da identidade ou do paralelismo das formas: quer isto dizer que tanto as formalidade como a forma do acto revogatrio se ho-de apurar por referncia s formalidades e forma do acto revogado (art. 143 CPA). Suscita-se, no entanto, a questo de saber se um tal parmetro se deve buscar na forma legalmente prescrita para o acto revogado ou, diversamente, na forma efectivamente adoptada quanto a esse acto. No primeiro caso, a forma do acto de revogao ser a consagrada na lei, independentemente da forma que tenha sido dada ao acto revogado; no segundo, a forma do acto de revogao dever ser idntica a forma do acto revogado, independentemente da sua conformidade ou desconformidade face lei. Ora, a este propsito, cumpre distribuir aquilo que se passa com as formalidades daquilo que ocorre com a norma do acto revogatrio. Em relao s formalidades da revogao, a regra do paralelismo remete-nos para a observncia daquelas que se encontram fixadas na lei, isto , para as formalidades legalmente devidas, com uma excepo: daquela que se traduz em no haver lugar observncia de formalidades cuja a razo de ser se esgota na prtica do acto revogado (art. 144 CPA). 264. Efeitos Jurdicos da Revogao Os seus efeitos jurdicos, a revogao pode ser de dois tipos : revogao anulatria, retroage, os seus efeitos jurdicos ao momento da prtica do acto revogado, a revogao opera ex tunc; aqui tudo se passa, como se o acto revogado nunca tivesse existido o que, consequncia da ilegalidade que originariamente afectava esse acto. E revogao ab-rogatria, aqui respeitam-se os efeitos j produzidos pelo acto inconveniente, apenas cessando, para o futuro, os efeitos que tal acto ainda estivesse em condies de produzir. A revogao s opera ex nunc. A revogao no produz efeitos apenas em relao a quem solicitou, mas sim em relao a todos ( erga omnes), devendo, portanto, os seus efeitos ser acatados pelo particular interessado, pela Administrao e por terceiros. 265. Fim da Revogao A revogao no a nica possibilidade dada por lei Administrao para agir sobre actos que haja ilegalmente praticado: com efeito, para alm de os poder revogar, ela pode ainda ratific-los, convert-los ou reform-los. A Administrao pode optar entre revogar acto ilegal e san-lo. Ora, se assim , pode concluir-se que a lei no quis vincular os rgos administrativos revogao de actos anteriores ilegais, antes lhe deixando a possibilidade de escolher entre a revogao e as modalidades de sanao da ilegalidade do acto que ao caso mais convenham. Importa apurar qual o fim da revogao. Este s pode ser um de dois: a) No caso de revogao de acto ilegal, a defesa da legalidade, atravs da supresso do acto que a ofendera; b) No caso de revogao por inconvenincia, a melhor prossecuo do interesse pblico, tornada possvel mediante uma reapreciao do caso concreto. Nestes casos refere-se a desvio de poder. 266. Natureza Jurdica da Revogao A regra geral no pode ser a de toda a revogao acarretar sempre um efeito repristinatrio. Na grande maioria dos casos, a revogao no tem efeito repristinatrio, pura e simplesmente porque no pode logicamente t-lo, porque o problema no se pe. Assim, se for revogada a revogao de um acto vinculado, a segunda revogao ter ou no efeito repristinatrio consoante o sentido imposto pela vinculao legal: se o acto primrio cumpriu o estabelecido na lei, a sua primeira revogao foi ilegal, e portanto a revogao desta deve entender-se que repe em vigor o acto primrio, por se tratar de um acto devido; se o acto primrio foi ilegal, e a sua primeira revogao foi conforme lei, a revogao desta necessariamente ilegal e no pode ter como efeito repor em vigor o acto primrio, por se tratar tambm de um acto ilegal. Diferentemente se passam as coisas se for revogada a revogao de um acto discricionrio: se o rgo competente revoga um acto administrativo que ele podia praticar ou deixar de praticar, ou dotar com um ou outro contedo, de acordo com a sua vontade, no parece lcito ligar sempre um efeito repristinatrio segunda revogao. O rgo competente pode com ela querer fazer renascer o acto primrio, mas tambm pode querer apenas eliminar obstculos reponderao ulterior do assunto, sem se comprometer desde logo com uma determinada soluo. Na maior parte dos casos a revogao no tem efeito repristinatrio, e se s o pode ter quando isso resulta claramente da vontade da lei ou da vontade do autor do acto, parece de concluir que em regra a revogao tem natureza meramente negativa ou destrutiva visa na verdade extinguir, e no repor em vigor, actos anteriormente praticados. Excepcionalmente, a revogao tem natureza construtiva quando o efeito repristinatrio for consequncia necessria de uma dada vinculao legal. 267. A Suspenso do Acto Administrativo E a paralisao temporria dos seus efeitos jurdicos (art. 150/2 CPA). Um acto administrativo pode ser suspenso por um de trs modos distintos: 1. Por efeito da lei ou ope legis: quando ocorrem certos factos que nos termos da lei produzem automaticamente um efeito suspensivo;

2.

Por acto da Administrao ou suspenso administrativa: ocorre sempre que um rgo administrativo para o efeito competente decide, por acto administrativo, suspender um acto administrativo anterior. Quem tem competncia para proceder suspenso administrativa? Vrios tipos de rgos: Os rgos activos a quem a lei conferir expressamente o poder de suspender; Os rgos competentes para revogar, porque quem pode o mais, pode o menos; Os rgos de controle que disponham do poder de voto suspensivo. 3. A suspenso jurisdicional ou por deciso do Tribunal Administrativo: aquela que pode ser imposta por um Tribunal Administrativo em conexo com um recurso contencioso de anulao. 268. Ratificao, Reforma e Converso do Acto Administrativo Pertencem categoria dos actos sobre os actos, por isso que os seus efeitos jurdicos se vo repercutir sobre os efeitos do acto ratificado, reformado ou convertido, como e, por natureza, tais efeitos produzem-se ex tunc, isto , retroagem ao momento da prtica do acto cuja ilegalmente visam sanar. A ratificao (ou ratificao sanao), o acto administrativo pelo qual o rgo competente decide sanar um acto invlido anteriormente praticado, suprido a ilegalidade que o vicia. A reforma, o acto administrativo pelo qual se conserva de um acto anterior a parte no afectada de ilegalidade. A converso, o acto administrativo pelo qual se aproveitam os elementos vlidos de um acto ilegal para com eles se compor um outro que seja legal. O REGULAMENTO ADMINISTRATIVO

269.

Noo So as normas jurdicas emanadas por uma autoridade administrativa no desempenho do poder administrativo. Esta noo encerra trs elementos essenciais: a) Do ponto de vista material, o regulamento administrativo consiste em normas jurdicas. Mas, para alm de norma que , o regulamento norma jurdica: quer isto dizer que o regulamento administrativo no um mero preceito administrativo; trata-se de uma verdadeira e prpria regra de direito; que, nomeadamente, pode ser imposta mediante a ameaa de coaco e cuja violao leva, em geral, aplicao de sanes, sejam elas de natureza penal, administrativa ou disciplinar. b) Do ponto de vista orgnico, o regulamento editado por uma autoridade administrativa, isto , de um rgo da Administrao Pblica. c) Como elemento funcional, cumpre referir que o regulamento ameaado no exerccio do poder administrativo. Porque se trata de exerccio de poder administrativo, haver que ter presente que a actividade regulamentar uma actividade subordinada e condicionada face actividade legislativa, essa livre, primria e independente. Enquanto norma secundria que , o regulamento administrativo encontra na lei o seu fundamento e parmetro de validade. Por maioria de razo, bvio que o regulamento administrativo deve estrita obedincia Constituio, enquanto lei fundamental do Estado. Consequentemente, se o regulamento contrariar uma lei, ilegal; e se entrar em relao directa com a Constituio, violando-a em qualquer dos seus preceitos, padecer deinconstitucionalidade. 270. Espcies As espcies de regulamentos administrativos podem ser apuradas luz de quatro critrios fundamentais: a) Dependncia dos regulamentos administrativos face lei: h que distinguir duas espcies principais: Os regulamentos complementares ou de execuo, so aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurdica constante de uma lei. E, nessa medida, contemplam, viabilizando a sua aplicao aos casos concretos. Podem ser espontneos, a lei nada diz quanto necessidade da sua complementarizao, todavia, se a Administrao o entender adequado e para tanto dispuser de competncia, poder editar um regulamento de execuo. E podem ser devidos, a prpria lei que impe Administrao a tarefa de desenvolver a previso do comando legislativo (so tipicamente, regulamentos secundum legem). E os regulamentos independentes ou autnomos, so diferentemente, aqueles regulamentos que os rgos administrativos elaboram no exerccio da sua competncia, para assegurar a realizao das suas atribuies especficas, sem cuidar de desenvolver nenhuma lei em especial. Os regulamentos independentes so afinal de contas, expresso de autonomia com que a lei quis distinguir certas entidades pblicas, confiando na sua capacidade de autodeterminao e no melhor conhecimento de que normalmente desfrutam acerca das realidades com que tm de lidar. b) Quanto ao objecto, h a referir fundamentalmente os regulamentos de organizao, so aqueles que procedem distribuio das funes pelos vrios departamentos e unidades do servio pblico, bem como repartio de tarefas pelos diversos agentes que a trabalham; os regulamentos de funcionamento, tantas vezes misturados num mesmo diploma com os anteriores, so aqueles que disciplina a vida quotidiana dos servios pblicos. Os regulamentos que procedem em particular fixao das regras de expediente denominam-

seregulamentos processuais; e os regulamentos de polcia, so aqueles que impe limitaes liberdade individual com vista a evitar a produo de danos sociais. c) Quanto ao mbito de aplicao, h que distinguir entre regulamentos gerais, so aqueles que se destinam a vigorar em todo o territrio ou, pelo menos em todo o territrio continental; regulamentos locais so aqueles que tm o seu domnio de aplicao limitado a uma dada circunscrio territorial; finalmente os regulamentos institucionais, so os que emanam dos institutos pblicos e associaes pblicas, para terem aplicao apenas s pessoas que se encontrem sob a sua jurisdio. d) Quanto projeco da sua eficcia, dividem-se em regulamentos internos, so os que produzem os seus efeitos jurdicos unicamente no interior da esfera jurdica da pessoa colectiva pblica cujos rgos os elaborem; e so regulamentos externos, aqueles que produzem efeitos jurdicos em relao a outros sujeitos de direitos diferentes, isto , em relao a outras pessoas colectivas pblicas ou em relao a particulares. 271. Distino entre Regulamento e Lei H vrios critrios de distino entre lei e regulamento. Um primeiro critrio assenta na diferena entre princpios e pormenores lei caberia a formulao dos princpios, ao regulamento a disciplina dos pormenores. Um segundo critrio baseia-se na identidade material entre a lei e regulamento, defendendo por isso que a distino s pode ser feita no plano formal e orgnico. Ou seja, tanto a lei como o regulamento so materialmente normas jurdicas; a diferena vem da diferente posio hierrquica dos rgos de onde emanam e, consequentemente, do diferente valor formal de uma outra. O terceiro critrio, reconhece haver algumas afinidades no plano material entre o regulamento e a lei, considera possvel distingui-los porque o regulamento falta a novidade que caracterstica da lei. Os regulamentos complementares ou de execuo so, caracteristicamente, normas secundrias que completam ou desenvolvem leis anteriores, sem as quais no podem ser elaborados; e os regulamentos independentes ou autnomos, embora no se destinam a regulamentar determinada lei em especial, so feitos para a boa execuo das lei, isto , visam a dinamizao da ordem legislativa. A distino a fazer entre lei e regulamento a seguinte: Do ponto de vista orgnico, a lei provm do poder poltico, o regulamento emana do poder administrativo; Do ponto de vista formal, a lei figura sempre acima do regulamento: a norma legal contrria norma regulamentar revoga esta; a norma regulamentar contrria norma legal uma norma ferida de ilegalidade; Do ponto de vista material, a lei o acto tpico da funo legislativa, o regulamento inclui-se na funo administrativa. A lei inovadora, o regulamento executivo; a lei traz alteraes ordem jurdica, o regulamento no; a lei visa disciplinar relaes jurdicas entre as pessoas, o regulamento visa assegurar a boa execuo das leis. Os regulamentos independentes s orgnica e formalmente so regulamentos, materialmente so leis. So leis secundrias, ou de 2 grau, obviamente, mas so leis so normas gerais e abstractas de carcter inovador. A utilidade prtica da distino entre lei e regulamento cifra-se pelo menos em cinco pontos: a) Fundamentos jurdico: a lei baseia-se unicamente na Constituio; o regulamento s ser vlido se uma lei de habilitao atribuir competncia para a sua emisso; b) Revogao e caducidade: a lei s caduca ou revogada por facto ocorridos no plano constitucional ou legislativo; o regulamento caduca ou revogado por factos ocorridos no apenas no plano regulamentar mas tambm no plano legislativo; c) Interpretao: a lei interpretada por si mesma, luz dos critrios gerais da interpretao das leis; o regulamento no pode ser interpretado por si mesmo, mas luz da lei que visa regulamentar ou da lei de habilitao; d) Ilegalidade: em regra, uma lei contrria a outra lei revoga-a, ou ento coexistem ambas na ordem jurdica com diversos domnios de aplicao; um regulamento contrrio a uma lei ilegal; e) Impugnao contenciosa: a lei s pode ser impugnada contenciosamente junto do Tribunal Constitucional e com fundamento em inconstitucionalidade; o regulamento ilegal impugnvel junto dos Tribunais Administrativos e com fundamento em ilegalidade propriamente dita. Excepcionalmente, o regulamento poder ser impugnado como norma inconstitucional perante o Tribunal Constitucional. 272. Distino entre Regulamento e Acto Administrativo Tanto o regulamento como o acto administrativo so comandos jurdicos unilaterais emitidos por um rgo da Administrao no exerccio de um poder pblico de autoridade: mas o regulamento, como norma jurdica que , uma regra geral e abstracta, ao passo que o acto administrativo, como acto jurdico que , uma deciso individual e concreta. H a considerar trs dificuldades principais: Comando relativo a um rgo singular: norma, e no acto, se dispuser em funo das caractersticas da categoria abstracta e no da pessoa concreta que exerce a funo; ser acto no caso contrrio;

Comando relativo a um grupo restrito de pessoas, todas determinadas ou determinveis: norma, e no acto, desde que disponha por meio de categorias abstractas, tais como promoo, funcionrios, etc. ser acto se contiver a lista normativa dos indivduos abrangidos, devidamente identificados; Comando geral dirigido a uma pluralidade indeterminada de pessoas, mas para ter aplicao imediata numa nica situao concreta. A utilidade desta distino manifesta-se pelo menos nos pontos seguintes: a) Interpretao e integrao: o regulamento interpretado, e as suas lacunas so integradas, de harmonia com as regras prprias da interpretao das leis; para o acto administrativo h outras regras aplicveis em matria de interpretao e integrao; b) Desobedincia: a desobedincia dos cidados ao regulamento tem determinadas consequncias; a desobedincia dos particulares ao acto administrativo tem outras, e segue um regime jurdico diferente; c) Revogao e caducidade: so diversos os respectivos regimes jurdicos, conforme se trate de regulamento ou de acto administrativo; d) Vcios e formas de invalidade: tambm no coincidem. Nesta matria, o paradigma aplicvel ao regulamento o das leis; o modelo seguido no acto administrativo, ainda que com grande nmero de particularidades, o do negcio jurdico; e) Impugnao contenciosa: para alm de os regulamentos ilegais poderem como tal ser declarados fora dos Tribunais Administrativos, ao contrrio do que sucede com o acto administrativo, os termos da impugnao contenciosa de regulamentos e de actos administrativos so diferentes. 273. Limites do Poder Regulamentar Os limites do poder regulamentar so desde logo aqueles que decorrem do seu posicionamento na hierarquia das Fontes de Direito: a) Os Princpios Gerais de Direito; b) A Constituio; c) Princpios Gerais do Direito Administrativo; d) A lei; e) Reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica (arts. 164 e 165 CRP) nas matrias que integram esta o Governo somente pode aprovar regulamentos de execuo; f) Disciplina jurdica constante dos regulamentos editados por rgos que hierarquicamente se situem num plano superior ao do rgo que editou o regulamento considerado (art. 241 CRP); g) No podem ter eficcia retroactiva. A esta limitao podem escapar os regulamentos aos quais a lei haja concedido Administrao a faculdade de dispor retroactivamente. h) O poder regulamentar est sujeito a limites de competncia e de forma. Sendo a lei que determina a competncia dos rgos, evidente que sofrer de incompetncia um regulamento editado por um rgo que no disponha de poderes para tal. 274. Modo de produo dos Regulamentos Os arts. 114 a 119 do CPA, introduziram no nosso ordenamento jurdico-administrativo normas relativas elaborao de regulamentos. No essencial, tais normas estabelecem: a) Faculdade de iniciativa procedimental dos interessados na regulamentao de certa matria, exercitvel mediante pedido fundamentado dirigido ao rgo competente (arts. 115 e 116 CPA); b) O direito de participao procedimental dos interessados na elaborao dos projectos de regulamento (art. 117 CPA); c) A apreciao pblica dos projectos de regulamento (art. 118 CPA). 275. a) b) c) Competncia e Forma Regulamentos do Governo: Decreto regulamentar, forma obrigatria dos regulamentos independentes, art. 112/6 CRP; Resoluo do Conselho de Ministros, estas resolues podem ter ou no natureza regulamentar; Portaria, no tendo tambm, necessariamente, natureza regulamentar, as portarias, quando a possuem so regulamentos da autoria de um ou mais Ministros, em nome do Governo; Despacho normativo, regulamento editado por um ou mais Ministros em nome prprio; Despacho simples, deveria sempre constituir a forma de um acto administrativo, contudo, por vezes estes despachos apresentam natureza regulamentar. Regies Autnomas: Se se trata de regulamentar uma lei da Repblica (art. 112/4 CRP), a competncia pertence Assembleia Legislativa Regional e a forma a de decreto regional (arts. 232/1 e 27/1-d segunda parte, CRP); Se a regulamentao tem por objecto um decreto legislativo regional, a competncia pertence ao Governo Regional, sob a forma de decreto regulamentar regional. Autarquias Locais (art. 241 CR

O CONTRATO ADMINISTRATIVO CONCEITO 277. Preliminares Normalmente, a Administrao Pblica actua por via de autoridade e toma decises unilaterais, isto , prtica actos administrativos: o acto administrativo o modo mais caracterstico do exerccio do pode administrativo, a forma tpica da actividade administrativa. Muitas vezes, porm, a Administrao Pblica actua de outra forma, desta feita em colaborao com os particulares, usando a via do contrato, que uma via bilateral, para prosseguir os fins de interesse pblico que a lei pe a seu cargo. Isso significa que, estes casos, a Administrao Pblica, em vez de impor a sua vontade aos particulares, necessidade chegar a acordo com eles para obter a sua colaborao na realizao dos fins administrativos. Mas a utilizao da via contratual pela Administrao Pblica pode-se traduzir no uso de dois tipos completamente diferentes de contratos: se a Administrao est no exerccio de actividades de gesto privada, lanar mo do contrato civil ou comercial; se, pelo contrrio, se encontra no exerccio de actividade de gesto pblica, lanar mo do contrato administrativo. Significa isto que o contrato administrativo no sinnimo de qualquer contrato celebrado pela Administrao Pblica com outrem: s contrato administrativo o contrato sujeito ao Direito Administrativo, isto , o contrato com um regime jurdico traado por este ramo do Direito. 278. Conceito de Contrato Administrativo Constitui um processo prprio de agir da Administrao Pblica que cria, modifica ou extingue relaes jurdicas, disciplinadas em termos especficos do sujeito administrativo, entre pessoas colectivas da Administrao ou entre a Administrao e os particulares. O Cdigo do Procedimento Administrativo, inclui no art. 179 uma verdadeira norma de habilitao em matria de celebrao de contratos administrativos: a no ser que a lei impea ou que tal resulte da natureza das relaes a estabelecer, as competncias dos rgos da Administrao Pblica podem ser exercidas por via da outorga de contratos administrativos. O contrato administrativo h-de definir-se em funo da sua subordinao a um regime jurdico de Direito Administrativo: sero administrativos os contratos cujo o regime jurdico seja traado pelo Direito Administrativo; sero civis ou comerciais os contratos cujo regime jurdico seja traado pelo Direito Civil ou Comercial. O Cdigo do Procedimento Administrativo definiu contrato administrativo no art. 178/1, disposio que de resto, reproduz o art. 9/1 ETAF. A se escreve que o contrato administrativo o acordo de vontades pelo qual constituda, modificada ou extinta uma relao jurdico-administrativa. Resta saber o que se deve entender por relao jurdica de Direito Administrativo. aquela que confere poderes de autoridade ou impe restries de interesse pblico Administrao perante os particulares, ou que atribui direitos ou impe deveres pblicos aos particulares perante a Administrao. ESPCIES 279. Principais Espcies de Contratos Administrativos As principais espcies de contratos administrativos, so sete: 1. Empreitada de obras pblicas: o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar uma obra pblica, mediante retribuio a pagar pela Administrao; 2. Concesso de obras pblicas: o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar e explorar uma obra pblica, mediante retribuio a obter directamente dos utentes, atravs do pagamento por estes de taxas de utilizao; 3. Concesso de servios pblicos: o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de montar e explorar um servio pblico, sendo retribudo pelo pagamento de taxas de utilizao a cobrar directamente dos utentes. 4. Concesso de uso privativo do domnio pblico: o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica faculta a um sujeito de Direito Privado a utilizao econmica exclusiva de uma parcela do domnio pblico para fins de utilidade pblica; 5. Concesso de explorao de jogos de fortuna e azar: o contrato administrativo qual um particular se encarrega de montar e explorar um casino de jogo, sendo retribudo pelo lucro auferido das receitas dos jogos; 6. Fornecimento contnuo: o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega, durante um certo perodo, de entregar regulamente Administrao certos bens necessrios ao funcionamento regular de um servio pblico; 7. Prestao de servios: abrange dois tipos completamente diferentes um do outro: contrato de transporte o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de assegurar a deslocao entre lugares determinados de pessoas ou coisas a cargo da Administrao; e o contrato de provimento, o contrato administrativo pelo qual um particular ingressa nos quadros permanente da Administrao Pblica e se obriga a prestar-lhe a sua actividade profissional de acordo com o estatuto da funo pblica.

REGIME JURDICO 280. Preliminares O regime jurdico dos contratos administrativos constitudo quer por normas que conferem prerrogativas especiais de autoridade Administrao Pblica, quer por normas que impe Administrao Pblica especiais deveres ou sujeies que no tm paralelo no regime dos contratos de Direito Privado. 281. A Formao do Contrato Administrativo Trata-se de regras que versam sobre os elementos essenciais do contrato administrativo a competncia para contratar, a obteno do mtuo consenso em que o contrato administrativo se traduz, a autorizao das despesas pblicas a realizar atravs do contrato, e a forma e formalidades de celebrao do contrato administrativo. A escolha dos particulares est sujeita a normas muito restritivas. Pode ser feita atravs de ajuste directo, concurso limitado ou concurso pblico (art. 182 CPA). A regra geral que todo o contrato administrativo tem de ser celebrado precedendo concurso pblico, salvo se a lei autorizar outro processo. (art. 183 CPA e DL 55/95) A liberdade contratual da Administrao Pbica no limitada somente pelas regras legais relativas escolha do contraente privado: tambm a liberdade de conformao do contedo da relao contratual est condicionada pela proibio da exigncia de prestaes desproporcionadas ou que no tenham uma relao directa com o objecto do contrato (art. 179/2 CPA). Os contratos administrativos esto sujeitos forma escrita (art. 184 CPA). Acontece muitas vezes que as leis administrativas prevem a figura da adjudicao. Esta um acto administrativo: trata-se do acto pelo qual o rgo competente escolhe a proposta preferida e, portanto, selecciona o particular com quem pretende contratar. A adjudicao assim, um acto administrativo, ou seja, um acto jurdico unilateral, ao passo que o contedo um acto jurdico bilateral, um acordo de vontades. 282. A Execuo do Contrato Administrativo A administrao surge sobretudo investida de poderes de autoridade, de que os particulares no beneficiam no mbito dos contratos de Direito Privado que entre si celebraram. Os principais poderes de autoridade de que a Administrao beneficia na execuo do contrato administrativo (art. 180 CPA) so trs: a) O poder de fiscalizao: consiste no direito que a Administrao Pblica tem, como parte pblica do contrato administrativo, de controlar a execuo do contrato para evitar surpresas prejudiciais ao interesse pblico, de que a Administrao s viesse, porventura, a aperceber-se demasiado tarde; b) O poder de modificao unilateral: decorre da variabilidade dos interesses pblicos prosseguidos com o contrato e tem correspondncia no dever de manuteno do equilibro financeiro do contrato, dever que dita, em condies normais, o aumento das contrapartidas financeiras do co-contratante privado; c) O poder de aplicar sanes: ao contraente particular, seja pela inexecuo do contrato, seja pelo atraso na execuo, seja por qualquer outra forma de execuo imperfeita, seja ainda porque o contraente particular tenha trespassado o contrato para outrem sem a devida autorizao da Administrao. As duas modalidades mais tpicas so a aplicao de multas, e o sequestro, quando o contraente abandone o exerccio da actividade que foi encarregado pelo contrato administrativo, a Administrao tem o direito de assumir o exerccio dessa actividade e as obrigaes do particular relativamente ao contrato, ficando a cargo do contraente particular todas as despesas que a Administrao fizer enquanto essa situao durar. 283. A Extino do Contrato Administrativo Para alm das causas normais de extino do contrato administrativo, designadamente por caducidade ou termo, (art. 186 CPA) h duas causas especficas: a) A resciso do contrato a ttulo de sano: que se verifica quando o contraente particular no cumpre, ou no cumpre rigorosamente, as clusulas do contrato: a a Administrao tem o direito de rescindir o contrato, a ttulo de aplicao duma sano ao contraente faltoso. b) O resgate: que se verifica sobretudo nas concesses. Consiste no direito que a Administrao tem, antes de findo o prazo do contrato, de retomar o desempenho das atribuies administrativas de que estava encarregado o contraente particular, no como sano, mas por convenincia do interesse pblico, e mediante justa indemnizao. O regime de invalidade do contrato administrativo, previsto no art. 185 CPA, situa-se numa rea em que muito intensa a confluncia do Direito Pblico e do Direito Privado, circunstncia que lhe confere uma especial complexidade, so as suas linhas gerais: a) Os contratos administrativos, quando precedidos de actos administrativos invlidos, so contagiados pela invalidade destes; o objecto evidente tentar obviar a que os rgos administrativos, em face da generalizao da via contratual permitida pela lei, cedam tentao de procurar obter por esta via efeitos jurdicos que a prtica de um acto administrativo vlido no possibilitaria;

As disposies do Cdigo Civil relativas falta e aos vcios da vontade arts. 240 a 257 aplicam-se a qualquer contrato administrativo; c) Se a alternativa a outorga de um contrato administrativo for a prtica de um acto administrativo, a invalidade do contrato decorre daquele acto, sendo-lhe aplicveis as regras dos arts. 133 a 136 CPA; d) Se a alternativa outorga de um contrato administrativo for a celebrao de um contrato de Direito Privado, a invalidade daquele contrato decorre, sendo-lhe aplicveis as regras dos arts. 285 a 294 CC. b)

O EXERCCIO DO PODER ADMINISTRATIVO E A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO 284. Preliminares e Conceito O poder administrativo pode ser exercido por vrios modos, isto , regulamento, acto administrativo, contrato administrativo, e operaes materiais (actividade tcnica). Atravs de qualquer desses modos, pode suceder que a Administrao Pblica exera o seu poder administrativo por forma tal que a sua actuao cause prejuzos aos particulares. A responsabilidade civil da Administrao, a obrigao jurdica que recaa sobre qualquer pessoa colectiva pblica de indemnizar os danos que tiver causado aos particulares no desempenho das suas funes. 285. Apreciao do Direito Actual Para qualificar um certo e determinado acto ou facto causador de prejuzos numa ou noutra das categorias de gesto privada ou de gesto pblica , o que h a fazer verificar se tal acto ou facto se enquadra numa actividade regulada por normas de Direito Civil ou Comercial, o regime da responsabilidade o que consta da lei civil e os Tribunais competentes so os judiciais; ou pelo contrrio numa actividade disciplinada por normas de Direito Administrativo, a responsabilidade rege-se pelo disposto na lei administrativa, sendo competentes os Tribunais Administrativos. Impe-se fazer uma distino entre duas hipteses completamente diversas, conforme o facto danoso seja um acto jurdico, ou num facto integrado numa actividade que em si mesma revista natureza jurdica, no parece que possam surgir grandes dificuldades: um acto jurdico, uma actividade jurdica so, por definio, juridicamente regulados. De modo que tudo se resume em apurar se as normas reguladoras da actividade em causa so normas de Direito Privado ou normas de Direito Pblico: assim se determinar, sem esforo de maior, se tal actividade de gesto privada ou de gesto pblica; ou, pelo contrrio, seja uma operao material, ou um facto integrado numa actividade no jurdica, aqui a soluo do problema mais complexa. Ora a razo pela qual foram criados e coexistem estes dois regimes diferentes que a Administrao Pblica, quando actua como tal, dispe de prerrogativas e est sujeita a restries que no so prprias do Direito Privado. De modo que, uma operao material ou uma actividade no jurdica devero qualificar-se como de gesto pblica se na sua prtica ou no seu exerccio forem de algum modo influenciados pela prossecuo do interesse colectivo. H pois dois regimes de responsabilidade civil da Administrao consagrados no nosso Direito actual o regime da responsabilidade por actos de gesto privada e o regime da responsabilidade por actos de gesto pblica. 286. Responsabilidade por Actos de Gesto Privada A responsabilidade da Administrao por actos de gesto privada assenta em dois traos caractersticos: a) regulada, em termos substantivos pelo Cdigo Civil; b) Efectiva-se, no plano processual, atravs dos Tribunais Comuns. A matria vem regulada no art. 500 CC, em conjugao com o disposto no art. 501 CC. Da articulao entre esses dois preceitos resulta que, nos casos de prejuzo causado por actos de gesto privada, o Estado solidariamente responsvel com os seus rgos, agentes e representantes, pelos danos por estes causados aos particulares no exerccio das suas funes. A lei parte da responsabilidade dos rgos, agentes ou representantes para a responsabilidade da pessoa colectiva pblica, considerando esta solidariamente obrigada indemnizao sempre que aqueles, tendo actuado ao seu servio, sejam responsveis nos termos gerais. A pessoa colectiva pblica que pagar efectivamente a indemnizao devida ao lesado goza, depois, do direito de regresso contra o autor do facto danoso, podendo reaver tudo o que tiver pago, excepto se tambm houver culpa da sua parte. Portanto, est-se em presena de uma responsabilidade objectiva da pessoa colectiva pblica pelos actos dos seus rgos, agentes ou representantes, mas na maior parte dos casos assentar sobre a responsabilidade subjectiva dos autores do facto danoso. Quer dizer: trata-se de uma responsabilidade objectiva quanto ao seu fundamento, mas que em regra funcionar, quanto aos requisitos de que depende, como responsabilidade subjectiva. 287. Responsabilidade por Actos de Gesto Pblica Os seus traos caractersticos so: a) Esta forma de responsabilidade regulada, no plano subjectivo, por normas de Direito Administrativo; b) Em termos processuais, ela efectivamente atravs dos Tribunais Administrativos. A responsabilidade da Administrao por actos pblicos pode ser uma responsabilidade contratual ou extracontratual. A responsabilidade extra-contratual da Administrao por actos de gesto pblica reveste trs modalidades: 1. Responsabilidade por facto ilcito culposo; 2. Responsabilidade pelo risco; 3. Responsabilidade por facto lcito. 288. Responsabilidade por Facto Ilcito Culposo

 uma responsabilidade subjectiva, baseada na culpa. Para que se constitua, num caso concreto, esta forma de responsabilidade da Administrao e a inerente obrigao de indemnizar, necessrio que se verifiquem quatro pressupostos: a) O facto ilcito; b) A culpa do agente; c) O prejuzo; d) O nexo de causalidade entre o facto e o prejuzo, de tal modo que se possa concluir que o facto foi causa adequada do prejuzo. A particularidade mais saliente que aqui importa sublinhar tem a vem com a chamada culpa do servio (ou falta do servio). Na verdade, a regra geral desta forma de responsabilidade que s h obrigao de indemnizar se houver culpa. Emprega-se ento a expresso culpa do servio ou falta do servio, para se significar, um facto annimo e colectivo de uma administrao em geral mal gerida, de tal modo que difcil descobrir os seus verdadeiros autores. Nos casos de facto ilcito culposo, a responsabilidade perante as vtimas no pode ser posta em dvida: e todavia no h na sua base um comportamento individual censurvel. As pessoas colectivas actuam na vida jurdica atravs de indivduos que agem em nome delas, como seus rgos, agentes ou representantes. Os traos essenciais do regime jurdico actualmente em vigor entre ns sobre a matria so os seguintes: a) Se o facto danoso foi praticado fora do exerccio das funes do seu autor, ou durante o exerccio delas mas no por causa desse exerccio, est-se perante o chamado facto pessoal: a responsabilidade pelos prejuzos causados a outrem , nesse caso, uma responsabilidade pessoal, exclusiva do autor. A pessoa colectiva pblica no responsvel. b) Se o facto foi praticado no exerccio das funes do seu autor e por causa desse exerccio, trata-se de um facto funcional: pelos prejuzos dele decorrentes tanto o autor como pessoa colectiva pblica em nome da qual o autor agiu. H responsabilidade solidria da Administrao e do agente. A Constituio diz no art. 271, que esse aspecto ser regulado pela lei. Ora das nossas leis e dos princpios gerais aplicveis resulta que, nestes casos, h sempre direito de regresso da Administrao contra o rgo, agente ou representante que tiver actuado em nome dela, excepto nos casos seguintes: 1. Se tiver havido culpa do servio; 2. Se o rgo, agente ou representante no tiver procedido com diligncia e zelo manifestamente inferiores queles a que se achava obrigado em razo do seu cargo, isto , se tiver actuando apenas culpa leve e no com culpa grave ou com dolo. 3. Se o autor do facto danoso tiver agido no cumprimento de ordens ou instrues superiores a que deva obedincia, desde que delas tenha previamente reclamado ou que tenha exigido a sua transmisso ou confirmao por escrito. a) Para efeitos do DL 48051 de 21 de Novembro de 1967, consideram factos ilcitos: Os actos jurdicos, incluindo os actos administrativos, que violem as normas legais, as normas regulamentares ou os princpios gerais aplicveis; Os actos materiais, que infrinjam essas normas ou princpios, ou ainda as regras de ordem tcnica e de prudncia comum que devam ser tidas em considerao (art. 6 DL 48051). b) A culpa dos rgos, agentes ou representantes da Administrao, para efeitos de responsabilidade civil, apreciada nos termos do Cdigo Civil, isto , em funo da diligncia de um bom pai de famlia e em face das circunstncias de cada caso (art. 4 DL 48051; art. 487 CC); c) Se houver pluralidade de responsveis solidria a sua responsabilidade, presumindo-se iguais as culpas de todos os responsveis (art. 4/2 DL 48051, art. 497 CC); d) Tanto o direito do particular indemnizao como os direitos de regresso a que houver lugar prescrevem, em regra, no prazo de trs anos (art. 5 DL 48051, art. 498 CC); e) A efectivao do direito indemnizao no depende, em princpio, de prvia interposio de recurso contencioso de anulao do acto causador do dano. Mas o direito indemnizao s subsistir se o dano no puder ser imputado falta de interposio do recurso, ou a negligente conduta processual do recorrente durante o recurso (art. 7 DL 48051). 289. Responsabilidade Pelo Risco e Por Facto Lcito Para alm de toda uma ampla zona de casos cobertos pela responsabilidade subjectiva, existem mais duas zonas, de extenso considervel, que abrangem os casos de responsabilidade objectiva, por factos casuais e por actos lcitos. Constituem fonte de responsabilidade objectiva fundado no risco, casos: Danos causados por manobras, exerccios ou treinos com armas de fogo por parte das Foras Armadas ou das foras polcia; Danos causados pela exploso de paiis militares ou de centrais nucleares; Danos causados involuntariamente por agentes da polcia em operaes de manuteno de ordem pblica ou de captura de criminosos, etc. Constituem fonte de responsabilidade objectiva por acto lcito, casos:

Expropriao por utilidade pblica; Requisio por utilidade pblica; Servides administrativas; Ocupao temporria de terrenos adjacentes s estradas para a execuo de obras pblicas; Exerccio do poder administrativo de modificao unilateral do contrato administrativo; Existncia de uma causa legtima de inexecuo de sentena de um Tribunal Administrativo proferida contra a Administrao; Actuao da Administrao em estado de necessidade, etc.