Historia Instituicoes

Docentes:
Teresa Morais ( Regente da disciplina ) Miriam Afonso ( aulas tericas ) Manuel Freitas ( aulas prticas )
Histria do Direito Portugus
Ano Lectivo: 2004/2005
Apontamentos Histria do Direito Portugus

(Histria das Instituies)
Bibliografia: DIREITO ROMANO INTRODUO, FONTES
Prof. Sebastio Cruz Coimbra Editora HISTRIA DO DIREITO PORTUGUS ( 3 Volumes ) Ruy e Martim de Albuquerque Faculdade de Direito
(utilizar a partir de Janeiro de 2005 para estudo do Direito Visigtico e do Direito Muulmano)
HISTRIA DO DIREITO PORTUGUS Mrio Jlio de Almeida Costa Almedina Editora
A Perodificao da Histria do Direito Portugus

Existem vrios critrios para perodificar a Histria do Direito Portugus, sendo que: Alguns desses critrios esto elencados no manual de Histria do Direito Portugus do prof. Mrio Jlio de Almeida Costa, designadamente da pg. 31 36. Outros critrios esto descritos e so defendidos no manual de Histria do Direito Portugus dos professores Ruy e Martin de Albuquerque, pelo que se dever consultar o ndice e ver as pginas correspondentes a essa matria de estudo. Outros ainda encontram-se descritos no manual de Histria do Direito Portugus do professor Duarte Nogueira, sendo estes os critrios mais utilizados e tidos em conta na periodificao da histria do direito portugus. Os critrios de periodificao de Histria do Direito Portugus podem ser de natureza poltica, de natureza tnico-poltica, jurdicos ou mistos. 1) O critrio poltico atende aos elementos polticos da histria, como por exemplo as formas de Estado.
Elaborado por:
Ivone Costa
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)
Pg. 1 de 91
Docentes:
2) O critrio tnico-politico conjuga elementos polticos com tnicos, isto , as formas de Estado com os elementos caractersticos e especficos dos povos constituintes dessas formas de Estado. 3) Os critrios jurdicos, por sua vez, subdividem-se em internos e externos: O critrio jurdico interno est relacionado com as instituies, sendo estas as figuras que detm um regime especfico composto por direitos e deveres que perduram no tempo. O critrio jurdico externo est relacionado com as fontes de direito, traduzindo-se estas num meio de revelao ou exteriorizao do Direito. 4) O critrio misto atende a factores que no tm exclusivamente importncia jurdica. Sendo o critrio mais defendido e utilizado pelos autores, porque alm dos aspectos jurdicos, atende tambm a aspectos polticos, econmicos, religiosos, culturais, etc. No caso do Direito Portugus, at fundao da nacionalidade utilizam-se critrios tnicopolticos. Porm, aps a fundao da nacionalidade (data discutvel dado que para alguns esta ocorreu em 1143 com a assinatura do tratado de Zamora, e, para outros a mesma s ocorreu em 1179 com a publicao do Manifestus Probatum (reconhecimento de Portugal pela Santa S)), utilizam-se critrios jurdicos e mistos, divididos em dois perodos ou pocas: A poca pluralista, que ocorre entre 1140 e 1415 (conquista de Ceuta) e se caracteriza por assentar numa pluralidade de fontes, tais como o costume, a lei, o direito outorgado e pactuado, normas de direito local (foros e forais), direito cannico, direito romano, direito prudencial, direito divino, direito germnico, direito muulmano, etc. Esta poca caracteriza-se assim pela inexistncia de um domnio do Direito emanado do poder central e por uma variedade de instituies, no se podendo assim falar de Estado, mas sim de um regime feudal ou senhorial. Os juristas, na poca pluralista, eram possuidores de margem de manobra e eram criadores de Direito. A poca monista, que decorre de 1415 at aos nossos dias, caracteriza-se pelo predomnio da lei. O que est relacionado com a vontade inicial dos monarcas em centralizar o poder. A poca monista, por decorrer num perodo de tempo to longo, subdivide-se em dois perodos:
Elaborado por:
Ivone Costa
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Perodo monista formal, situado entre 1415 e 1820, que se caracteriza pela estabilidade do direito pblico e um desenvolvimento progressivo das doutrinas polticas, bem como pela permanncia das linhas mestras do direito privado (Ordenaes e Lei da Boa razo-1769) e pelo carcter translatcio dos juristas. Perodo monista material ou substancial, que decorre de 1822 at aos nossos dias e se caracteriza pela nova fora que as ideias de Estado e indivduo adquirem. A ordem jurdica passa a ser concebida como sistema, no sendo a ordem que prevalece a lei, situao que resulta da constatao de que as ordenaes apresentam um conjunto de lacunas e que, por isso, necessitam de ser substitudas, o que d lugar ao aparecimento dos cdigos e do carcter sistemtico destes.
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Periodificao da Histria do Direito

Sec XX ac Sec VIII ac Sec V Sec VII Sec VII / IX Sec XII
Primitivo ou Pr-Romano
Perodo Romano 476
Perodo Germnico ou Visigtico
Perodo Muulmano
Perodo da Reconquista crist
753 ac ( Fundao de Roma)
1143
Periodificao da Histria do Direito Portugus

Sec XII Sec XV Sec XIX
Perodo Pluralista
1143 1415
Perodo Monista Formal

1820
Perodo Monista Matrial
Elaborado por:
Ivone Costa
Pg. 3 de 91
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O Direito Primitivo ou Pr-romano

O Direito Primitivo ou Pr-romano corresponde a uma fase embrionria do Direito e caracterizando-se pela indefinio, na medida em que existiam variados povos com identidades prprias o que impedia uma unidade tnica, lingustica, cultural, religiosa, politica, econmica ou jurdica. As principais fontes de conhecimento eram por isso escassas, destacando-se os restos epigrficos (inscries antigas) e os arqueolgicos. Nesta poca, a Pennsula Ibrica foi ocupada por vrios povos, nomeadamente Tartssios (Andaluzia), Turdetanos, Iberos, Celtas, Celtiberos, Galaicos e FrancoPirinaicos, caracterizando-se todos por uma organizao tribal, com regras de convivncia comuns estabelecidas atravs de pactos de hospitalidade, de clientela, militares ou religiosos, onde imperava uma ordem patriarcal, sem leis e assente num ordenamento consuetudinrio, isto , baseado no costume, sendo este a fonte do conhecimento. O Direito primitivo ou Pr-Romano teve assim uma natureza consuetudinria, onde imperava o costume, que se revelava atravs de algumas instituies, nomedamente: Esponsais, que correspondiam a promessas de casamento em que os futuros cnjuges se comprometiam a casar num determinado perodo de tempo e que, dependendo da ordem jurdica existente, eram mais ou menos vinculativos. Os esponsais no Direito Romano no vieram a ser vinculativos, mas j o vieram a ser no Direito Germnico. Lei do sculo, regra segundo a qual depois da cerimnia do beijo dado em pblico perante testemunhas, estava selado o compromisso dos esponsais. Comunho geral de bens, tratava-se de um regime de bens do casamento, em que so comuns quer os bens que cada um tinha data da celebrao do casamento, quer os adquiridos posteriormente. Tardicio, tratava-se da segunda fase do casamento, dando-se depois a transferncia da mulher da esfera paternal para a esfera do marido. Entrar s varas, sano que consistia em dar ao acusado da prtica dum crime, uma srie de varadas em pblico (alguns aoites) como castigo do crime cometido. Outras penas. Outras penas a nvel penal. Colocar o criminoso numa gaiola ou num pelorinho. Levar o criminoso a passear pelas ruas e com uma corda ao pescoo. Cortar as barbas ao criminoso.
Ivone Costa
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Lanar o criminoso de um rochedo, com vista sua morte.
Em suma, o Direito Primitivo ou Pr-Romano caracteriza-se por organismos populares e pela inexistncia de organismos polticos elaboradores de leis. Por outras palavras, com orientaes politicas destinadas exclusivamente elaborao de leis.
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Ivone Costa
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O Direito Romano
O Direito romano obedece a duas periodificaes, uma perodificao politica que divide a evoluo do Direito Romano de acordo com o que foi a evoluo politica de Roma, e, uma perodificao jurdica que atende aos aspectos caractersticos da evoluo do prprio Direito Romano.
Perodificao Poltica do Direito Romano

Queda do Imprio Romano do Oriente
Fundao de Roma 753 ac
510 ac
27 ac
284
Invaso Germnica 476
Monarquia
Instituies
Rei Cortes Comcios Senado Curiais Centuriais Tribais
Repblica
Instituies
Cnsules (2) Censores Urbano (367 ac) Pretor Senado Comcios
Principado
Instituies
Prncipe Senado Comicios
Imprio
Instituies
Imperador Cortes Senado Comcios
Questores Peregrino (242 ac) Edis curis
Curiais Centuriais Tribais O Pretor que aplicava o Direito, sendo o urbano para os cidados habitantes de Roma e o Peregrino para os restantes cidados.
Perodificao Jurdica do Direito Romano

Fundao de Roma 753 ac 130 ac 230 530 565
poca Arcaica
Caracterizao
Impreciso Lei das 12 tbuas (450ac) Leicizao
poca Clssica
Caracterizao
Criao Preciso Exactido (Direito dos Juristas) Esta a grande poca do Direito Romano
poca Ps-clssica
Caracterizao
Confuso Vulgarizao do D. R. Denegao
poca Justinianeia
Caracterizao
Generalizao Sistematizao Compilao (Corpus Iuris Civilis)
Esta a poca do Imperador Justiniano, aquela em que se fez o Cdigo Justiniano, que mais tarde, no sec. XVI, deu origem ao primeiro Cdigo portugus o Corpus Iuris Civilis
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Ivone Costa
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Na abordagem ao Direito Romano, alm das Perodificaes h que ter em conta as fontes de direito romano, que se podem dividir em duas categorias: Uma constituda pelas leis romanas, o costume romano (designado por MORES MAIORUM), as constituies imperiais e os senatos consulta (pareceres). Outra constituda pelo direito pretrio, tambm designado por direito honorrio, que um tipo de direito romano autnomo.
Um outro aspecto a ter em conta na abordagem do Direito Romano tem a ver com o chamado fenmeno da sua contaminao e aduletrao por parte dos povos brbaros, passando assim o Direito Romano a perder progressivamente a sua genuinidade
Periodificao Politica do Direito Romano

Como j referimos anteriormente, a perodificao politica do Direito Romano atende a aspectos da evoluo politica de Roma. A perodificao politica do Direito Romano divide-se em (4) quatro pocas, a da Monarquia que abrange o perodo compreendido entre os anos de 753 a.c. e 510 a.c., a da Repblica compreendida entre os anos 510 a.c. e 27 a.c., a do Principado que decorreu entre os anos 27 a.c. e 284, e a do Imprio , tambm designdada pela poca do Dominado ou Absolutismo, que abrange o perodo compreendido entre os anos 284 e 476.
Monarquia ( 753 ac 510 ac )

Esta poca corresponde iniciao de Roma, que obviamente nasceu com uma indistino de funes. Foi na poca da Monarquia que Roma nasceu politicamente como um Estado-cidade, constitudo e ocupado por um conjunto de indivduos preocupados em evitar influncias exteriores, criando-se assim uma lgica de autonomia e soberania. Na poca da Monarquia existiam vrios centros de poder, j que a diviso territorial e o poder de Roma assentava na existncia de pequenas comunidades domsticas lideradas por chefes polticos de estrutura famliar, denominados por Pater Famlia. No perodo da Monarquia, o poder de Roma passou a assentar nas figuras do Rei, do Senado e do Povo. Roma era liderada por um Rei vitalcio mas no hereditrio, o qual, antes de morrer, escolhia o seu sucessor, porm este s passava a ser rei, depois de aprovado e ratificado pelo povo em comico curial Comissium Curial, de acordo com a Lex Curiata de Imprio O Rei centralizava em s simultaneamente as funes de sumo sacerdote, chefe militar e juiz supremo, assistindo-se assim, neste perodo, a uma divinao do Direito. O Rei era assistido pelo senado, o qual tinha uma estrutura aristocrata, j que era formado pelos Pater Famlia fundadores da cidade de Roma, aqueles que eram
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Ivone Costa
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reconhecidos como tendo uma grande experincia de vida e dignos de serem considerados como fazendo parte da elite de Roma, dotados de prestgio social. O senado tinha uma funo consultiva e tambm a funo de nomear o Inter Rex, que assegurava o exerccio do poder politico no perodo compreendido entre a morte de um rei e a investidura do rei sucessor. O Povo era constitudo pela classe Patrcia e a classe dos Plebeia. Os Patrcios constituam o Senado, enquanto que os Plebeus constituam comcios, onde elaboravam leis, em obedincia a regras muitssimo rigorosas. Havia trs tipos de comcios: os curiais, os centuriais e os tribais. Os curiais, compostos por 30 membros (um representante de cada uma das 30 crias em que estava dividida a cidade de Roma) e tinha como funo principal a Lex Curiata de Imperium (a votao e aprovao do rei). Os centuriais, que, nesta poca da monarquia, incidiam essencialmente sobre questes militares e blicas. Os tribais, que eram compostos pelos elementos das famlias ou tribos, habitantes de outras cidades, os quais, nesta poca da monarquia, se limitavam a ser locais onde os membros da classe mais inferior do Povo revindicavam os seus direitos.
Repblica ( 510 ac 27 ac )
Nesta poca do Direito Romano hierarquiza-se, dada a forma como o poder politico se vai dividir. A partir do ano 510 ac o poder poltico deixou de estar concentrado na figura do rei e passou a estar nas mos de (2) dois Cnsules eleitos pelo povo para governar por um perodo de (1) um ano. O poder poltico da repblica passa a assentar nas figuras da magistratura, do senado e do povo. Segundo o prof. Sebastio Cruz, a magistratura romana correspondia ao cargo de governar, sendo os magistrados todos aqueles que detinham cargos polticos de consulado para baixo. Os magistrados eram portanto os sucessores dos reis, na medida em que eram os verdadeiros detentores do imperium (isto , poder absoluto, que, no entanto, estava limitado por temporalidade - cargos exercidos durante um perodo limitado, um ano no caso dos cnsules; colegialidade - cargos colegiais, ou seja, mais do que um; e responsabilidade - os detentores dos cargos eram responsveis pelos actos que praticavam). A magistratura era hierarquizada, possuindo no topo os Cnsules, depois os Censores, os Pretores, os Questores e finalmente os Edis Curis.
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Ivone Costa
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Estes magistrados pertenciam denominada carreira das honras, ou magistratura ordinria, e eram detentores de grande prestgio social. Os magistrados tinham trs poderes, nomeadamente: A potestas, que tinha um significado politico, j que se traduzia no poder de representar o povo romano, permitindo a criao de obrigaes a serem cumpridas pelo povo representado. O imperium, que se traduzia no poder de soberania, numa lgica militar, que englobava a capacidade de comandar exrcitos, convocar o senado e as assembleias populares (comcios) e tambm a de administrar a justia. Este poder era apenas possudo pelos Cnsules e pelo Pretores. A iurisdictio, que se traduzia no poder ou faculdade especfica de administrar a justia de forma habitual e corrente.
Segundo esta diviso de poderes, constata-se que o Pretor possua a totalidade dos poderes, sendo ele quem, num primeiro momento, decidia se dava ou no provimento aco de um determinado caso, isto , se o caso tinha ou no importncia jurdica, e, em caso afirmativo, qual o Direito que o Juiz ( que no era magistrado) teria de se basear e de aplicar na deciso. A partir de 242 ac a administrao da justia passou a estar distribuda por dois pretores: o praetor urbanus (pretor urbano) que havia surgido em 367 ac e que organizava as normas de ius civile, as quais s englobavam processos em que intervinham cidados romanos, excluindo mulheres e escravos, e o praetor peregrinus (pretor peregrino) que passou a organizar as normas do ius gentium, que englobavam os processos em que intervinham cidados romanos e estrangeiros ou estrangeiros entre si que vivessem em territrio romano ou sob a tutela de Roma. O pretor era o interprete da lex, mas sobretudo era o defensor do ius. Na repblica o senado continuou a ter uma importncia excelente, tendo comeado mesmo a ser um rgo de prestgio na esfera externa e interna, passando as suas decises, denominadas por senatos consulta (pareceres), a ser muito consideradas. At 339 ac o senado apenas ratificava as deliberaes dos comcios, porm, a partir dessa data, passou a intervir no posteriori mas anteriori, aprovando previamente as propostas a votar nos comcios. O Povo passou tambm a ter um papel importantssimo ao nvel da elaborao das leis, atravs da realizao dos comcios, sendo que (e ainda na monarquia): Os curiais, passaram a discutir essencialmente questes politicas. Os centuriais, que incidiam essencialmente sobre questes militares, passaram tambm, a ter outras funes, designadamente, entre outras, a funo de eleger alguns magistrados, como exemplo os cnsules, os censores, o pretores e o ditador (magistrado extraordinrio que dita ordens ou regras em caso se vazio politico).
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Os tribais, que eram compostos pelos elementos das famlias ou tribos, habitantes de outras cidades, passaram a poder eleger os magistrados inferiores, designadamente os questores e os edis curis. Segundo o prof. Sebastio Cruz existia ainda outro tipo de assembleia popular ou comcio, o conclio da plebe, que elegia os tribunos e os edis da plebe e tinha competncia legislativa para aprovar os plebiscitos, os quais se constituem mesmo como fonte de direito, designada por plebiscita. At 286 ac os plebiscitos s vinculavam os plebeus, mas a partir dessa data, com a aprovao da lex hortnsia, tambm os patrcios passaram a ficar sujeitos aos plebiscitos.
Prncipado ( 27 ac 284 )
Neste perodo o territrio romano alargou-se substancialmente e comearam a haver trocas comerciais, o que naturalmente comeou a gerar conflitos entre a classe poltica e o povo. O Prncipe, como figura principal do Estado passou a concentrar progressivamente o poder na sua pessoa, retirando poder ao senado ao elaborar primeiramente os pareceres que posteriormente apresentava no senado para serem aclamados e obviamente aprovados, j que os senadores passaram tambm a ser escolhidos por ele. O Principado, no fundo, era um sistema similar a uma monarquia de tendncia absolutista, que se baseava na ideia do peloto imperador. O Prncipe tambm atacou os comcios, retirando-lhes poderes especficos em favor do senado, o qual passou a controlar. Esta politica tinha a ver com a vontade de criar uma estrutura militar forte, capaz de influenciar os centros de poder.
Imprio, Dominado ou Absolutista ( 284 - 476 )
Este perodo, que se iniciou com a nomeao do imperador Dioclesiano I, corresponde a um perodo de venerao do chefe, que passou a ser uma figura politica rodeada de funcionrios burocrticos que o veneram e trabalham para a defesa dos objectivos dele. O senado passou a obedecer s directrizes do imperador e o povo perde totalmente o poder, inclusiv o de eleger o imperador. Os problemas que resultaram da grande expanso territorial, os problemas relacionados com a administrao do imprio, levaram o imperador Teodsio, em 395, a dividir o imprio em duas partes: uma correspondente aos territrios do ocidente e
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Ivone Costa
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outra corresponde aos territrios do oriente, distribuindo cada uma dessas partes pelos seus dois filhos.
Periodificao Jurdica do Direito Romano

Como j referido anteriormente a perodificao jurdica do Direito Romano atende a aspectos da evoluo do Direito Romano. A perodificao jurdica do Direito Romano divide-se em (4) quatro pocas, a poca arcaica que ocorreu entre os anos de 753 a.c. e 130 a.c., a poca clssica compreendida entre os anos 130 a.c. e 230, a poca ps-clssica que decorreu entre os anos 230 e 530, e a poca justinianeia compreendida entre os anos 530 e 565.
poca Arcaica ( 753 ac 130 ac ) Nesta poca as instituies so pouco evoludas do ponto de vista do Direito, j que esto numa fase rudimentar, no havendo ainda muitos conhecimentos. A poca arcaica caracteriza-se tambm pela impreciso no existe uma clara separao do mundo jurdico do mundo da moral e da religio. No nos podemos esquecer que at ao Sec. V a.c., a aplicao do Direito era tarefa do Clero. - O primeiro grande aspecto do Direito Romano nesta da poca arcaica o facto de ser um Direito fechado e privativo dos cives (cidados habitantes de Roma), isto , o Direito Romano no era um Direito partilhado, tendo mesmo, em 367 ac, sido criada a figura do
Pretor Urbano, o que aplicava as normas de ius civile, que s englobavam processos em que intervinham cidados romanos, excluindo mulheres e escravos.
- Outro grande aspecto que caracteriza a poca arcaica tem a ver com o surgimento da Lei das doze tbuas, criada muito provavelmente em 450 a.c., havendo at quem diga que se trata da primeira Lei, com esta lei romana, o direito romano passou a ter uma base legal e jurdica, dando-se assim a laicizao do Direito Romano. Esta lei possua mesmo 12 tbuas de bronze ou madeira e resultou da necessidade de equilibrar os direitos e deveres de duas classes romanas, os Patrcios e ou Plebeus. Cr-se que esta lei desapareceu num incndio em Roma, no ano de 360 a.c. - Um terceiro aspecto caracteriza a poca arcaica tema a ver com o facto de em 242 a.C., com a figura do Pretor peregrino que passou a definir se em cada caso concreto se justificava a aplicao do Direito e, em caso afirmativo, qual era o Direito que iria ser aplicado. Como contraponto ao primeiro aspecto desta poca, isto , um Direito romano fechado, o Pretor peregrino criou um Direito designado por IUS GENTIUM, destinado a abranger no s os habitantes de Roma, mas todos os povos que estavam sob a tutela de Roma, adaptando assim o Direito Romano a esses povos.
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Em sntese, na poca arcaica haviam dois Direitos: o IUS CIVILE, aplicado, desde 367 ac, pelo Pretor Urbano e o IUS GENTIUM - aplicado desde 242 a.C. pelo Pretor Peregrino e destinado resoluo dos conflitos existentes entre os estrangeiros e entre estes e os cidados de Roma. Tanto o IUS CIVILE como o IUS GENTIUM baseavam-se no costume romano, designado por MORES MAIORUM.
poca Clssica ( 130 ac - 230 ) Esta a poca fundamental do Direito Romano, pois aquela em que as instituies jurdicas romanas mais se desenvolveram. Esta poca caracteriza-se pela criao, o rigor, a exactido e a preciso. Foi tambm nesta poca que apareceram os grandes juristas romanos, tais como LABEO, JULIANO, GAIO, PAULO e ULPIANO, sendo este ltimo considerado o melhor jurista da poca clssica. Nesta poca deixou-se de aplicar o direito a um nvel causal e pontual e criaram-se princpios de aplicao, com carcter mais ou menos genrico, abstraidos de qualquer caso concreto. A poca clssica pode-se subdividir em trs perodos: o perodo da poca prclssica que decorreu entre os anos 130 ac e 30 a.C.. O perodo da clssica central que decorreu entre os anos 30 a.C. e 130. O perodo da clssica tardia que decorreu entre os anos 130 e 230. Nesta poca, o Pretor torna-se numa figura ainda mais importante, pois passa a ser ele quem decide se existe legitimidade para uma determinada aco e, em caso afirmativo, qual o Direito que deve ser aplicado. Os juristas passam a ter essecialmente trs funes: CAVERE, que se traduzia no acompanhamento e aconselhamento aos particulares, sobre a forma como deveriam realizar os seus negcios jurdicos. AGERE, que se traduzia em a orientaes dadas aos particulares, no mbito de aces judiciais. RESPONDERE, que se traduziam em respostas ou pareceres que elaboravam sobre problemas jurdicos que lhes fossem apresentados.
Esta ltima funo era a mais importante porque quando os pareceres eram levados ao conhecimento dos Pretores ou dos Juzes, acabavam por fixar jurisprudncia.
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poca Ps-clssica ( 230 - 530 ) Esta poca corresponde ao incio da decadncia do Direito Romano, comeando este a perder a qualidade tcnica e a sua pureza, fruto da influncia directa de outros direitos. O Direito Romano passa a estar tendencialmente concentrado nas mos do imperador e, como tal, a jurisprudncia perde uma significativa importncia, que os juristas passam a fazer uma interpretao de acordo com o que o imperador pretende, surgindo assim a jurisprudncia burocrtica. Nesta poca d-se a denominada vulgarizao do Direito Romano, a qual resulta da denegao dos valores jurdicos da poca clssica, da alterao dos padres clssicos de rigor, preciso, perfeio e exactido, e da permeabilidade a instituies exteriores.
poca Justinianeia ( 530 - 565 ) Esta a poca do imperador Justiniano e caracteriza-se por ser uma poca em que se procurou recuperar os altos padres normativos do Direito da poca clssica. Foi nesta poca que se elaborou o Cdigo Justiniano, compilao de leis que mais tarde, no sc. XII, indo dar origem formao do Direito Europeu e posteriormente, (no sec. XVI), vai servir de base criao do CORPUS IURIS CIVILIS, que corresponde nada mais, nada menos ao prprio cdigo justiniano. Esta poca caracteriza-se por uma grande influncia helenista, em que se generalizou, compilou e sistematizou o Direito Romano. Todo o trabalho de sistematizao e compilao dos ordenamentos foi elaborado por juristas, formados fundamentalmente em trs grandes escolas, a escola de Constatinopla, a escola de Beirute e a escola de Damasco. Esta poca, apesar de tentar recuperar o Direito Romano da poca clssica, no deixou de ser uma poca de decadncia, na medida em que apenas se fizeram compilaes de leis e cdigos.
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Fontes do Direito Romano

H dois tipos de fontes do Direito Romano, as juscivile e as jushonorarium. As fontes juscivile so constitudas pela lei, pelo costume, pelas constituies imperiais, pela jurisprudncia e pelos senatos consulta. As fontes jushonorarium correspondem a um tipo de Direito especfico, produto da actividade do Pretor romano e tambm da actividade de outros funcionrios romanos e dos demais magistrados pertencentes s escalas da hierarquia das magistraturas romanas. Porm h que ter em ateno que apesar de alguns autores defenderem que o juspraetorium uma fonte jushonorarium, tal no correcto, j que o juspraetorium diz respeito apenas ao Direito resultante exclusivamente da actividade do pretor.
Fontes Juscivile
A lei das doze tbuas foi a primeira lei romana, que contribuiu decisivamente para a evoluo do Direito Romano, direito esse privado. O texto original da lei das doze tbuas no tem qualquer denominao, havendo quem diga que a mesma foi escrita em doze tbuas de madeira de carvalho. O conhecimento que se tem da lei das doze tbuas deriva da tradio oral e escrita. Segundo o prof. Espinhosa Gomes da Silva, esta lei foi uma codificao parcial dos costumes romanos, na medida em que apareceu no ano de 450 a.C. na poca arcaica do Direito Romano, em que a funo dos juristas era a de revelar os costumes. Outros autores defendem que esta lei deve ser encarada como uma afirmao do poder poltico. Esta lei resultou da tentativa de igualar a classe patrcia classe plebeia e tambm da preocupao que a classe patrcia tinha de restringir a aplicao da justia civil e penal. Do que se conhece, a lei das doze tbuas foi elaborada por uma comisso constituda por 10 homens (composta maioritariamente por patrcios e alguns plebeus), os quais foram enviados para a Grcia para copiar a lei de solon e tomar conhecimento das instituies gregas.
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Lei das doze tbuas
Ivone Costa
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A comisso era composta por magistrados e foi criada pelo prazo de um ano, findo o qual a lei teria de estar pronta. Durante o ano da elaborao da lei eram os magistrados que compunham a comisso que substituam as magistraturas ordinrias. Findo o prazo de um ano, a comisso s conseguiu elaborar dez tbuas, pelo que foi criada uma nova comisso, com um aumento significativo de elementos da classe plebeia, a qual tinha como tarefa a concluso do trabalho no prazo de mais um ano. Porm, apesar de nesta nova comisso ter havido um aumento significativo de plebeus, foi proibido o casamento entre estes e a classe patrcia, passando essa proibio a constar numa das duas tbuas em falta elaboradas. Segundo o prof. Boaventura, um grande aspecto positivo da lei das doze tbuas, o facto de durante a sua elaborao se ter criado uma magistratura extraordinria. A lei das doze tbuas desapareceu em 360 a.c., em resultado dum grande incndio que fustigou Roma; esta lei trouxe a laicizao trazendo a diviso entre natureza cannica do civil distinguindo a direito aplicado pela igreja daquele que vinha do poder poltico. A lei das doze tbuas tinha a seguinte composio:
Tbua
I, II e III IV V VI VII VIII e IX X XI e XII
Matria
Normas de Direito processual ou adjectivo, nomeadamente relativas tutela de Direitos familiares e patrimoniais Direito da Famlia Matria da tutela da curatela e da sucesso hereditria Matria relativa aos negcios jurdicos Propriedade e seus limites Matria relativa aos delitos e procedimentos criminais que se caracteriza pela lei de taleo (olho por olho, dente por dente) Direito sagrado Normas gerais e normas de proibio de casamento entre patrcios e plebeus.
Para os romanos o conceito de lei uma das fontes de criar Direito. Lex=Lei, Leges=Leis, Ius=Direito A lei anlise segundo a evoluo poltica de Roma. Ao nvel do direito romano, ser a 1 lei que contribuir para a evoluo do direito romano. Esta a lei de referncia do direito romano: a lei das 12 tbuas.
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De onde vem o conhecimento desta lei? Designada de uma fonte cannica, tem tradio oral e escrita. Todo o conjunto de testemunhos que historicamente foram passando de gerao em gerao d-nos um conhecimento que no rigoroso. O que se conhece desta lei? Como tem sido interpretada? Resultou de uma codificao parcial do costume. Surge na poca arcaica onde havia uma grande confuso entre o mundo jurdico, religioso e moral. Os sacerdotes tinham como funo revelar interpretando o contedo dos costumes; pega-se nos costumes dispersos e inclui-se num corpo de normas jurdicas que vem trazer a lei das 12 tbuas. Outros autores diziam que havia necessidade de afirmao do poder poltico. Como surgem as 12 tbuas? Resulta da luta entre a classe patrcia e plebeia. No sc. XV surge ento a lei, resultado da luta da classe plebeia pela regulao de direitos. Com exemplo temos o casamento de 2 pessoas, cada uma de cada classe; este no era reconhecido, nem os seus filhos. Outra situao era a igualdade no acesso a cargos polticos. Havia uma presuno da classe patrcia em restringir ao mximo o arbitrim da justia civil e justia penal ou seja, a aplicabilidade das normas era diferente para patrcios e plebeus. Quem criou esta lei? Um grupo de trabalho, chamado comisso, composta por elementos patrcios e plebeus, ambos magistrados. Esta comisso, foi Grcia (os romanos eram demasiado prticos, pragmticos para sozinhos e sem orientao, criarem e analisarem leis. O estudo das leis no era uma actividade que os romanos fariam sem orientao.) para assim estudarem e compilarem as leis j existentes. Esta comisso veio substituir os magistrados da poca. Ao fim de um ano, esta comisso veio pedir mais um ano pois ainda faltavam duas tbuas. Na segunda comisso havia mais plebeus, os que vinham da 1 comisso, comportavam-se como tiranos com os novos plebeus. Com a revolta, esta comisso foi dissolvida. Continuase assim a proibir o casamento entre plebeus e patrcios, o reconhecimento dos filhos nascidos entre membros das duas classes sociais. Qual a importncia da lei da 12 tbuas ao nvel do direito romano? A lei teve importncia ao nvel do direito romano; os propsitos e intenes no tem a amplitude que se tem dado; as 2 comisses que foram criadas suspenderam todos os trabalhos de magistratura da poca. A lei era uma declarao com valor normativo, baseada num acordo entre quem emitia a declarao e os seus destinatrios, havendo uma distino entre lei pblica e lei privada. Lei pblica era aquela que provinha dum rgo especfico do poder poltico, defensor do mesmo. Uma das principais leis que aparecem na poca arcaica.
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Lei privada era uma declarao normativa de uma vontade emitida por algum
relativamente a um objecto sobre o qual tem titularidade, propriedade Leges Regiae eram leis votadas nos comcios das crias e que incidiam sobre a proposta de um determinado rei. At ao perodo da Repblica, eram as Assembleias que tinham o poder legislativo, nomeadamente os comcios e as assembleias da plebe, porm, alm destas assembleias, os magistrados passaram tambm a poder desencadear o processo legislativo, dando origem s leis pblicas. Haviam trs tipos de leis pblicas, a Lex Rogata, a Lex Dicta e a Lex Data. 1.A
comcios do povo romano, nomeadamente nos comcios das centrias. Este tipo de lei era proposta pelo magistrado proponente (proposta essa que se denominava Rogatio) e tinha seis fases de tramitao, designadamente a Promulgatio, o Consiones, a Rogatio, a Votao, a Aprovao do senado e a Afixao.
Lex Rogata era uma lei rogada, uma lei pedida ou solicitada, que era votada nos
Promulgatio era a fase inicial, em que o magistrado elaborava um projecto de lei e

mandava afixar num local pblico durante trs semanas para que o povo tomasse conhecimento.
Consiones era a fase em que se possibilitava ao cidado a discusso da proposta em praa

pblica. Os dicursos favorveis designavam-se por suasiones e os desfavorvis por dissuasiones, podendo os cidados apresentar propostas de alterao.
Rogatio era a fase em que o magistrado em plena assembleia lia o projecto-lei e apelava
orientao divina, solicitando imediatamente depois a aprovao da proposta. favorvel (Uti Rogas), desfavorvel (Antiquo quer dizer que preferiam a lei anterior, caso a houvesse), ou nem favorvel nem desfavorvel (Non Liquet) que na prtica significava uma absteno, ou antes, a possibilidade de no decidir. Caso os votos Non Liquet fossem maioritrios ou influenciassem as votaes, de modo a evitar uma aprovao, o magistrado proponente tinha a faculdade de pedir a repetio da votao.
Votao era a fase em que se votava a proposta do magistrado, podendo o voto ser
Aprovao pelo Senado era a fase em que o senado ratificava, posteriori, a aprovao
da lei nos comcios, porm como os senadores, que eram patrcios e os chefes polticos de estrutura familiar mais prestigiados (Pater Famlia), constataram que nesta fase no tinham qualquer influncia sobre a discusso da lei, dado que a mesma era discutida e aprovada em momentos anteriores, no ano 339 a.c. elaboraram, aprovaram e publicaram a Lex Publilia Philonis, a qual lhes conferiu o Autoritas Patrum, alterando significativamente a tramitao da Lex Rogata, passando a aprovao do senado a ser
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efectuada anteriori, isto , antes da discusso e da votao da lei nos comcios (pg. 205 a 209 do manual de D.R. do prof. Sebastio Cruz ???). Afixao era a fase em que se afixava a lei no frum, em tbuas de madeira ou de bronze.
um magistrado no uso de uma autorizao legislativa concedida pelo povo. Esta lei no tem a importncia da lex rogata. 3 A
A Lex Publicae Datae era uma lei de natureza pblica que emanava de
magistrado, porm distingue-se da lex datae porque tem objectivos restritos, dado que se destina em regra a bens do domnio pblico por parte de particulares.
Lex Publicae Dictae
era uma lei que tambm emanava de um
O costume
O costume era uma fonte de direito muito importante. Temos que dar especial ateno aos mores maiorium que prevalecem at tarde, sendo estes costumes antigos, tica e moralmente aceites pelos romanos, desde que reconhecidos socialmente. No direito romano, no existe um conceito unvoco, tendo este, uma base consuetudinria, parte do costume. Esta situao acontecia no incio. Vamos analisar a
poca arcaica:
1 conceito de usus era a prtica reiterada com convico de obrigatoriedade pois havia a frequncia de uma conduta, a repetio da mesma. O costume exige interiorizao do mesmo, de uma maneira de deve ser, o uso apenas repetio. .O uso na poca arcaica seria uma maneira de agir, um hbito, este o conceito reportado poca arcaica. Ter sido usado poucas vezes pois no uma fonte de direito. Pontualmente, o usus passa por todas as pocas. O 2 conceito de costume o mores maiorum que se reporta ao costume ancestral, a uma tradio de uma comprovada moralidade. Aqui, a moralidade e a religio estavam apoiados um no outro pois os sacerdotes tinham como principal funo descodificar, revelar ou interpretar o que estava no costume (ou mores maiorum) visto que estes estavam codificados. O objectivo ser chegar a uma soluo concreta interpretando o direito contido no costume.
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Como 3 conceito temos a pratica reiterada do costume, o consuetodo e aqui temos o conceito prximo dos nossos dias. Qual a relao destes conceitos de costume com o aparecimento da lei das 12 tbuas? A lei das 12 tbuas regula o direito privado e at ao seu aparecimento, s reiterava o costume. Quando esta surgiu, verificou-se que o mores maiorum (conceito da poca arcaica), o costume passa para um segundo plano passando a ter uma esfera limitada de aco, apenas aplicado ao direito pblico.
Senatus consulta
O significado histrico ou conceito ser uma consulta feita oa senado (para melhor conpreendermos, se fosse nos nossos dias seria a AR, naquele tempo estamos perante os senadores que eram a elite social da poca - os patrcios), senado este composto por senadores de famlias importantes, influnciadoras e a esta elite eram pedidos conselhos ou parceres, pelos magistrados. O magistrado no era obrigado a acatar o parcer do senado mas vindo dos senadores e ao serem vinculativos, seria difcil no o aplicar. Ao longo do tempo, no senado houve uma evoluo gradual, poltica. Na poca arcaica o senado tinha uma participao apagada em termos legislativos. Ainda na paca arcaica e com o avanar para a poca do principado, o principe, aos poucos, tirou ao senado a actividade poltica, fortalecendo-o com a competncia legislativa. Com isto, os tais parceres na poca arcaica que eram levados em conta pelos magistrados, passam de dar parceres para legislar, criando leis. Progressivamente, o senado passa a ter uma funo legislativa e no sc, I e II d.C., passam a ter definitivamente a criao de leis. No principado, o povo que votava e decidia nos comcios fica prejudicado pois o senado fica com o poder de intervir, de colocar propostas. O principe continuava com o poder poltico. Neste longo processo, o poder do senado cresce de tal maneira que o principe decide escolher os senadores para aprovarem uma lei mas seria o prprio principe a fazer o texto da mesma. O senado, de confiana do principe e escolhido por ele mesmo, limitava-se a aprovar. O senado fica assim com as funes nulas, presas s decises do prprio principe. Com esta nova maneira de legislar, entramos nas
Constituies imperiais
Entendemos como constituies imperiais as constituies do imperador, como uma lei fundamental (com princpios orientadores do Estado). So decises de carcter jurdico, proferidas directamente pelo imperador no existindo intermediao ou oposio. A partir do sc. IV, as constituies passam a ser leis traduzindo um periodo de absolutismo da lei, passando ainda pelo senado mas de forma formal, pois os senadores nada podiam fazer,
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apenas concordar. No sc. IV, temos um grande desenvolvimento, maior legalidade. A esta leitura do princepe lei, da lei ao senado, tem o nome de oratio principis (orao do principe) pois como o texto feito pelo principe era lido no senado e aclamado pelos senadores, parecendo uma orao, o principe aclamava, iluminado. Existem 2 tipos importantes: edicta que so constituies imperiais que se caracterizam pela sua generalidade decreta decises dos imperadores de natureza judicial que resultam de questes concretas que so submetidas as monarca para deciso isto , perante um caso concreto tem que ter decises judiciais
A jurisprudncia romana considerada a nossa doutrina actual ou seja, o estudo, a opinio de quem estuda o direito, a sua cincia; ser a revelao do direito que est contido no costume ancestral, nos mores maiorum. Ser uma tcnica que vem descodificar o direito por parte de quem tinha competncia para tal sendo os sacerdotes os primeiros a faz-lo pois era considerado um direito divino. Quando se d a laicizao, quando o direito passa a ser uma cincia ( no sc. II comea a notarse a laicizao), deixando de estar to ligado religio. O papel da jurisprudncia tem que ser vista com o papel de jurisprudentes. Estes tinham 3 funes principais (isto, na poca clssica); 1. cavere tem a ver com a funo directamente relacionada com aconselhamento ou seja, a sua funo seria a de aconselhar o povo numa deciso 2. agere funo defensora do oficioso, apoio a ambas as partes envolvidas num processo judicial apoiando ambas as partes informando dos prazos, conceitos, formulas, etc. 3. respondere teria como misso das parceres sobre questes colocadas pelos particulares ou por Estados.
Jurisprudncia
Dar uma aco tomar uma deciso de bom senso, equidade e justia, isto quando no havia resposta em lado algum. O pretor , acima de tudo, quem filtra uma soluo adequada (ou anterior) ou aplicar no direito contido no ius civilet (direito romano) Fases de evoluo do pretor:
O pretor
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1. do sc. IV a meados do sc. III A.C. Aqui o pretor tem a funo de interpretao do ius civilet. Estamos na poca arcaica onde os sacerdotes limitavam a tarefa do pretor (esta a poca de impreciso interpretativa). 2. Finais sc. III a 130 A.C. O pretor evolui deixando apenas de interpretar e passando a concordar ou no com a deciso da tutela do direito ius civilet. Passa a criar a soluo no encontrava a tutela. 3. 130 A.C. a sc. I A.C. O pretor avana tornando-se o criador do direito, passa a criar a norma, arranjando normas para resolver situaes tornando-se criador do direito nas situaes lacuniosas. Este tinha a faculdade de fazer comunicaes ao povo, atravez da edio de editus. O editus do pretor seria um programa eleitoral, aquilo que supostamente o pretor segundo as suas funes durante o periodo da sua actuao, dizia qual o direito que iria usar durante o seu mandato. Obrigava-se assim a criar o direito segundo um conjunto de bases /expedientes. O Editus tinha vrias formas: Editus perptua Feitos no incio do mandato do pretor e indicava quais as actuaes que iria aplicar durante o seu mandato. Editus repentina Surgiam para resolver questes que apareciam no decurso do mandato Editus translactia Aquilo que se vai mantendo, que vinham de um edutus anterior Editus novo O que criava, expedientes no previstos no anterior Exerccio para a prxima aula:
1. Quais as instituies jurdicas atribudas no perodo primitivo ou pr-romano?

Esponsais que correspondiam a promessas de casamento em que os futuros cnjuges se comprometiam a casar num determinado perodo de tempo e que, dependendo da ordem jurdica existente, eram mais ou menos vinculativos. Os esponsais no Direito Romano no vieram a ser vinculativos, mas j o vieram a ser no Direito Germnico. Lei do sculo, regra segundo a qual depois da cerimnia do beijo dado em pblico perante testemunhas, estava selado o compromisso dos esponsais.
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Comunho geral de bens, tratava-se de um regime de bens do casamento, em que so comuns quer os bens que cada um tinha data da celebrao do casamento, quer os adquiridos posteriormente. Tardcio, tratava-se da segunda fase do casamento, dando-se transferncia da mulher da esfera paternal para a esfera do marido. depois a
Entrar s varas, sano que consistia em dar ao acusado da prtica dum crime, uma srie de varadas em pblico (alguns aoites) como castigo do crime cometido.
2.O que significa periodificao? Vantagens e desvantagens

O critrio poltico atende aos elementos polticos da histria, como por exemplo as formas de Estado. O critrio tnico-politico conjuga elementos polticos com tnicos, isto , as formas de Estado com os elementos caractersticos e especficos dos povos constituintes dessas formas de Estado. Os critrios jurdicos, por sua vez, subdividem-se em internos e externos: O critrio jurdico interno est relacionado com as instituies, sendo estas as figuras que detm um regime especfico composto por direitos e deveres que perduram no tempo. O critrio jurdico externo est relacionado com as fontes de direito, traduzindo-se estas num meio de revelao ou exteriorizao do Direito. O critrio misto atende a factores que no tm exclusivamente importncia jurdica., sendo o critrio mais defendido e utilizado pelos autores, porque alm dos aspectos jurdicos atende tambm a aspectos polticos, econmicos, religiosos, culturais, etc.
3.Laicizao na poca arcaica
Na poca arcaica havia uma grande confuso entre o mundo jurdico, religioso e moral. Os sacerdotes tinham como funo revelar interpretando o contedo dos costumes; pega-se nos costumes dispersos e inclui-se num corpo de normas jurdicas que vem trazer a lei das 12 tbuas. Outros autores diziam que havia necessidade de afirmao do poder poltico.
4.Quais as 3 principais funes dos juristas na poca clssica?
Os juristas passam a ter essecialmente trs funes: CAVERE, que se traduzia no acompanhamento e aconselhamento aos particulares, sobre a forma como deveriam realizar os seus negcios jurdicos. AGERE, que se traduzia em a orientaes dadas aos particulares, no mbito de aces judiciais.
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RESPONDERE, que se traduziam em respostas ou pareceres que elaboravam sobre problemas jurdicos que lhes fossem apresentados.
Esta ltima funo era a mais importante porque quando os pareceres eram levados ao conhecimento dos Pretores ou dos Juzes, acabavam por fixar jurisprudncia.
5.Quais as magistraturas na poca da repblica?

O poder poltico da repblica passa a assentar nas figuras da magistratura, do senado e do povo. Segundo o prof. Sebastio Cruz, a magistratura romana correspondia ao cargo de governar, sendo os magistrados todos aqueles que detinham cargos polticos de consulado para baixo. Os magistrados eram portanto os sucessores dos reis, na medida em que eram os verdadeiros detentores do imperium, isto , poder absoluto, que, no entanto, estava limitado por temporalidade (cargos exercidos durante um perodo limitado, um ano no caso dos cnsules), colegialidade (cargos colegiais, ou seja, mais do que um) e responsabilidade (os detentores dos cargos eram responsveis pelos actos que praticavam). A magistratura era hierarquizada, possuindo no topo os Cnsules, depois os Censores, os Pretores, os Questores e finalmente os Edis Curis. Estes magistrados pertenciam denominada carreira das honras, ou magistratura ordinria, e eram detentores de grande prestgio social. Os magistrados tinham trs poderes, nomeadamente: A potestas, que tinha um significado politico, j que se traduzia no poder de representar o povo romano, permitindo a criao de obrigaes a serem cumpridas pelo povo representado. O imperium, que se traduzia no poder de soberania, numa lgica militar, que englobava a capacidade de comandar exrcitos, convocar o senado e as assembleias populares (comcios) e tambm a de administrar a justia. Este poder era apenas possudo pelos Cnsules e pelo Pretores. A iurisdictio, que se traduzia no poder ou faculdade especfica de administrar a justia de forma habitual e corrente.
6.Funo do pretor urbano e do peregrino?
O Pretor possua a totalidade dos poderes, sendo ele quem, num primeiro momento, decidia se dava ou no provimento aco de um determinado caso, isto , se o caso tinha ou no importncia jurdica, e, em caso afirmativo, qual o Direito que o Juiz (que no era magistrado) teria de se basear e de aplicar na deciso. A partir de 242 aC a administrao da justia passou a estar distribuda por dois pretores: o pretor urbanus (pretor urbano) que havia surgido em 367 aC e que organizava
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as normas de ius civile, as quais s englobavam processos em que intervinham cidados romanos, excluindo mulheres e escravos, e o praetor peregrinus (pretor peregrino) que passou a organizar as normas do ius gentium, que englobavam os processos em que intervinham cidados romanos e estrangeiros ou estrangeiros entre si que vivessem em territrio romano ou sob a tutela de Roma. O pretor era o intrprete da lex, mas sobretudo era o defensor do ius.
7.Direito romano vulgar
Esta poca corresponde ao incio da decadncia do Direito Romano, em que este comea a perder a qualidade tcnica e a sua pureza, fruto da influncia directa de outros direitos. O Direito Romano passa a estar tendencialmente concentrado nas mos do imperador e, como tal, a jurisprudncia perde uma significativa importncia, na medida em que os juristas passam a fazer uma interpretao de acordo com o que o imperador pretende, surgindo assim a jurisprudncia burocrtica. Nesta poca d-se a denominada vulgarizao do Direito Romano, a qual resulta da denegao dos valores jurdicos da poca clssica, da alterao dos padres clssicos de rigor, preciso, perfeio e exactido, e da permeabilidade a instituies exteriores.
Direito visigtico
O direito visigtico influenciou algumas instituies tendo com base idntica o direito portugus e o direito romano ou seja, o costume.
O direito visigtico era um direito criado para o povo godo, povo esse nmada. Este facto faz com que sentissem necessidade de criar um direito privado pois no havia Estado para o povo godo, ningum decretava ordens. No povo godo no existia burocracia nem Estado sendo que a sua falta provocou um atraso na criao das 1s leis visigticas.
Criao das primeiras leis visigticas

A origem do direito visigtico a consuetudinria ou seja, levou que enquanto no houvesse uma fixao territorial, progressivamente aparecessem as 1s leis visigticas. Muito importante so as contedo, direito romano.
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obras de direito visigtico,

estas tm no seu
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Cdigos visigticos conhecidos

1. obra Cdigo de Eurico 476 D.C. 2. obra Brevirio de Alarico 506 D.C. 3. obra Cdigo de Leovigildo data incerta 572 a 586 D.C. 4. obra Cdigo Visigtico 654 D.C. A segunda obra tem um nome diferente pois um cdigo breve, pequeno. Com estas obras, comeamos no sc. V e acabamos no sc. VII. Vamos ento expor os cdigos: 1 obra Cdigo de Eurico 476 d.C. Este cdigo uma obra que, sem prejuzo de a relacionarmos a Eurico, uma obra da autoria de Teorico II. Este cdigo um nome de referncia pois considerado como direito romano vulgar (este vulgariza-se a partir do momento em que o direito romano toma contacto com outros direitos) com alteraes, deturpaes. As alteraes so de tal ordem que no cdigo podemos consider-lo como direito romano vulgar. Isto porque difcil distinguir no cdigo o direito visigtico do direito romano. Teve como finalidade o povo visigtico 2 obra Brevirio de Alarico 506 d.C. Ou lex romana visigotorum, tem o mesmo significado. Significa a lei romana dos visigodos. Aqui o cdigo breve um cdigo cujo contedo eminentemente romano pois feito de fontes romanas. As fontes jurdicas que encontramos so a lex ou constituies imperiais (direito romano puro) e a doutrina ou iura dos juristas romanos. Como exemplo temos Gaio, Paulo o direito romano puro! Teve como finalidade o povo espano-romano 3 obra Cdigo de Leovigildo data incerta 572 a 586 Este cdigo do sc. VI, tambm designado por codex revisus, previsto no cdigo de Eurico. 4 obra Cdigo Visigtico 654 d.C. Culminar da evoluo jurdica do direito visigtico. Publicado pelo monarca Recesvindo. Ser que a relao entre os espano-romanos e o povo visigtico ter sido sempre a mesma? Esta relao abrange um perodo vasto, onde os espano-romanos e o povo godo cohabitavam, conviviam. Depois de feita a revoluo, o imprio romano em decadncia, no ponto de vista prtico, veio sempre o direito romano foi sempre como superior. No incio,
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quando falamos nos 2 primeiros cdigos, estamos a falar de cdigos iniciais. O ltimo dos 4 acima mencionados j se pode considerar mais desenvolvido, no sendo discutido como a sua aplicao pois no existe a separao dos visigticos e do povo espano-romano. Ser que nos 3 primeiros cdigos houve aceitao? Nos 2 primeiros houve mais estranheza, maior resistncia pois ainda no havia conhecimento.
Existem vrias opes de interpretao, 2 teses:

Tese da territorialidade Tese da personalidade jurdica ou dualidade legislativa
Tese da territoraliedade
Defende que quando tentamos ver quais os cdigos a aplicar, interessa perceber se no territrio em causa existe uma dominao para os dois povos, ser o direito visigtico que se aplica quando so os godos a dominar, e ao contrrio, para o caso dos espanoromanos. Na tese da territorialidade, para esta fazer sentido, s poderamos ter um cdigo, neste domnio visigtico. Os seus defensores tm tendncia para generalizar
Tese da personalidade
Defendem que temos que ver quem est no territrio, tendo 2 etnias. Dentro deste direito visigtico, temos que ver se os contedos so diferentes e se forem, aplicar distintamente. Resumidamente, aplicamos segundo a personalidade do povo direccionando os direitos, olhando para o espao fsico. Estes, tm tendncia para especificar. Como que a tese da territorialidade v este facto? Como que a tese da personalidade v este facto?
Factos
1 facto
Consta que nem no 1 cdigo, nem no 2, dizem nada especfico sobre o seu mbito de aplicao Como que a tese da territorialidade v este facto? Se nenhum cdigo diz nada, porque teve o cuidado de precisar ambito de aplicao, no fazendo sentido aplicar a um ou a outro, aplicando-se assim aos dois, se nenhum disser nada, aplica-se o mesmo a todos.
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Como que a tese da personalidade v este facto? Estes dizem que o silncio permite quaisquer interpretao.
2 facto
O cdigo de Eurico est profundamente romanizado Como que a tese da territorialidade v este facto? Este facto deve-se ao facto de ter romanizado, admitindo que este cdigo tambm era aplicado aos romanos. Como que a tese da personalidade v este facto? Os defensores desta tese dizem que no possvel concluir pelo facto que est romanizado, porque todos os cdigos esto romanizados
3 facto
O cdigo de Eurico tem leis territoriais (isto , temos leis que sabemos que foram aplicadas aos dois povos) Como que a tese da territorialidade v este facto? Se temos no cdigo de Eurico factos de carcter territorial, aplica-se a esta tese
Como que a tese da personalidade v este facto?

No s por termos 5% de leis territoriais que todo o cdigo tenha de ser territorial
4 facto
O brevirio de Alarico tem uma lei que a lei de teudis (lei sobre custos processuais, s est presente no previrio) Como que a tese da territorialidade v este facto? Este cdigo levou ao outro
Como que a tese da personalidade v este facto?

L pelo facto de no haver uma norma expressa no cdigo de Eurico, no se pode tirar tal concluso.
Direito Muulmano
Como caracterstica principal, temos a religio. Este direito um direito de matriz confessional, no havendo separaes entre religio e direito e esta caracterstica que o separa dos outro direitos. Aqui existe a sano moral e religiosa, ao contrrio dos outros direitos.
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O direito muulmano aplica-se ao crente, independentemente do stio onde se encontra. A prtica do islamismo dependeu da benevolncia rgia. As
fontes de direito muulmano dividem-se em dois grandes grupos:
Fontes bsicas - o Coro que era constituido pelas revelaes de Alah que os crentes repetiam oralmente e que s depois da morte de Maom foi escrito. Este ao mesmo tempo um cdigo de conduta jurdica moral e religiosa. Temos depois a Sunna que nos fala do cdigo de conduta pessoal do profeta Maom, especificando os seus actos Fontes complementares - Ijma, Fiqh, Costume, Amal, Qanun
Periodificao Jurdica
(diviso histrica do direito portugus)
Critrio de natureza jurdica e critrio de natureza poltica

Falamos de diviso de histria, mas introduzir este critrio no real pois a histria no se divide, contnua. Mas estes critrios tm como objectivo ajudar-nos a entender e a estudar a periodificao e a diviso em perodos histricos. Esta diviso depende do historiador que a faz, daquilo que vai estudar. O Prof. Marcelo Caetano divide a histria do direito com base numa histria poltica, diferente da diviso do Prof. Albuquerque.
O critrio jurdico divide-se em:

Interno Vai atender predominantemente os elementos das instituies jurdicas como o casamento. Este j existia na idade mdia. E porqu interno? Porque quando definimos instituio jurdica sabemos que vai mexer em muita coisa, percebendo a essncia do direito figurado; algo que produto da evoluo do direito, de uma construo, estando relacionado com muitos elementos relacionados com os princpios de direito. Interno porque tem a ver com a essncia do direito. Externo Ivone Costa
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Vai atender, estudar as fontes de direito. Estuda a exteriorizao do direito, a manifestao ou revelao do direito. As fontes so os meios de revelao do direito, aquilo que manifestado. Ambos so jurdicos, dividindo a histria com elementos de natureza jurdica. Esto relacionados com 2 aspectos: 1. As fontes de direito (costume -este, como fonte de direito, teve muita importncia entre o sc. XII e o sc. SV sendo um perodo de estudo do direito consuetudinrio, tendo o costume como base), lei,..) 2. Instituies jurdicas Surge ainda um critrio diferente pois olha para a histria com a preocupao de entender a manifestao jurdica, relacionando-a com o social, etc.
Assim, dividem a histria em: - Fundao da nacionalizao (sc. XII at 1415) - 1415 at actualidade
Breve introduo. Em 1415 deu-se a conquista de Ceuta. Esta inaugura o incio da expanso Ultra martima (ou ocenica), visto que a expanso terrestre j estava feita desde o sc. XIII. Ao longo do sc. XV e a partir de ento, houve muitas dvidas se a expanso deveria ser feita em Ceuta, ou no. Esta deciso foi tomada com base na anlise feita na altura: Ceuta era o ponto de encontro das rotas caravaneiras, sendo, no ponto de vista econmico bem localizada, j era conhecido. Era necessrio criar uma estrutura poltica e jurdica, ambas capazes de garantir a manuteno da Repblica Portuguesa no local. Como consequncias da conquista de Ceuta, no ponto de vista jurdico, Ceuta foi uma pequena colnia - podemos at dizer tubo de ensaio - que Portugal estruturou para colocar uma organizao bem montada para receber os conquistadores visto que havia uma necessidade de criar meios de fixao, tendo que haver meios e modos para aplicar uma norma jurdica. No nos podemos esquecer que este critrio no pblico, no um facto apenas jurdico tendo como consequncia vrios factores (no apenas o factor jurdico). Que consequncias so essas? Foram designados funcionrios, para garantir o funcionamento bsico. Assim, como consequncia social (no havia a mobilidade social) e na poca que estamos (sc.:XIV), todos estes factores vieram despertar uma nova classe poltica que, anterior expanso era a classe burguesa. Esta vem desenvolver o negcio vendo na expanso uma oportunidade nica para caminhar e ascender socialmente. At 1415, encontramos o pluralismo jurdico
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Este baseia-se na pluralidade das fontes de direito, onde encontramos o costume, o direito natural, o direito divino, o direito castelhano, o direito pactuado e outorgado, o direito romano, o direito cannico, o direito muulmano. Algumas destas fontes iremos estudar posteriormente. De 1415 em diante temos o monsmo jurdico Relacionado com o predomnio de uma fonte de direito (o que no significa exclusividade). Essa fonte jurdica de direito que predomina a lei.
Justia e direito Supra positivo (no perodo pluralista)

Justia
Enquadramento no sc. XII ao sc. XV onde o clero e a nobreza esto em privilgio. No ponto de vista pessoal, econmico, jurdico e social, havia uma grande desigualdade. Vivia-se sob uma influncia feudal onde o poder poltico era institudo pelo monarca e onde a justia tinha vrios "olhares", vrios pareceres pois a justia servia os interesses de quem a aplicava ou seja, o rei. O principal objectivo do homem medieval era o divino, para governar era indispensvel que o rei deixasse passar o que era justo, a justia, influenciando assim a opinio do povo (representando a vontade de Deus). Assim, o monarca dizia que a justia era a libertao do pecado, se o poder poltico conseguisse passar a mensagem, ento o monarca "tinha" o povo com ele. Seguindo Ulpiano, a justia tinha outro conceito: era vista como Justia
particular
O conceito de Ulpiano contrapunha o conceito de justia universal ou seja, a justia universal um complexo de todas as virtudes englobando a bondade, a persistncia, a temperncia entre outras, sendo um conceito ideal de referncia, de modelo. A justia particular concreta, preocupa-se com a relao das pessoas, umas com as outras na comunidade, sendo assim mais praticvel sendo um conceito de justia a aplicar entre as pessoas. Ulpiano vem - e bem - defender o "Jus particula"-constante e perptua vontade de dar a cada um o que seu, isto ; cada pessoa ter direito aquilo que fundamental para ser um ser humano. luz do direito natural, o que que cada ser humano tem direito ou lhe devido. Por definio, o direito natural vai-nos saber dizer o que cada um de ns precisa. Seria ento um direito fundamental dentro de uma lgica social, de equilbrio de interesse, fazendo um juzo de relao, de gesto de uma vida em comunidade, havendo ponderao nos interesses de cada um. Resumindo Ulpiano dizia que a "justia a constante e a perpetua a vontade de dar a cada um o que seu" - cada pessoa tem o direito aquilo que fundamental para sobreviver. Assim, por justia particular entendemos que uma virtude especfica, que consiste em atribuir a cada um o que lhe devido. Assenta na ideia de para alm de uma necessidade que o Homem deve promover o relacionamento com os outros, dar e receber o que lhe devido. O direito existia para servir os interesses da justia.
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No perodo pluralista, o direito estava em funo da justia, existindo uma filiao (podemos at dizer que o direito era filho da justia!), sendo esta criada pelo monarca e quem criava, tambm aplicava.
Dentro da justia particular encontramos:

Justia comutativa ou sinalagmtica
Trata as relaes entre igual ou seja; onde as situaes so tratadas com igualdade absoluta, requerendo-se iseno. Deveria existir nas relaes entre privados e que tinha a base na igualdade ou seja, numa relao jurdica cada indivduo deveria receber o equivalente aquilo que dava.
Justia distributiva
Conceito de orientao entre as relaes da comunidade com os seus membros com base no princpio da proporcionalidade, no a ideia de igualdade - exigia que cada um recebesse em funo do seu mrito ou de qualquer outro critrio que fosse considerado justo.
Justia objectiva
Aquela que um modelo de conduta ou forma de rectido plena. Justia que no altervel. Como padro, pode ser atingido pelo homem, realizvel. O bnus pater famlia (homem mdio, razovel e sensato), que pauta pelo equilbrio, no havendo excessos. Comportamento padro do prprio sujeito. Este modelo era para o homem de famlia, que deveria ser seguido pelos seus semelhantes.
Justia subjectiva
Altervel porque fruto directo da natureza humana. lvaro Pais apresentou 5 modalidades de justia subjectiva que foram aceites pela comunidade. Estas modalidades apresentam um grau de variedade em relao pessoa e so: 1. 2. 3. 4. 5. Latria - Justia com Deus Dulia . justia para pessoas de grande honra ou de elevado mrito Obedicia - Justia para com os nossos superiores Disciplina - justia para com os nossos inferiores Equidade - justia para com os nossos iguais
Antes de mais, importante referir que os positivistas dizem que o direito igual lei, que foi positivado. J os naturalistas dizem que o direito natural est acima do direito positivo
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Direito Supra positivo e Direito Romano

Apelo directo ao direito positivado que est escrito, o Direito Supra positivo ou legislado (humano), vulgarmente costuma-se designar por direito positivo e direito criado pela mo humana, elaborado pelo legislador, este encontra-se acima do direito positivo. Resulta de algum que produz, acima do legislador e at do prprio Homem. Este patamar diz respeito ao direito divino e ao direito natural. Na fase da fundao da nacionalidade, em 1415, no existia grande separao entre os dois direitos pois nesta poca o direito natural est influenciado pelo direito divino. Nas fontes no sc. XII at ao sc. XIV, quando se faz referncia ao direito natural e ao direito divino, os conceitos esto misturados. Outros autores tentaram fazer a diviso dos conceitos mas vamos constatar que os prprios se confundem, no sendo rigorosos. No nos podemos esquecer que estamos no perodo pluralista. Vamos ver a concepo de dois autores: S. Toms de Aquino e Sto Agostinho
S. Toms de Aquino
No manual diz-se que ele um representante da Escolstica Medieval (espcie de escola de pensamento, estando relacionada com a forma de ensinar da poca. O seu mtodo de ensino era peculiar pois aprendia-se com base nos livros, decorando os vrios pensamentos, no havendo discusso, sendo o princpio do "magister dixit"). Este autor construiu 4 leis, uma lgica Lei ou direito eterno
Lei ou direito natural ( que existem, mas no esto escritas)
Lei ou direito divino
Lei ou direito humano (legislado, positivo)
Lei ou direito eterno

A razo e a vontade de Deus que tem como funo principal a governao do mundo, ao nvel do transcendente, sendo uma lei que organiza o mundo sob pena de na sua ausncia surgir o caos e isso justificava tudo, lei superior que coloca ordem no mundo. Desta lei, o autor fez duas leis:
Lei ou direito natural

Resultado da participao da lei eterna do Homem que lhe permite distinguir o bom do mal, a natureza humana ( que no pode andar sozinho), precisa de ajuda e que ilumina nas escolhas entre o bem e o mal. A Lei eterna que toca no Homem e que permite como consequncia, distinguir o bem do mal. Mas qual a sua essncia? Depende de onde partirmos. Tem como elemento base a razo sendo esta caracterstica dos seres racionais. O agente da reprovao social Deus; o que da natureza humana, ser a conscincia humana moldada pela mo de Deus.
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Dispensa do direito ou lei natural Est relacionado com a ideia de que em algumas situaes pontuais era possvel isentar de terminadas pessoas do direito natural. Quem tinha competncia para o fazer, era o papa, aqui o pontfice tentava adequar a norma o mais possvel.
Lei ou direito divino

Tambm deriva da lei eterna e tambm uma participao da lei eterna. O direito que foi revelado por Deus e que permite o Homem ver o bem e o mal. Tem um cdigo de conduta: o Antigo e o Novo Testamento. Influncia directa pois uma revelao da palavra de Deus ao Homem.
Lei ou direito humano

Resulta da concluncia das 3 leis anteriores, produto da vontade do Homem sempre em harmonia com a lei natural e a lei divina. Se a lei humana for boa, tem influencia de Deus, estando em harmonia. Quando no est, deve ser contrariada. Discriminao positiva Acontecia em casos concretos, que justificavam o afastamento da norma em geral, pretendendo dessa maneira ser mais justa.
Direito de resistncia ou no s leis que no estejam em harmonia Quem fazia as leis era o monarca, no estando vinculado ao direito ou lei natural visto que o monarca era rei pela vontade de Deus - isto significa que era uma inspirao divina que lhe dava o poder para legislar. O direito criado pelo monarca estava ento vinculado lei divina. Imaginando que uma lei criada por si estava contra o direito natural, o que que acontecia? O povo entendia que como era o Rei que tinha poderes naturais, haveria uma grande mistura entre direito divino e direito Natural. Os princpios da imortalidade e da interrogabilidade aplicam-se nos direitos natural e divino. Estes mantm-se uniformes. A prpria evoluo histrico-jurdica exigia que o direito natural se actualizasse no perdendo a sua essncia. Os princpios bsicos no foram alterados mas alguns dos princpios de direito natural foram historicamente reconhecidos, ao longo da histria.
Direito Natural
S. Toms veio dizer o que pode ser alterado com: Preceitos primrios No comportam qualquer possibilidade de alterao. Falam do direito vida, por exemplo.Estes princpios eram evidentes, qualquer individuo percebia o seu significado. Secundrio Admitiam alguma possibilidade de alterao, usura, uso campeo Tercirio
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Admitia tambm susceptibilidade de alterao mas eram princpios apenas acessveis aos sbios, pois s os sbios tinham capacidade de raciocnio.
Normas de direito divino

Tambm se veio a reconhecer alguma alterao, sendo os seus preceitos: Mveis Ou seja, alterveis, podendo ns comparar aos anteriores princpios secundrios e tercerios. Imveis Comparados aos tercerios.
Direito de Agentes
Este evoluiu para o direito Internacional Pblico. Este regula as relaes entre vrias comunidades, relaes jurdicas em que um dos agentes tem soberania; ao nvel das relaes internacionais entre Estados. Tem a sua origem no direito natural, dos homens, da boa convivncia.
Direito Positivo Supra rgio

Olha na perspectiva da autoria do direito, estando acima dos reis. Este inclui: O direito Romano e o Direito Cannico. Inclui porque nenhum deles feito por um portugus. O direito Romano foi a herana, contido no Cdigo (estamos no sc. VI), o legislador estava morto, era enaltecido e valorizado pelo monarca pois quem o fez no est c... Durante todo o perodo pluralista, o rei vai utilizar este factor em seu prprio benefcio, lgica essa que os monarcas portugueses queriam manter pois havia o fortalecimento do rei, usando o direito Romano (direito de chefe, quem mandava, com o objectivo de centralizar o poder) para ser venerado. Conclui-se assim que por este prisma, o direito Romano era bem "explorado" pelo monarca.
Direito Cannico
Ao contrrio do direito Romano, o direito Cannico tinha o seu legislador vivo - o Papa. O monarca vai "us-lo" para seu prprio interesse visto que em muitos aspectos era dependente da Igreja. Mesmo assim, o monarca vai tentar "controlar" o direito cannico. Este regulava o direito da Igreja, regulando tambm a relao das cortes com Deus e o prprio funcionamento da Igreja. s leis do direito cannico, chamamos Canones. Os
canones eram:
Decretos dos pontfices (normas jurdicas) Ivone Costa
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Estatuies dos conslios (determinao das respectivas assembleias). Estes conslios so as reunies dos elementos da igreja Fontes do Direito Cannico So vrias: De acordo com o autor das mesmas: Sagrada escritura (que composta pelo Antigo e Novo testamento) Princpios consagrados nas Sagradas escrituras Tradio Conhecimento transltico, transmitido de gerao em gerao. Esta pode ser oral ou escrita. Constituio de um modelo de conduta Costume Pratica reiterada com convico de obrigatoriedade, convico de dever ser. Repetio de conduta j interiorizada. Este tem que ser antigo, racional e consencual, tem que ser prescrito.
Direito outorgado e direito pactuado

Cartas de Privilgio e Cartas de povoao
Tinham como objectivo atrair a populao a um certo ou determinado territrio, estabeleciam um regime mais vantajoso a quem quisesse fixar-se em zonas menos povoadas. Eram documentos simples pois apenas tratavam das condies de assentamento em determinadas terras.
Forais
Direitos de privilgio mas mais completas que as cartas de povoao, prev para alem das situaes anteriores, situaes de direito publico. Classificam-se em funo de 4 critrios: - Quanto entidade ou outorgante - Em funo do molde ou matriz (estes grupos chamam-se famlias de forais porque tm em comum um mesmo texto que serviu de modelo para todo o pais. Exemplo: do tipo Lisboa e Santarm, vora e Salamanca) - Atende ao grau de maior ou menor complexidade das instituies municipais, podendo ser rudimentares, imperfeitas e perfeitas - Grau de originalidade dos forais que podem ser de 3 tipos: originrios, ampliativos e confirmativos
Foros
Tambm chamados estatutos ou costumes municipais e soa em relao aos forais os mais desenvolvidos, mais tardios e contem normas de direito privado para alem dos anteriores,
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soa de iniciativa dos habitantes do municpio, no resultam da outorga mas sim dos prprios habitantes que decidem alterar ou acrescentar s copias existentes segundo os seus prprios conhecimentos dos costumes e das leis. Estes escritos ou cadernos pertenciam a um pequeno volume a que chamamos caderno dos foros.
Costume e direito Judicial

Costume
Fonte importante do direito, o primeiro conceito de costume na poca pluralista diferente dos dias de hoje. O costume era poca o direito no escrito (sendo que o direito escrito da poca era o direito visigtico, o castelhano, os foros, o romano). O valor do costume pois uma fonte essencial do perodo pluralista Na idade media o costume abrangia todo o direito no escrito, era designado pelas expresses consuetudo e usos. Direito de criao espontnea que nasce no seio da prpria comunidade pela repetio de uma conduta, quando essa comunidade adquire a conscincia de que essa conduta vinculativa. Os bons costumes dessa poca foram reduzidos a escrita e passaram a integrar o contedo da lei. Quando assim acontecia, a norma passava a ter a fora da lei.
Requisitos da validade do Costume 1. Antiguidade do costume 2. Racionalidade, devendo este atender direita razo, luz do direito natural 3. Consenso na comunidade, do legislador. Como quem faz e a quem se aplica o costume a comunidade, torna-se um espelho do legislador. A aplicao e o legislador tm a mesma viso, diferente ser o costume visto enquanto membro da comunidade ou como o costume como direito 4. Conformidade divina 5. Conformidade com o direito natural onde se relaciona com um bem comum, a ideia de salvao da alma 6. Utilidade publica que est relacionada com o n 5 Resumindo: Tinha de ser plural, no sentido de ter acontecido varias vezes; Tinha de ser antigo devendo ter 10 ou 20 anos de idade, 10 anos se fosse invocado contra pessoas daquela terra, 20 anos sobre pessoas ausentes. Tinha que ser racional conforme a razo e ter o consenso da comunidade
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Aplicao do costume nos tribunais Na poca existiam alguns tribunais, como os arbitrrios, os tribunais rgios ou at mesmo os tribunais locais. A aplicao do costume nestes tribunais era feita de forma repetida: Estilo espcie de direito no escrito, introduzido pelo uso de um juiz, definindo assim pela generalidade das pessoas ou pela sua maioria. pois um juiz que aplica na prtica do seu quotidiano, a pratica de um tribunal, uma norma consuetudinria do direito processual Faanha consideramos o estilo acrescido de um grau elevadssimo que devera ser aplicado futuramente, de natureza rgia, aplicado em casos duvidosos, omissos na legislao rgia ou seja, no era consagrado na legislao da altura visto esta ser escassa. Alvedrios ou juzes alvedrios que eram aqueles eleitos de acordo com as partes em litigio. Estes juzes tm uma base de direito para a aplicao resolvendo com base no costume. Era possvel, das decises destes juzes, serem aplicados por outros juzes. Tais situaes eram aplicadas em questes mercantis e de natureza martima (questes que exigiam uma resposta rpida) Aps a sua aplicao, ficava escrito e era com base nestes registos que os juzes iriam vincular para aplicar em casos semelhantes
Define-se como o sector jurdico-normativo que resulta da prtica dos tribunais na aplicao do direito. Identifica-se com a aco dos tribunais em virtude de naquela poca as suas decises muitas vezes terem carcter vinculativo para casos futuros, tendo assim essas decises uma funo criativa do direito.
Direito judicial
Diviso do direito judicial

Estilo
uma fonte de direito, no perodo pluralista era vulgar os tribunais criarem direito, na falta de normas legais muitas vezes surgiam da prtica dos juzes, decises que eram seguidas nos tribunais em casos futuros. Nascia assim o chamado costume judicirio e que foi designado na poca por estilo ou costume em casa del Rei, estilo era quando acontecia em tribunais inferiores, costume em casa del rei, era em tribunal superior (cria regia) Requisitos do estilo Tinha de ser plural, racional e conforme o direito supra positivo. Quando era formado em tribunais inferiores deveria ser meramente indicativo; se fosse do tribunal superior deveria ser vinculativo e obrigatrio.
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Faanha
Na poca medieval, as faanhas em linguagem jurdica significavam uma deciso de um juiz proferida num caso de difcil resoluo e que ficaria de exemplo para casos futuros e semelhantes. A faanha funciona como caso anlogo regra do precedente, um exemplo de deciso que os tribunais futuramente deveriam seguir. Quando, ao serem vinculativos, a doutrina maioritria decidiu que deveriam ser obrigatrias, quando dadas pelo tribunal superior.
Alvidros
Criam os tribunais arbitrais assim como as suas prprias decises. Estes tribunais eram constitudos por acordo entre as partes e os poderes estavam limitados competncia que as partes lhe tinham conferido. Das decises destes tribunais cabiam recurso para os tribunais superiores.
Direito legislado ou ius regni= direito estatal

1 O prof. Braga da Cruz defende que foi aplicado at ao sc. XII e s deixou de vigorar quando foi dada maior importncia ao direito romano justiniano cuja recepo em Portugal deu-se no reinado de D. Dinis. 2 Temos depois as leis de Coiana, Leo e Oviedo ou seja, so leis que foram aceitas na P. Ibria e que versaram sobre estes 3 conjuntos de normas, a 1 assembleia de Leo que se realizou no sc. X. 3 As leis gerais portuguesas, a partir de 1140, surgiram em numero razovel a partir do reinado de D. Afonso II da Cria de 1211, no entanto, s com D. Afonso III que legisla sobre uma quantidade de matrias e a partir daqui permite dizer que o rei passou a exercer plenamente o poder legislativo. As leis portuguesas no perodo pluralista estavam compiladas em 2 grandes obras: O livro das leis e posturas que rene leis de D. Afonso II a D. Afonso IV. Esta limita-se a agrupar as leis para que estas no se percam. Situa-se ente o sc.: XIV e XV. Ordenaes de D. Duarte, estas so mais tardias, mais perfeitas pois tm as leis organizadas por reinados e esto feitas de uma forma sistemtica para mais fcil utilizao. O rei acrescentou um ndice e um texto introdutrio sobre a virtude de um bom julgador.
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Estas 2 compilaes tiveram um carcter particular e existe quem as considere trabalhos preparatrios para a realizao das ordenaes afonsinas.
Direito dos sc.: XII a XV, criado pelos prudentes, sendo estes os criadores do direito. Os juristas medievais estudavam o direito. Chama-se direito prudencial ao resultado da criao jurdica dos prudentes que corresponde ordem normativa criada pelos juristas. Os prudentes eram aqueles juristas que na sociedade sabiam distinguir o justo do injusto e por isso em cada caso estavam mais perto de saber a soluo jurdica mais acertada, mais prxima da verdade. Conceito, significado? O prudente, o criador do direito prudencial, nos dias de hoje seria um jurista, s que o jurista nos nossos dias diferente, sendo apenas o veio de interpretao das normas jurdicas, limitado pelo poder poltico, condicionando-o. O jurista actual burocrata, age em conformidade com o poder poltico vigente. O Jurista medieval era prudente, o chamado prudente medieval, este o agente que exerce funes, interpreta normas jurdicas, algum que tem margem de interveno diferente, actua exercendo a actividade margem no estando condicionado como o jurista actual est; um jurista acadmico. Este tem liberdade de actuao, procurando a soluo mais justa no tendo limitao. O prudente um criativo do direito, desenvolvendo uma interpretao e integrao das normas jurdicas, integram solues mais adequadas. Podemos at considerar o prudente como um jurista autoritrio, respeitado pelo seu saber. Actualmente, o jurista est condicionado dentro do prprio poder poltico, do sistema. Existe a burocracia ou seja, a inteno de dividir descentralizando os poderes para tornar o direito mais eficaz. Este um serventurio do poder poltico consagrando-o em leis visando uma gesto governativa. Os juristas construam os seus pareceres consoante a sua autoridade. Caractersticas Desenvolve-se fora da esfera criativa do poder e que a comunidade os aceita atravs de duas grandes qualidades que vamos ver a seguir. Quais so as faculdades, as prerrogativas que o jurista prudente medieval tem? Inventio A arte de inventar, de criao dando solues aos problemas levantados; capacidade criativa do direito. Por outras palavras, a capacidade criativa que estes juristas deviam
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Direito Prudencial
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possuir ou seja, a capacidade de inventar no sentido criativo, de descobrimento, novas solues para os casos anlogos. Auctoritas Autoridade, o jurista era um sabedor, tinha conhecimento, impunha a sua opinio pois era a mais acertada. Defendida por lvaro Dores e seguido pela doutrina maioritria como sendo o saber socialmente reconhecido. Estes dois elementos, estas duas prerrogativas, conferem ao jurista medieval o direito. E que direito esse que o jurista medieval trabalhava? Hoje em dia os nossos juristas trabalham o direito vigente, os juristas medievais, do sc.: XII a XV, viveram numa poca que caminhvamos para a centralizao do poder, o monarca queria canalizar todos os poderes em si. Com esta observao, chegamos rapidamente ao direito trabalhado, estudado: direito romano. Mas que direito romano? O direito compilado do cdigo justiniano, da poca de Justiniano. Porqu? Como vimos anteriormente, o direito justiniano pretendia recuperar o direito da poca clssica, de maior esplendor. Em Portugal, entre os sc.: XII a XIV procurava-se aplicar o direito romano e o mesmo se aplica na actual comunidade europeia. O renascimento do direito romano deve-se ao facto deste ser considerado como superior, em quantidade, em rigor, aparecendo como o direito que seria aplicado em Portugal, em questes temporais. Porqu o direito romano? Este era forte, limitava e restringia a esfera de aplicao do direito cannico. E porque no o direito cannico? Este foi relegado para segundo plano, para uma esfera diferente: a esfera espiritual. Assim, o direito cannico foi encostado, co-existindo com o direito justiniano. Esta separao deve-se tambm ao facto do direito cannico ter o seu legislador vivo (o pontfice) e o direito justiniano morto. O direito cannico levou-nos ao direito romano... 1 porque no perodo em questo quem estudava eram os elementos da igreja e quem lecciona tambm o era. Os prprios doutores da igreja chegam concluso que o direito cannico era incompleto, no dando resposta a muitas questes, ficando assim muitas vezes vontade das partes. Assim, os doutores da Igreja vo importar o direito romano para dar respostas a questes de natureza temporal, que no tinham resposta com o direito cannico.
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Aos nossos monarcas interessava o direito romano, o direito cannico despertava um interesse menor. Na poca que estamos a estudar, havia uma relao de interesses entre os monarcas e o pontfice. Interessa ao monarca pois um direito cultivado sob a lgica do culto ao imperador. Com o incio da fundao das comunidades polticas surge a necessidade de um direito forte, composto, centralizado. Nenhum monarca conseguia sem a lgica do direito romano, com o cdigo de Justiniano onde existe a lgica do chefe, aproveitando assim para chegar aos seus intentos. Os juristas medievais que estudavam o direito justiniano ajudaram assim o monarca pois aplicavam o direito que estudavam...podemos ento dizer que o direito prudencial manipulado pelo poder poltico da poca para chegar ao seu intento pois estes foram estudar o melhor do direito romano: o cdigo justiniano, tendo como base a poca clssica e no qual se venerava o rei.
As ordenaes do reino vm consagrar a seguinte tendncia:

Direito romano virado para a vertente temporal Direito cannico para a vertente espiritual
No nos podemos esquecer que o rei consagrou tambm as leis criadas pelo prprio, sempre sob influncia romana, a lei do reino que aparece nos finais sc.: XIII a XIV. No sc. XV, o monarca j fez as leis e as ordenaes do reino teriam que respeitar as leis criadas pelo monarca. Da conjugao do direito cannico com o direito romano, a esta unio, chamamos utnumque ius (casamento entre os dois direitos), que a articulao cria. Duas questes podem-se colocar: Houve renascimento? Desde o sc. VI, o direito romano esteve morto houve ento uma redescoberta nos sc. XI e XII. Ou houve a redescoberta do direito romano? O direito romano estava adormecido... Os acadmicos comeam a estudar o renascimento do direito romano, a ligao ao direito prudencial... esta corrente comeou em Bolonha Itlia, nos finais sc.: XI e ao longo do sc.: XIII e desenvolveu-se ao longo do espao europeu.
Escolas medievais
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Caracterizao
Escolas eclesisticas
A caracterizao inicial da doutrina distinguia as escolas medievais pelo mtodo, diziam estes historiadores que os glosadores (sc. XII a XIII) tinham praticado uma interpretao estritamente literria de natureza gramatical, no tendo feito uma interpretao dos textos. Na sua apreciao escola dos Glosadores (sc. XIV a XV), diziam estes autores que os comentadores - e estes sim - se teriam preocupado com o sentido, na interpretao dos textos. Caracterizao contemporanea - actualmente, os historiadores entendem que os glosadores fizeram um estudo terico do direito sendo pioneiros a apreciar os textos e tiveram a tarefa de entender e explicar os textos que ningum conhecia. Os comentadores aproveitaram o trabalho j feito e adoptaram um objectivo mais pragmtico na utilizao do direito romano, naquilo que ele tinha de til e sua adaptao nos casos em que as regras justificassem uma alterao.
Escola dos glosadores

Quem comeou foi a escola dos Glosadores que tinha como principal preocupao o estudo, a interpretao dos pargrafos atravs da glosa, com a inteno da simplificao do contedo dos textos de direito romano, olhando-os com inteno de os perceber, interpretar, procurando sinnimos. As glosas podiam ser marginais (na margem) ou interlineares (no meio da linhas). Estas tm como objectivo a leitura, interpretao. O intrprete jurdico comea por fazer a interpretao, a localizao, simplificando o contedo do direito. A escola da Glosa foi fundada por Irnrio, monge. A doutrina fala apenas da escola dos glosadores. Iniciou-se no sc. XI, fundada em Bolonha, o seu fundador cultivou a glosa. Preocupava-se com a simplificao dos textos, fazendo uma abordagem terica. Direito terico, interpretado. Caracterizada principalmente pelas glosas, eram explicaes sumarias relativas a uma palavra ou expresso de um texto jurdico. Irnrio tem como discplos Jacob e Blgaro e o principal jurista da escola dos glosadores Acrcio cuja obra principal se chama Magna Glosa e que se estima em 96 mil glosas. Estes criavam Glosas. Estes tiveram uma abordagem terica porque estes s estavam preocupados em olhar os textos com adorao ao mesmo. Os glosadores tinham medo de estragar... assim fizeram um trabalho de simplificao do contedo dos mesmos sem ter a inteno de os clarificar.
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Os glosadores foram acusados de ter um apelo excessivo letra da lei (mas esta afirmao no muito rigorosa...)
E porqu? Os glosadores formaram uma primeira escola que estudou o direito romano tendo como funo simplificar os textos onde se sentia a adorao pelo imperador, o culto. Se uma adorao, no se pretendia melindrar... os legisladores no queriam mexer ficando afinal o texto muito idntico, apenas com sinnimos. Estes preocupavam-se com a letra da lei. Outra explicao era que para interpretar os textos, era preciso compreender. Outros ainda que ao fim de 600 anos, a viso pratica quer apenas tentar simplificar, visto que foram os primeiros a pegar nos textos! Entendimento e simplificao eram indispensveis! Tnhamos primeiro que perceber os textos para s depois os interpretar! Afinal de contas, os prprios glosadores, fizeram vrias interpretaes, como o histrico positivo, como o sentido de projeco dos actos do homem para alem da vida terrena, o homem acreditava na vida para alem da morte.
Escola ps Acurcianos ou ps glosadores
Situa-se nos finais do sc. XIII e incio do sc. XIV. Vem fazer a compilao ou sistematizao. O seu maior jurista foi Odolferedo
Escola dos comentadores

A escola dos comentadores, fundada na segunda metade sc. XIII at sc. XIV, tinha como principal tarefa de comentar, algo mais desenvolvido que os glosadores, tinham opinio, concordavam ou no e por isso que esta escola posterior dos glosadores, pois foi preciso desenvolver as glosas para poder comentar. Estes vo formar os direitos nacionais, avanam auxiliando e respondem a questes prticas, faziam a interpretao de um captulo depois deste ter as glosas. Assim, conseguiam interpretar, opinar mas tendo sempre como base o trabalho dos glosadores. Tem como principal jurista Bartolo e seu discpulo Baldo. Tem como base o comentrio, a interpretao de um texto. Esta caracterizada em virtude dos seus juristas partindo de um texto, desenvolviam-no de forma discursiva, destacando-se muitas vezes do prprio texto de origem. Assim, os comentadores ultrapassaram a mera interpretao do texto substituindo longas dissertaes sobre um tema. Estes criavam comentrios.
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De natureza pratica, estes eram considerados os prticos do direito pelos comentrios feitos. O trabalho era mais desenvolvido, mais avanado e evoludo na tcnica e no rigor. Teve mais produto, foi mais visvel. Faziam uma leitura acadmica. Estes olhavam para o direito Romano numa perspectiva pratica, tentando resolver questes praticas. Tiveram assim um trabalho maior pois pegaram nos casos de direito romano e resolveram 600 anos depois e tentaram adaptar esse direito aos dias que decorriam, respeitando a evoluo temporal. Estes desenvolveram a analise no sentido da lei... Glosadores e Comentadores. O que tinham em comum? Ambos eram docentes nas universidades da poca, como tal no faz sentido catalogar uns como prticos e outros como tericos. A interpretao naturalmente indispensvel lei no podendo separar a lei do sentido (ou esprito) na interpretao da lei... esta tese no fazia muito sentido... os prudentes medievais j davam ateno interpretao literria... no correcto separar a letra do esprito porque no esto separados... Por ultimo temos a viso que as Escolas no podem ser separadas pois ambas trabalham da mesma maneira usando teorias diferentes... temos que levar em conta a realidade politica pois o direito era feito pelos legisladores. A diferena entre as Escolas ter que levar em conta uma diferenciao de natureza politica. Natureza politica pois os glosadores, no sc. XI (em Portugal no sc. XII). Por c vivia-se sob o regime feudal, com a recuperao do movimento da Reconquista Crist, quando Portugal tenta expulsar os mouros. Ficamos com um territrio por organizar havendo a necessidade de criar uma capacidade de interveno ao nvel do territrio e dar ao pais um direito forte, com capacidade de mostrar o poder centralizando-o. O direito romano era um direito forte, do imperador, indicado para o perodo que Portugal atravessava. Precisvamos de um direito com o culto do chefe, indo ento busca-lo ao direito justiniano, fomos importar para decalque pois no havia tempo para fazer um direito com as caractersticas necessrias e o Direito Justiniano j estava reconhecido como tal. Relativamente aos Comentadores, na segunda metade do sc. XII a XIV, torna-se visvel que importar um direito no bastava, teria que se fazer alteraes, adapt-lo, melhora-lo, esta actualizao foi feita para assim o Direito Justiniano com mais de 600 anos pudesse prevalecer e ter a efectiva dimenso que se pretendia. O que mudou foi a necessidade de adequar o direito tornando-o adaptado real necessidade de cada local (iura prpria) ou aos direitos locais (criar um direito que parte do direito romano mas que vai alem de, um acto adequado prpria realidade politica da poca). No sc. XIV a realidade altera-se a doutrina actual assenta que o que deveria diferenciar as Escolas so as diferenas de Natureza politica.
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Dentro do conceito do Iura Prpria vemos uma adaptao do direito romano nossa realidade. Em sntese, no correcto fazer a antiga diviso. Metodologia das Escolas Medievais A expresso "ars inveniendi" est ligada metodologia utilizada pelas escolas medievais. Esta expresso, no sentido amplo significa o modo de trabalhar dos juristas medievais; num sentido restrito a expresso identifica-se com um dos processos usados que a chamada atnica jurdica defendida como tcnica de procura de argumentos. Esta caracterizao assenta em 2 ideias principais: - Analtica porque o jurista desta poca estudava o texto legal atendendo a cada um dos seus preceitos e s depois se preocupavam com o enquadramento do conjunto no sistema. A primeira preocupao dos juristas era encontrar uma soluo para um caso concreto, sendo que a considerao de todo o sistema jurdico vinha em segundo lugar. - Problemtica porque o jurista obtinha a soluo pela ponderao de todas as hipteses e por fim adoptava a soluo que lhe parecia mais sensata. Elementos fundamentais A metodologia que as Escolas utilizavam para atingir os seus objectivos eram os 3 elementos: Leges, Rationes e Autoritas.
Argumentos dos prudentes ds sc. XII a XV

Estes no tinham contradies. O elemento racional, sendo estes especiais e vulgarmente caracterizados por equidade de direito natural, de oportunidade e de lgica. Argumentos que no encontram apoio de lei isto , o prudente medieval parte do cdigo justiniano mas vai para alem do prprio cdigo... por isso, ao substituir um vocbulo por outro fazem-no sem estar agarrado ao texto base conseguindo criar as suas prprias opinies atravs da sua vivencia, daquilo que leram e aprenderam transformando o texto lido num texto novo, adaptado ao sc.: XII, interpretavam da base lida dando a sua prpria interpretao. Assim, os prudentes inovavam, criavam argumentos com base no cdigo interpretado, como se construssem. Qual o apoio dos argumentos? Temos 3 cincias:
Dialctica Retrica
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Tpica
Dialctica
Vista como cincia associada arte de discusso (arte de bem falar, vocabulrio, forma de construir uma frase que posteriormente nos leva retrica), ter uma discusso sem contradies para chegar sntese. Podemos consider-la superior retrica
Retrica Tpica
Arte de convencer, da ideia bem exposta.
Dispensa, depsitos de argumentos, princpios especficos de cada rea do conhecimento. Vemos agora a tpica no caso dos princpios da rea jurdica: onde se vai buscar os argumentos que nos fazem falta. Resumindo, construo de princpios e de uma linguagem prpria do conhecimento
Existem 2 componentes indispensveis para a base do jurista medieval ou seja, a sua formao tinha como base Trivium reas onde se incluam 3 domnios de conhecimento: dialctica, retrica e a gramtica Quadrivium, tinham como base a aritmtica, a lgebra, astronomia e a musica.
Os prudentes tinham como conhecimento base o trivium onde podemos identificar a forma de ensinar e de aprender. O jurista (e ainda nos nossos dias) tem que conjugar a dialctica com a retrica mostrando assim uma capacidade de exposio aliada ao conhecimento, convencendo. A metodologia era analtica ou problemtica. A dialctica ajuda a chegar a uma concluso problemtica, esta v uma posio depois v outra antagnica para assim chegar ao problema, andando volta da norma jurdica. O prudente arranjava uma nova soluo a uma norma que achava-se incompleta, partindo do direito justiniano e passamos assim ao direito prudencial. Toda a lgica do prudente medieval com base numa opinio dependendo da autoridade de quem emite a opinio. Enquanto jurista, o prudente medieval eram representantes do que era considerado criar direito, at fundao da nacionalidade havia poder de manobra que no era controlada pelo poder poltico.
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Estes, no estavam preocupados com a sua aplicao pois eram professores universitrios. S na escola dos Comentadores ou prticos do direito que se comea a lanar a preocupao onde o monarca faz as leis, onde vai incorporar a lei, a norma criada pelo prudente medieval.
Elementos das autoridades
Prestigio, reconhecimento com notoriedade, elemento que se movimenta bem na rea em questo. Nos debates conseguia-se descobrir a autoridade, no dilogo controverso, da discusso nasce a luz. Nasce ento o reconhecimento do saber, de respeitabilidade. No direito prudencial, a autoridade conjugava 3 valores: a retrica, a dialctica e a tpica. A autoridade levou figura da opinio comum dos leitores tcnica de apuramento do valor de autoridade, uma evoluo do conceito de autoridade anterior, uma tendncia, a opinio comum dos doutores. Existem 3 critrios possveis para perceber qual a tendncia dos doutores com mais opinio. 1. qualitativo ver quais os doutores que defendem e que tm mais prestigio, pela quantidade 2. quantitativo consoante mais ou menos doutores a defenderem 3. mista critrio que conjuga os 2 anteriores, ainda mais exigente e com maior n de juristas com qualidade Tudo isto tem a ver com as Leges Raciones Autoritaes Que veremos mais frente. Iremos estudar a metodologia das Escolas medievais ou seja, como os prudentes criavam o direito.
Os prudentes utilizavam uma metodologia analtico-problemtica. Analtica porque analisa o direito romano, o jurista procurava para cada caso, o preceito legal que lhe permitisse encontrar a soluo, no se preocupando com a considerao sistemtica; no estudavam o ordenamento no seu conjunto, procurava em cada preceito legal a soluo que mais lhe interessava ou seja, os juristas prudentes olhavam para uma norma do cdigo justiniano analisando-a isoladamente. Problemtica pois o prudente tinha que ter capacidade critica, para olhar para um caso concreto e ver todos os ngulos possveis para depois ponderar os prs e os contras que a norma jurdica podia comportar.
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Os prudentes olhavam para os textos de direito romano e: - Olhavam para a norma jurdica individualizando-a, ao contrrio dos dias que correm. Os prudentes faziam uma anlise individual e depois retratavam o que queriam dizer para assim transformar os textos lidos. O estudo era muito pontual. O direito viveu em conformidade com os casos concretos. - Problemtico o elemento que ainda hoje est presente, questionando todos os elementos possveis do direito, tentando problematizar para poder entender o que o direito, olhando todos os ngulos possveis da questo. Partimos depois para a ... - Arte de inventar no bom sentido, na criao do direito. No nos podemos esquecer que no existia direito prtico ou vigente e esse era trabalhado para dar a resposta mais adequada aos problemas existentes. Dentro da
Em latim, arte inveniendi, esta arte de inventar ou tcnica, a disciplina dos juristas e divide-se em trs aspectos: 1 - Leges as leis. So as leis ou textos romanas, textos legais que usavam como base de estudo os casos a resolver, estes textos eram de direito romano do sec.: VI e os prudentes trabalhavam estes textos atravs da gramtica especulativa, uma gramtica filosfica, vocacionada para o sentido e compreenso dos textos. Eram textos legais. Dizia-se que a cincia jurdica medieval era uma cincia de textos, na poca era fundamental para estes juristas no desenvolvimento do seu trabalho pela gramtica, que nesta poca era entendida como a "cincia de falar correctamente e interpretar os poetas". Era vista como uma tcnica de interpretao dos textos. 2 - Rationes so as razoes, os argumentos retirados dos textos e que identificavam com razoes de equidade fundamentando assim uma soluo diferente ou seja, argumentos de direito, natural, lgico e racional, fora do contexto legal, sendo susceptvel de prova pelo que uma das solues possveis. O prudente parte dos textos romanos mas vo para alem destes criando o seu prprio direito ou seja, actualizavam o direito do cdigo Justiniano. Os elementos que associavam as rationes s a dialctica, a retrica e a tpica. Consideramos tambm como uma construo argumentativa. Estas tm como base vrias cincias como vimos anteriormente: a dialctica, retrica (persuadir algum, arte da persuaso) e a tpica aqui reside toda a base do pensamento do prudente.
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Arte de inventar Ars inveniendi arte de inventar, de descobrir um novo direito
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Argumentos de equidade, de justia e podemos tambm interpretar como argumentos de direito natural, de oportunidade e de lgica. O conhecimento alcanado no entendido como nico, era sempre visto como provvel. Na idade mdia entendia-se que para alm do necessariamente verdadeiro e falso, existia tambm uma situao intermdia que era a verdade provvel. Para fundamentar o pensamento jurdico desta poca, foram teorizadas duas vias usadas pelos juristas: A retrica como arte de pressuadir, de convencer; isto porque o jurista para alm de saber tambm tem que saber convencer os outros com a sua razo. A dialctica que consiste na arte de discusso, tem como funo a contraposio de argumentos e consiste num debate controverso. A lgica seria a disciplina para pensar sem contradies A tpica consistia no mtodo de observar um problema em todos os ngulos e recolher o maior n possvel de argumentos na procura da soluo justa, designado como o raciocnio circular. Os argumentos so os de semelhana, de diferena, de causalidade, de efeito, de antecedncia, etc.
3 - Autoritatas Argumento da autoridade, a aceitao de uma soluo passava muitas vezes pela autoridade do jurista que a defendia. A sabedoria era aceite pela comunidade.
Resumindo, so elementos fundamentais A metodologia que as Escolas utilizavam para atingir os seus objectivos eram os 3 elementos: Leges, Rationes e Autoritas.
Opinio comum dos autores
Algumas questes suscitavam dvidas entre os vrios juristas, sendo necessrio encontrar a soluo que merecia maior credibilidade. Este conceito de opinio comum dos doutores era o parecer defendido pelos juristas com mais autoridade. Ao longo do tempo surgiram 3 critrios: - Critrio quantitativo, que obedecia quantidade de juristas que defendiam determinada "tese" - Critrio qualitativo, que obedecia qualidade - Critrio misto que foi o mais seguido pela doutrina e defendia que deveria ser adoptada para uma determinada questo, a opinio comum que fosse mais defendida entre os melhores juristas ou seja, a soluo que tivesse a seu favor a opinio comum dos melhores autores. O prudente medieval olha para o texto, constri elementos a partir da, no os separando.
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Os componentes para a formao dos juristas medievais

baseiam-se:
Trivium Quadivium Otrrivium

Esta uma rea onde se incluam reas do domnio do conhecimento: a dialctica, a retrica e a gramtica. O quadivium inclua a aritmtica, a lgebra, a astronomia e a msica; a dialctica era vista como uma cincia associada arte de discusso. a retrica est ligada arte de pressuaso, do conhecimento (arte de bem falar) sendo que a dialctica a mais importante pois considerada como uma cincia superior, dever estar sempre associada retrica. A tpica tem a ver com os princpios de argumentao jurdica, com a construo de princpios, arte de procurar argumentos com recurso a lugares comuns. Autoritas a autoridade dos juristas, trata-se do reconhecimento da sociedade, do conhecimento cientfico baseado em quem emite a opinio e este ser dotado de uma grande autoridade. Os critrios de considerao da autoritas so a opinio comum dos doutores "opinio communis doctorum" que poderia ser segundo os seguintes critrios: quantitativo (maioria), qualitativo (pelos "melhores") e critrio misto (maior n entre os melhores). A autoridade tem a ver com o prestgio, com o saber o qual demonstrado no dilogo controverso, no debate. A opinio comum dos doutores a tcnica do aplanamento do valor da autoridade, uma tendncia que se cria. O jurista medieval (prudente) olha para os textos e dotado de autoridade, constri argumentos.
Direito outorgado ou pactuado

Cartas de povoaes Forais Foros
O costume e o direito judicial O Costume um direito de criao espontnea que nasce no meio da prpria comunidade pela repetio de uma determinada conduta e quando a prpria comunidade tens conscincia
Ivone Costa
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que tal conduta obrigatria. Os bons costumes eram escritos passando a integrar-se nas leis e os maus eram eliminados. Requisito para um bom costume: Tinha de ser plural, antigo (mais de 10 ou 20 anos - 10 anos contra presentes e 20 anos contra ausentes); tinha que ser nacional e ter o consenso da comunidade.
Gneros literrios da poca

Os gneros literrios devem ser interpretados como a forma de como o direito foi interpretado. A glosa, os comentrios e outros que veremos a seguir, so o produto de uma interpretao para chegar a um resultado final. Iremos estudar a Glosa, os Comentrios, a Lectura, os Consilia e os Quaestios.
Glosa
Simplificao do contedo do texto, podendo ser marginais ou inter lineares. A ideia era a clarificao, simplificao, procurar sinnimos, podendo ser feitas para determinadas palavras ou pequenas passagens de um texto. Nunca seria um capitulo ou um paragrafo, estando relacionada com as leges. A ideia geral era perceber o contedo sem fazer alteraes no texto original. Noutras palavras, consistia numa explicao sumaria de uma palavra ou frase. Na sua verso mais simples, chegava a ser a substituio por outra, mas por vezes era a interpretao de um texto ou apenas de um pargrafo.
Comentrio
Tradicionalmente ligado Escola dos comentadores, uma longa dissertao de um texto, de um livro do cdigo Justiniano, contedo do prprio texto que directamente trabalhado. Este tem uma postura crtica com enorme relevncia (maior ou menor autoridade). de facto um estilo superior relativamente glosa porque avana, desenvolve o esprito problemtico e assim distingue-se pelos seus comentrios com especial sentido crtico. A interpretao era feita com base em vrios gneros literrios. Partindo de um texto, os juristas desenvolviam um tema de forma discursiva, destacando-se to texto original. Este foi o gnero literrio mais utilizado pelos juristas para fazerem a adaptao das normas de direito romano aos direitos locais de cada nao.
Consilia
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Gnero literrio como os pareceres jurdicos (opinio fundamentada sobre uma determinada viso que tm como estrutura bsica os factos, o direito e o pedido. Na concluso dava-se um parecer, prupondo-se uma soluo. Estes pareceres no so iguais aos dias de hoje, a grande relevncia que sempre algo que tem consequncias na vida real, com dimenso pratica e onde se pretende chegar a um entendimento. Estes tinham formalidades incentivadas pela igreja pois eram decises que comandavam a vida das pessoas isto causou algumas reaces no poder politico. Contavam com a presena de testemunhas (com o selo da universidade ou do prprio autor). A autoridade e a aceitao dependia de quem tinha proferido. Comparada aos actuais pareceres do jurista, consistia na opinio do jurista sobre uma consulta que lhe era feita.
Lectura
Comparvel com a lio universitria, tinha estrutura prpria com os seguintes elementos: o lente universitrio e o ouvinte (discente). A aula decorria dentro da lgica da leitura, com aulas tericas. A estrutura: havia uma ilustrao sinttica sobre a matria que se ia tratar na aula, resumia-se o contedo da matria, depois havia a leitura do texto para ento depois formular-se conceitos jurdicos a partir do texto de direito romano. Distinguia-se e fazia-se separaes no texto, no contedo e por ultimo por parte do docente sairia um breve comentrio sobre varias opinies possveis para depois o discente dar a sua opinio. Essa opinio poderia ser especfica do discente ou ser de outro autor que tivesse lido. Lio universitria onde se apresentava aos alunos um texto cuja analise decorria em 7 fases ilustrao sumaria do cdigo iuris civille que continha o texto a expor resumo do contedo do texto leitura comentada com as explicaes resoluo de eventuais contradies que o texto apresentasse formulao dos conceitos jurdicos contidos no texto distines que fossem necessrias, como exemplo a distino entre um acto civil e um acto comercial 7. fazia-se o debate das questes e a resoluo dos problemas suscitados no texto 8. No final era passado a escrito, elaborada uma acta do que tinha sido discutido 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Queastio
Emisso de opinies antagnicas, principio do contraditrio com o objectivo de atingir a verdade, a soluo mais adequada, chega-se l com a contestao de factos para chegar verdade. Era muito utilizado nas aulas sendo a figura mais positiva da poca. Era uma forma de ensinar os alunos sendo estes profundamente manobrados, o docente controlava os argumentos de forma a levar os seus alunos ao seu ponto de vista, partilhando a sua
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Ivone Costa
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opinio. Temos que ter em conta que na poca as interpretaes funcionavam para discutir e descobrir opinies no torneio dos intelectuais. No caso de haver vrios docentes para uma determinada cadeira, fazia-se a exposio de argumentos e era escolhido aquele que melhor defendesse. Gnero complexo sob a forma de dialogo que corresponde aplicao do principio do contraditrio como forma de apuramento da verdade. Podia dizer respeito a um facto ou a uma soluo possvel. Utilizado nas aulas, havia um aluno que escrevia uma acta da aula. Depois, o docente dizia se estava bem ou mal. Funcionava de forma a levar os alunos a aprender, passar escrita. Reportada a uma questo de facto ou a questo jurdica. Questo de direito de facto se tivermos a discutir um determinado facto concreto, a discutir uma norma jurdica para ver o que est previsto. Queastio sobre um facto / caso concreto para depois discutir o direito, a relevncia destes factores passaram a ser predominantemente questes jurdicas dentro de vrios tipos. Encontramos ainda a Quaestio reportata ou redacta. Reportata que est relacionado com a ideia de discusso, com a retrica que escreve e resume as aulas. Acontecia quando de corria uma aula e esta era registada por um aluno que transcrevia ambas as partes, assim como a soluo encontrada Disputata - Podia acontecer a partir de um problema real ou acadmico para assim ser discutido e este caso constitui um exerccio feito durante as aulas na universidade, o mestre invocava uma questo e dividia a aula em 2 grupos: cada um destes grupos assumia a parte de um autor, outro o ru, expondo assim os argumentos para chegar melhor soluo a adoptar. Quando o dilogo se estabelecia entre mestre e alunos, dizia-se que era catequistico, quando se estabelecia entre iguais dizia-se que era controversssimo. Redacta quem corrige e passa a limpo o mestre, este aproveita a possibilidade de ao fazer acrescentar outros argumentos; era o mestre que redigia uma espcie de acta.
Organizao Politica da Res publica Cristiana Portugal e o Papado

Res puplica Cristina
Reporta ao perodo pluralista, estando ligado realidade especfica da unio de vrias unidades polticas. O elemento comum era a f. Estava ligada ideia de organizao da comunidade politica crist e reporta ao perodo pluralismo jurdico. A f tambm servia para justificar algumas atitudes menos prprias.
Ivone Costa
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Relaes entre Portugal e o Papado

A relao dependia da prpria historia poltica portuguesa. Esta ligao dava-se atravs de varias figuras. Reconhecimento da autoridade rgua Todo o poder tinha uma origem divina, a base era a origem divina. Esta era directa (sem intermedirios), no era mediada sendo de Deus directamente para monarca. Outra hiptese seria de Deus para o pontfice e deste para o monarca. Por ultimo, existe ainda uma 3 viso: o poder vinha de Deus para a comunidade politica e esta delega o seu poder na pessoa do rei. Como surgiu a unificao das comunidades politicas? Havia 3 teses para o justificar. Iremos ver a seguir. Estas so as 3 vises possveis sobre esta temtica podendo-se dividir em vrias teses:
De Deus para o pontfice e deste para o monarca Estamos perante a supremacia do papado. Basicamente vem falar de transmisso do poder, esta construo no inocente sendo fabricada pelas pessoas ligadas figura do clero. Quem estabeleceu foram os doutores da Igreja. O monarca fica dependente do pontfice e se o monarca no se portar bem, o pontfice pode retirar-lhe o poder. Assim, podemos concluir que o monarca est nas mos do pontfice. O pontfice recebe de Deus o poder espiritual e o poder temporal. Este transmite ao monarca o poder temporal. Porque que o pontfice vai delegar parte do seu poder? O pontfice no podia controlar tudo, seria impossvel de o fazer. Definiu ento a diviso do temporal do espiritual. O monarca exercia o poder temporal sempre em harmonia com o poder espiritual. Sempre que o entendesse, o pontfice podia tirar o poder ao monarca. Isto acontecia quando a actuao deste era em desconformidade com a esfera espiritual. Este um critrio. O monarca ao aceitar a sua funo, jurava respeitar os bons costumes; quando tal no se passasse, era-lhe retirado o poder. Ao confirmar a m gesto do poder temporal, o pontfice destitua o monarca do seu cargo. O pontfice no tendo as qualidades de Cristo, tem sempre a responsabilidade de transmitir, dar e retirar o poder. Este algum que tem o poder pois recebeu-o por herana divina, argumentos que solidificam as teses que resultam de factos concretos. Defendiam a supremacia do poder espiritual, concentrado no pontfice. Teses hierocrticas Na idade media entendia-se que todo o poder tinha a origem de deus. O papa tinha, para os tericos defensores desta tese, o papel de intermedirio na transmisso do poder.
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Hierocrticas ou tierocraticas
Ivone Costa
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Segundo esta tese, defendia essencialmente pelos apoiantes do papa, devendo este ser considerado como mediador entre Deus e os Homens. A igreja era colocada assum numa posio de supremacia perante a comunidade internacional O papa o intermedirio, que recebe esse poder e o transmite pelo que a Igreja e o seu direito tm preponderncia sobre todo o outro direito positivo. O papa no tem s o poder espiritual, tem tambm o temporal. O papa delega parte do poder temporal ao Rei, podendo no entanto retirar o poder, assim o entendesse. Argumentos Doao de Constantino o imperador doou ao papa o poder temporal sobre Itlia e sobre o Ocidente, em virtude da promessa feita por uma cura. Versus imperator - visto que os Imperadores romanos proclamavam para si o poder divino, era o para o verdadeiro imperador, detentor de todo o poder Consideravam que o papa exercia na terra um Oficim, independente das suas vontades pessoais. O papa tinha recebido de Deus uma misso e como tal teria pleno poder sobre toda a comunidade potestas plenissima. Seria um representante de Deus na terra. Encontramos dois argumentos:
A Doao de Constantino
Resulta de uma situao de natureza jurdica, passada em Itlia, de uma doao de Constantino (1 dos imperadores Cristos). Este adoeceu tendo posteriormente uma cura milagrosa. na sequencia da cura, o monarca decidiu fazer a doao ao pontfice Silvestre. Doou assim grande parte do domnio temporal que detinha ento. D-se ento a supremacia do papado, a devoluo do poder temporal. Com esta restituio e para prevalecer as teses hierocraticas, o monarca tinha o poder material, que lhe tinha sido emprestado
Havia a ideia inicial que o pontfice era o Imperador do mundo. Este tinha a titularidade de todo o poder temporal e espiritual sendo considerado o continuador dos imperadores romanos. Os documentos de natureza religiosa do sc.: XII diziam isso - o poder vinha de cima para baixo.
A Doutrina do Versus Imperator
O pontfice era o sucessor de Pedro, o vigrio geral de Cristo. Este ficava com o poder espiritual e material isto na teoria porque na prtica seria impossvel de gerir as duas matrias. Fez-se assim a separao entre o pontfice e a pessoa que este representa: Cristo. Esta separao esta relacionada com o elemento da temporalidade onde o Homem na Terra tem defeitos pois humano. Temos que separar o contedo funcional de prprio
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As doutrinas hierocraticas
Ivone Costa
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pontfice da prpria personalidade pois este acima de tudo um ser humano. Este o elemento da personalidade
Anti-hierocraticas
De Deus para o pontfice; Deus para imperador. Esta divide-se em 1 via e 2 via Doutrina anti-hierocratica Estas vieram rebater a tese anterior, tendo como ideia fundamental a contestao supremacia da Santa S, ao poder do pontfice. Criticavam e contestavam o poder do pontfice, criticando os intermedirios, a existncia de um poder que no seja o prprio Deus. Apoiavam-se numa ideia de monarca deo volantae, que tinha a ver Deus manifestar a sua vontade nos Homens, defendendo que a vontade de Deus se manifesta no monarca. Quem doa est genericamente superior a quem recebe...no h argumento superior para dar a volta questo. Estes no aceitavam a dependncia do poder do monarca pessoa do pontfice. Teramos assim uma ligao directa, sem intermedirios havendo a diviso entre o temporal e o espiritual. Em princpio, o pontfice no poderia tirar o poder ao monarca. Este no estava dependente do poder do pontfice, devendo cada um estar no seu lugar. Seria possvel separar o domnio espiritual do material? Acabou por ficar muito condicionado... o monarca estava muito dependente da Igreja havendo uma grande promiscuidade entre ambos. O poder devia ser recebido sem intermedirios. No nos podemos esquecer que estamos a estudar o perodo pluralista, sc. XIX onde os doutores da Igreja constroem estas teses... o poder vinha numa lgica decrescente, de cima para baixo
De naturalismo politico
So as teses que estudam a ligao do poder de Deus para a comunidade politica e depois desta para o monarca. Esta aquela que mais se aproxima da prpria estrutura politica dos dias de hoje. Ser uma manifestao de 2 via das teses anti-hierocraticas mas estas vo mais longe, esto mais desenvolvidas. Defendiam a lgica que o poder vinha de Deus directamente para a comunidade politica que fazia ento chegar ao monarca. Esta ligao da comunidade na escolha do seu monarca tem a ver com a legitimidade porque ser uma inspirao divina. O monarca seria eleito pela comunidade sendo fruto do
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Ivone Costa
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resultado de Deus nos Homens que lhes permitia clarificar e escolher a pessoa mais indicada para a funo. Uma das caractersticas que o titular do poder poltico recebe o poder de uma forma ascendente: vem da comunidade e sobe ao monarca, vindo de baixo para cima. Estes rejeitam a interveno de intermedirios divinos na actuao do poder, equaciona o poder politico transmitido pela comunidade politica e posteriormente transmite-o ao monarca. Tem uma lgica ascendente: da comunidade politica (povo, nos dias de hoje os sbditos) para o monarca. Esta aparece no sc.: XIII e XIV, uma tese inovadora. Aqui no se equacionava a destituio do monarca pois considerava-se que o monarca era escolhido pela vontade divina de Deus.
Meia via tumista

Tese do sc. XIII, podemos coloc-la no meio das teses anteriores, defendiam que o poder temporal e espiritual tinha origem diferente pois movimentavam-se em esferas diferentes, devendo ento ter uma origem diferente: os monarcas teriam a esfera temporal enquanto que o pontfice teria a esfera espiritual. O domnio temporal acabava por estar dependente do poder espiritual pois de qualquer maneira o poder temporal teria que se subordinar ao poder espiritual pois este teria que permitir o bem comum, a salvao da alma. Assim, a misso do monarca seria tambm espiritual... Esta tese foi construda para a Igreja, estando limitada e por isso mesmo que a igreja pode intervir na esfera material, com o objectivo de salvaguardar, estando a agir em legitima defesa, para defender a Igreja.
Portugal e o iuris dictio imperi (e a jurisdio imperial)

Diz respeito lgica do poder temporal. Alguns conceitos Monarca Titular do poder politico que o exerce de forma soberana, num determinado espao territorial. Este est localizado no stio onde exerce o poder. Imperador Tem homogenia universal, o seu poder pode abranger um conjunto de territrios onde no est fisicamente, tendo a lgica da expanso territorial, de dominar o maior espao possvel, em Portugal no havia a lgica do imperador. Jurisdio imperial
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Ideia de domnio sobre determinado espao fsico, criao de instancias de deciso para contribuir para fortalecer o prprio instituto. Qual a lgica do imprio na idade media? Poder, riqueza, fora militar, reitorias que tinham de ser defendidas. Por c tnhamos a lgica da existncia do monarca que se afirmava e se pretendia como soberano. No final do perodo pluralista (sc. XV), o monarca reclama a soberana autonomia da governao do seu territrio, no admitindo a ingerncia de outra autoridade alem da sua. Nos dias de hoje, quem manda so os rgos de soberania, antigamente era a constituio monarca, era o gestor, o administrador do seu territrio. Aps a fundao da nacionalidade, com a luta constante em Portugal, com a Igreja e o monarca portugus a querer ser tratado como Rex (como anteriormente era imperador da terra), isto era limitativo... no significava nada. Quando o monarca comea a ser tratado como Rex, entende-se que este est ao mesmo nvel dos outros monarcas das Res publicas Cristiana. O monarca soberano, gestor, no incio do munismo jurdico, comea-se a ver a soberania interna com a soberania internacional. S a partir do sc. XV (at a as comunidades estavam unidas pela Res publica Crist) que tal se passa. Comea-se a falar de Res publica Cristiana e de outras comunidades que existiam, comea-se a descobrir, criam-se relaes entre vrios territrios sem o controlo da res publica Cristiana , abrindo-se outra porta, outros povos, outras crenas. Como exemplo temos a sia. A soberania externa ou internacional tem a ver com a expanso, relacionada com a Res publica Cristiana e outras que se vieram a descobrir. Em Portugal construiu-se a tese de que o rei Su imperator, imperador do seu reino, de cada comunidade politica, tendo a total soberania (interna e externa) no admitindo de modo algum qualquer tipo de interferncia de outros. Houve ideia imperial? Parece que ter havido momentos em que essa ideia de imprio ter existido, tentando assim recuperar a ideia transcrita, mas sem efeito.
Instituies jurdicas
Iremos estudar a famlia, sua histria, desde o inicio do sc. V at aos nossos dias. Como conceito de famlia, entendemos que foi originria do cl, resultado dos agrupamentos existentes na comunidade de pessoas que tinham em comum o mesmo antepassado e como era expressa na existncia de vnculos de natureza religiosa e na existncia de trabalho colectivo. O cl funcionava como chefe que velava pelo bem-estar dos elementos da sua comunidade.
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Instituies jurdico-familiares
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Famlia patriarcal romana
Ainda no havia o chefe de famlia, a noo era to vasta que podiam ser filhos de sangue ou no. Temos a ausncia do poder poltico que salvaguardava os interesses e deveres da famlia. O pater famlia romano vai predominar com 2 tipos de vnculos: Vinculo agnatcio relaes em que pode ou no haver vnculo sanguneo Vinculo cognaticio relaes de sangue, de filiao sangunea Destes 2 tipos de vnculo, as relaes de pais e filhos foram relaes onde o pater famlia tinha com os filhos uma relao de vnculo agnatcio, veio legitimar um exerccio de poderes: de mente e de vida (quer dizer que se admite este vinculo, admite-se situaes de entrega do filho para pagamento de algo), no estar obrigado a prestar alimento aos filhos, etc o que levou justificao das relaes familiares. Comeou a ser combatido pelos 1s imperadores cristos, vindo restituir as relaes de pais e filhos viradas para o afecto, vinculando o vnculo cognatcio, exigindo assim que o direito (poca clssica) julga-se os actos, o pater famlia teria que entregar o filho para este ser julgado pela lei, nunca pelas prprias mos. Famlia Conjugal Concentrada no seu ncleo fundamental, a essncia e a unio dos conjuges.
Os Esponsais
Actualmente seria o noivado, expresso ainda hoje no Cdigo Civil, tendo relevo jurdico. O direito visigtico teve a comparar os efeitos do noivado at ao casamento, no sentido puro. No direito romano os esponsais so vistos como uma primeira tese do casamento, na poca arcaica muitas vezes promessa de casamento no se seguia nenhum acto, havendo uma equiparao. No direito germnico e no direito visigtico (do tipo dos germanos) foram vistos de forma autnoma. Como 1 fase do casamento como momento prprio. S havia casamento depois de haver aquilo que se chama traditio, um conjunto de solenidades materiais respeitadas e indispensveis para a validade do casamento, a mulher era transmitida da esfera do pai para a esfera da famlia do noivo. Para serem vlidos, os esponsais tinham que ser escritos perante testemunhas para comprovar - esta uma tendncia do povo visigtico. A idade mnima era os 15 anos e se no os tivessem poderiam ser representados pelo pai ou pelo irmo mais velho. Obrigava-se celebrao do casamento nos 2 anos seguintes. Existia ainda uma cerimnia solene onde seria entregue o anel esponsalcio.
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Pg. 59 de 91
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Por ltimo encontramos a lei do sculo (lei do beijo) onde o acto era selado por um beijo. Depois, a mulher estava obrigada fidelidade ao homem prometido e se no se cumprisse era considerada adltera, com consequncias. A entrega do dote - as arras - era um quantitativo entregue pelo noivo ao pai da noiva, com o objectivo de assegurar 2 situaes: caso no se cumprisse o prometido (o casamento) ou caso o noivo desistisse (o chamado repudio injustificado da noiva) ou morresse. Servia para proteger a noiva no ponto de vista econmico. O dote era calculado como sendo um quinto da fortuna do noivo ou de acordo com os costumes da regio. O direito cannico deu o seu contributo quando aceitou os esponsais como uma 1 fase do casamento pois existia j o consenso nupcial, havia uma manifestao de vontade. caso aps a cerimnia houvesse cpula carnal, haveria o chamado casamento presumido deixando de haver necessidade da cerimnia. Por outras palavras, Actualmente seria o noivado, expresso ainda hoje no Cdigo Cvil, tendo relevo jurdico. O direito visigtico teve a comparar os efeitos do noivado at ao casamento, no sentido puro. No direito romano os esponsais so vistos como uma primeira tese do casamento, na poca arcaica muitas vezes promessa de casamento no se seguia nenhum acto, havendo uma equiparao. No direito germnico e no direito visigtico (do tipo dos germanos) foram vistos de forma autnoma. Como 1 fase do casamento como momento prprio. S havia casamento depois de haver aquilo que se chama traditio, um conjunto de solenidades materiais respeitadas e indispensveis para a validade do casamento, a mulher era transmitida da esfera do pai para a esfera da famlia do noivo. Para serem vlidas, os esponsais tinham que ser escritos perante testemunhas para comprovar - esta uma tendncia do povo visigtico. A idade mnima era os 15 anos e se no os tivessem poderiam ser representados pelo pai ou pelo irmo mais velho. Obrigava-se celebrao do casamento nos 2 anos seguintes. Existia ainda uma cerimnia solene onde seria entregue o anel esponsalcio. Por ltimo encontramos a Lei do sculo (lei do beijo) onde o acto era selado por um beijo. Depois, a mulher estava obrigada fidelidade ao homem prometido e se no se cumprisse era considerada adltera, com consequncias. A entrega do dote - as arras - era um quantitativo entregue pelo noivo ao pai da noiva, com o objectivo de assegurar 2 situaes: caso no se cumprisse o prometido (o casamento) ou caso o noivo desistisse (o chamado repudio injustificado da noiva) ou morresse. Servia para proteger a noiva no ponto de vista econmico. O dote era calculado como sendo um quinto da fortuna do noivo ou de acordo com os costumes da regio. O direito cannico deu o seu contributo quando aceitou os esponsais como uma 1 fase do casamento pois existia j o consenso nupcial, havia uma manifestao de vontade. caso aps a cerimnia houvesse cpula carnal, haveria o chamado casamento presumido deixando de haver necessidade da cerimnia.
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Casamento
Seria a consequncia dos esponsais. Enquanto estado, seria o estado de casado com todas as consequncias; enquanto acto jurdico seria um momento, a cerimnia daria lugar ao casamento enquanto estado. A importncia doa acto teria efeitos patrimoniais, obrigaes e direitos.
Formas de casamento
Casamento de rapto Tipicamente visigoda, a mulher consentia ser raptada. Acontecia quando o noivo no tinha condies para o dote, esta forma era usada tambm quando o casamento no era do agrado da famlia. Casamento de beno Historicamente comparado com o religioso actual, tinha como requisitos ser celebrado num templo, presidido por um elemento da igreja, era ministrado o sacramento do matrimnio e tinha o consentimento de ambos os conjuges Casamento de juras Forma de casamento tipo cvil que tinha como particularidade a promessa feita entre os noivos. No tem requisito quanto ao local, no tem sacramento e pode estar um elemento da Igreja como testemunha Casamento de pblica fama Aps ser reconhecido em 1311 por D. Dinis, at ento era clandestino. Para ser considerado como casamento de pblica fama teria que ter o reconhecimento social nas proximidades, vive com a mulher mais de 7 anos, tm casa prpria, fazem compras, presuno inilidvel. Era uma unio de facto reconhecido do ponto de vista rgio
Escrituras
Lei de 1352, D. Afonso faz uma comunicao ao pas, passa a exigir o registo de casamento dos clrigos para assim passar a imagem de maior responsabilidade social. mas a lei no teve grandes repercuties.
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Relaes Patrimoniais
Nesta poca no havia regime de separao de bens. A propriedade dos bens mantinha-se em cada um sendo a administrao do patrimnio feita pelo marido que tinha amplos poderes na administrao dos bens, tendo a possibilidade de abrir uma alienao dos bens da mulher sem o seu consentimento. A nica excepo era se a mulher fosse comerciante. Esta no poderia contratar, afianar, estar em juzo activa ou passivamente sem consentimento do marido.
Regime de bens
Existem 2 regimes; regime de comunho de gaansas ou de adquiridos onde haveria comunho da propriedade depois do casamento. Era mais utilizado no norte do pas; e ainda regime de carta de metade que seria prximo do nosso actual regime geral de bens. Era mais utilizado no sul do pas.
Instituio jurdica do poder paternal e de adopo

O poder paternal no direito romano O pater famlia influenciou o direito da famlia que sofreu algumas alteraes mas mantm a lgica da estrutura da famlia baseada em algum que assume a posio de supremacia. O direito romano desenvolveu a figura do pater potestas do poder paternal romano que sofreu alteraes: era algum que exercia o poder paternal, protector, chefe poltico, onde podia entregar um filho para pagamento de um acto cometido por este, podendo levar morte. Tinha tambm o direito de castigar o filho e esta punio poderia ser violenta, como exemplo no dar de comida. Todos estes actos pouco louvveis do-se em relaes de agnao. Quando a Igreja intervm, pede relaes de cognao. Passamos a ter o poder paternal entregue aos pais. No vnculo cognativo todos os bens adquiridos pelo filho pertenciam famlia, representada pelo pai todo poderoso. Quando o filho casava, este s se tornava num pater famlia depois do poi deste falecer. Na poca clssica, a partir do casamento, a gesto dos bens deveria ser feita pelo prprio.
Lei de 1352, D. Afonso faz uma comunicao ao pas, passa a exigir o registo de casamento dos clrigos para assim passar a imagem Influencia na histria prudencial portuguesa
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A recepo do direito prudencial portugus teve trs graus de intensidade: 1. Num 1 sentido significa conhecimento e situa-se no sc.: XII 2. Bum segundo momento significa influencia sobre a legislao portuguesa e pode situar-se no reinado de D. Afonso II 3. Num terceiro grau de intensidade significa recebimento na ordem interna do direito portugus e pode situar-se no reinado de D. Dinis. O papel da universidade na recepo do direito prudencial O fenmeno de recepo do direito prudencial (justiniano Corpus iuris civilis) foi um processo essencialmente acadmico. Teve a sua origem, o seu desenvolvimento dentro das universidades. Antes do poder poltico ter assumido este direito foram os juristas medievais que em muitos casos eram mestres universitrios que desenvolveram o direito justiniano. Passou a ser ensinado na faculdade de leis, com cadeiras politicas para cada uma das partes dos corpus iuris civilis. Durante 5 sculos foi o direito romano que os juristas portugueses aprenderam. Tese anti hierocratica Opunham-se anterior. Os seus defensores colocaram o imperador na autoridade mxima da comunidade internacional, sendo defendida pelos tericos do poder imperial, colocando o imperador no topo de todo o poder na comunidade sendo dispensada a interveno do papa, defendendo que no havia qualquer intermedirio no recebimento do poder de Deus para a comunidade favorecendo deste modo o absolutismo do poder rgio. Argumentos No aceitavam os argumentos anteriores, aceitando sim que o papa tinha o domnio em matria espiritual e que o imperador tinha em matria temporal. Isto porque cabia ao papa o domnio das matrias terrenas (civis). Sub teses naturalismo politico O poder residia na comunidade que o entregava ao Rei, no sentido do Bem comum e da justia, podendo o povo a qualquer altura retirar-lhe o poder. Contra teses Os defensores do papa invocaram dois argumentos para contrariar a defesa dos autores da tese anti-hierocratica: 1 Doao de Constatino 2 Versus Imperatorim Doao de Constantino
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Os defensores da tese hierocratica defenderam que Constantino tinha feito uma doao ao papa concedendo-lhe total sopremacia sobre o imprio romano Versus imperatorium O para recebeu de Deus a totalidade do poder e seria ele que cabia delegar
Anti hierocraticas Se Constantino doou o poder ao papa porque tinha poder sobre ele para lhe fazer a doao e quem tem poder de dar tambm tem poder para retirar hierocraticas No houve doao simples mas sim uma doao incondicional. Constantino abdicou de tudo pelo que o poder do papa se sobrepunha ao do imperador Media via tomista Harmonizao dos extremos. Tese conciliadora pois a doutrina assim o considerou. Tentou fazer uma conciliao entre posies antagnicas das teses anteriores. Esta foi defendida por S. Tomas de Aquino que considerava que havia uma independncia quanto origem do poder. Defendem que as origens de domnio temporal e espiritual tm origens distintas e que cada um destes poderes deveria ser exercido por uma entidade distinta: ao papa cabia o poder espiritual e ao imperador o poder temporal. Influncia das teses em Portugal Em Portugal aceitou-se durante a 1 fase do perodo pluralista a tese hierocratica, para no estar sujeito ao Sacro imprio romano-germanico, que se denominava herdeiro do romano. No ordenamento jurdico portugus as principais vias que demonstraram esta dependncia em relao ao papado so o empenhamento de Portugal Sta. S, reconhecimento dos poderes do papa em organizaes eclesisticas como a nomeao de bispos, cardeais, etc. So ainda exemplos de interveno do papa as bulas, os manifestos e as probatis. O papa recebe D. Afonso Henriques como rei em 1179. Um exemplo do poder do papa em Portugal foi o afastamento do rei D. Sancho II com o argumento de que este no estava a governar de forma justa, substituindo-o por D. Afonso III
Portugal e imprio e a iurisdicto imperis
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Na Europa medieval aceitou-se a ideia de que o imperador teria jurisdio sobre vrios reinos que compunham a respublica crista o imprio germano-romano. Em Portugal desenvolveu-se a ideia de que o rei no seu reino era imperador. Os Reis portugueses mantiveram sempre a mesma atitude de se considerarem exemplos de jurisdio imperial. Argumentos que fundamentaram esta ideia 1. Os reis portugueses intitularam-se reis pela graa de Deus sem intermedirios 2. Proibiram a circulao de varias normas cujos representantes do imprio tentaram transpor do direito imperial. Como exemplo os decretos de Soeiro Gomes 3. No reinado de D. Dinis chegaram a Portugal missionrios pretendendo exercer jurisdio sobre o ordenamento jurdico tendo o rei mandado sanciona-los perante testemunhas e tambm os manda sair do pas. 4. Os reis portugueses quando conquistaram os territrios ocupados tanto pelos mouros como pelos rabes, foram eles prprios que o fizeram sem a ajuda do imperador. Instituies familiares na historia do direito A famlia O conceito evoluiu ao longo dos tempos, desde os cls que eram uma comunidade de pessoas unidas por uma unidade comum e assentava sobre uma base religiosa. O elemento de identificao dos elementos doo cl eram o totem (smbolo de um animal ou planta). No direito romano existia uma organizao social que era constituda pela famlia patriarcal romana. Tratava-se de uma forma de organizao tpica da Roma antiga e tinha como base o chamado pater famlias que exercia sobre os membros do grupo um poder ilimitado. A sua autoridade era caracterizada por uma aceitao generalizada dos membros a nvel de submisso. Os romanos distinguiam duas formas de parentesco: 1. parentesco aguaticio que era forma de organizao social independente de ter laos sanguneos 2. parentesco cognaticio, derivava da existncia de laos de sangue. A evoluo ao longo dos tempos foi no sentido da famlia conjugal em que a relao entre os seus membros determinada pela ligao sangunea assentando na ligao entre pessoas, na sua ascendncia. Os esponsais Na poca clssica comeou a legislar-se no sentido de equiparar os esponsais a uma 1 fase do casamento. Esta foi uma tendncia seguida ao nvel dos direitos mais antigos. Tinham como base a chamada promessa recproca de casamento a celebrar entre o casal e que dependendo do ordenamento jurdico poderia ter ou no carcter vinculativo. No direito
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romano estes no poderiam ser limitativos da liberdade de celebrao do casamento e por isso eram nulas as clausulas penais colocadas na chamada promessa de casamento ou seja, o incumprimento da promessa no poderia ter lugar a sanes penais. Nos vrios direitos o casamento ficaria completo com a tradictio que seria a 2 fase do casamento, composta pela transferncia da noiva da esfera do pai para a do marido. No direito visigtico os esponsais tinham regras precisas e o no cumprimento gerava a aplicao de sanes. Estes deveriam ser celebrados por escrito e perante testemunhas. Os requisitos eram: os futuros cnjuges deveriam ter a idade mnima de 15 anos, o casamento deveria realizar-se no prazo de 2 anos, para o acto ficar completo, era entregue noiva um anel esponsalcio e redigida a escritura do dote. As sanes por incumprimento: no que diz respeito ao homem, o incumprimento tinha como consequncia a perda do patrimnio das arras, patrimnio esse que corresponderia a uma parte dos bens do futuro cnjuge, a mulher seria considerada adultera e muitas vezes punida com a pena de morte. No direito medieval portugus os esponsais tm um regime semelhante ao do direito visigodo. No direito cannico os esponsais eram tambm considerados como uma primeira fase do casamento. O casamento Dois conceitos: Enquanto acto entendia-se o acto jurdico que consiste na expresso do consentimento que d origem ao estado do casamento; Enquanto Estado que se traduz numa comunho entre pessoas resultantes do acto de casar. No direito visigtico existiam duas formas de casamento: 1. tradictio que consiste na forma de casamento em que a mulher transitava da esfera do poder paternal para a esfera do marido onde o consentimento da mulher era irrelevante e que se denominaria a ideia de compra e venda; 2. rapto, esta forma ocorria quando um casal livre, expressava o seu mutuo consentimento mas onde no havia lugar para dotes ou patrimnio. No direito medieval portugus existiam trs formas de casamento:
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1. casamento por bno, celebrado segundo o direito cannico com a tradio do sacramento do matrimnio, sendo este realizado no interior de um templo. Este era realizado por vontade do casal, no podendo haver impedimentos legais; 2. casamento de juras, consiste num compromisso publico que poderia ter a presena de um elemento da igreja tendo este o papel de testemunha, no existindo o sacramento. Corresponderia ao regime de adquiridos dos dias de hoje; 3. casamento de publica fama que consistia no reconhecimento da unio de facto em que no havendo qualquer acto formal anterior, o casal reunindo determinados requisitos poderiam ser considerados como casal. Este foi implementado por D. Dinis numa lei de 1311 onde estabeleceu que eram marido e mulher quando um casal vivia na mesma casa pelo menos 7 anos, realizavam negcios jurdicos em comum e se fossem reconhecidos pelos vizinhos como tal. Registos do matrimnio Afonso IV estabeleceu em 1352 a obrigatoriedade de registar os casamentos. O tabelio de casa freguesia deveria ter um livro especial para lavrar esses registos. Relaes patrimoniais entre cnjuges Existiam dois regimes de bens que ficaram conhecidos no direito portugus: 1. as gaancas que estabeleciam que os bens que cada um possua antes do casamento pertenceriam aos prprios. Os bens adquiridos apos o casamento tornar-se-iam comuns. Este regime era praticado no norte do pas. Existiam ainda 3 categorias de bens que nunca se transmitiriam quando tinham sado recebidos por sucesso, doao e sub rogao. 2. carta de metade, seria aplicado a sul, a partir do sc. XII e era estabelecido que os bens aps o casamento, tornar-se-iam bens comuns. Corresponde hoje comunho geral de bens. Adopo Esta um instituto poltico o qual no diverge muito da adopo do direito romano, no qual existia muitas vezes a adopo de um pater famlias por outro. Para os romanos, esta podia ser classificada em dois tipos diferentes: Adoptio Adrogatio A adoptio Consiste na situao onde um filho famlia adoptado por um pater famlia ou seja; o filho est numa fase de dependncia o qual adoptado pelo pater famlias, se este agir em todo como se de uma relao biolgica se tratasse, entre pai e filho. Este era o principio que a adoptio defendia e que em tudo identifica e defendida nos dias de hoje.
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A adrogatio Aqui temos algum que j pater famlia e se vai colocar na dependncia de outro pater famlia ou seja, uma pessoa j independente e vai se colocar na dependncia de outro pater famlia. Isto porque esta figura da adrogatio era para legitimar filhos biolgicos que o pater famlia teria de outra mulher fora do seu casamento e adoptava-o para que assim tivesse direitos nas sucesses. Institutos de direito sucessrio Direito profundamente tcnico onde os conceitos so fundamentais. A sucesso vive de um fenmeno que a morte que permite o aparecimento de conceitos. Por morte e sendo este titular de vrios direitos, vo-lhe suceder outros titulares (sucesso) que neste caso seria uma sucesso mortis causa. Esta pode ser: O conceito de cujus diferente de morte pois o falecido que deixa bens, a herana que um conjunto de bens que importa afectar pelos herdeiros, o herdeiro tem a expectativa de herdar mas s se torna herdeiro quando se d o bito. O chamamento Herana total quota indisponvel = Quantidade disponvel. A quota indisponvel a que se destina aos herdeiros. A quota disponvel ser aquela que se pode deixar por testamento ou por contracto e que produz efeitos aps a sua morte. Vamos ver um exemplo: Bruno e Carla casaram em 1970 e tiveram 3 filhos: Francisco, Ana e Afonso. A Ana tem um filho, Diogo; o Francisco teve uma filha, Leonor e o Afonso teve tambm uma menina, a Beatriz. Em 2002 o Bruno faleceu e data da sua morte era proprietrio de uma casa no valor de 70000 cts, um carro Honda de 8000 cts, uma casa de ferias de 50000 cts e tinha ainda recebido por herana um imvel avaliado em 80000 cts. Por ltimo, tinha no banco 5000 cts. Para calcular o valor da herana ser a soma de todos os valores: 300000 cts, ficando com 250000 cts de quota indisponvel e 50000 cts de quota disponvel. Relativamente aos 250000 cts, o Bruno no pode restringir este valor esposa nem a nenhum filho visto que a quota indisponvel o direito atribui como sendo a salvaguarda do patrimnio. Assim estamos a falar de sucesso legitimaria. Aqui no opera a vontade de Bruno, imperando sim a vontade da lei, da tambm se chamar de sucesso legal.
Sucesso legitimaria
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Instituto de proteco do patrimnio da famlia, limitaes legais da disposio do patrimnio, procurando-se que este no sasse da famlia atravs dos seguintes institutos: Laudatio perentum necessidade de autorizao pelos parentes, na disposio de bens imveis, adquiridos em qualquer altura Quota hereditria estabelece-se a impossibilidade de se dispor dos prprios bens anteriores ao casamento, por via sucessria.
Antes de casar com a Carla, tinha namorado com a Joana. Anos mais tarde reencontrou-a. Tem compaixo pela mesma e em testamento deixa-lhe 30000 cts. E deixa 25000 cts a outra pessoa que estimava muito. Relativamente quota disponvel opera a vontade do Bruno mas passaram 5000 cts...sendo uma sucesso voluntaria (por testamento ou contracto). Sucesso voluntaria Resumidamente, seria uma quota disponvel sendo 1/3 ou 1/5 no podendo contrariar a sucesso legitimaria. Sucesso legitima Opera quando, podendo usufruir da quota disponvel, no o fez. Ento, na ausncia de vontade o direito diz que vai para quem j recebeu por outra via ou seja, os herdeiros que receberam a sucesso legitimaria. Sucesso necessria ou imperativa Divide-se em: Sucesso legitima Sucesso legitimaria
Sucesso legitima Na ausncia de vontade de de cujos direito visigtico falou num conjunto de sucessveis em que as classes eram: Os descendentes Os ascendentes Os colaterais O cnjuge Tnhamos dois princpios: o da igualdade entre sexos e o principio da proximidade de grau. Dentro do principio da proximidade temos o principio de excepo que ainda hoje existe, sendo o principio do direito de representao isto , quando o Bruno morre e se um dos
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seu filhos j tivesse morrido, ento seria a sua neta que representaria o pai na sucesso do av. Na sucesso dos descendentes os netos de De cujos poderiam ocupar o lugar de qualquer um dos pais pr-morto, relativamente sucesso. Esta fazia-se por estirpe e dentro de cada estirpe por cabea. Direito de troncalidade Na sucesso legitima dos ascendentes, os bens possudos na qualidade de bens prprios (patrimnio da famlia), tais deveriam voltar para o tronco da sua provenincia mas s quando concorrem herana avs pois no caso de serem ambos os pais herdeiros j no se aplicaria, assim como se os avs vivos fossem do mesmo lado. Ser ento outra excepo ao princpio da proximidade. Funciona para os ascendentes e no existe no direito actual. Esta relacionado com bens herdados por exemplo do lado materno e estes voltarem para o mesmo tronco, com base nos avs.
Direito sucessrio Instituto jurdico sucessrio Divide-se em: Sucesso legitimaria Sucesso legitima Sucesso testamentaria Sucesso contratual Sucesso legitimaria Parte dos bens que no podia ser afastada, quota indisponvel, para herdeiros Sucesso testamentaria e contratual Acerto de bens que o autor pode dispor fazendo contracto (contratual) ou testamento (esta com testemunhas) Sucesso legitima Tipo de sucesso quando o o doador faz testamento. Sucesso necessria Legitimaria e legitima porque diz respeito ordem da lei. Sucesso voluntaria Contratual e testamentria, a testamentaria a mais importante. A sucesso voluntaria, no direito romano
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Tem uma viso individualista, no coloca entraves admitindo como acto natural a emisso de testamentos, Sucesso testamentaria no direito visigtico No se admitia tal coisa, admitindo que deveria ficar nos seus herdeiros, os contractos e testamentos foram mal vistos. Evoluiu para que no cdigo visigtico ja se assumisse a faculdade de fazer testamentos, muito restritamente. Sucesso testamentaria no direito portugus Do sc. IX a XII, este admitiu testamentos ou contratos para favorecer entidades como a Igreja. No sc. XIV admitia-se trs tipos de figuras testamentais: 1. Escrito particular, com testemunhas mas sem oficial rgio, tem tabelio. Esta lei de 1349, reconheceu a validade do testamento; 2. testamento verbal que tinha como testemunhas as pessoas que assistiam. 3. Testamento perante oficial rgio, que validavam documentos.
Direito Penal Sistema penal do direito no perodo pluralista Nesta altura, no temos ainda a imagem do Estado, temos o reino com a res publica cristiniana e a comunidade. No temos ainda a quem pedir resposta directa nem ningum com funes de julgar. Temos um sistema no estatal de aco penal, sendo assegurada pelo monarca e pela comunidade. O recurso aos meios de tutela privada ou vindicta privada tinham como objectivo fazer justia do prprio sistema na poca pluralista. Esta reaco provada tem a ver com a lei de taleao: olho por olho, dente por dente. A reaco era proporcional ofensa, esta era a lgica do sistema. Quais as principais fases da evoluo do sistema penal? 1 Preocupao pela definio das condies mediante as quais a tal vingana podia ser exercida. Se houvesse um morto, estava feita a vingana. 2 A vingana tinha que ser obrigatoriamente proporcional ao acto cometido. Se matou com a mo direita, tira-se a mo direita. 3 Evoluiu-se para a admisso de ofensa que praticada em algum, se pudesse admitir a reparao compensatria com determinada quantia, compensando assim a vitima ou a famlia da vitima. 4 Estabelecimento do regime de arbitragem. Em vez de ser a comunidade ou a famlia a reagir, escolhe-se rbitros para dirimir o conflito. Eram facultativos, sendo o arbitro uma entidade privada, o momento passa a ser obrigatorio e de natureza publica, por nomeao regia. Isto passase j no fim do pluralismo jurdico. Estes 4 momentos bsicos no processo da evoluo vindicta privada at existncia dos arbitos. Atingiu-se o n4 no fim do pluralismo jurdico.
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Manifestaes dos princpios Passa-se dos sc. XII a XIII e encontramos no 2 e 3 momento: - figura da perda de paz relativa - figura de perda de paz absoluta Estes so os 2 exemplos que nos mostram o principio da lei de Taleo (de vindicta privada). Perda de paz d-se nas situaes onde a famlia reage perda de paz relativa. Quando toda a comunidade reage e pede justia, temos a perda de paz absoluta. Esta mais gravosa. Perda de paz relativa Para delitos graves, violao, homicdio, crimes contra a vida. Quais os momentos? Num 1 momento, surge a ideia que o ofendido fizesse um desafio formal (ou familiar) perante a presena de um conselho ao agressor. Perante a assistncia de um conselho porque justifica, para mostrar sociedade a sua deciso, servindo tambm como exemplo. Depois o o agressor tinha um perodo de trgua de 9 dias, findos havia a declarao solene de inimizade. O costume admitiu que nos 8 dias seguintes o ofensor pudesse abandonar o local desde que pagasse uma determinada quantia designada por fredum. Este valor dava a garantia de segurana. O pagamento no afastava a possibilidade do ofendido prosseguir o criminoso, aps os 8 dias. Outra hiptese era que, depois da declarao de inimizade, ocorrer o desterro, abandonar o local e apenas poder voltar com consentimento. Para continuar a vingana, como 3 hiptese tnhamos a faida, designado pelo exerccio de vingana, oportunidade de seguir o ofensor ficando este sujeito famlia do lesado. Composio pecuniaria Admite-se que o poder de vingana no vir a ser traduzido na sua plenitude porque admitese a figura da composio, sendo instituies que atravs do exerccio evitava-se a vingana sendo solicitado famlia da vitima o perdo da composio pecuniria que impedia o direito de vingana. Isto pode acontecer depois do fredum. A quantia paga no se entende como proporcional perda resulta para o ofendido ou famlia da vitima para minimizar o dano causado. Composio corporal Situao utilizada quando o criminoso no tem bens no podendo entregar como composio pecuniria, ento tinha o entrar s varas. Isto era pedido vitima pelo ofensor. Composio por misso Este mandava rezar missas por inteno da vitima. Esta apareceu sempre em conjunto com outra composio. Composio por priso Privao de liberdade de algum por imposio da vitima. Depois destas solues todas temos ento... Ivone Costa
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A figura do beijo da paz Terminava, selando a paz, sendo uma declarao solene de cordialidade. Perda de paz absoluta Outra forma de paz pensada para crimes graves, directamente ligados ofensa de deveres de fidelidade, relaes de vassalagem. A quebra destas relaes dava o direito a quem se sinta lesado poder reclamar os seus direitos, como nas relaes entre monarca e sbditos. Diz-se que esta figura surgiu como base do aparecimento de pena de morte por causa dos actos ilcitos envolvidos e porque no s a famlia ofendida poderia reagir como tambm a comunidade. No existe qualquer composio, uma vez comeado o processo de vingana, este tem que ser concludo, toda a comunidade poderia punir o criminoso. Seria sempre a pena de morte o terminus pois no havia composio. Penas reportadas ao perodo do pluralismo jurdico. Dependiam do tipo de crimes: - Privativas de liberdade, - Corporais (subsidiarias s pecunirias), - Pecunirias, - Cruis e infamantes (no havia a lgica do respeito, dignidade humana), existia um conjunto de penas; estas podem estar em estado de paridade, - Pena de morte. Cada vez mais o monarca quer centralizar o monoplio da punio. Isto encontra-se no 4 ponto, acima referido. Aqui o monarca comea a tipificar os crimes. A vindicta privada, aps o sc. XIV, o monarca tenta restringir fortemente a sua aco, que estava nas mos do monarca. Quando algum morreu, da parte do ofendido a vingana estava feita. O monarca tenta restringir mas no consegue, devido sua dependncia nobreza. Assim, seria permitido consoante a necessidade que se dava. Saaim seria permitido, consoante a necessidade que se dava. Em 1330, foi criada uma lei que admitia a vindicta. O monarca vai-se adaptandp revolta e inflncia da nobreza estabelecendo a forma... o monarca tentou pr rdem mas estava tudo preso... no se evoluiu. Caracteristicas genricas de todo o periodo As penas eram de base costumeira, no positivada. No havia o princpio da legalidade, no se respeitava a retroactividade das penas. Havia punio de factos absurdos e de natureza religiosa, havendo uma mistura entre a religio e direito. As penas eram transmissveis, passando para os herdeiros; a punio dependia da condio social da pessoa, figura do crime pblico, de lei de 1355 dizendo que o crime pblico e todo o crime que obrigue investigao oficiosa, independentemente de ter queixa ou no, entende-se que defendem os interesses da comunidade. Tipificavam-se os crimes pblicos no sc.: XIV:
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Crimes de lesa magistrado - contra o monarca Crimes de homicdio doloso e qualificado - que quer provocar a morte a algum, qualificado porque a prpria relao existente entre vtima e criminoso que levou ao crime (filho que mata a me) Crimes contra a justia pblica - algum que tem a atitude de ofensa directa contra algum que representa a autoridade Crimes religiosos (eresia, sacrilgio) Crimes sexuais (violao, adultrio) Crimes de feitiaria Continuao dos Institutos Dto. Famlia Poder paternal no direito romano Vivia-se sob o principio da autoridade suprema do pater familia que assumia a totalidade dos bens de todos os elementos do grupo e tinha um poder total sob todos os elementos. Este conceito de poder foi perdendo influncia e evoluiu para a famlia social. No direito visigtico havia um exerccio mais especfico, mas no ambito da famlia social, cabendo ao pai o poder paternal e se morresse passava para a me. No direito portugus a evoluo para famlia social em que havia supremacia do poder do pai mas por morte deste, o conjuge mantinha o exerccio do poder paternal.
Instituto da adopo Existem 2 institutos: a adrogatio e a adoptio No direito romano tinhamos 2 formas: a adrogatio e a adoptio. A Adrogatio era a sujeio formal de 1 pater famlias de pequena influncia a outro pater familia, com um poder superior, submetendo-se tambm autoridade. A Adoptio era a adopo por uma simples filius familea. O direito portugus evoluiu no sentido da adoptio eliminando-se a adrogatio. Evolui o conceito na adopo, em que o adoptado era colocado na famlia passando a ter os mesmos direitos de outros , nascidos no seio da mesma. No direito medieval portugs existiam 3 modalidades de celebrao de casamento: De juras, de benp e de pblica fama. Instituto do direito sucessrio De cujus um termo muito importante!! Est associado palavra sucesso. Interessa-nos a sucesso mortis causa. Entende-se por sucesso a modificao subjectiva (pessoas, sujeitos com personalidade jurdica) das relaes jurdicas isto ; a alterao do sujeito de um conjunto de direitos e deveres de que era titular. Distingue-se ento sucesso internos e por mortis causa. Internos por doao; mortis causa ser o de cujus que a pessoa que transmite, que doa. Este tem um conjunto de regras que regulam a sucesso por morte - mortis causa Ivone Costa
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Encontramos ento: A sucesso Voluntria que pode ser testamentria ou contratual A sucesso Legal que se divide em legitima (irmos, tios e primos) e legitimria (ascendentes, descendentes e conjuge) Para distinguir a sucesso encontramos duas formas: Sucesso universal quando o novo sujeito substitui o anterior na totalidade das relaes jurdicas pertencentes a este (de cujus) ou seja, daquele a quem a sucesso se trata. Este novo sujeito herdeiro - recebe uma herana. Sucesso singular - quando o novo sujeito apenas sucede na titularidade de um determinado bem. A este novo sijeito chamamos de legatrio porque recebe um legado. Chamamento herana Esta pode ser: Voluntria quando a lei permite que o decujus expresse em vida a sua vontade em relao a uma parte dos seus bens. Por outro lado fica limitado quanto disposio do restante testamento. Como exemplo temos o testamento. A sucesso contratual est afastada. Legal que pode ento ser legitima que a supletiva significando que o direito s se aplica quando o de cujus no disps em vida dos seus bens. Depois temos a sucesso Legitimria que imperativa sendo que as suas regras se impem prpria vontade do titular da herana e regras essas obrigatrias no podendo ser desrespeitadas. Neste casp a prpria lei que indicava os herdeiros legais e que determina as quotas a que cada um tem direito. Sucesso no direito Romano O decujus tinha a possibilidade de antes da sua morte poder dispr da totalidade do seu patrimnio sendo um direito individualista ao contrrio do direito visigtico. Vigorava o princpio da total liberdade de testamento. E no Direito visigtico? Tinhamos ento 4 classe de sucessveis: os descendentes, os ascendentes, os colaterais e o conjuge sobrevivo. Aqui o direito de representao tem como base a chamada proximidade de grau. Na sucesso dos descendentes, os netos do de cujus iriam ocupar o lugar dos pais pr-falecidos. Interessa perceber o direito de troncalidade que tem a ver com ascendentes, Na sucesso, no existindo descendentes, nem conjugue, os bens prprios possuidos por cada uma das partes, deveriam ser destribudos exclusivamente pelos parentes do lado de onde eram provenientes. Sucesso legitimria no direito visigtico Por mortis causa, vigorou nos primeiros tempos o sistema da reserva hereditria em que beneficiavam todos os sucessveis relativamente aos bens do de cujus. Posteriormente, imps-se o sistema de sucesso legitimria onde beneficiavam os descendentes e ascendentes. A quota livre era de 1/5 no Norte e de 1/3 no sul do pas (sob influncia muumana).
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Testamento no direito portugus Influenciado pelo direito visigtico; faz sentido falar de testamento num ordenamneto de quota livre. Foi no direito romano e de pequena importncia no direito germanico. No caso portugus ganhou importncia a partir do sc. XIII tendo a legislao no sc. XIV evoluido para 3 formas vlidas de celebrao de testamento: 1 - Escritura particular com testemunhas 2 - por forma verbal com testemunhas 3 - Escritura pblica notarial Direito Penal neste perodo, existia uma pluralidade de solues penais margem do poder estatal. falta de organizao de justia pblica nos primeiros sculos (X e seguintes), as sanes eram aplicadas no regime de auto tutela. Por auto-tutela, entende-se como a populao, com base no costume, tinham as suas prprias formas de sancionar os crimes. Podemos chamar de vingana privada ou vindicta privada. Tinhamos duas formas de fazer vingana: - Perda de Paz relativa - Perda de Paz absoluta Perda de Paz relativa Aplica-se a delitos graves como exemplo a violao ou homicdio desenvolvendo-se em vrias fases: - Desafio do ofendido ao ofensor perante a Assembleia do municpio - Trgua de 9 dias - Acusado tinha 9 dias para abandonar o local (d-se o nome de desterro), podendo adiar a chamada vindicta privada se pagasse uma quantia (designada por fredum). Era ainda possvel evitar esta vingana (designada por faida) que seria um acordo entre as 2 partes. Eis algumas formas: - Composio pecuniria - Composio corporal (quando no tinha bens) - Composio por missas - Declarao solende de inimizade - o ofendido dizia qual a leso sentida Se fosse possvel o entendimento, efectuava-se a Faida - vingana final. Esta s poderia ser efectuada pelo ofendidi ou familiares, pois estamos perante a perda de paz relativa. Perda de paz absoluta Estavam em causa crimes muito graves como crimes de lesa magestade (aleivosia ou traio ao rei). O ofensor incorria na ira rgia, violao de trguas e violao de paz especial. O criminoso era considerado inimigo pblico e podia ser perseguido por todos os membros da comunidade. Fontes no periodo do Monismo jurdico (sc. XV e XVI que vai at aos nossos dias) Em 1415 surge ento a prevalncia da lei, o que no apaga por completo as vrias fontes de direito.
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Temos a figura do Estado, comeando-se a definir o seu conceito, o seu objectivo, a sua necessidade. Criam-se fronteiras, o poder poltico instituido para centralizar o poder. As trs grandes palavras que definem o incio desta poca so: Territrio, povo e Poder Poltico. A lgica da Res publica Cristiniana ca com o monismo poltico. Estes movimentos nascem de dentro da prpria Igreja, com a reforma e contra-reforma. Nasce ento uma nova poltica, um Estado autoritrio e burocrtico (a imagem de burocrtico foi deturpata... na poca era a desconcentrao de poderes para haver uma resposta mais eficaz. O monarca delega funes bsicas para resolver conflitos e para ter uma maior rapidez, criando estruturas para tal). Temos tambm um Estado de aparelho ou seja, tem uma hierarquia com servios para conciliar e cheagr ao bom funcionamento. Encontramos um Estado autoritrio quando surge a ideia do que deveria ser a lei. E o que a lei no sc. XV a XVI? Preceito autoritrio, o monarca com a centralizao de poderes, institucinalizando-se pela sua concentrao, vai tentar diminuir outras fontes de direito como o costume. Nasce o produto da autoridade. Estabelee a relao entre a Lei e o produto da vontade do Rei e o bom costume (entende-se por bom costume aquele que o monarca entende que ), conjugado com o poder poltico. A radicalizao que acontece tambm no sc XVIII onde os monarcas vo proibir a interpretao das normas jurdicas, pois quem a sabe interpretar somente o monarca e no o jurista. Surge ento uma necessria separao entre o direito privado e o direito pblico. Entendemos por direito privado o que regula as relaes jurdicas que esto na mesma esfera jurdica; direito pblico a relao jurdica entre um particular e o Estado, sendo o plano superior. Comea-se a separar os princpios tutelares. Surge ento a lei fundamental do reino. Esta aparece no sc.: XIX, com o aparecimento das normas jurdicas que regulam o funcionamento da comunidade poltica, regula poderes entre o monarca e a populao. Lei - critrios, aplicao e requisitos Esta resulta da vontade do monarca. Processo de elaborao da Lei no periodo monista geral O rei criava a lei, esta tinha que estar em conformidade
Periodo pluralista comea em 1143 at 1415
Sistema penal
Caracterizao crimes pblicos do sistema penal Vemos o sistema de auto-tutela com justia aplicada pelos prprios mas o poder poltico, com os tempos, chama a si o poder legislativo pois este achou que deveria ser este a deter o poder legislativo, fazendo criao de leis. Como marco temos a lei de 1355 de D. Afonso IV, que veio definir e estabelecer a punio de um conjunto de crimes que desde as suas caractersticas se entendia que deviam ser de investigao oficiosa. Eram crimes
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qualificados como pblicos o que significava que podiam ser investigados e punidos por iniciativa do prprio tribunal. Este tipo de crime pblico no necessitava de queixa. Ao contrrio dos crimes particulares que dependiam de apresentao de queixa por parte do ofendido. Considerava-se crimes pblicos: Crimes poltico ou de lesa majestade (de traio, de aleivosia) Homocdio doloso e qualificado (ferimentos graves) Crimes contra a justia pblica (violncia em geral) Crimes religiosos como a heresia e a blasfmia Crimes sexuais (violao, bigamia) Crimes quanto propriedade
Princpio da legalidade dos princpios pblicos O sistema penal da Idade Mdia no consagrava o princpio da legalidades: no h crime sem lei. Era possvel punir o criminoso com base noutras leis, como do direito consuetudinrio.
Periodo munista (de 1415 a 1820 e depois de 1820 at aos nossos dias)
Em 1415 deu-se a conquista de Ceuta, o incio das ordenaes ofensivas segundo o Prof. Duarte Nogueira Caracterizao No perodo pluralista, tnhamos como fontes de direito a pluralidade de fontes: o costume, o direito cannico, o direito visigtico, o forasteiro (os foros e forais), as faanhas, etc.... No perodo munista passamos a ter a lei como fonte principal do direito, prevalecendo sobre todas as outras fontes. Esta vai, num sentido abrangente, caminhando para a supremacia da Lei. Este perodo caracterizado pela concentrao do poder legislativo, nas mos do poder poltico (Estado) ou o Rei. O Estado assume a soberania em todas as fontes de direito chamando a si o poder de legislar. O poder poltico vai evoluir no sentido da prevalncia da Lei sobre as outras fontes de direito. A Lei comea a ser entendida como uma norma obrigatria imposta pela vontade rgia. Dizia-se assim que a vontade do Rei tinha fora de Lei. Para alm do Rei, tambm havia a competncia das Cortes que em certos casos limitavam o poder do Reino. A lei tem que estar escrita, quem faz a lei quem tem o poder (o Rei).
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Tipologia da Lei no perodo monista Lei ou carta de Lei Alvar Decretos Cartas rgias Resoluo rgia Resoluo rgia Eram as respostas dadas pelo Rei a uma consulta formulada pelo Tribunal ou seja, se no houvesse Lei para o caso concreto, perguntava-se ao Rei qual a deciso a tomar naquele caso concreto. Lei Era a subsidiria das Ordenaes, imanada pelo rei e pelas Cortes. Processo de elaborao da Lei A iniciativa legislativa era do Rei ou ainda uma deliberao das Cortes Requisitos da Lei Esta para ser vlida deveria obedecer a um determinado n de requisitos: Deveria ser honesta, justa, possvel, conforme natureza, aos costumes da ptria, til, necessria. Devia obedecer justa e deveria ter contar 4 requisitos: Quanto matria (quanto necessidade), racio, finalidade, dizia-se quando esta proibe o vcio e perceituava a virtude. Se a Lei fosse injusta quanto matria seria ento contrria do Direito natural, desta forma no tinha de ser obedecida pelo que permitia ao povo o chamado direito de resistncia (de no obedincia) Quanto ao fim, a lei era justa quando se dirigisse ao bem comum, da comunidade Quanto ao agente, quando era feita por quem tinha legitimidade e no exercia a sua autoridade Quanto forma, quando respeitava a proporo que devia existir na concesso das honras e na imposio dos encargos (impostos)
Se as Leis fossem injustas, quanto aos ltimos 3 elementos, considerava-se que deveriam vincular (serem cumpridas), quando a no observncia trouxesse um maior prejuzo para a comunidade do que a sua obedincia. Publicao da Lei
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A Lei era garantida atravs dos livros de registo da Chancelaria e da notificao das autoridades locais. Os Tribunais superiores tambm tinham um livro de registo, como a casa das Suplicaes e da casa do Cvel que tinham os chamados livros de Esferas. Vigncia da Lei Uma lei no cumprida caia em desuso. Estabeleceu-se um princpio quanto ao incio da vigncia das Leis. Num alvar de 1518 estabeleceu-se como prazo da "vacatio legis" o decurso de 3 meses aps a publicao na Chancelaria.
Instituto da dispensa da Lei Aceitava-se a ideia que sendo a Lei a vontade do Rei, este podia isentar algumas pessoas do seu cumprimento atribuindo-lhe a Direito de dispensa da Lei. A doutrina mais radical entendia que no devia haver dispensa de Lei em caso algum. A doutrina mais moderna aceitava a dispensa da Lei nomeadamente: - Existisse uma justa causa - Esta dispensa no fosse lesar interesses da comunidade
Ordenaes
Antes das principais ordenaes, encontramos as seguintes compilaes: A mais antiga compilao de Lei portuguesas o livro de Leis e posturas. Este rene leis dos primeiros reinados no tendo contudo o critrio da sistematizao. O regimento Quatrocentista da Casa da Suplicao foi elaborado por D. Duarte, em 1433. Fontes de direito das Ordenaes Nas 3 ordenaes existem 2 tipos de fontes: principais e as subsidirias. recorria-se primeiro s principais. Como fontes principais Tnhamos a Lei, o estilo da Corte e o costume antigo. Como fontes subsidirias
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Temos a resoluo rgia, o direito romano (para questes temporais), direito cannico (para questes espirituais e temporais de pecado, como a usura ou o uso capeo), a glosa de Acursio e a opinio de Bartolo. Se as fontes principais no contivessem normas para a questo a apreciar, recorria-se ento s fontes subsidirias. O estilo da Corte era o costume judicirio ou seja, pratica repetida na justia dos tribunais superiores e que transformava numa norma.
Os requisitos? Tinha de ser plural e tinha de ser antigo (mais de 10 anos) e ainda deveria ser conforme razo. Costume antigo Continuou a ser fonte de direito e como requisistos deveria ser plural, antigo, com 100 anos, conforme razo e conforme lei. "utrunque ius" - ligao existente entre a legislao cannica e a romana.
As trs principais Ordenaes do Reino

Tm incio no sc, XV, sendo que estas so fundamentalmente colectaneas de Leis e tm como objectivo acentuar a soberania da Lei sobre outras fontes de forma ordenada e sistematizada.
Ordenaes do Reino - Ordenaes Afonsinas - Ordenaes Manuelinas - Ordenaes Filipinas Ordenao ou compilaes do Reino So uma coletanea de leis ou seja, uma arrumao das leis do Reino. Todas tm 5 livros, tm titulos e tm pargrafos. So um conjunto de leis e podemos encontrar no mesmo livro diferentes tempos que por vezes dispunham contrariadades entre duas normas.
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Ordenaes Afonsinas Corpo de normas jurdicas que D. Joo I mandou fazer, ordenando Joo Mendes - membro das Cortes - cuja tarefa era ordenar as normas anteriores e dispersas. Joo Mendes redigiu o 1 livro e morreu de seguida. Sucedeu-lhe o prof. Rui Fernandes que redigiu os 4 livros que faltavam. Temos ento 5 livros, com ttulos e pargrafos. O facto de terem sido 2 autores trouxe consequncias: 0 1 livro tem um estilo directo e decretrio (ou estilo legislativo). Os restantes 4 utilizaram um estilo compilatrio. Ordenaes Manuelinas O Estilo utilizado o estilo directo e decretrio. A verso de 1521 a mais adequada em relao luz do tempo. Existe uma alterao ao nvel do direito subsidirio, entra um novo critrio relativamente Glosa de Acursio e Opinio de bartolo, a qual diz que a Glosa no pode contrariar a Opinio Comum dos doutores e a Opinio de Bartolo, limitando-se ao escrito por este. Diviso dos Livros 1 - Livro relativo a Cargos Pblicos 2 - Livro relativo Igreja, a estrutura da sociedade eclesistica 3 - Relativo ao Processo Cvil 4 - Relativo ao direito cvil 5 - Direito Penal ou Livro do sangue Os defeitos O Estilo compilatrio no contribuiu para a segurana da aplicao do Direito. Evitou a disperso legislativa e fez-se saber o que estava em vigor no Reino. sabemos que estas ordenaes vigoraram entre ns pois ao nvel da Casa da Suplicao foram aplicadas vrias vezes. Algumas bibliotecas eclessticas fazem referncia a estas normas, logo estas eram ensinadas e aplicadas. As ordenaes tiveram o cuidado de tipificar um conjunto de fontes, destinguindo-as em 2 nveis: - Fontes imediatas e Fontes mediatas - Fontes primrias e secundrias - Fontes principais e subsidirias Fontes principais So a Lei do reino, o estilo da Corte e o costume utilizado nos nossos reinos Lei do Reino Eram as prprias Ordenaes Estilo da Corte Prtiva judcial, do prprio Tribunal interno Costume O Bom costume
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Fontes subsidirias Recorre-se quando nas fontes principais no encontramos soluo para determinado caso. Estas so: - Direito romano (em matria de natureza temporam, que no sejam de pecado) - Direito cannico (em matria espiritual e em matria temporal para o caso do direito romano no ter resposta) - Glosa de Acursio - Opinio de bartolo
- Resoluo Rgia
Ordenaes Afonsinas
Tiveram incio no sc.: XV, sendo do rei D. Joo I e foram publicadas no reinado de D. Afonso V. Esta compilao estava dividida em 5 livros. No estilo legislativo ou decretrio, as leis so redigidas - mesmo as mais antigas - como se fossem elaboradas naquele momento. Decretos, do que feito hoje, do ponto de vista tcnico. No estilo compilatrio, as leis so transcritas tal como se fossem escritas, no momento da sua elaborao. So transcritas, compiladas de anteriores, do ponto de vista histrico trs-nos a histria. Os Livros so 5, esto divididos em ttulos e estes em pargrafos. O livro I trata de cargos pblicos. O livro II trata da Igreja, o III trata do processo civil, o IV o direito civil e o V o Direito penal.
Ordenaes Manuelinas
Iniciam-se no sc. XVI com a impresso dos livros I e II das ordenaes conhecidas como manuelinas. Os 3 outros livros foram impressos em 1514. Nos anos seguintes, D. Manuel faz uma nova verso das ordenaes, ficando prontas em 1521 e que l se integram as leis soltas. Por causa das confuses na aplicao da Lei, o Rei mandou destruir todos os exemplares que ainda existissem das edies anteriores. Estas sistematizam-se em 5 livros, estes em pargrafos. Todos os livros foram escritos em estilo decretrio ou legislativo. Estes continham uma compilao de leis mais apurada. As fontes so as principais, nas fontes subsidirias temos tambm a opinio comum dos doutores que vai tutelar a glosa de Acursio, o direito cannico, a opinio de Bartolo. Consagrou-se expressamente e pela 1 vez como fonte de direito subsidirio a j mencionada opinio comum dos doutores que veio sobrepor-se, sendo entendida pela doutrina como colocando Bartolo numa posio de ascendncia.
Ordenaes Filipinas
Aconteceram na dinastia Filipina, no sc.: XVII
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No tempo de D. Filipe I, desenvolveu-se em grande escala a actividade de legislatura. Isto fez com que houvesse uma reviso s ordenaes anteriores. Os 3 grandes juristas que procederam reforma foram Afonso Vaz, Duarte Nunes de Leo e Jorge Cabedo. A ordenaes ficaram prontas em 1595 e entraram em vigor em 1603. Estas novas ordenaes incorporaram a legislao avulsa que se tinha produzido em 1521. A sistematizao semelhante s ordenaes anteriores, a nica mudana relativa matria do direito subsidirio, para o livro III. As fontes matm-se: A Lei, o estilo da Corte, Costume antigo e as resolues rgias.
Outras fontes de Direito Assentos Como o Rei tinha o poder para legislar, tambm tinha o direito para interpretar as Leis. Forais Importantes no perodo pluralista, no periodo monista perdeu influncia. Deu-se a reforma dos forais que resultou duma classificao de foros velhos, novos e novssimos. Terminou em 1520. O contedo passou a restringir-se s prestaes, servios das populaes e tambm a matria relativa lei da vizinhana. As matrias gerais foram retiradas porque j estavam incorporadas nas ordenaes.
justia preventa - aceitar que um problema tinha soluo ao nvel do direito cannico.
Filosofia das Ordenaes
Movimentos importantes que incluem: - Movimento humanista (com o humanismo jurdico) - Ubus modernus pandectarum (pandectas eram 1 dos livros) - Movimento racionalista Vamos ento ver a relevncia do ponto de vista jurdico:
Humanismo Jurdico ou Mas gallius

Perodo de retorno ao direito romano e direito grego da poca clssica, na lgica da experimentao. Este movimento teve reflexo ao nvel do direito. A escola do humanismo jurdico uma escola de oposio aos prudentes medievais, desenvolveu-se em Frana. Criticavam a postura que os prudentes tiveram com o corpus iuris civilles pois estes no trabalhavam o direito romano verdadeiro, sendo ento um direito deturpado. Os mtodos de trabalho dos prudentes medievais eram criticados por no terem bases de grego para poder estudar afincadamente.
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O direito tem que ser estudado integrado no seu tempo e os prudentes no o faziam, tinham pouco "amor" histria, no tend uma filosofia por de trs, sabiam a disposio normativa mas no sabiam o que estava por de trs. Sendo os prudentes medievais professores universitrios, nunca fizeram criticas escritas sobre a metodologia, nunca se preocuparam em alterar a forma de ensinar, como transmitir os conhecimentos aos alunos, no houve qualquer evoluo no ensino, este estagnou no havendo inovao. Os humanistas dizem que os prudentes medievais no procuraram certificar as fontes, verificar a verdade. Os humanistas criticavam o facto destes no terem desenvolvidp tcnicas jurdicas, uma linha de argumentao. Os humanistas falam da necessidade de estudar a filosofia, a essncia das palavras, o porqu destas palavras. Criticavam profundamente a autoridade querendo substituir a autoridades pela liberdade de pensamento.
Usus modernos Pandectarum XVIII

Vem da linha da corrente do humanismo jurdico mas trs novas ideias como a necessidade de actualizar as correntes do direito romano - este relegado para um direito subsidirio e por isso diziam que o que est actual aplica-se e o que no est bem vai para o "lixo". Antes do direito Romano tinhamos as Leis da Corte, o Costume antigo, Estilo da Corte. Vamos aproveitar o que susceptvel do que aproveitado. O Rei j tinha o poder centralizado, j criava as Leis e no precisava do direito Romano (do culto do chefe) pois j tinha o poder, podiam ento criticar e escolher as boas leis do Direito romano, para o importante tinhamos as ordenaes do reino.
Racionalismo XVIII
Manifestao jurdica do iluminismo. Defendia que a razo que era precisa era a razo iluminada pelo conhecimento ou pela boa razo, a possibilidade de conhecimento do Homem, de ser demonstrao, da verdade e da mentira. Vai atentar o conhecimento com base na razo, vamos encontrar vrias manifestaes, encontramos: - Obra de Luis Antnio Verney, O verdadeiro mtodo de Estudar. Ao escrever esta obra, vem criticar a opinio de Bartolo, a metodologia das escolas prudnciais e ainda critica o desconhecimento da histria do direito Romano. O racionalismo uma corrente racionalista que critica fortemente o Direito Romano, enaltecendo o direito do Reino. Basicamente afasta o direito "importado" e tenta aplicar o direito, manifestao da razo com as ordenaes.
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Manifestaes do Racionalismo em Portugal, sc.: XVIII - Reforma de Estudos de Direito na Universidade de Coimbra - Novo Cdigo
Reforma do estatuto da Universidade de Coimbra
At ao sc XVIII, os alunos estudavam o direito romano. No sc. XIV, j existiam as leis do Reino, os alunos continuavam a estudar o direito romano. Foi assim at reforma. Isto explica por que que as Ordenaes eram basicamente um direito do Reino, da Corte, No havia conhecimento, no era estudado. As alteraes que foram introduzidas foram: - Criao de uma junta de providncia Literria, com o objectivo de analisar o Estado em Portugal (corpus Iuris civillis, faculdade de Leis e o corpus iuris canones, faculdade cannica) - Introduo da cadeira de Direito Natural e de Agentes, Histria do Direito e de Direito Patreo. Este tem influncia directa no movimento racionalist (era comum ao 2 curso) O mtodo de ensino introduzido um mtodo sinttico - demonstrativo-compendirio. Atigamente estudava-se de forma analtica-problemtica, agora seriam preciso fazeremse sinteses, depois de conhecer os princpios; haver a lgica do princpio jurdicodemonstrativo pois conhecimento tem que ser demonstrado, tem que ter conhecimento objectivo. Compendirio significa que os docentes deviam fazer manuais, tem que escrever a formao pedaggica, fazer comentrios claros, breves e acessveis aos alunos e que no se gastem muitas aulas a falar das mesmas coisas. O ensino deixa assim de ser de memorizao.
No que respeita ao ordenamento jurdico, Portugal esteve sempre relaes entre o igreja e a Corte. No periodo pluralista, as teses hierocrticas tinham um peso maior enquanto que na monismo no foi colocado em causa mas na prtica deu-se a supremacia da Lei (direito Cvil). Uma das limitaes ao direito canonico foi o Beneplcito rgio que teve como objectivo colocar restries ou limitaes ao direito cannico, as leis cannicas s seriam consideradas leis a ter em conta depois de passarem pela Chancelaria do reino. Os decretos do conslio de Trento, por volta de 1564. Como 2 limitao, temos a Lei da Boa razo, datada de 1769, esta limita o direito cannico atravs de 4 situaes: - s poderia ser usado nos casos que a prpria Lei Cvil a mandasse aplicar - nos casos em que os seus preceitos fossem utilizados, pelas Naes civilizadas da Europa, como forma de correco s normas do direito Romano; - No caso de ser impossvel o recurso a qualquer outra norma; - Quando fosse conveniente usao a norma cannica, nos tribunais eclesiasticos, para impedir a opresso pelos juizes eclesisticos isto , para evitar abusos desses juizes.
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Fora estas situaes, o direito cannico no deveria ser aplicado nos tribunais Civs. Direito Prudencial Tambm este foi subsidirio nas ordenaes, isto devido a ser fonte de direito. A Glosa dea Acrsio, o Direito de Bartolo e a opinio comum dos Doutores Novas correntes de Pensamento Humanismo jurdico ou Mos Gallius Corrente de pensamento jurdico divulgada na Europa a partir do sc.: XV, tambm ficou conhecido como escola elegante, traduziu-se pela contestao e crtica da metodologia e especialmente aos seus maiores juristas. Os defensores chegaram a afirmar que os juristas das escolas medievais no conheciam o latim e falavam antes a lngua de Bartolo. O principal defensor chamava-se Lorento Valla e atravs da sua obra, chamada Elegncia da lingua latina, defendeu a "sua" causa. Esta ve na sequncia do Iluminismo, das revolues e que traz como ideia a atenuao das penas crieis e infamantes. Raciocnio Jurdico Na poca de estagnao - sc. XVI e seguinte -, os seus defensires defendiam que havia um direito natural eterno e imotvel, baseado na razo humana e que se chamava "recta ratio". Defendiam ainda que s se deveria retirar do direito Romano apenas o essencial e que estivesse em harmonia com o direito natural A alterao ao Pensamento Jirdico As alteraes em relao ao pensamento jurdico dos defensores do racionalismo s veio a acontecer no sc. XVIII atravs de 2 tendncias: - Escola racionalista do direito Natural - Escola ou critrio "usus modernus pandectarum"; surge no sc.: XVIII, tem como base o livro das Pandesctas e baseava-se na ideia de que do direito romano deveria ser aproveitado aquilo que fosse essencial luz do direito Natural e de vlido, relativamente aos direitos nacionais. O direito das pandectas devia ser filtrado pelo critrio da razo, acrescentando que devia aproveitar o que na poca estivesse actual. Lei da Boa Razo Esta vai tendo a supremacia at que aparece uma Lei de 1769, de Marqus de Pombal, elaborada em 18/08/1769, lei esta pombalina e que veio consagrar a legislao portuguesa. Esta revela uma profunda influncia racionalista de conformidade boa razo. Por exemplo, foi a Lei da Boa razo que veio dizer quando que o costume era vlido. Esat deu-se em plemo iluminismo com o objectivo de acutelar o correcto cumprimento e interpretada Lei, qual o seu sentido. Remete para as fontes j colocadas nas ordenaes, fala-nos da interpretao abusiva quando no feita pelo Rei, que se afasta da clareza, que no est em conformidade com o prprio monarca. Faz tambm referncia multiplicidade de fontes que muitas vezes so contraditrias, estabelecendo o conceito das fontes para ser uma boa Lei. Ivone Costa
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Quais as fontes jurdicas que se deve ter em conta? Leis ptrias, Costumes destes reinos (estas so as fontes primrias). Esta re-quaciona o papel das fontes de direito nas Ordenaes do Reino. O que nos Diz a Lei da Boa Razo? Fala-nos dos assentos da Casa da Suplicao Apenas estes assentos tm valor superior normativo, quanto aos outros de Tribunais considerados inferiores, no tinham valor normativo, apenas se tivesse a interveno da Suplicao. Veio assim legislar o que na prtica j acontecia. Fala-nos do direito romano Este foi colocado no plano secundrio, como direito subsidirio sendo apenas aplicado quando o direito ptrio no tivesse resposta (nas fontes de direito da altura). A aplicao do direito romano radica boa razo do direito romano, de ser um direito bem feito. Era um critrio de racionalidade e de actualidade, este fica para um plano subsidirio, para as lacunas, que continuam a ter vigncia. Fala-nos de matrias de natureza mercantil, econmica e martima Deve-se aplicar o que est escrito nas sobre ditas leis das naes polidas e iluminadas da Europa. Levou com que tivessemos que importar o ordenamento jurdico. Importa-se o Direito contido nas naes iluminadas para matrias que surgam. Fala-nos do direito cannico Da lei, do estilo ou costume, sendo matria que traga pecado, que seja julgado pelo direito cannico; deixa as matrias temporais de mercado nos Tribunais cannicos quando esto em causa pessoas de natureza eclesistica, em matria cvil aplica-se o direito ptrio e subsidirio. Fala-nos do Estilo da Corte Espabelecidos e aprovados pela casa da Suplicao, reduz assim em muito os estilos da Corte Fala-nos do Costume Vale com a antiguidade de 100 anos, o bom costume que o monarca j tinha considerado como tal.
Reforma Pombalina da Universidade Outro dos aspectos onde se reflectio a corrente do pensamento jurdico j referido foi a reforma dos chamados Estudos Universitrios, elaborada por Marqus de Pombal. Em 1770 formou-se a junta de providncia literria, que em 1771 elaborou um relatrio importante com o nome de Compendio histrico do estado da Universidade. Em 1772 surgem novos estatutos ou Estatutos Pombalinos. esta reforma veio alterar o direito portugus e criar novas cadeiras nas Universidades como o Direito Natural, o direito Ptrio e a Histria do Direito. Questo do Novo Cdigo D. Maria I, em 1778 tem como objectivo elaborar um novo cdigo. Juristas importantes so: Melo Freire, Seara da Silva, Antnio Ribeiro dos Santos.
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Ivone Costa
Pg. 88 de 91
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Relacionado com a tentativa fracassada de reformular os textos das ordenaes Filipinas, que fracassou. As ordenaes vigoravam 200 anos, estando como tal ultrapassadas. Em 1776, D. Maria com a comisso de juristas e junta de ministros, vai elaborar o novo cdigo. Como referido anteriormente, havia uma desactualizao das ordenes, a antiguidades de leis das ordenaes faziam referncia a leis que j estavam revogadas. Melo Freire vei apresentar 3 projectos de cdigo: - O Cdigo que vinha alterar o Livro II das Ordenaes (direito pblico) - O Cdigo que vinha alterar o Livro V das Ordenaes com o direito Criminal Estes foram sujeitos a uma censura pela Junta de Censura e Reviso, com a contra posio de argumentos, por Ribeiro dos Santos. Este era lente de canones, professor e era conhecido pela sua tendncia liberalista. Melo Freire era conservador, absolutista. Direito pblico e organizao do poder, que governo? Que direito Criminal deveriamos ter? Melo Freire defendia o conceito de monarquia pura, equacionando teses de origem de Poder, qual a sua base. Este poder de naturalismo poltico, contra as teses anti-hierocrticas, no podem existir leis limitativas do poder do monarca (no pode ser uma entidade externa a controlar o monarca), tinha uma concepo paternalista do poder, de proteco, de zelo pelo equilbrio, estabilidade. Considera as Cortes como fontes limitativas de poder, achava que o poder era divinamente recebido pelo monarca. No direito Criminal mantinha a Pena de Morte Ribeiro dos santos, defendia uma monarquia consuetudinria, vai dizer-nos que tinhamos leis fundamentais que resultavam da conveno entre o principe e o povo. O poder era um conjunto de direitos inviolveis que no deveriam ser sacrificados. o funcionamento das Cortes eram consideradas como uma fonte limitativa do poder, este defendia o conceito de partilha do poder. Das questes juridicas foi o mais conservador.Relativamente ao Direito Criminal, defendia a corrente do humanismo jurdico, criticando a Pena de morte. Ambos defendiam que os princpios devem estar harmonizados entre si, quando se cria um novo cdigo. Codificao do Direito Privado Esta comea com o direito Pblico. Quais as principais influncias da Codificao? Quais as principais reas do direito em que operou o fenmeno da codificao? Influncia da Codificao Todas as Escolas influenciaram mas o facto mais importante foi a Revoluo Francesa. O 1 C. Cvil data de 1867, sendo este uma cpia do C. Cvil francs. Codificar era sinnimo de perpetuar, era fundamental criar vrios cdigos para as vrias reas do direito. O 1 Cdigo foi de direito Comercial, em 1833, de Ferreira Borges. regulou a matria Ivone Costa
Pg. 89 de 91
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comercial e alguma matria do direito Cvil. Em 1888 Veiga Beiro veio contra pr dizendo que esta no um mero cdigo comercial pois tem tambm cdigo Cvil. Este divide-se em 3 partes: - Comrcio Terrestre - Comrcio martimo - Adm. Comercial Principais fontes: O Costume e ainda os Usus do mar (costume martimo). Cdigo Administrativo eminentemente Direito pblico, consagrado nas Constituies, veio restringir os forais. O Decreto 23 de Mouzinho da Silveira veio defender o modelo centralista absoluto. As leis eram cada vez mais abstractas. Em 1836 - Cdigo de Passos Manuel Em 1886 - Luciano de Castro Em 1896 - Marcelo Caetano
Para a frequncia: Casamentos - formas Cdigo Visigtico Corpus Iuris Civilles Direito Prudencial Direito Sucessrio Direito Cannico Humanismo Jurdico e afins Justia Comutativa e distributiva Jurisprudncia Lei da Boa Razo Pretor Perda de paz relativa / Absoluta Periodo monista Teses hierocrticas
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Ivone Costa
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Ivone Costa
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