AUTOS SOBISCH JORGE OMAR S/ PTA. INFRACCIN ARTICULO NRO 248 C.P. EXPTE NRO 21.950.

0.OBJETO; CONTESTA VISTA ART 311 DEL CPPC. SEOR JUEZ; IGNACIO ARMANDO DI MAGGIO, Agente Fiscal

integrante de la Agencia Fiscal de delitos contra la Administracin Pblica, con domicilio legal en Antrtida Argentina Nro 353 de Neuqun, ante V.S. se presenta y respetuosamente manifiesta; OBJETO; Que en tiempo y forma vengo a contestar la vista conferida a fs. 442 por considerar cumplida la etapa instructoria, no quedando pendientes de realizacin medidas investigativas en relacin al hecho que se atribuye provisionalmente al encartado.Si bien es cierto el art 311 del CPPC., determina que cuando el Juez considere completa la instruccin penal, correr vista a la acusacin privada y a la pblica para que cada una de ellas exprese sus conclusiones, la sola circunstancia de que en el presente tramite no se haya respetado el orden que determina el artculo citado, es decir, el hecho que primeramente se corra vista al Ministerio Publico Fiscal, en lugar de hacerlo en relacin a la Querella particular, no genera efecto pernicioso alguno, toda vez que tal inobservancia no est conminada con la sancin de nulidad procesal.En tal sentido expresa Alberto Binder, que . La razn principal del desarrollo de los captulos anteriores es la necesidad de llamar la atencin sobre la importancia de analizar la dimensin sustancial del sistema de garantas, que se expresa a travs de sus formas y no su dimensin externa,
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afincada en el puro formalismo o en la consideracin superficial del quebrantamiento de ellas.- La nulidad por la nulidad misma, se funda en una verdadera ideologa del ritualismo cuyas races histricas ya hemos destacado.Ella no es nicamente una defensa hueca de las formas, sino la utilizacin de esas formas para el cumplimiento de otras finalidades.- Si no se advierte esto, puede parecer que la visin ritualista es equivocada pero inofensiva.- Nada ms alejado de la realidad.- En sntesis, la llamada nulidad por la nulidad misma o defensa ritual del proceso, no es una actividad menor o un simple mal funcionamiento de los sistemas judiciales.- Al contrario, es la expresin final de toda una estructura del proceso, de una concepcin de la administracin de justicia y de una cultura especifica, que hemos dado en llamar, la cultura inquisitiva. Pero adems, la ideologa del ritualismo, ha moldeado incluso una forma de ejercicio de la abogaca, preocupada por desviar la atencin de la actividad jurisdiccional del problema central hacia los incidentes, del conflicto primario y originario hacia el laberintos de las formas, mientras que la solucin del caso se construye por fuera de los Tribunales. La nulidad es la solucin final, la ultima respuesta, y por eso mismo, no es conveniente seguir manteniendo los mltiples sentidos para la voz nulidad ya que eso genera confusiones en el sistema y tampoco se puede hacer girar la teora de la actividad procesal defectuosa alrededor de la idea de nulidad. El incumplimiento de las formas procesales , Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2000. Pag 84 y 93.Considero que estas reflexiones del autor, son aplicables a la situacin de autos.- Entiendo que sta inobservancia procesal, lejos de afectar las garantas de rango supra legal que el ordenamiento constitucional les reconoce a las partes, contrariamente a ello beneficia a la Querella particular, en tanto el acusador privado cuenta con la inestimable ventaja de conocer al momento de
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formular sus conclusiones cual es el criterio que el Ministerio Publico Fiscal sostiene en relacin a la forma en que debe decidirse el presente proceso judicial resolvindose el conflicto de intereses suscitado.Ya hemos sostenido con anterioridad en otra resolucin de sta Agencia Fiscal de delitos contra la Administracin Pblica que .. sabido es que en el proceso penal se enfrentan distintos intereses que buscan desequilibrar la balanza a su favor. As como se sostiene que el M.P.F. representa el inters de la sociedad y que el objetivo del imputado es evitar el castigo, el ofendido por el delito tambin ingresa en la escena del proceso a fin de obtener una respuesta a su pretensin Dr. Santiago Martnez, Desestimacin de la Denuncia y Derechos del Ofendido, Actividad Procesal del Ministerio Publico Fiscal , Tomo II, pg. 239, Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2008.Tambin hemos adherido a la idea de que Para

cumplir con las exigencia constitucional de legalidad, ( Art. 120 de la Constitucin Nacional), los Agentes Fiscales tienen la obligacin de ser objetivos en su actuacin, debiendo procurar la verdad sobre la acusacin que preparan o sostienen y ajustarse a las pruebas sobre ella en sus requerimientos y conclusiones; resulte contraria o favorable al imputado. La persecucin del delito, es una actividad que abarca tambin la responsabilidad de buscar las pruebas que permitan formular fundadamente una acusacin contra quien aparezca

responsable, el sostenimiento y acreditacin de aquella ante un tribunal de juicio y la peticin concreta de una pena ( si correspondiere). Este deber de objetividad tiene su reflejo en los cdigos procesales, que autorizan al Ministerio Publico Fiscal a pedir el sobreseimiento o requerir la absolucin del imputado e incluso interponer recursos en su favor.- El Ministerio Publico Fiscal, no es un acusador a outrance ; sus requerimientos estarn orientados por lo que en derecho
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constitucional, penal y procesal penal corresponda, pues solo as cumplir bien su funcin de procurar la accin de la Justicia.- Dr. Cafferata Nores, Jos I., El
Imputado, Estudios, Edit. Mediterrnea, p.12, Cba, 2004.El mismo autor sostiene en otra de sus obras los

principios de reserva y legalidad penal ( nullun crimen, nulla poena sine proevia lege ) se proyectan sobre la persecucin penal, condicionando primariamente su iniciacin ( y lgicamente su subsistencia), a que se plantee la hiptesis de un hecho que al momento de su presunta comisin, se encuentre caracterizado como delictivo por la ley sustantiva. Si el hecho carece de relevancia alguna para el derecho criminal y esto aparece as inicialmente, sin ninguna necesidad de investigacin ( o si la irrelevancia resulta luego de practicar una mnima averiguacin, al solo fin de aclarar o verificar ste extremo) resultar injustificada cualquier injerencia de la justicia penal en el caso.- Cafferata Nores, Jos Ignacio,
El Archivo por falta de tipicidad penal en la investigacin penal preparatoria, Proceso Penal y Nuevos Estndares y Controversias , Edit. Mediterrnea, Cba, 2008.Se le reprocha provisionalmente al Sr. SOBISCH, JORGE OMAR que en ejercicio del cargo de Gobernador de la Provincia del Neuqun, imparti a la Polica de la Provincia, a travs de su Jefatura, la orden de no actuar frente a una situacin de inminente agresin decidida por un grupo de personas que en su mayora llevaban colocados cascos amarillos, integrado por presuntos afiliados al Gremio de la UOCRA y dirigentes del Movimiento Popular Neuquino, la cual se diriga contra un grupo de docentes y manifestantes que ocupaban el acceso de la Planta de Repsol YPF, ubicada en la localidad de Plaza Huincul.- La orden fue impartida el da 30 de marzo de 2006, en horario incierto, pero antes de las 14,00 horas, mientras que las agresiones acaecieron en la
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misma fecha entre las 14,00 horas y las 15,00 horas, resultando de las mismas personas lesionadas y bienes particulares daados, algunos en forma total y otros en forma parcial.- Que la mencionada orden es ilegitima, pues prima facie viola diferentes artculos de la ley orgnica de la Polica del Neuqun, Ley Provincial Nro 2081, a saber: el art 1, que establece que la Polica tiene a su cargo el mantenimiento del orden pblico y la paz social y tiene la misin de resguardar la vida, los bienes y dems derechos de la Poblacin; el art 7, el cual establece que la funcin de la Polica de seguridad, consiste esencialmente en el mantenimiento del orden pblico, la preservacin de la seguridad pblica y la prevencin del delito , el art 8, por el cual se dispone que corresponde a la Polica, prevenir y reprimir toda perturbacin del orden pblico, garantizando la tranquilidad de la Poblacin, la seguridad de las personas, la propiedad y dems derechos contra todo ataque o amenaza ( apartado a) y el art 10 ( apartado b) por el cual se establece que es privativo a la Polica, hacer uso de la fuerza cuando fuera necesario mantener el orden, garantizar la seguridad, impedir la perpetracin de un delito y en todo acto de legitimo ejercicio.- El mismo se ha calificado provisionalmente como constitutivo del delito previsto en el art 248 del Cdigo Penal.- Ver fs. 313 y 330vta, actos en los cuales se ha respetado la necesaria congruencia procesal.Puestos en la tarea de formular el dictamen, no puedo menos que reparar en lo que a fs. 431 de autos, sostiene el Dr. GUSTAVO PALMIERI, al expresar en pos de obtener la acumulacin del presente proceso con el que fuera juzgado en el Juzgado Correccional nro. 2, Expte nro. 4570, que los hechos que se le imputan provisionalmente al ciudadano JORGE OMAR SOBISCH y que motivan el requerimiento formal de instruccin de fs. 313/314, formulado por la Sra. Agente Fiscal SANDRA GONZLEZ TABOADA, guardan
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conexidad con los sucesos por los cuales fueron juzgados oportunamente los ciudadanos SALAZAR CARLOS DAVID y SOTO MOISS, in re 4570/09, de trmite ante el Juzgado Correccional Nro II de Neuqun.Dice el representante de la acusacin privada, que los

hechos investigados en esa causa y los que constituyen el objeto de este proceso, resultan ser idnticos, prueba de lo cual lo representa la conducta atribuida a los imputados en la causa Soto, y el achacado al imputado SOBISCH presente, conforme el acta de indagatoria de fecha 25 de septiembre de 2009.- No cabe duda que las conductas de los all imputados ( SALAZAR y SOTO) estn estrechamente y objetivamente conectadas con el accionar que se le reprocha al Sr. SOBISCH, pues el objeto en ambos procesos, se relaciona con la existencia y contenido de una orden que a travs de la lnea de mando policial, libero de presencia policial el sector donde un grupo de personas agredi a un conjunto de docentes que bloqueaban el acceso a la Refinera de Repsol YPF en Plaza Huincul.- Tal como lo sostuvimos en la presentacin a la que hice referencia con anterioridad, resulta de toda lgica y fcil de advertir que lo que se decida en aquella causa, puede tener efectos en sta, especialmente en lo que se refiere a la materialidad misma del hecho ( que la orden existi y que se busc que fuera cumplida) a los supuestos niveles de responsabilidad penal en la cuestin ( de quien provino, con qu objetivos, etc.) con mas adicionalmente la circunstancia de que podran presentarse entre los distintos encartados, intereses contrapuestos, sin perjuicio de que hasta el momento la defensa tcnica de todos ellos, es cumplida por el mismo profesional.Al mismo tiempo y en igual orden de ideas, seala el Sr. Juez de Instruccin a fs. 435, que sin perjuicio de coincidir con el planteo de la querella, en el sentido de que ambas situaciones se encuentran estrechamente y
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objetivamente conectadas , y a que la tramitacin por separado de estas causas,

pueden generar decisiones jurisdiccionales contradictorias, la acumulacin por conexidad pretendida solo podra tener lugar si estas actuaciones resultaran elevadas a etapa del debate.Advirtase que en un caso y otro, se emplean idnticas expresiones, siendo todos contestes en que unos y otros hechos son los mismos, segn la ptica que se emplee para su anlisis.En consecuencia a lo expuesto, pretender evitar que el dictamen que me corresponde formular resulte contradictorio con actos procesales anteriores, elaborados no solo por quien suscribe el presente, sino tambin y fundamentalmente por los restantes Miembros que componen el Ministerio

Publico Fiscal de la Provincia del Neuqun, en especial los realizados por los Dres S. GONZALEZ TABOADA y H. A. MAITINI.Sostiene la doctrina mas calificada que La doctrina de los actos propios que veda desplegar una actividad procedimental que se revel incompatible con una anterior, jurdicamente relevante y plenamente eficaz, lesionando el postulado de la seguridad jurdica, involucra no solo el quehacer de los justiciables, sino tambin se extiende el efecto vinculante de los primigenios actos a la labor del rgano jurisdiccional C.2da. CC, Sala 1; La Plata, Causa A 41234, del 22/2/90.- El efecto fundamental que provoca la aplicacin de la doctrina, es la irrelevancia de la conducta contradictoria con un acto anterior, esto es, que el acto posterior contradictorio no se tiene en cuenta, estndose a la primera manifestacin.- Fallo citado por el Dr. Marcelo Lpez Meza, en su obra La doctrina de los actos propios, Editorial Depalma, pg. 104, Buenos Aires, 1997.-

As como los rganos jurisdiccionales se encuentran obligados a respetar dicha doctrina, tambin los Ministerios Pblicos deben adecuar sus dictmenes y conclusiones a ella, so pena de que sus actos sean extirpados del proceso por contradictorios y jurdicamente inadmisibles.Brindar o al menos intentar brindar, dentro de mis limitaciones intelectuales los fundamentos que como representante de la vindicta publica, corresponde formular en orden a los principios de legalidad y sobre todo al criterio de unidad de actuacin que debe presidir los actos del M.P.F..Me extender en las consideraciones jurdicas, con apoyo de la doctrina, sin perjuicio de mantener una lnea de coherencia que puede o no ser compartida, pero sin dudas, responde - conforme mi entendimiento - a lo que legalmente el ordenamiento penal vigente determina.Valorar a partir de ahora, no solo la profusa prueba documental que fuera colectada en el presente sumario, sino tambin las conclusiones efectuadas oportunamente en el juicio oral que precediese sta vista fiscal y tambin tendr en cuenta las medidas instructorias que a propuesta del M.P.F., representado por la Dra. SANDRA GONZLEZ TABOADA y el Dr. HORACIO MAITINI, fueron producidas en el proceso instructoria, luego de materializarse el llamado a prestar declaracin indagatoria de imputado, conforme decreto de fs. 329 de fecha 28/8/2009.Concretamente basar mi dictamen sobre el contenido de las declaraciones testimoniales de los funcionarios policiales RAL HERNNDEZ; MAXIMO ALBERTO RETAMAL y CLAUDIO PARRA.- Tngase en cuenta que los nombrados, a diferencia del resto de los testimonios prestados en la causa Nro 4570, no solo depusieron ante el Juez de Instruccin con la participacin activa de
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la Querella particular, sobre todo en la primera declaracin de fs. 431, diligencia en la cual todas o casi todas las preguntas que componan el interrogatorio del testigo fueron formuladas con la venia del Tribunal de Instruccin, propuesta del Dres RICARDO MENDAA y GUSTAVO PALMIERI, no encontrndose presentes en tal diligencia, ni la Asistencia tcnica del imputado, ni tampoco los Miembros del M.P.F., conforme se lo hace constar en el acta de fs. 432vta, por tratarse de un acto procesal ciertamente reproducible en una eventual audiencia plenaria .Dado que dicha prueba ha sido producida a instancia del M.P.F., contando la Querella particular con la posibilidad de controlar su produccin, aunque se trate en el caso de una medida reproducible, no hay dudas que por el principio de bilateralidad, con prescindencia de la parte que propuso el elemento de conviccin en cuestin, su contenido y valor probatorio obliga a todos los sujetos del proceso y al mismo tiempo, dicho medio de conviccin resulta apto para argumentar las razones por las cuales ste Ministerio Publico se abstendr de acusar, instando el dictado de un sobreseimiento definitivo del imputado.Igualmente formulo una aclaracin adicional.- Del mismo modo que los Jueces, cualquiera sea el fuero al que pertenezcan, al momento de decidir y con el objeto de motivar sus conclusiones no tienen la obligacin de referirse a todos y a cada uno de los elementos de prueba incorporados al proceso a propuesta de las partes, considero que tambin el Ministerio Publico Fiscal, al momento de valorar la conducta del imputado y de realizar la correspondiente subsuncin de los hechos, objeto del proceso a las normas vigentes, tampoco tiene el deber de referirse a todos y cada uno de los elementos de conviccin incorporados al proceso, sino nicamente de aquellos a los que se consideran motivadamente trascendentes en orden a la correcta valoracin de las acciones tpicas objeto de anlisis.9

En relacin al principio de unidad de actuacin del M.P.F., la sola circunstancia de que a fs. 313/314, se halla formulado acusacin en contra del ciudadano SOBISCH, mediante el correspondiente requerimiento formal de instruccin en los trminos del art 171 del CPPC., no me condiciona en absoluto para formular mi respectivo dictamen fiscal en sta etapa del proceso, como as tampoco, ste ltimo acto procesal puede ser considerado un acto procesal

contradictorio con aquel requerimiento formal de instruccin, desde que el grado de informacin relevante incorporado al legajo desde la fecha de emisin del primer dictamen, a la fecha de formulacin a ste ltimo, se ha modificado incorporndose elementos que autorizan fundadamente a desincriminar al ciudadano sometido a proceso con la razonabilidad que las normas legales lo imponen.Por otra parte, sabido es que los requisitos a los cuales la ley procesal subordina la validez de uno y otro dictamen varian fundamentalmente en orden a la ubicacin que a cada acto procesal le corresponde dentro del contexto general de procedimiento penal y de la investigacin penal que se instrumenta a travs del mismo, uno al principiar la etapa instructoria y el restante al considerar cumplido tal estadio procesal preparatorio de la acusacin.En este sentido se ha sostenido en doctrina que la instruccin es un problema propio del enjuiciamiento penal y uno de los ms delicados a enfrentar a la hora de decidir polticamente su regulacin. La sospecha acerca de la comisin de un delito genera la necesidad de una investigacin. Al mismo tiempo, la utilizacin del poder pblico para esa investigacin lleva aparejada una necesaria limitacin de los derechos de aquellos sospechados o de otra forma alcanzados por la persecucin penal, lo que obliga al legislador a tomar los recaudos necesarios para evitar el uso arbitrario de las facultades estatales. Es
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por ello que, en palabras de Julio B. Maier: le era absolutamente necesario al Estado como persecutor penal contar con un perodo en el que, cuidando de no lesionar gravemente los derechos fundamentales del individuo, pudiera investigar sin mayores trabas formales la realidad acerca de un injusto que no haba observado, y, por lo tanto, deba reconstruir para formar su decisin acerca de la demanda para la aplicacin de la ley penal, pues incluso esa decisin, la de someter al individuo a un juicio pblico, tomada sin fundamentos suficientes, lesiona al individuo imputado en su honor y libertad; de all la justificacin de la instruccin . Maier Julio B., Derecho procesal penal, T. I, 2 ed., p. 362; Editores del Puerto.En un sentido coincidente con el Profesor Maier, la mayora de la doctrina acompaa sta frecuente caracterizacin de la instruccin como etapa preparatoria o preliminar, necesaria para determinar si media acusacin o se insta en caso de inexistencia de ilcito el correspondiente sobreseimiento definitivo, en los trminos de los arts. 300 y 301 del CPPC. Una descripcin bastante compartida por varios de los autores en doctrina, es la que realizaba Alfredo Vlez Mariconde: El proceso penal debe comenzar por una investigacin que sirva para excluir el delito, por determinar un sobreseimiento, o para dar fundamento a la acusacin, es decir, por

una actividad encaminada a reunir los elementos tiles para justificar o no el juicio plenario Esta necesidad de una fase preparatoria autnoma se conecta
claramente a los intereses que han de tutelarse: Si es preciso comprobar sin

tardanza los hechos que se creen delictuosos, individualizar a sus presuntos culpables, llevar a cabo contra ellos, los actos coercitivos indispensables y reunir las pruebas que darn fundamento a la acusacin, con lo cual se mantiene el
orden jurdico y se protege la vida y la propiedad de los ciudadanos- La
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investigacin preparatoria del juicio, sin duda, evita el peligro de que desaparezcan las pruebas del delito o que el imputado consiga eludir la accin de la justicia, vale decir, que se torne imposible la actuacin de la ley, y al mismo tiempo sirve para poner de manifiesto la falsedad o sinrazn de las imputaciones iniciales, evitando que el imputado sea llevado a juicio pblico en virtud de una acusacin carente de fundamento.Estos y no otros son los objetivos que pretendo alcanzar, con el presente dictamen fiscal, sin perjuicio de lo que pueda opinar la acusacin privada y/o lo que pueda argumentar la Asistencia tcnica del imputado.Que mi anterior colega, haya afirmado la hipottica comisin de un ilcito, reprochndosele tal accin al imputado individualizado a fs. 313/314, no significa que sta afirmacin del M.P.F. se mantenga inclume o inalterable a lo largo del proceso instructorio, pues aquella afirmacin original, en ste acto es sometida a un reexamen critico de la actividad investigativa realizada durante la instruccin.- Mas aun cuando existe reunido un grado de certeza acerca de la inexistencia de conducta ilcita o que el hecho atribuido resulte antijurdico, en el sentido de hallarse en contradiccin con el resto del ordenamiento jurdico penal y extra penal.- Para mantenerse vigente la acusacin original contenida en el requerimiento de instruccin formal, la acusacin debe ser sustentada en elementos de conviccin suficientes que justifiquen la realizacin de un plenario, en satisfaccin de los intereses de la comunidad toda y no de un sector determinado de la sociedad.Clari Olmedo, enfatizaba que el Ministerio Publico Fiscal tiene una doble funcin, la de custodiar los intereses patrimoniales del fisco y la custodia del inters social de justicia en la actuacin del derecho.- A lo expuesto

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por el destacado jurista cordobs, habra que aggiornarlo con la siguiente expresin, tales objetivos deben ser perseguidos por el Ministerio Publico Fiscal, aunque el cumplimiento de tales funciones le depare a alguno de sus miembros, la inmerecida critica meditica, muchas veces identificada con determinado sector de la sociedad, que representan solo una parte del tejido social, pero no la totalidad de la sociedad en su conjunto.- Esto es parte de las exigencias del cargo cumplido dentro de un mbito democrtico, propio del Estado de Derecho. Bajo el aspecto negativo preindicado, la instruccin tiene

una primera finalidad especfica: eliminar juicios injustos o intiles Bajo el aspecto positivo, es fcil observar que el juicio plenario se apoya en la instruccin: sta rene los elementos de conviccin que aquel emplea, despus de haberlos
sometido a examen y control Vlez Mariconde, Alfredo, Derecho procesal

penal, 3 ed., t. I, ps. 384-385; en Derecho procesal penal, t. II, p. 526.

el mismo sentido, Clari Olmedo, Jorge.,

Analizando la declaracin testimonial de fs. 341, puede advertirse a preguntas propuestas por la Querella particular, que el testigo RAL ALBERTO HERNNDEZ, el da 30 de marzo de de 2006 se encontraba en una posicin privilegiada para observar cmo sucedieron los hechos.- Concretamente y segn lo afirma el testigo, se encontraba en la Direccin de Transito, dependencia desde la cual tena una buena posibilidad de observar a los manifestantes y lo que ocurra en al derredor.- Reconoce asimismo que el Comisario Mayor Leonel SEGUEL, ( querellante particular en autos ), en su condicin de Jefe de la Direccin de Seguridad Interior de Cutral C Plaza Huincul, era la autoridad policial de mayor jerarqua en la zona, y adems, contaba con la posibilidad operativa de emplear no uno sino dos grupo antidisturbios, con los pertrechos necesarios y armas no letales, para actuar profesionalmente en
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situaciones de conflicto social para distenderlos sin daos a las personas o bienes materiales.- Tal circunstancia fue reconocida por el propio SEGUEL, al prestar declaracin en el debate en el que fueron juzgados SALAZAR y SOTO.- Incluso reconoci SEGUEL que los grupos policiales especiales, denominados GEOP se hallaban apostados en cercanas del lugar donde ocurri el enfrentamiento, concretamente en la Escuela de Cadetes Suboficiales de la Polica de la Provincia , existente en ese entonces, en el predio que ocupaba la Ex Gas del Estado, distante a unos 2500 a 3000 metros aproximadamente del acceso a la Refinera y frente a la cual se halla instalada la denominada Zona de La Torre , donde se instalaron los manifestantes, bloqueando el acceso y egreso de camiones tanques.A preguntas que se formulan al testigo a fs. 342, para que diga si sabe por qu razn no actu el grupo especial de Cutral C ?, expresa que la razn fue porque el Director le dijo al Inspector ( en alusin al Comisario Inspector MORALES ( tambin querellante particular) que l ya vena para la torre, y le dijo que se fijara si l poda mediar.-En ese momento se producen los incidentes antes de que llegue el Grupo.- Sin la orden de SEGUEL, el grupo no intervena, expresa HERNNDEZ.- Habla de grupo de operaciones especiales, porque no le consta que existiese disponible el GEOP de Zapala- El grupo especial no tuvo intervencin, ni en ese momento, ni al formarse el cordn de personas que separ ambos grupos.A preguntas formuladas por el DR.

PALMIERI a fs. 342 vta., preguntado para que diga que intervencin tuvo la polica, para evitar la primera agresin o enfrentamiento entre los dos grupos ?, el testigo respondi MORALES le dijo a SEGUEL que no haba tiempo para mediar.- El quera que se le d la orden, para que baje al grupo especial, para que ste se apostara entre los dos grupos, para que no se enfrenten, pero SEGUEL le
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dijo que esperara, que ya iba para all. Seguidamente comenz la agresin a los docentes, estos se defendieron con piedras y se dispersaron.- Recin cuando se dispersaron la Polica fue al lugar y se form el cordn que dividi a los dos grupos..De la declaracin prestada en el debate oral, se pudo conocer por los propios dichos de SEGUEL, que el cordn fue formado con una cantidad de efectivos policiales no superior a cuatro, integrados por ZAMBRANO y MORALES, entre los efectivos que lo componan.V.S. con cuatro personas, convencionales es decir sin los pertrechos necesarios para actuar en situaciones como las vividas, MORALES desprovisto de casco y el riesgo inminente de sufrir una agresin, incrementado por lesiones que el mismo padeca en su crneo, se evit que los enfrentamientos continuasen, contando SEGUEL con una dotacin ordinaria de personal policial convencional en las Comisarias 14ta; 15ta y 6ta, y el Grupo Especial de Cutral C.- A lo expuesto smesele que tambin en el lugar estaba el Grupo Geop de Zapala, conforme la declaracin que en el Expte Nro 4570 presta el oficial Julio Cesar Lincoleo, a fs. 84 de los autos citados, compuesto por 8 funcionarios policiales con los pertrechos y elementos de disuasin no letales.- Dijo tal funcionario que el da 29 de marzo de 2006, despus de las 19,00 horas, se hizo presente en el lugar, a disposicin del Comisario Mayor SEGUEL con 8 efectivos pertrechados, recibiendo como directivas que se trasladasen a la Escuela de Cadetes situada en Plaza Huincul y esperen directivas del Director de Seguridad Interior.- Estas instrucciones nunca llegaron, por lo menos, antes de que comience el conflicto y los manifestantes fuesen desalojados permitiendo la libre circulacin del establecimiento industrial.-

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Expresa el testigo HERNNDEZ, que Cuando llega ZAMBRANO y SEGUEL, la agresin ya se haba producido.- Preguntado a fs. 341vta donde se hallaba el testigo momentos antes de la agresin, respondi que en la Direccin de Transito, que en realidad es un Destacamento, distante a 100 metros del lugar donde se hallaban los manifestantes. Interrogado acerca de que conocimiento o seguimiento de los hechos tuvo una vez que se apostaron en la Direccin de trnsito, respondi que tenan conocimiento de lo que se les informaba por radio, la Direccin ( en alusin a Transito) estaba apostada a unos 100 metros del lugar y tambin veamos lo que suceda.- Aproximadamente a las 14,00 horas, por radio nos avisan que en direccin oeste-este, por la ruta venan personas con cascos amarillos y a lo lejos comenc a ver a stas personas.- En ese momento el Comisario Prieto ( jefe de Cra 6ta) o el Inspector MORALES, no recuerda bien, llam al Subcrio ZAMBRANO, que estaba en el Comando, para que viniera con el grupo y tambin llam a SEGUEL comentndole la situacin para que tambin viniera.- Primero lleg ZAMBRANO con el grupo convencional, pero los incidentes ya haban sucedido.- Despus lleg el Mayor SEGUEL.- El grupo de ZAMBRANO y otro grupo que estaba all, hicieron un cordn donde est la torre y el paso a nivel, para evitar ms incidentes.El mismo SEGUEL reconoci en el juicio oral, que arrib al lugar cuando el suceso haba ocurrido y que pudo constatar que aunque se le informaba por radio que se estaban matando, las lesiones sufridas por personas de ambos grupos, fueron de carcter leve y constatadas personalmente por dicho funcionario al constituirse en el nosocomio local.- Esto no significa que la entidad de las lesiones certificadas medicamente, haga que el episodio investigado sea leve o tolerable.- En ningn Estado que se precie de democrtico y adecuado al

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estndar de un Estado de Derecho, el uso de fuerzas parapoliciales, resulta ciertamente un recurso de facto deleznable.Los dichos de HERNNDEZ son ratificados por SEGUEL, en presencia de la Sra. Juez Correccional, Dra. Gagliano, en la audiencia de debate celebrada el 22 de diciembre de 2009, en la que reconoci, que das antes del hecho ocurrido el da 30 de marzo de 2006, haba dado rdenes a ZAMBRANO y a MORALES, ( tercero y segundo, respectivamente en la cadena de mandos) en el sentido de que se vayan a correr caballos por la Ruta Nacional 22, en direccin a Zapala, es decir en direccin este oeste, direccin contraria a lugar donde ocurrieron los sucesos y marchaban el grupo identificado con cascos amarillos.Contradictoriamente con su denuncia ante el Agente fiscal de Cutral C, tambin SEGUEL reconoci haberle dicho al segundo en la cadena de mandos, esto es el Comisario Inspector MORALES, Chinito, acordarte que la orden es no intervenir , luego de ello, al ser pasado a disponibilidad, al estilo de tragedia juda, se rasga las vestiduras.- Expresa HERNNDEZ, haberle preguntado a MORALES, que significaba ello, a lo que MORALES respondi, no s, nosotros vamos a ir igual y vamos a tener el grupo apresto en todo momento.Sin embargo ese grupo especial de polica no actu, tampoco el restante, venido desde la localidad de Zapala, siendo quien deba operativamente ordenar sus despliegues el Comisario Mayor SEGUEL.De la declaracin prestada por el testigo Retamal obrante a fs. 346, en la que vale la pena destacar, s estuvieron presentes todas las partes del proceso, M.P.F., querella y asistencia tcnica, sabemos que el testigo tiene una profunda cercana con el Crio Mayor SEGUEL, a punto de afirmar que el

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operativo se organiza con tiempo, se designa un jefe y se establecen responsabilidades En este caso, eso no sucedi y a m no me fue asignada funcin alguna.- No lo dice el M.P.F., lo afirma el testigo Retamal, quien comparta la vivienda con el Comisario Mayor SEGUEL.- Seguidamente, expresa Yo solo concurr al lugar de los hechos, por haber compartido la vivienda con SEGUEL y porque l me lo pidi, aunque por cuestin de lealtad, hubiese salido igual con l, cuando lo llamaron para informarle de los hechos. ( tex) .- Esto sucedi despus de las 15,00 horas, instantes despus de haberse ordenado que personal policial interviniera para que pasen las ambulancias.- Haba que atender a los heridos leves.- Fui a las vas, porque el Mayor me dice que releve a MORALES, porque yo estaba fresco, por si sucedieren nuevos incidentes. Cabe aclarar que la vivienda que ocupaba el Testigo Retamal, con el Comisario Mayor SEGUEL, en Cutral C, a preguntas de la Querella particular, se situaba a 11 Km de distancia del lugar de los incidentes.- Es esta la forma adecuada de tener control sobre la situacin de conflicto?, permaneciendo alejado del lugar donde suceden los hechos.SEGUEL en el debate oral, sostuvo que se encontraba a no ms de 4 kilmetros, pero siendo nativo y criado en Cutral C durante toda mi niez y parte de mi adolescencia, le hice ver que las distancias que l expresaba, eran menores a las reales, pues la Direccin de Seguridad Interior se halla situada en el centro de la ciudad de Cutral C, en la calle San Martin casi esquina Avda. Roca, a 3 cuadras de la Plaza San Martin, centro de la localidad y que La Torre se encuentra a ms de un kilometro de distancia del ingreso a la ciudad de Plaza Huincul, lo cierto es que queda demostrado por los dichos de todos los testigos, incluido las expresiones de los tres querellantes particulares, que el funcionario policial de mayor jerarqua en la Direccin de Seguridad Interior, por las razones
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que debera explicar SEGUEL, no se encontraba en el lugar de los incidentes, manteniendo el control de la situacin, y estando en mejores condiciones que las autoridades policiales de Jefatura y Subjefatura de Polica, situadas en la Capital de Neuqun, para disponer medidas preventivas y evitar consigo la produccin de los incidentes.- Cabe destacar que el Jefe de Polica Salazar, afirm sorpresivamente, que se enter de los episodios ocurridos en el lugar, por va de la televisin, lo que tambin me pareci un reconocimiento extraordinario de la propia torpeza.- Sin embargo ello no lo hace responsable del delito atribuido.Mientras el Subjefe permaneca al tanto de la situacin, Qu hizo SEGUEL?, la respuesta de ste Ministerio Publico Fiscal, es que NO HIZO NADA, la excusa fue la orden fue no intervenir.- Cundo se dio cuenta SEGUEL de la ilegitimidad de la orden supuestamente impartida a travs del Comando de la Institucin ? .Reconocido por el propio querellante, despus de que los incidentes se produjesen , tardando 7 das, conforme la constancia de fs. 15 del Expte 4570, en radicar la denuncia una vez despus de ser pasado a disponibilidad, ante el representante del Ministerio Publico Fiscal de II Circunscripcin Judicial.A lo expuesto smesele, que el propio SEGUEL record en el debate la previsin legal del art 17 de la Ley Provincial Nro 2081, que determina la obligacin de desobedecer rdenes ilegitimas, que tengan por motivacin fines polticos partidarios, ni aplicadas a funciones que no estn establecidas en la ley. NO RECORD DICHO FUNCIONARIO, la vigencia del art 18 inc c de la citada Ley, que obliga al personal policial, en el cumplimiento de las funciones y del ejercicio de las atribuciones que le determina la presente norma; a) Ejercer su funcin con absoluto respeto a las Constituciones nacional y provincial respectivamente, y al resto del ordenamiento jurdico; b) Actuar con absoluta neutralidad poltica e imparcialidad. En consecuencia, sin discriminacin alguna por razones de raza, religin u opinin; c) Sujetarse en su actuacin profesional a los principios de jerarqua y subordinacin, sin incurrir por la obediencia debida en
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el cumplimiento de rdenes que entraen la ejecucin de actos que, manifiestamente, constituyan delitos o sean contrarios a la Constitucin y a las leyes; Si bien correspondera en principio, valorar los dichos del Testigo Parra prestados a fs. 376/378 de igual modo que los anteriores testigos, tal valoracin debe realizarse con prudencia y tambin con cierto dejo de inteligencia, toda vez que el nombrado al formular la razn de sus dichos, ingresa en el terreno de suposiciones, dando respuestas desde la subjetividad.- El testigo depone por lo que percibe por sus sentidos, no por lo que cree interiormente, ideas que pueden ciertamente diferir de la realidad de los hechos que pudo ver u or.- Para muestra de lo expuesto, basta un ejemplo Preguntado por S.S. porque cree que el Crio Prieto le dio esa orden, en relacin a que llegue al lugar por el Sector de Chacras y tranquilo? , el testigo respondi porque no queran que llegara al lugar, el enfrentamiento se hubiese evitado si me hubiesen dejado actuar en el Kiosco, ya que all tenamos capacidad operativa.- De quien era la responsabilidad de adoptar medidas preventivas,? De los funcionarios que se hallaban a 106 kilmetros de distancia del lugar de los hechos y/o de la autoridad policial mxima en la escala jerrquica, que en dicha oportunidad detentaba el querellante SEGUEL?.- Creo ntimamente y as lo expres durante el desarrollo del plenario del juicio 4570, que ste funcionario policial estaba en mejores condiciones operativas, siendo la autoridad policial mxima, para disponer las medidas preventivas, y considero como en aquella oportunidad, que su denuncia penal, formulada varios das despus de los acontecimientos, cuando haba sido ya pasado a disponibilidad, obedece a mezquinos intereses, contrarios a los intereses de la Institucin Policial, pretendiendo esconder consigo su propia

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inoperancia o incapacidad para dirigir grupos profesionales en situaciones estresantes de conflicto social.En su momento sostuve que si SALAZAR y SOTO deban responder de algo, lo deban hacer en el mbito administrativo, por haber dado la opinin favorable, para que el Comisario Mayor SEGUEL fuese designado Director de Seguridad Interior de Cutral Co Plaza Huincul, luego de que ste demostrase en otras funciones policiales, especficamente en Rincn de los Sauces, su incapacidad para conducir.Ahora bien, el delito de abuso de autoridad, en cualquiera de sus tres modos comisivos, solo es legislado por nuestro cdigo sustantivo, como una figura dolosa, con dolo directo, no estando normativamente prevista su forma culposa o imprudente, por adoptar la legislacin nacional un sistema de numerus clausus en relacin al delito culposo.- No existe en nuestro derecho penal, una disposicin, como si existe en otros ordenamientos, en el que a cada figura dolosa, le corresponde su contracara prevista a modo de delito imprudente, donde la nica intencin del sujeto activo es la de violar el deber de cuidado y consecuentemente provocar un resultado que normativamente se le puede imputar .- Bsicamente existen dos sistemas legislativos vinculados a la culpa; los que admiten un numerus apertus de tipos culposos, que establecen a travs de una clausula general de extensin de responsabilidad el principio de que a todo delito doloso puede tambin ser cometido culposamente; y los que como nuestro pas, adoptan un sistema de numerus clausus, ( cerrado), segn el cual solo si esta previsto en la Parte Especial del Cdigo Penal y/o en alguna ley especial la realizacin culposa, de un delito ser punible.- Maximiliano Rusconi, Derecho Penal, Parte General, Editorial Ad Hoc, pag 379, Buenos Aires, 2007.-

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En consecuencia la decisin de designar a SEGUEL a cargo de la Direccin de Seguridad Interior de Cutral C, no puede constituir un supuesto jurdicamente relevante, para responsabilizar culposamente al Jefe y al Subjefe de tal designacin y de las consecuencias daosas que tal acto administrativo designacin o delegacin de funciones - dentro del mbito interno de la Polica de la Provincia del Neuqun gener, ya no solo para la Institucin Policial, sino sobre todo para la sociedad neuquina en su conjunto y en especial para los habitantes de la zona de Cutral Co Plaza Huincul, sin distincin de ideologa poltica partidaria, pertenencia o no a grupos sindicales o gremiales, actividades laborales habituales del sector pblico o del sector privado, etc.Todos los habitantes de Cutral C Plaza Huincul, se vieron de un modo u otro afectados por la inoperancia y la falta de capacidad operativa del funcionario policial aludido.- Basta para comprobar lo expuesto, leer las noticias periodsticas que en copias, fueran agregadas al legajo a pedido del M.P.F. a partir de fs. 352/365.Otra prueba a la que ya me he referido en oportunidad de abstenerme de acusar en los autos Expte Nro 4570, autos que tengo a mi disposicin al formular ste dictamen, es el referido a las expresiones verbales que el imputado formul en oportunidad de celebrarse en la Jefatura de Polica de la Provincia otro aniversario de la creacin de la Institucin Policial.Dije en aquella oportunidad y lo ratifico ahora, convencido de estar en camino correcto que nadie est autorizado so pretexto del derecho a publicar sus ideas sin censura previa por la prensa, a difundir las expresiones de algn miembro de la comunidad en forma parcializada, aunque se trate en el caso de un funcionario pblico que detenta la mxima jerarqua en la administracin

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pblica provincial.- Esta actitud, que los medios llaman sacar fuera de contexto puede alterar voluntaria o involuntariamente el contenido de las ideas exteriorizadas por el autor de las expresiones difundidas.- As puede advertirse tal accin, del ttulo que con letras destacadas obra en la causa Expte 4570 a fs. 88, correspondientes a la pgina 11 de la edicin del da 20 de abril de 2006, publicada por el prestigioso Diario Rio Negro.- SOBISCH admite que orden a la Polica no actuar.- ( el resaltado en negritas no me pertenece).En referencia a la posibilidad de que existiese o no una orden ilegtima, que fuere impartida a travs de la cadena de mandos, ambos imputados ( ZALAZAR y SOTO) en sus descargos dejaron aclarado que no medi la existencia de una orden especfica, individual y concreta, sino que exista una orden genrica indeterminada, impartida mucho antes de que sucediesen los hechos de marzo de 2006, consistente en evitar la accin de reprimir legalmente como forma de soslayar y precaverse de que los conflictos sociales se incrementen durante su desarrollo, por el solo motivo de la intervencin de personal policial, fundamentalmente de grupos especiales, que acten

profesionalmente y con exclusivos fines disuasivos.De la transcripcin mecanogrfica del discurso del Sr. SOBISCH, efectuado el da 19 de abril de 2006, en oportunidad de celebrarse el 49no aniversario de creacin de la Institucin Policial de la Provincia surgen las siguientes expresiones aqu est sentado el Intendente de la ciudad de Neuqun,

y todos saben que no somos del mismo signo poltico, pero cuando se cortaban rutas y se deca que era en defensa de la escuela pblica, este, es el mensaje que le darn los dirigentes de los gremios docentes a nuestros alumnos, que la fuerza est por sobre la Constitucin y la ley, y que el aula es el laboratorio para construir y decir que un uniformado es un represor, las fuerzas armadas y la seguridad de
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la democracia estn al amparo de la Constitucin y la Ley, pero no nos engaemos, porque aqu est hablando un hombre poltico y un gobernador, que no es inocente, la responsabilidad de no actuar de la polica de la provincia tiene nombre y apellido, y un responsable, que nadie se confunda, se llama JORGE SOBISCH y es el gobernador de la Provincia, que le ha dicho al Jefe de la Polica y a sus colaboradores que no acten, cuando yo crea que estaba en riesgo la paz social y si alguien cree que esa orden no se condice con la responsabilidad poltica que yo tengo, esta la Justicia para definirlo.- ( el resaltado en cursiva y
negrita me pertenece) Ver la transcripcin de la prueba de cargo a fs. 329 vta. y 330, incluida en el decreto de fecha 28 de agosto de 2009, por la que estando pendiente de produccin medidas de pruebas ordenadas a instancia del M.P.F., el Juez de Instruccin decide llamar a indagatoria al imputado, luego de haber efectuado una detenida lectura de la causa y de la correspondiente al Expte 4570 y haber procedido a la visualizacin del video cassette VHS, considerando reunidos los extremos del art 269 del CPPC., para disponer la indagatoria de dicho ciudadano.Si bien el imputado en ninguna oportunidad del discurso, expresa concretamente que dicha orden, fue impartida en el contexto de los hechos investigados en la Zona de Cutral Co Plaza Huincul, al que los medios decidieron llamar Zona Liberada en Huincul, razones de sentido comn me persuaden de que tal conclusin se abstrae, y que una referencia expresa al conflicto por parte del Ex Gobernador, no resulta necesaria para atribuir el discurso poltico a estos acontecimientos, fundamentalmente en orden a la cercana de la difusin del discurso poltico, con las fechas de ocurrencia del suceso que se investiga en autos.-

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Ahora bien, la orden de no actuar de la Polica, conforme los propios dichos del imputado, si fue impartida, lo fue en miras de mantener la paz social, cuando a criterio de su experiencia personal, como titular del Poder Ejecutivo Provincial, consider que dicho valor de la axiologa jurdica se hallaba en riesgo.- Ms aun, teniendo en cuenta experiencias anteriores, ocurridas en la misma zona de Cutral C Plaza Huincul y la circunstancia de que por esos momentos existan conflictos sociales diseminados en toda la geografa de la Provincia del Neuqun.-( Aelo, Rincn de los Sauces, Cutral Co Plaza Huincul etc.).- Ver el discurso grabado del dirigente gremial Tobares, en el DVD secuestrado en la causa 4570, en el que tal dirigente, manifiesta a requerimiento del periodismo y con total impunidad, que la accin de fuerza ejecutada en el acceso a la Destilera REPSOL YPF, se realiza con el fin de obtener un incremento salarial, so pena de hacerle perder a la Provincia del Neuqun importante cantidad de recursos en concepto de regalas .El mismo SEGUEL, menciona adems que como una de las preocupaciones del Sub Jefe MOISS SOTO,- la que le fuera transmitida desde Neuqun, fue que no queran tener otra Teresa Rodrguez, en alusin a la

victima que perdiese su vida en un corte de ruta y protesta social generalizada subsiguiente, ocurrida en Cutral C en el ao 1997, en la que tuve a cargo la defensa tcnica de la totalidad menos de uno de los imputados de dicho juicio.No puede existir una orden ilegtima en el sentido requerido por el elemento subjetivo del tipo del art 248 del C.P., primera hiptesis comisiva, dolo directo - si la misma es impartida con el objetivo de asegurar la paz social.En relacin al elemento subjetivo de la figura del art 248 del Cdigo Penal, Edgardo A. Donna expresa No hay dudas de que se trata de un

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delito doloso y de dolo directo, ya que como se dijo, el autor tiene el conocimiento de la ilegalidad de su accionar y sin embargo, acta con un plus subjetivo.- En otros trminos, el autor debe conocer la ilegalidad de las resoluciones u rdenes que se dictan, transmiten o ejecutan y debe tener la voluntad de dictarlas, ejecutarlas o abstenerse de cumplirlas, segn los supuestos de que se trate.- En el aspecto volitivo, el sujeto debe tener la voluntad de oponerse a la ley, de desconocerla, aunque no se alcance la mala aplicacin o interpretacin de ella.Donna Edgardo A, Derecho Penal, parte especial, Tomo III, pag 167, Editorial Rubinzal Culzoni, citando en la nota de pie de pgina, acuerdo en ste punto, en relacin a Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, pag 203 y Sebastin Soler, Tratado de Derecho Penal, Tomo II , pag 140.- En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia uno de los requisitos de naturaleza esencial que

debe contener este tipo penal es la existencia de dolo directo en el accionar del imputado CCorr Fed. Sala I, Botbol J, B.J. Nro 1 enero abril 1988 p.3.La caracterstica esencial de la antijuridicidad de la conducta tpica es la contradiccin de la conducta con el derecho. Las causas de justificacin, son aquellas instituciones jurdicas, contenidas en la ley, que por grande de que sea en un acto su apariencia criminosa, excluyen en l su antijuridicidad; y, por consiguiente, su concurrencia en el caso determinado lo exime de toda responsabilidad jurdica.- Tal como expresa Jimnez de Asa; son causas de justificacin las que excluyen la antijuridicidad de una conducta, que puede subsumirse en un tipo legal; esto es, aquellos actos u omisiones que revisten aspecto de delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin embargo, el carcter de ser antijurdicos, contrarios al Derecho, que es el elemento ms importante del crimen E inmediatamente agrega; En suma, las causas de justificacin, no son otra cosa que aquellos actos realizados conforme a derecho
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citado por Manuel de Rivacoba y Rivacoba, en Las causas de Justificacin, pag 36, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1996.Sostiene Muoz Conde que el derecho penal no crea la antijuridicidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmente constituyen ataques muy graves a bienes jurdicos muy importantes, conminndolos con una pena. Normalmente la realizacin de un hecho tpico genera la sospecha de que ese hecho es tambin antijurdico (funcin indiciaria de la tipicidad); pero sta presuncin puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificacin excluyente de la antijuridicidad. Si no concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuridicidad y el siguiente paso es entonces la constatacin de la culpabilidad del autor de ese hecho tpico y antijurdico. Muoz Conde Francisco, Garca Arn Mercedes; Derecho Penal. Parte General, 4ta. Edicin, Tirant Lo Blanch, 2000, pg. 341 a 350. En igual orden de ideas, Enrique Bacigalupo sostiene que la teora de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qu condiciones y en qu casos la realizacin de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho, es decir, el hecho no merece una desaprobacin del

orden jurdico.)

Es, por lo tanto, una teora de las autorizaciones para la

realizacin de un comportamiento tpico. Decir que un comportamiento est justificado, equivale a afirmar que el autor de la accin tpica dispuso de un permiso del orden jurdico para obrar como obr. Una accin tpica, por lo tanto, ser tambin antijurdica si no intervine a favor del autor una causa o fundamento de justificacin. La tipicidad de una accin es, consecuentemente, un indicio de antijuridicidad. Precisamente porque aqulla seala la posibilidad de sta debe verificarse si existe o no una causa o fundamento de justificacin.- Esta
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verificacin es una tarea independiente de la comprobacin de la tipicidad y en cierto sentido inversa. Es independiente porque slo cabe plantearse la cuestin de la antijuridicidad cuando se ha llegado a la conclusin de que la accin es tpica, es decir, que se subsume bajo un tipo penal. A la vez es inversa porque consiste en la verificacin de que el caso no se subsume bajo el supuesto de hecho de una causa de justificacin (por ejemplo, defensa necesaria, estado de necesidad, consentimiento presunto). Como lo sostiene el autor, la

antijuridicidad no es cuantificable: un hecho es o no antijurdico, pero no puede ser ms o menos antijurdico. En este aspecto la antijuridicidad no se debe confundir con la ilicitud (hecho tpico y antijurdico) que, por al contrario, es cuantificable, dado que un hecho tpico y antijurdico puede ser ms o menos grave, o sea: ms o menos ilcito. Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, 1999, 2da. Ed, Pag 315 y sgtes.En este sentido Eugenio Ral Zaffaroni entre otros autores, establece que adoptar el criterio de la antijuridicidad como juicio definitivo acerca de la prohibicin de una conducta, presupone considerar al orden jurdico como un todo unitario, para cuya totalidad, la conducta es licita o ilcita, lo que es generalmente admitido en la doctrina. Pese a sta casi general coincidencia doctrinaria, es menester precisar que se pretende expresar con esta afirmacin. Como se ha dicho el legislador histrico, no es racional y no contradictorio, sino que es la jurisdiccin la que debe proceder de modo no contradictorio y por lo tanto no puede dar lugar al escndalo jurdico, esto es, afirmar y negar algo al mismo tiempo.- Esto violenta el principio lgico de no contradiccin.- Nada puede ser y no ser al mismo tiempo.- En este sentido cuando se considera una conducta como lcita en el mbito del derecho, no puede considerrsela ilcita en otro. No obstante, nada impide que una accin considerada lcita por una rama del derecho
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no pueda general obligaciones en otra, sobre la base de diferentes fundamentos de responsabilidad ; toda vez que stos fundamentos son diferentes, el escndalo jurdico no se produce y la unidad o no contradiccin del orden jurdico se mantiene Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal, parte general, pg. 567, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, (manual que conforme los dichos del propio autor, actualiza y modifica su clsico Tratado de Derecho Penal ).Expresa el art 34 del Cdigo Penal argentino en su inciso 4to no son punibles el que obrare en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de su derecho, autoridad o cargo.- En cuanto al fundamento de esta eximente, tanto Soler, como Fontn Balestra, recuerdan el art 171 del Cdigo Civil Argentino y por lo que hace al ejercicio de los derechos, el art 19 de la Constitucin Nacional.- Ricardo Nez, les critica a ambos, que como fuente de justificacin de los hecho penalmente tpicos, no se puede invocar que se tiene el derecho a realizar todo lo que la ley no prohbe, pues precisamente, aqu se trata de legitimar excepcionalmente hechos, por regla general prohibidos bajo sancin penal, y ve en cambio, la fuente del ejercicio legitimo de un derecho en otros derechos constitucionalmente, por ejemplo, el de profesar libremente su culto o en el no declarar contra s mismo.- Creus y Tern Lomas, adhieren en el fundamento, a lo manifestado supra por Soler y Fontn Balestra.En un todo de acuerdo con lo que sostena el Maestro Ricardo Nez, el fundamento particular de sta justificante, es la preponderancia del inters que tiene el Derecho en la observancia del deber jurdico especial impuesto al individuo, sobre el inters que tiene en la preservacin del bien jurdico tutelado por la pena.- Derecho Penal Argentino, Tomo I, pag 400 Editorial Lerner.- Explica el autor, que se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general que representa
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el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial o de igual o superior jerarqua constitucional que aquella.- En el caso, el art 248 del Cdigo Penal, como delito contra la administracin pblica, tiene como bien jurdico objeto de tutela a la administracin pblica, que puede verse afectada por el arbitrario ejercicio de la funcin pblica, al margen de las constituciones y las leyes, lo protegido es sin dudas la administracin pblica, en oposicin a aquellos funcionarios que de una manera aviesa actan en contra de la Constitucin y de las leyes.- Sin embargo nadie puede violentar la Ley Provincial 2081, que en su art 1 determina que La
Polica de la Provincia del Neuqun es la institucin que tiene a su cargo el mantenimiento del orden pblico y la paz social. Acta como auxiliar permanente de la administracin de Justicia y ejerce por s las funciones que las leyes, decretos y reglamentos establecen para resguardar la vida, los bienes y dems derechos de la poblacin. , impartiendo a sus subordinados una orden de no actuar o de no reprimir, como sostuvo la Asistencia tcnica de los imputados ZALAZAR y SOTO, al finalizar el debate, conforme el acta respectiva del Expte 4570 a fs. 625 vta., con el fin ltimo de preservar la paz social.- Aceptar ello

importa violentar el principio de no contradiccin, conforme lo expuesto anteriormente.Ms aun, cuando se trata de un funcionario pblico, que a

diferencia de los particulares, no tiene margen de discrecionalidad para asegurar la paz social.- El cumplimiento de un deber del funcionario pblico, importa un supuesto de ejercicio legitimo de un cargo, como el previsto en el art 23 de la Ley Provincial 2081, por tratarse de un caso de obligaciones que pesan sobre el individuo en atencin a circunstancias particulares inherentes a un cargo pblico.Enrique Bacigalupo, seala que las mismas pautas que rigen la solucin de los casos de estado de necesidad, por colisin de intereses, resulta aplicable al caso de colisin de deberes, que imponen al obligado al mismo tiempo comportamientos contradictorios y excluyentes, de forma tal que el

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cumplimiento de un deber determina la lesin del otro, Derecho Penal, Parte General, Editorial Hammurabi, pag 235.La falta de antijuridicidad de la conducta del imputado, se sostiene, aunque ste no acredite las circunstancias de hecho que a su propio criterio justificaron su decisin de impartir la orden de no intervenir, por considerar en riesgo la paz social.- Entiendo que habra una contradiccin jurisdiccional, en los trminos que lo propone el Ministro de la Corte Suprema, en la medida que alguien en pos de asegurar o mantener la paz social, como bien jurdico colectivo, impartiese la orden de no actuar al personal policial subalterno, reprochndosele luego haber incurrido en abuso de autoridad, al dictar disposiciones contrarias a la Ley 2081 en especial la norma del art 1 de tal texto legal, y las normas concordantes, 7; 8 inc. a y 10 de la misma normativa provincial.- Convengamos que el aseguramiento de la paz social, puede lograrse de acuerdo a las circunstancias particulares del caso, mediante un comportamiento positivo, ordenando actuar y/o mediante conductas omisiva, ordenando no actuar o no intervenir con el fin de no exacerbar los nimos de los que participan del conflicto y potenciar el mismo incrementando las consecuencias nocivas.- Por otra parte, SEGUEL a diferencia de SOBISCH, tenia mayor capacidad operativa en el lugar de los hechos, para disponer medidas preventivas, que no solo se imponan por el sentido comn, sino que a falta del mismo, le fue sugerido por los subalternos al Director de Seguridad Interior, ordenan adecuadamente el desplazamiento de los grupos policiales especiales para disuadir al grupo de agresores con cascos amarillos y/ o evitar el enfrentamiento mutuo entre stos y el grupo de docentes y manifestantes que se hallaban en el lugar realizando su protesta.Seala Maximiliano Adolfo Rusconi, que en el tipo objetivo de las causas de justificacin se trata, al igual que lo que sucede en el tipo objetivo
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de la tipicidad, de confirmar la presencia de todos los requisitos fcticos de los cuales el legislador hace depender el funcionamiento de la norma permisiva.Estos requisitos como es fcil adivinar, remiten a instancias diversas frente a cada permiso y se basan en definiciones autnomas.- El modo de comprobacin de los requisitos del tipo objetivo de cada justificante, responde a la misma matriz que hemos descripto a la hora de referirnos al tipo objetivo de la tipicidad. Se trata de un permanente ir y venir entre los datos facticos que ofrece el caso frente a una exhaustiva definicin de los parmetros bajo los cuales el legislador hace depender la aplicacin de la norma permisiva.- Es claro que el universo fctico que se toma en cuenta recaer sobre instancias diversas que aquellas que han condicionado la aplicacin de la norma imperativa.- Teniendo en cuenta que la norma permisiva condiciona la extensin de la norma imperativa, tambin aqu rigen para el trabajo hermenutico de definicin del alcance del permiso, las exigencias ( solo que invertidas) del principio constitucional de legalidad.- Rusconi, Derecho Penal, parte general, pag 255.- Se pregunta el autor citado, Que sucede cuando la conciencia errada sobre el funcionamiento de una justificante reconocida por el ordenamiento jurdico, pero inexistente en el caso de la vida real, se ha generado a partir de un error imputable a la cuenta de su autor ? Cualquier solucin que no sea la impunidad ( insostenible desde el punto de vista valorativo) demostrara nuevamente que el ilcito es graduable: transformacin a nivel de la justificacin de un delito doloso en un delito imprudente? Maximiliano Adolfo Rusconi, La justificacin en el derecho penal , pag 46, Editorial Ad Hoc, 2da edicin Buenos Aires 2002 Por todo lo expuesto S.S. este Ministerio Publico Fiscal, entiende que la conducta reprochada al ciudadano JORGE OMAR SOBISCH, DNI Nro 7.571.737, no constituye un supuesto de hecho jurdicamente relevante y
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antijurdico que justifique requerir la elevacin de la causa a juicio, debiendo fundadamente abstenerme de acusar e instando consecuentemente el dictado de un sobreseimiento definitivo en los trminos del art 301 inc. 5 del CPPC, por mediar a mi criterio una causa de justificacin consistente en el ejercicio de una atribucin propia del cargo pblico de Gobernador de la Provincia del Neuqun o el cumplimiento de un deber especifico de asegurar la paz social, prevista normativamente en el art 23 de la Ley 2081, en su condicin de Jefe de la Polica de la Provincia del Neuqun, con remisin a la disposicin del art 34 inc. 4 del Cdigo Penal.Por otra parte y a fin de no incurrir en dictmenes contradictorios con las conclusiones a las que arribe en el juicio oral del Expte Nro 4570 afirmo que los hechos investigados en el legajo y concretamente los incidentes en los que resultaran lesionadas las personas manifestantes y daados los bienes ajenos de modo total o parcial, como consecuencia del enfrentamiento protagonizado por el grupo de personas agresoras, no se originaron en el cumplimiento de una orden ilegtima impartida por el imputado, a travs de la cadena natural de mandos de la Polica de la Provincia del Neuqun.- Entiendo que sta ilegitimidad de la orden no se verifica en el sumario, conforme lo ya explicitado, sino que adems de ello y para la hipottica situacin de haber existido sta orden ilegtima, la misma debi ser desobedecida por el personal policial subalterno, en funcin de las previsiones de los arts. 17 y 18 inc. c de la Ley Provincial 2081, que determinan 1) Art 17 La Polica de la Provincia no debe ser utilizada con fines polticos partidarios ni aplicada a funciones que no estn establecidas en esta Ley. Las rdenes o directivas que contravengan esas normas autorizan la desobediencia y 2) Art 18 inc. c, que reza En cumplimiento de las funciones y del ejercicio de las atribuciones que le determina la presente Ley, los integrantes de la Polica del Neuqun deben: a);.b); . y c) Sujetarse en su actuacin profesional a los principios de jerarqua y subordinacin, sin incurrir por la obediencia debida en el cumplimiento de rdenes que entraen la ejecucin de
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actos que, manifiestamente, constituyan delitos o sean contrarios a la Constitucin y a las leyes; Analizadas prudentemente y sin animosidad alguna V.S. considero que la causa de tal enfrentamiento obedeci sin lugar a dudas a la inoperancia y la falta de capacidad conductiva de quien operativamente en fecha 30 de marzo de 2006, se desempeaba en la funcin de Director de Seguridad Interior en las localidades de Cutral C Plaza Huincul, funcionario policial que teniendo bajo su mando fuerzas policiales especiales y fuerzas convencionales suficientes en cantidad de recursos humanos y materiales y estando informado va radial por sus subalternos del desarrollo de los acontecimientos, encontrndose el grupo agresor a una distancia aproximada a un kilometro antes del lugar donde se hallaban los docentes manifestando, no adopt las medidas preventivas y operativas necesarias para evitar que ste grupo agresor materializase el enfrentamiento con el grupo de manifestantes que se encontraban protestando en el acceso a la Refinera de Repsol YPF de Plaza Huincul.- En lugar de hacer lo debido para evitar el resultado daoso, pretendi dialogar, arribando al lugar luego de que los hechos y el enfrentamiento finalizase.Por las razones expuestas insto el sobreseimiento definitivo de JORGE OMAR SOBISCH, DNI NRO 7.571.737, por los hechos que fuera oportunamente requerido a fs. 313/314 de autos, en los trminos del art 300 y 301 inc. 4 y en subsidio, inciso 5 de dicha norma, sin perjuicio de la opinin que sobre stos hechos pueda manifestar la Querella particular oportunamente. Considero que el ciudadano sometido a proceso, no ha cometido el hecho que se le atribuye Art 301 inc. 4 del CPPC, y para el supuesto que se no se comparta la opinin de ste Ministerio Publico Fiscal y contrariamente a ello, se concluya en que la orden a la que se refiere en su
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discurso, fue impartida a la cadena de mandos de la Polica de la Provincia del Neuqun, para que la fuerza policial no intervenga, el da 30 de marzo de 2006, en hora indeterminada, pero antes de las 14,00 de dicha fecha, la misma no asume la caracterstica de ilegalidad, por haber actuado el imputado en el momento del hecho investigado en ejercicio de un cargo pblico y con la finalidad de asegurar la paz social, ( arts. 301 inc. 5 y 34 inc. 4 del Cdigo Penal) , no resultando en consecuencia el comportamiento contrario a derecho, por mediar una causa de justificacin que excluye la antijuridicidad de la conducta tpica analizada.- En ambos supuestos, inexistencia del hecho cometido por el imputado y/o conducta justificada, corresponde desincriminar de modo total y definitivo al Sr SOBISCH JORGE OMAR, DNI Nro 7.571.737, lo que as solicito que oportunamente se disponga.Por todo lo expuesto; ME TENGA POR EVACUADA LA VISTA DEL ART 311 DEL CPPC Y PREVIA VISTA A LA QUERELLA PARTICULAR, RESUELVA CONFORME SE SOLICITA POR PARTE DE ESTE MINISTERIO PUBLICO FISCAL.AGENCIA FISCAL D.A.P., Neuqun, Febrero 22 de 2010.-

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