Tutelas de urgncia, cognio sumria e a (im)possibilidade de formao da coisa julgada

Por Vincius Jos Corra Gonalves

INTRODUO O sistema processual civil brasileiro resguarda, dentre os diversos valores que o permeiam, a segurana jurdica, cujo paradigma mximo representado pela coisa julgada material. Dessa forma, determinados fatores produzem a demora da efetivao, no plano emprico, da entrega do bem jurdico em conflito (objeto da demanda), tais como a obedincia irrestrita ao princpio do exaurimento do contraditrio para possibilitar-se a amplitude da defesa, a busca da verdade ou certeza por meio da prova para que, efetivamente, o processo seja o instrumento da pacificao social, dentre outros. Todavia, determinadas situaes fticas no comportam a utilizao da cognio plena e exauriente, tpica do procedimento comum, porquanto requerem uma tutela sumria urgente, no menor lapso temporal possvel. A morosidade da tutela tradicional e o desenvolvimento das relaes em sociedade geraram novas necessidades que, por conseguinte, propiciaram criao de instrumentos processuais aptos a fornecer uma resposta rpida e diligente por parte do Estado-juiz, em razo da situao de fato posta em juzo. Nesse contexto, a cognio sumria constitui uma importantssima tcnica processual para a concepo de um processo que tenha plena aderncia realidade scio-jurdica a que se destina, cumprindo sua primordial funo de servir de instrumento efetiva realizao dos direitos materiais. As tutelas baseadas em cognio sumria, portanto, surgiram exatamente para servirem de instrumentos para a realizao dos direitos materiais que no podem esperar o tempo necessrio para a cognio exauriente, pois nesta exige-se uma dilao probatria capaz de levar o magistrado a um conhecimento mais aprofundado sobre o processo. Assim, cognio judicial e o tempo do processo, fatores que guardam ntima relao com as peculiaridades da relao substancial, devem ser balanceados da melhor forma possvel nessas espcies de tutela. Dentre as tutelas baseadas em cognio sumria, merecem destaque as tutelas de urgncia, quais sejam: as tutelas antecipatrias (ao menos a tutela antecipada concedida quando h risco de prejuzo irreparvel, pois h aquelas que tm por causa o abuso de direito de defesa e a incontrovrsia, que no podem ser propriamente qualificadas como tutelas de urgncia) e as tutelas cautelares. Nas decises fundadas em cognio sumria, dentre estas as proferidas nas aes que demandam tutelas de urgncia, a regra a no formao de coisa julgada substancial, pois a cognio sumria permite apenas a formao de juzos de probabilidade, ou seja, apenas possibilita ao magistrado proferir deciso com base na percepo da prevalncia dos motivos convergentes do direito alegado pelo autor sobre os divergentes (dignos de serem levados em considerao). As decises baseadas em cognio sumria (menos aprofundada no plano vertical) tm por alicerce apenas a aparncia, a probabilidade, e no a suposta existncia do direito material pleiteado. Dessa forma, por no definirem com preciso a existncia ou inexistncia do direito, no tm, via de regra, aptido para gerar coisa julgada material. praticamente pacfica, em mbito doutrinrio, a idia de que as decises fundadas em cognio sumria no so capazes, via de regra, de permitir a formao da coisa julgada material. Nessas espcies de deciso, sacrifica-se a certeza em favor da eficcia da tutela, mesmo que isso signifique o abandono de uma qualidade do provimento jurisdicional (contedo da sentena): sua indiscutibilidade em processos futuros (res judicata). Contudo, h quem negue tais afirmaes, apresentando pontualmente a possibilidade de formao de coisa julgada nessas modalidades de tutela. Eis o objeto principal do presente texto, que buscar explicitar as principais contendas acadmicas e fundamentar teoricamente a (im)possibilidade de surgimento da auctoritas rei iudicatae nas tutelas de urgncia. 1. TUTELAS DE URGNCIA: TUTELA CAUTELAR X TUTELA ANTECIPATRIA

A tutela antecipatria e a tutela cautelar, espcies do gnero tutela de urgncia [01], apesar de apresentarem algumas caractersticas similares, no devem ser confundidas, pois so institutos com finalidades nitidamente diversas. So caractersticas em comum s duas espcies de tutela em questo: a) ambas so espcies do gnero tutela de urgncia (com a ressalva j feita no item retro, 2.3); b) tanto a tutela antecipatria quanto a tutela cautelar so baseadas na cognio sumria (cognio menos aprofundada no plano vertical de cognio), ou seja, s permitem ao magistrado a formao de juzos de probabilidade [02]; c) a revogabilidade, atributo que decorre da cognio sumria, tambm uma caracterstica comum nas tutelas de urgncia e, segundo ela, uma vez verificado que o direito material afirmado pelo demandante, que parecia existir, no existe, a medida concedida em sede de ao cautelar ou de antecipao dos efeitos da tutela torna-se passvel de revogao [03]; d) a modificabilidade mais uma qualidade comum entre essas duas espcies de tutela jurisdicional, e consiste na possibilidade de modificao das medidas concedidas a qualquer tempo [04]; e) por serem baseadas em cognio sumria, em ambas deve ser demonstrado o fumus boni juris (fumaa do bom direito, ou seja, a demonstrao da probabilidade de existncia do direito); f) por fim, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipatria do artigo 273, I, do Cdigo de Processo Civil, deve ser demonstrado o periculum in mora (perigo na demora ou, em outras palavras, a iminncia de dano irreparvel ou de difcil reparao que gera perigo para a efetividade do processo). Apesar de todas essas caractersticas em comum, a antecipao dos efeitos da tutela e a tutela cautelar so diferentes e, antes da anlise sobre a possibilidade de formao da coisa julgada substancial em cada uma, necessrio pontuar a diferenas individualizadoras entre elas. Antes da reforma do Cdigo de Processo Civil de 1994, a tutela antecipatria e a tutela cautelar eram confundidas, haja vista que a antecipao dos efeitos da tutela era prestada por meio de ao cautelar (cautelar satisfativa). Utilizava-se o processo cautelar para a aquisio da tutela antecipatria, que satisfazia o direito material afirmado pelo autor. Tal prtica foi rejeitada por grande parte da doutrina e da jurisprudncia, uma vez que desvirtuava a verdadeira finalidade do processo cautelar. Em razo da tcnica processual e da necessidade social, que clamava por um instrumento capaz de fornecer diligentemente o direito material alegado pelo autor em determinadas ocasies (quando fosse provvel a existncia do direito e houvesse o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao), surge [05] a possibilidade de se antecipar os efeitos da tutela jurisdicional, parcial ou totalmente, em todo e qualquer processo de conhecimento, desde que atendidos os requisitos do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. Assim, o principal trao distintivo entre a tutela antecipatria e a tutela cautelar , sem dvida, o carter satisfatrio daquela e o no satisfatrio desta. Com efeito, o provimento jurisdicional que concede uma medida cautelar no capaz de realizar o direito substancial afirmado pelo demandante, mas somente se destina a assegurar que, no futuro, quando se chegar o momento da obteno da satisfao de tal direito, estejam preservadas as condies necessrias para tanto. Isso porque a tutela jurisdicional concedida por meio de um processo cautelar tem a funo de assegurar a efetividade de um outro provimento a ser produzido em outro processo, denominado principal. Ao contrrio, a tutela antecipatria visa justamente antecipar os efeitos da tutela jurisdicional final de um processo de conhecimento, a fim de satisfazer antecipadamente o direito material do autor, que se encontra em uma das situaes do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. Assim, a tutela antecipatria satisfativa de direitos e a tutela cautelar no-satisfativa, esta combate as situaes em que h risco para a efetividade de um processo, aquela pugna. No dizer de Jos Roberto dos Santos BEDAQUE: A cognio sumria, pois, pode ser utilizada tanto nos processos cautelares quanto naqueles em que se admite a tutela antecipatria, estes destinados a realizar a pretenso e no a conferir eficcia ao processo principal. Nas tutelas sumrias antecipatrias existe a satisfao do direito, enquanto nas cautelares apenas se assegura a viabilidade de sua realizao, ou seja, a utilidade do processo principal. Naquelas, realiza-se o direito mediante cognio sumria, conferindo-se tutela; estas apenas asseguram a pretenso, garantindo a utilidade do provimento jurisdicional. [06] As medidas cautelares, portanto, no visam satisfao do direito material violado ou ameaado (pois asseguram uma futura satisfao), da por que no podem ser confundidas com as medidas antecipatrias, j que estas tm um carter satisfativo no plano dos fatos (asseguram a satisfao do direito substancial). Assim sendo, a tutela cautelar visa garantir a efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido no processo principal (tutela jurisdicional mediata), ao passo que a tutela antecipatria objetiva resguardar o prprio direito material alegado (tutela jurisdicional imediata). Como dizem os doutrinadores: o que cautelar no satisfaz, pois, caso contrrio, estar-se-ia diante de uma contradictio in terminis. Outra caracterstica da medida cautelar que a distingue da tutela antecipatria a instrumentalidade hipottica [07]. O processo, de uma forma geral, instrumento de realizao do direito material. O processo cautelar, que visa assegurar a efetividade de um outro processo (principal), , portanto, instrumento do instrumento (instrumentalidade elevada ao quadrado). Cabe, pois, ao magistrado conceder a medida de cunho cautelar para a hiptese de, no processo principal, ser concedida a medida satisfativa do direito material [08]. Essa a instrumentalidade hipottica.

Dessa caracterstica da tutela cautelar decorre outra, que a referibilidade. Isso significa que aquele que pede a tutela jurisdicional cautelar faz referncia, obrigatoriamente, a um direito material ameaado, ou seja, a um direito que deve ser acautelado. Assim, "se inexiste a possibilidade de referncia a um outro direito, no h tutela cautelar; h satisfatividade" [09]. Segundo Alexandre Freitas CMARA: (...) toda medida cautelar se refere a uma situao substancial, que se quer proteger. Esta referibilidade dado indicativo da cautelaridade. Onde no h referibilidade, no h medida cautelar. Pense-se, por exemplo, nos alimentos provisrios, fixados no procedimento da ao de alimentos. O provimento que fixa os alimentos provisrios atende diretamente pretenso substancial do demandante. J as medidas cautelares no permitem esta realizao imediata, limitando-se a assegurar o gozo futuro da situao substancial a que se referem. Esta referibilidade, pois, marca que distingue a medida cautelar dos demais provimentos jurisdicionais. [10] Por fim, pode-se apontar uma ltima diferena. Alguns doutrinadores apontam a temporariedade como caracterstica comum entre as tutelas antecipatrias e cautelares [11]. Outros apontam a provisoriedade como fator comum entre elas [12]. Contudo, a melhor doutrina distingue esses dois conceitos e afirma que: a) provisrio " aquilo que se destina a existir at que venha a ser substitudo por outra coisa, que ser tida por definitiva" [13]; b) temporrio, por sua vez, " aquilo que tem durao limitada no tempo, ainda que no venha a ser, posteriormente, substitudo por outra coisa" [14]. Fcil notar, desse modo, mais uma diferena entre a tutela cautelar e a tutela antecipatria. Aquela temporria, pois tem durao limitada no tempo, produzindo efeitos at o desaparecimento da situao de perigo, ou at que seja prestada a tutela jurisdicional no processo principal; esta provisria, j que se destina a produzir efeitos at a prestao da tutela jurisdicional definitiva, que a substitui. Essas so as principais diferenas e similitudes existentes entre as tutelas antecipatrias e cautelares. Entretanto, h casos em que no fcil distinguir, na prtica forense, se a tutela a ser postulada uma ou outra. Tal distino, na verdade, perdeu boa parte de sua importncia, diante da adoo da fungibilidade entre as tutelas de urgncia (artigo 273, 7, do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei n 10.444/02: "Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado"). Atento s dificuldades que podem surgir na distino em determinadas situaes, entre tutela cautelar e antecipada, o legislador criou a fungibilidade entre elas, o que permite a concesso de uma por outra, sem que haja risco de a deciso ser considerada extra petita. Dessa forma, ao instituir a fungibilidade, a lei atribuiu ao magistrado a possibilidade de decidir, entre as duas espcies de tutela, aquela cuja concesso ser mais apropriada. Apesar da reduo de importncia dessa diferenciao, no se deve confundir essas duas espcies do gnero "tutela de urgncia". Atribuir natureza cautelar tutela do artigo 273, inserido no livro do processo de conhecimento, ou vice-versa, tentar rejeitar algo que coloca o direito processual civil brasileiro em posio de destaque no cenrio mundial.

2. INEXISTNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL NAS TUTELAS ANTECIPATRIAS No final de 1994, como observado, as presses sociais por uma tutela jurisdicional adequada e a conseqente utilizao da ao cautelar inominada como tcnica de sumarizao do processo cognitivo levaram o legislador introduo da tcnica antecipatria no Cdigo de Processo Civil (artigo 273, introduzido pela Lei n. 8.952/94). Antes da nova redao do artigo 273, j havia a possibilidade, em determinadas hipteses previstas em lei, de concesso de tutela antecipatria (na ao de alimentos, por exemplo). Nelas, o magistrado concedia antes do momento oportuno, por meio de liminares, aquilo que era postulado pelo demandante. Concedia, pois, uma tutela de urgncia satisfativa, e no cautelar. O que a nova redao do artigo 273 trouxe de novidade foi a possibilidade genrica de concesso de tutelas antecipatrias em todos os processos de conhecimento de cunho condenatrio. No procedimento comum de conhecimento h um grande conflito entre o direito cognio adequada e definitiva (direito de defesa) e o direito tempestividade da tutela jurisdicional. Para que o autor da ao no seja prejudicado pela demora do processo, deve existir, no interior desse procedimento comum de conhecimento, uma tcnica processual que permita a antecipao dos efeitos do provvel provimento final: a tutela antecipatria. Essa espcie de tutela de urgncia prpria do processo cognitivo e no pode ser concedida de ofcio [15]. No admitida no processo de execuo porque neste o titular do direito j tem meios suficientes para concretiz-lo (ttulo executivo). Tambm no cabe a antecipao dos efeitos da tutela em processos cautelares, pois neles o que se busca a proteo de um futuro provimento judicial. Ademais, o carter satisfatrio das antecipaes de tutela incompatvel com a natureza das cautelares. Alm disso, como assevera Ovdio BAPTISTA, tais provimentos sero invariavelmente de cunho condenatrio, verbis: (...) todos os provimentos antecipatrios tero invariavelmente natureza condenatria, pois reconhecendo a doutrina apenas as trs classes (sic) aes e sentenas declaratrias, constitutivas e condenatrias e no constituindo a declarao, nem a

constituio efeitos da sentena (ou da tutela) pretendida pelo autor, uma vez que estas eficcias formam o contedo do ato sentencial (cf. J. C. Barbosa Moreira, Direito Processual Civil Ensaios e Pareceres, 1971, pp. 136 e segs.), restar como seu efeito, a cumprir a funo que lhe reserva o art. 273, apenas a condenao. (...). [16] A tcnica da antecipao dos efeitos da tutela , portanto, uma poderosa arma na luta pela efetividade do processo, que no outra coisa seno a adequao do processo sua funo instrumental de realizao do direito material. O magistrado, ao conceder ou no o pedido de antecipao formulado pelo autor, deve verificar se os requisitos previstos no artigo 273 e em seus incisos, ou num s deles, esto presentes na situao. Pela anlise do artigo retro citado, pode-se inferir que possvel a antecipao dos efeitos da tutela nas seguintes hipteses [17]: a) quando houver fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (artigos 273, I; 461, 3, 461-A, todos do CPC, e artigo 84, 3, do CDC a tutela de urgncia sumria satisfativa); b) quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru (artigo 273, II, CPC); c) quando houver uma parcela incontroversa na demanda (artigo 273, 6, CPC). A tutela antecipatria, como j afirmado, tem por base a cognio sumria (juzos de probabilidade). O artigo 273 do Cdigo de Processo Civil autoriza o magistrado, desde que presente uma razovel probabilidade do direito do autor, a conceder-lhe desde logo a tutela provisria (no temporria). Assim, elimina-se a espera pela instruo do processo [18] (cognio exauriente), oferecendo-se desde logo ao demandante a fruio do bem ou situao jurdica que veio pleitear em juzo. Contudo, merece crtica o caput do artigo 273 do CPC, que diz: "O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao" (grifo nosso). Como notrio, h certa contradio no uso das expresses "prova inequvoca" e "verossimilhana". Por meio de uma interpretao sistemtica-teleolgica, chega-se a concluso de que a lei exige do magistrado somente um exame acerca da probabilidade da existncia do direito alegado, e no da certeza do mesmo. A "prova inequvoca" no do direito, pois, se essa prova j existisse, seria o caso de julgamento antecipado da lide. Por "prova inequvoca" deve-se entender, ento, o fumus boni juris [19] exigido nessa espcie de tutela jurisdicional, capaz de levar o magistrado a formao de um juzo de probabilidade. Alis, apenas a ttulo de reforo, somente o fumus boni juris requisito necessrio para todas as formas de antecipao dos efeitos da tutela (o periculum in mora s necessrio na hiptese do artigo 273, I, CPC, que Luiz Rodrigues WAMBIER denomina de "tutela antecipatria mista" [20], em contraposio "tutela antecipatria pura" [21] [artigo 273, II, do CPC]). irrefutvel que a tutela antecipatria tem por base a cognio sumria, devendo o magistrado certificar-se somente sobre a probabilidade da existncia do direito afirmado pelo autor. No entanto, seria possvel a formao de coisa julgada material sobre essa espcie de provimento judicial? A doutrina praticamente unnime em afirmar que inexiste possibilidade de formao da res judicata sobre o provimento que antecipa os efeitos da tutela. Todavia, h quem afirme essa possibilidade nos casos de admisso parcial da pretenso do demandante por parte do ru (com fulcro nos artigos 273, II, e 273, 6, ambos do CPC). Segundo Nelson NERY JNIOR: Havendo a admisso parcial da pretenso pelo ru, quando, por exemplo, o autor pede 200 e o ru admite a dvida mas diz que o valor de 100, na verdade h parte da pretenso sobre a qual no houve controvrsia. Nada obsta que o autor pea o adiantamento da parte incontrovertida, sob a forma de tutela antecipatria, como, alis, vem previsto no art. 186bis do Cdigo de Processo Civil italiano, introduzido pela reforma que ocorreu naquele pas em 1990. Essa deciso, que s pode ser proferida a requerimento da parte, vale como ttulo executivo e conserva sua eficcia, ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mrito. Entendemos aplicvel ao sistema processual brasileiro o mesmo procedimento, pois do contrrio haveria abuso do direito de defesa do ru, que no contesta os 100 mas nada faz para pag-los, postergando o processo para a discusso dos outros 100 que entende no serem devidos. Assim, pode o juiz, a requerimento do autor, antecipar os efeitos executivos da parte no contestada da pretenso do autor, com fundamento no CPC 273 II. (...) Nada obstante a deciso que adianta os efeitos da parte no contestada da pretenso que tenha alguns dos atributos de deciso acobertada pela coisa julgada material parcial e, conseqentemente, de ttulo executivo judicial, reveste-se do carter da provisoriedade. No h bice no seu enquadramento dentro da sistemtica do processo civil brasileiro, ainda que no meio processual para alcanc-la seja o do instituto da tutela antecipada do CPC 273. Falamos em meio processual porque, na essncia, ontologicamente, essa situao seria equiparvel ao reconhecimento jurdico parcial do pedido, que entre ns enseja a extino do processo com julgamento do mrito, em favor do autor (CPC 269 II), ou seja, o nosso direito j contm guarida para a pretenso do autor quando ocorre a admisso parcial do pedido condenatrio. [22] No considerado acertado esse posicionamento, pois, primeiramente, ao afirmar a possibilidade de formao da coisa julgada substancial sobre o provimento que concede a antecipao dos efeitos da tutela, estar-se-ia negando, conseqentemente, duas importantes caractersticas da tutela antecipatria, quais sejam: sua revogabilidade e sua modificabilidade (artigo 273, 4, do CPC). Tal argumento, por si s, j refutaria o posicionamento do doutrinador citado. Em segundo lugar, como j analisado (captulo II, item 1.3), para que seja possvel a formao da auctoritas rei iudicatae

necessrio a anterior formao da coisa julgada formal, que pressuposto lgico daquela. Como s transita em julgado formalmente a sentena (lato sensu) no mais sujeita a recursos, inexistindo sentena ou se esta ainda estiver sujeita a recursos, inexiste coisa julgada formal e, logicamente, no se forma coisa julgada material. Ademais, como afirmam MARINONI e ARENHART: (...) para que possa ocorrer coisa julgada material, necessrio que a sentena seja capaz de declarar a existncia ou no de um direito. Se o juiz no tem condies de declarar a existncia ou no de um direito (em razo de no ter sido concedida s partes ampla oportunidade de alegao e produo de prova), o seu juzo que na verdade formar uma declarao sumria no ter fora suficiente para gerar a imutabilidade tpica da coisa julgada. Se o juiz no tem condies de conhecer os fatos adequadamente (com cognio exauriente) para fazer incidir sobre estes uma norma jurdica, no possvel a imunizao da deciso judicial, derivada da coisa julgada material. [23] Dessa maneira, pelas razes apontadas, no se deve admitir a possibilidade de formao de coisa julgada substancial sobre o provimento que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional final. A deciso interlocutria que antecipa os efeitos da tutela pleiteada provisria (vide item 2.3.1), baseada em cognio sumria, e passvel de ser posteriormente confirmada ou infirmada pelo juiz. Caso a sentena proferida na ao cognitiva em que foi concedida a tutela antecipatria confirme tal antecipao, e uma vez transitada em julgado a sentena, os efeitos antecipados se estabilizam, todavia tal estabilidade no decorrer da deciso que concedeu a antecipao dos efeitos da tutela, mas sim da sentena que concedeu, em definitivo, a tutela pleiteada [24]. Apesar de no possuir aptido para a formao da coisa julgada material, a tutela antecipatria instrumento indispensvel mecnica do direito processual civil, pois mecanismo que atua em prol do direito fundamental prestao jurisdicional eficaz, contribuindo, conseqentemente, para a efetiva realizao da Justia.

3. AUSNCIA, EM REGRA, DE COISA JULGADA SUBSTANCIAL NO PROCESSO CAUTELAR O processo cautelar instrumento por meio do qual se presta uma espcie de tutela jurisdicional de urgncia consistente em assegurar a efetividade de um provimento judicial a ser produzido em outro processo (principal). Trata-se, portanto, de ferramenta destinada a preservar a incolumidade dos direitos ou de algum interesse legtimo, ante uma situao emergencial que os coloque em posio de perigo iminente de periclitao. Esse o posicionamento dominante na doutrina, fiel aos ensinamentos de Piero Calamandrei. De uma forma mais ampla, a tutela cautelar visa suprir as deficincias do processo ordinrio, que, via de regra, possui uma longa durao. No dizer do doutrinador alemo Fritz BAUR, as partes "procuram no procedimento da medida cautelar uma deciso rpida, j que, com razo, lhes cabe argir que um processo ordinrio demasiadamente moroso pode levar periclitao e, at mesmo, ao aniquilamento de sua posio jurdica" [25]. Os processos cautelares so destinados, mais do que a defender os direitos subjetivos, a garantir a eficcia e a seriedade da funo jurisdicional do Estado. Extraem-se, assim, duas conseqncias: a) a primeira, de carter objetivo, refere-se ao estado de urgncia (periculum in mora, que o fundado receio de dano de que uma parte, antes do julgamento da demanda principal, cause leso grave ou de difcil reparao ao direito da outra, tornando insegura a efetividade do futuro provimento judicial), requisito que sempre h de estar presente nessa espcie de tutela jurisdicional; b) a segunda, de natureza subjetiva, referente ao modo pelo qual o magistrado deve examinar e decidir o processo cautelar, em outras palavras, diz respeito cognio sumria (mais ligada ao fumus boni juris, probabilidade de existncia do direito alegado), que propicia uma soluo pronta e eficaz s demandas cautelares, condizente com a situao de perigo nelas presentes. Dessa forma, so requisitos para a concesso da tutela cautelar: o periculum in mora e o fumus boni juris, que, segundo a melhor doutrina, so os elementos que constituem o meritum causae dos processos cautelares [26]. Interessa, mormente, para o desenvolvimento do presente estudo o critrio de ordem subjetiva, ou seja, a anlise da cognio sumria em sede de processo cautelar e, conseqentemente, avaliar a possibilidade ou no de formao da coisa julgada substancial nessa seara. Nas aes cautelares, frise-se, utilizada a tcnica da cognio sumria para o conhecimento do processo, pois nessas aes o juiz restringe-se a proferir deciso com base na aparncia (fumus boni juris), sem que possa atingir um juzo mais profundo, que lhe traga certeza sobre os fatos. No poderia ser de outra forma, j que a utilizao da cognio judicial plena e exauriente da causa, no momento em que o magistrado convocado a solucionar a ao cautelar, seria absolutamente intil, incompatvel com a urgncia da tutela perseguida.

Por conseguinte, a cognio sumria nas aes cautelares recai principalmente, alm dos demais objetos cognoscveis (questes preliminares e questes prejudiciais [vide captulo I, item 2]), sobre os requisitos de concesso da tutela cautelar: periculum in mora e fumus boni juris (mrito). Preleciona Piero CALAMANDREI: Em sede cautelar o juiz em geral declara (nas diversas configuraes concretas que esses limites podem assumir segundo o procedimento requerido) a existncia do temor de um dano jurdico, isto , a existncia de um estado objetivo de perigo que faa parecer iminente a declarao do dano derivvel da insatisfao de um direito. As condies do procedimento cautelar poderiam ento parecer estas duas: 1 a existncia de uma direito; 2 o perigo de insatisfao no qual esse direito se encontra. Sobre esses dois pontos deveria versar a cognio do juiz em sede cautelar. Embora j tenhamos visto que os procedimentos cautelares tm a sua razo de ser na celeridade com a qual podem evitar o perigo em carter de urgncia, precedendo a medida definitiva: se para emanar a medida cautelar fosse necessria uma cognio aprofundada e completa sobre a existncia do direito, isto , sobre o mesmo objeto sobre o qual se refere o procedimento principal, melhor valeria esperar este e no complicar o processo com uma duplicao de investigaes, que no teria nem a vantagem da prontido. [27] Assim sendo, para cumprir sua funo, os processos cautelares devem se contentar com a probabilidade da existncia do direito, que se obtm por meio de uma cognio muito mais rpida e superficial que a plena e exauriente. A cognio em ao cautelar conduz apenas a um juzo de probabilidade, haja vista que a funo de declarar a existncia do direito pertence ao processo principal. Sustenta-se, de forma relativamente pacfica e salvo discordncias pontuais, que os processos de cognio sumria em geral no podem determinar a soluo definitiva da lide, ou seja, no so capazes de propiciar a formao da auctoritas rei iudicatae (vide captulo II, item 2.3). De acordo com a lio do mestre italiano: (...) os procedimentos cautelares podem ser considerados como emanados com a clusula rebus sic stantibus, posto que eles no contm a declarao de uma relao esgotada no passado e destinada, por isso, a permanecer atravs do trnsito em julgado, imutvel para sempre; mas constituem para projet-la no futuro uma relao jurdica nova (relao cautelar), que visa viver e ento a transformar-se a dinmica da vida o exige. [28] Entretanto, possvel encontrar doutrinadores que infirmem essas assertativas. Fritz BAUR, processualista alemo, defende a possibilidade de formao de coisa julgada material em sede cautelar quando o autor de uma ao cautelar, j julgada uma vez, ingressa novamente em juzo pleiteando tutela cautelar idntica (partes, causa de pedir e pedido). Em suas palavras: A medida temporria, tornada coisa julgada formal, atua como coisa julgada material sempre e apenas na relao com outras medidas temporrias, que forem postuladas; desde que sejam dadas eadem res e eadem partes, valem os princpios desenvolvidos para o processo ordinrio sobre os efeitos da coisa julgada material (...). [29] No considerada acertada esta posio, pelo menos no que tange ao sistema processual civil. Primeiramente porque a medida cautelar concedida com base em cognio sumria, que no permite declaratividade com carga suficiente para receber a autoridade de coisa julgada [30]. Em segundo lugar porque a tutela cautelar, como provimento emergencial de segurana, pode ser substituda (artigo 805, CPC), modificada ou revogada (artigo 807, CPC) a qualquer tempo por uma nova cognio sumria, desde que verificadas novas circunstncias que desaconselhem a manuteno da medida cautelar previamente concedida. Ademais, o ordenamento brasileiro muito claro ao delinear que: "o indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta (...)" (artigo 810, CPC). Contudo, preceitua o artigo 808, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil: "Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento". Assim, tendo a medida cautelar perdido sua eficcia, no poder o demandante ajuizar a mesma demanda novamente, salvo por fundamento novo (nova causa de pedir), no qual haveria, por certo, uma nova ao. Nota-se que a vedao de se ajuizar novamente a mesma ao cautelar existe, apesar de no se formar a coisa julgada substancial no processo cautelar [31]. A ausncia de coisa julgada material no processo cautelar no faz com que fique sempre aberta ao demandante a possibilidade de renovar seu pleito. A impossibilidade de ingressar em juzo com nova ao cautelar, baseada nos mesmos fundamentos da que foi indeferida, decorre no da formao da coisa julgada formal, com afirmam alguns [32], que somente impede que a discusso sobre o conflito reabra-se no mesmo processo, mas sim da precluso pro iudicato. Como se sabe, o Livro I do Cdigo de Processo Civil, que regula o processo de conhecimento, aplicado subsidiariamente aos demais Livros do Cdigo. Por esta razo, pode-se aplicar ao caso o disposto no artigo 471 do Cdigo de Processo Civil que diz: "Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide (...)". Dessa forma, mesmo sem a formao da res judicata, ocorre o que a doutrina denomina "precluso pro iudicato", que impede o magistrado de julgar novamente as questes j decididas por ele [33]. Logo, somente com base em fatos novos pode-se renovar o pedido de uma mesma providncia cautelar entre as mesmas partes.

Resta incontroverso, assim, que a improcedncia de uma ao cautelar no impede que a mesma parte, numa outra oportunidade, com novos elementos de convico, venha a postular novamente a medida cautelar que antes lhe foi denegada. Em outras palavras, em regra, no h formao de coisa julgada material nas demandas cautelares. H apenas uma exceo a essa regra, que trazida no artigo 810 do Cdigo de Processo Civil: "O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no processo cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor". No transitam em julgado, portanto, as decises proferidas em processo cautelar, salvo se versarem sobre prescrio ou a decadncia do direito ligado ao processo principal. O que ocorre, a, o deslocamento da cognio judicial, do processo principal para o cautelar, em razo do princpio da economia processual, e o subseqente julgamento antecipado e influente de fato do mrito [34]. Ao mostrar-se invivel a ao principal, no h motivos para cerc-la de segurana. Questo interessante que se faz nesse ponto a seguinte: seria possvel a formao de coisa julgada material sobre a deciso que no acolhe a argio de prescrio ou decadncia na ao cautelar? Para Humberto THEODORO JNIOR a resposta a essa pergunta seria positiva: Permite, com efeito, o art. 810, in fine, que se conhea desde logo da argio de decadncia ou de prescrio do direito do autor. E, se a medida preventiva, nesta hiptese, for indeferida por acolhimento da argio, a sentena cautelar ter fora de coisa julgada e ser oponvel futura pretenso de mrito, portanto. Nesse caso, o que realmente h um julgamento antecipado do mrito (do direito a ser disputado na ao principal). [35] WAMBIER e MEDINA, ao contrrio, do resposta negativa indagao: (...) pode acontecer, ainda, que, argida a ocorrncia de decadncia ou prescrio, o juiz rejeite tal alegao. Diante disso, pe-se a dvida de se saber se tambm esta deciso seria atingida pela coisa julgada, a impedir seja a questo novamente alegada pela parte, em defesa realizada no processo principal. Na doutrina, afirma-se, com razo, que a letra do preceito legal no autorizaria o entendimento de ocorreria coisa julgada, no caso. O art. 269, inc. IV, diz que se estar diante de sentena de mrito quando o juiz verificar a existncia de prescrio ou decadncia, e no a inexistncia. Ademais, a situao prevista no art. 810 do CPC seria excepcional e, por tal razo, no admitiria interpretao extensiva. [36] Parece mais adequada a segunda posio, em razo de seu rigor hermenutico. Assim sendo, apenas o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia capaz de propiciar a formao da coisa julgada substancial nos processos cautelares, o que no ocorre, como facilmente se nota, em virtude da cognio judicial utilizada nessa modalidade de tutela jurisdicional.

CONSIDERAES FINAIS A coisa julgada substancial a imutabilidade do contedo da sentena e sua existncia no sistema processual civil fundamental (includa como garantia constitucional no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal), pois este instituto processual que, primordialmente, assegura o valor segurana jurdica em nosso ordenamento jurdico, tornando imutvel o comando da deciso que ps fim ao conflito de interesses levado apreciao do Estado-Juiz. Esse paradigma processual representa critrio de Justia para o processo civil. Eternizar-se a soluo da lide, na busca infindvel de uma verdade que, em essncia, jamais ser possvel dizer estar atingida, constitui certamente algo inaceitvel, principalmente em se considerando o perfil das relaes econmicas e sociais da sociedade hodierna. , por isso, realmente indispensvel colocar, em determinado momento, um fim no conflito submetido apreciao do Estado-Juiz. Entretanto, determinados provimentos jurisdicionais mostram-se inaptos a receber este selo de imutabilidade em virtude de suas cargas cognitivas. Dentre estes se encontram as tutelas emergenciais (tutela cautelar e tutela antecipatria). Os fundamentos aduzidos nesse texto levam concluso de que no h possibilidade de formao de coisa julgada substancial nas tutelas de urgncia, uma vez que no existe, nesse mbito, declarao sobre a existncia ou inexistncia do direito do demandante, mas apenas sobre a existncia ou inexistncia do periculum in mora e do fumus boni juris, que no capaz de solucionar o litgio definitivamente. A nica exceo a essa regra o acolhimento da alegao de decadncia ou prescrio no processo cautelar, como preceitua o artigo 810 do Cdigo de Processo Civil, pois nesse caso h sentena de mrito que faz coisa julgada substancial (artigo 269, IV, do Cdigo de Processo Civil).

De forma genrica, a declarao judicial apta a receber o selo de imutabilidade da res judicata somente quando tiver intensidade declaratria suficiente para tornar-se definitiva. As declaraes calcadas na provisoriedade e na temporariedade (respectivamente, tutela antecipatria e tutela cautelar) no so capazes de propiciar a formao da auctoritas rei iudicatae simplesmente porque no visam, essencialmente, produzir definitividade. Por tudo o que foi exposto, pode-se afirmar que a coisa julgada substancial no uma caracterstica fundamental da jurisdio, porquanto existem determinados provimentos que, embora no possuam carga declaratria capaz de fazer surgir coisa julgada material, so fundamentais para a efetividade da tutela dos direitos, verbi gratia, aquele que pe fim ao processo cautelar e aquele que antecipa os efeitos da tutela. Porm, atente-se: admitir que a res judicata no seja caracterstica da jurisdio no o mesmo do que dizer que a jurisdio no deva zelar pela coisa julgada material, pois esta fundamental ao Estado Democrtico de Direito. REFERNCIAS BAUR, Fritz. Tutela jurdica mediante medidas cautelares, trad. Armindo Edgar Laux,Porto Alegre: Srgio Eduardo Fabris Editor, 1985. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo, 2 ed., Malheiros Editores, So Paulo, 2001. CALAMANDREI, Piero. Introduo ao Estudo Sistemtico dos Procedimentos Cautelares; traduo: Carla Roberta Andreasi Bassi, Campinas, Servanda, 2000. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil, volume III, 10 edio, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. vol. 1, So Paulo: Saraiva, 2004. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. O acesso justia e os institutos fundamentais do direito processual. So Paulo: RT, 1993. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 3 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil, 2 ed., vol. III, Campinas: Millennium, 2000. NERY JNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil: a reforma do Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1994 e de 1995, 2 ed., ver. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Sentena e coisa julgada: ensaios e pareceres 4.ed. rev. e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2006. THEODORO JNIOR, Humberto. Processo cautelar 22. ed. rev. e atual. So Paulo: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2005. ______ Curso de direito processual civil, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 2003. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil, vol. 1/ Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini; coordenao Luiz Rodrigues Wambier, 3 edio, ver., atual. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada hipteses de relativizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil, 2 ed., Campinas: Bookseller: 2000. Notas

01 Segundo Humberto THEODORO JNIOR: "Nosso ordenamento jurdico insere nesse captulo das tutelas diferenciadas as medidas cautelares e as medidas de antecipao de tutela de mrito. Todas essas medidas formam o gnero tutela de urgncia" (In THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 532). 02 Tambm nesse sentido, Luiz Rodrigues WAMBIER: "Trata-se, todavia, de cognio sumria, incompleta, no exauriente. Este o principal ponto em comum entre ambas as medidas, a cautelar e a antecipatria de tutela" (In WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil, vol. 1/ Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini; coordenao Luiz Rodrigues Wambier, 3 edio, rev., atual. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 354). 03 Cf., CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil, volume III, 10 edio, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 21/29. 04 Idem. 05 Deve-se salientar, nesse ponto, que antes de 1994 j era possvel obter a antecipao dos efeitos da tutela, todavia apenas em determinados procedimentos. Aps a reforma processual de 1994, a tutela antecipatria tornou-se possvel em todo e qualquer processo de conhecimento. 06 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo, 2 ed., Malheiros Editores, So Paulo, 2001, p. 114. 07 Cf., CALAMANDREI, Piero. Introduo ao estudo sistemtico dos procedimentos cautelares; traduo: Carla Roberta Andreasi Bassi, Campinas, Servanda, 2000, p. 100. 08 Cf., Alexandre Freitas Cmara, p. 22. 09 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. O acesso justia e os institutos fundamentais do direito processual. So Paulo: RT, 1993, p. 76. 10 Op. cit., Alexandre Freitas Cmara, p. 23. 11 BAUR, Fritz. Tutela jurdica mediante medidas cautelares, trad. Armindo Edgar Laux, Porto Alegre: Srgio Eduardo Fabris Editor, 1985, p. 127. 12 Cf., Alexandre Freitas Cmara, p. 23. 14 Op. cit., Alexandre Freitas Cmara, p. 24. 15 Idem. 16 Artigo 273, caput: "O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao" (grifo nosso). 17 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Sentena e coisa julgada: ensaios e pareceres 4.ed. rev. e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 246/247. 18 No se deve confundir, contudo, "tutela antecipatria" e "julgamento antecipado da lide". Aquela conferida com base em cognio sumria (juzo de probabilidade), esta com base em cognio exauriente (artigo 330, I, CPC - so desnecessrias outras provas alm daquelas j produzidas pelas partes [documentos]). 18 Sobre o tema Cndido Rangel DINAMARCO: "(...) em inmeros pontos e mediante variadas formas a ordem jurdica deliberadamente se afasta ainda mais do requisito da certeza. So solues inseridas na tcnica processual, sempre com vistas antecipao dos resultados da jurisdio. Atravs delas, simplifica-se a instruo e afrouxam-se a exigncia de uma prvia cognio, antes de promover-se a execuo forada. Em todos os casos, revela-se a preocupao, ainda que pouco conscientizada, pelo escopo social de pacificao, mediante a busca da remoo to pronta quanto possvel" (In DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 243). 19 Nesse sentido vide: GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. vol. 1, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 294/295; MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. O acesso justia e os institutos fundamentais do direito processual. So Paulo: RT, 1993, p. 77.

20 Cf., Luiz Rodrigues Wambier, p. 353. 21 Idem. 22 NERY JNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil: a reforma do Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1994 e de 1995, 2 ed., ver. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 70/72. 23 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 3 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 614. 24 Cf., WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada hipteses de relativizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 134. 25 Op. cit., Fritz Baur, p. 17/18. 26 Nesse sentido: WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil, 2 ed., Campinas: Bookseller: 2000, p. 138; CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil, volume III, 10 edio, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 44. Com pensamento contrrio: THEODORO JNIOR, Humberto. Processo cautelar 22. ed. rev. e atual. So Paulo: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2005, p. 54 e 162. 27 Op. cit., Piero Calamandrei, p. 98/99. 28 Ibidem, p. 122. 29 Op. cit., Fritz Baur, p. 134. 30 Cf., Kazuo Watanabe, p. 138/139. 31 Cf., Alexandre Freitas Cmara, p. 32. 32 Cf., MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil, 2 ed., vol. III, Campinas: Millennium, 2000, p. 429/430. 33 Nesse sentido vide: THEODORO JNIOR, Humberto. Processo cautelar 22. ed. rev. e atual. So Paulo: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2005, p. 163. 34 Cf., Humberto Theodoro Jnior, Processo cautelar, p. 164. 35 Op. cit., Humberto Theodoro Jnior, Processo cautelar, p. 163/164. 36 Op. cit., Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, p. 135.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10645

10