13 - 10 Anos Do Codigo Civil

Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
Srie Aperfeioamento de Magistrados 13
10 Anos do Cdigo Civil

Aplicao, Acertos, Desacertos e Novos Rumos
volume I
CURSO 10 Anos do cdigo civil - aplicao, acertos, desAcertos e novos rumos - RIO DE JANEIRO, 29 E 30 DE maro DE 2012
Rio de Janeiro EMERJ 2013
2013 EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - TJERJ
Trabalhos de magistrados participantes do Curso 10 Anos do Cdigo Civil: Aplicao, Acertos, Desacertos e Novos Rumos, realizado em 29 e 30 de maro de 2012, como parte do Programa de Atualizao de Magistrados e Insero Social da EMERJ, em cumprimento a exigncia da ENFAM. Produo Grfico-Editorial: Diviso de Publicaes da EMERJ. Editor: Irapu Arajo (MTb MA00124JP); Programao Visual: Rodolfo Santiago; Reviso Ortogrfica: Suely Lima, Ana Paula Maradei e Sergio Silvares.
CURSO 10 ANOS DO CDIGO CIVIL: aplicao, acertos, desacertos e novos rumos, 2012, Rio de Janeiro. 10 anos do Cdigo Civil: aplicao, acertos, desacertos e novos rumos. Rio de Janeiro: EMERJ, 2013. 2 v. (Srie Aperfeioamento de Magistrados, 13) ISBN 978-85-99559-15-4 (v. 1) ISBN 978-85-99559-16-1 (v. 2) Ttulo. 1. Cdigo Civil, Brasil (2002). I. EMERJ. II. Srie. III.
CDD 342.1081
Os conceitos e opinies expressos nos trabalhos assinados so de responsabilidade exclusiva de seus autores. permitida a reproduo total ou parcial dos artigos desta obra, desde que citada a fonte. Todos os direitos reservados Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ Rua Dom Manoel, 25 - Rio de Janeiro/RJ CEP: 20010-090 Telefones: (21) 3133-3400 / 3133-3365 www.emerj.tjrj.jus.br - emerjpublicacoes@tjrj.jus.br
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Diretora-Geral
Des. Leila Maria Carrilo Cavalcante Ribeiro Mariano

Conselho Consultivo
Des. Maria Augusta Vaz Monteiro de Figueiredo Des. Milton Fernandes de Souza Des. Jess Torres Pereira Jnior Des. Geraldo Luiz Mascarenhas Prado Des. Ricardo Couto de Castro Des. Elton Martinez Carvalho Leme
Presidente da Comisso Acadmica
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Comisso de Iniciao e Aperfeioamento de Magistrados
Des. Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho Des. Elisabete Filizzola Assuno Des. Heleno Ribeiro Pereira Nunes Des. Wagner Cinelli de Paula Freitas Des. Claudio Brando de Oliveira Des. Claudio Luis Braga DellOrto Des. Paulo de Oliveira Lanzellotti Baldez
Coordenador de Estgio da EMERJ
Des. Edson Aguiar de Vasconcelos

Secretria-Geral de Ensino
Rosngela Pereira Nunes Maldonado de Carvalho

Assessora da Diretora-Geral
Donatila Arruda Cmara do Vale
Sumrio
Apresentao........................................................................................ 9 A Exceo que Virou Regra
lvaro Henrique Teixeira de Almeida. ................................................. 11
Legalidade e Eficcia Constitucional na Aplicao do Cdigo Civil

Ana Carolina Fucks Anderson Palheiro. .................................................. 17
Direito Civil Constitucional Famlias Contemporneas na Legalidade Civil-Constitucional

Ana Carolina Villaboim da Costa Leite................................................... 23
Os Dez Anos do Cdigo Civil de 2002

Ana Paula Pontes Cardoso . ........................................................................ 31
10 Anos do Cdigo Civil de 2002 e seus Avanos Luz da Constituio Belmiro Fontoura Ferreira Gonalves ....................................................... 37 Os 10 Anos do Cdigo Civil
Camilla Prado. ......................................................................................... 47
O Cdigo Civil de 2002, as Novas Relaes Familiares e as Aspiraes Constitucionais

Carla Silva Corra. .................................................................................. 52
A Boa-f Objetiva no Direito Brasileiro e a Proibio de Comportamentos Contraditrios

Carlos Eduardo Iglesias Diniz. ................................................................ 61
A Unio Estvel no Novo Cdigo Civil

Claudia Nascimento Vieira....................................................................... 76
A Leso nos Contratos sob a Luz do Cdigo Civil

Cristiane da Silva Brando Lima............................................................... 81
Uma Leitura do Papel Jurisdicional a Partir do Novo Cdigo Civil Cristiane Tomaz Buosi........................................................................... 89 10 Anos do Codigo Civil de 2002 Cristina Alcntara Quinto. .................................................................. 97 Aplicao dos Princpios e Clusulas Gerais nas Relaes Negociais e Reais Imobilirias O Uso Anormal da Propriedade Daniela Reetz de Paiva ....................................................................... 102 A Responsabilidade Civil nos Dez Anos da Codificao Civil, na Construo da Doutrina e da Jurisprudncia Danielle Rapoport.............................................................................. 112 O Princpio da Boa-f Objetiva e sua Evoluo Doutrinria e Jurisprudencial ao Longo dos 10 Anos de Edio do Novo Cdigo Civil Denise de Arajo Capiberibe................................................................. 117 Dez Anos do Cdigo Civil Aplicao, Acertos, Desacertos e Novos Rumos Eduarda Monteiro de Castro Souza Campos........................................ 125 Fundamentos do Novo Cdigo Civil Elizabeth Maria Saad.......................................................................... 134 Legalidade e Eficcia Constitucional na Aplicao do Cdigo Civil Flvia de Azevedo Faria Rezende Chagas. ............................................ 144 Observaes Panormicas Sobre o Cdigo Civil Aps Dez Anos de sua Edio Gustavo Quintanilha Telles de Menezes.............................................. 150
Dez Anos do Cdigo Civil - Evoluo do Direito de Famlia e Incidncias. Hiperjudicializao do Direito de Famlia
Ivone Ferreira Caetano........................................................................... 159
Responsabilidade Civil das Pessoas Jurdicas de Direito Privado Prestadoras de Servio Pblico
Joana Cardia Jardim Crtes.................................................................... 168
Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

Katylene Collyer Pires de Figueiredo. ................................................... 174
O Cdigo Civil de 2002: Princpios Bsicos e Clusulas Gerais

Lisia Carla Vieira Rodrigues. .................................................................. 179
10 Anos do Cdigo Civil A Evoluo Civil-Constitucional do Direito

Lcia Regina Esteves de Magalhes........................................................ 195
Evoluo Histrica e Legislativa da Famlia

Luciano Silva Barreto............................................................................ 205
10 Anos do Cdigo Civil - Aplicao, Acertos, Desacertos e Novos Rumos Lcio Durante.................................................................................... 215 10 Anos do Cdigo Civil - Aplicao, Acertos, Desacertos e Novos Rumos
Luiz Henrique Oliveira Marques............................................................ 222
Filhos Evoluo at a Plena Igualdade Jurdica

Mafalda Lucchese.................................................................................. 231
Proteo Contratual no Direito Brasileiro Viso do Direito Civil Sob Prisma de Influncia Constitucional Princpios
Magno Alves de Assuno..................................................................... 239
Legalidade e Eficcia Constitucional na Aplicao do Cdigo Civil de 2002

Marcia de Andrade Pumar ..................................................................... 261
Ponderaes Sobre os 10 Anos do Cdigo Civil

Mrcia Paixo Guimares Lo. ................................................................ 268
Famlias Contemporneas na Legalidade Civil-Constitucional

Maria da Penha Nobre Mauro................................................................ 273
Anexo 1: Programa do Curso......................................................... 283 Anexo 2: Parecer da Enfam . .......................................................... 289
Srie Aperfeioamento de Magistrados 13 10 Anos do Cdigo Civil - Aplicao, Acertos, Desacertos e Novos Rumos Volume I
Apresentao
Por ocasio dos dez anos de vigncia da nova codificao civil brasileira, em maro de 2012, a Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, em parceria com a ESAJ e o CEDES, promoveu o Seminrio 10 Anos do Cdigo Civil - Aplicao, Acertos, Desacertos e Novos Rumos. Com tema de amplo espectro o evento mereceu programao acurada que perpassou pelas inmeras matrias que compem o Codex, elegendo questes de profunda indagao e interesse na atualidade. Nesta publicao da srie Aperfeioamento de Magistrados apresentamos, como de costume, o contedo dos melhores trabalhos apresentados pelos Magistrados participantes, os quais refletem o conhecimento compartilhado com os renomados palestrantes e suas experincias na judicatura. Com fito de difundir esse conhecimento, trazemos a pblico, em dois volumes, o teor da produo acadmica proveniente de to profcua interao.
Desembargadora Leila Mariano

Diretora-Geral da EMERJ
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A EXCEO QUE VIROU REGRA

Breves apontamentos a respeito da responsabilidade objetiva no Cdigo Civil*
lvaro Henrique Teixeira de Almeida 1

NOTA INTRODUTRIA
A responsabilidade civil se consubstancia em tema jurdico de suma importncia e alvo de constantes estudos e debates, tendo sido a rea da cincia do direito que sofreu maiores mudanas ao longo do sculo XX, talvez at em razo de sua prpria natureza, pois, como leciona Jos de Aguiar Dias, o instituto essencialmente dinmico, tem de adaptar-se, transformar-se na mesma proporo que envolve a civilizao, h de ser dotado de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer poca, o meio ou processo pelo qual, em face de nova tcnica, de novas conquistas, de novos gneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilbrio desfeito por ocasio do dano, considerado, em cada tempo, em funo das condies sociais ento vigentes. Com efeito, a responsabilidade civil de natureza subjetiva sempre foi considerada como a norma base em nosso direito, e isso se deve a uma conquista do Iluminismo, que introduziu elemento subjetivo (culpa) como
* Texto elaborado com base na palestra proferida pelo eminente Des. Sergio Cavalieri Filho (A Responsabilidade Civil nos Dez Anos da Codificao Civil na Construo da Doutrina e Jurisprudncia) proferida quando do encerramento do Seminrio Os 10 anos do Cdigo Civil realizado pela EMERJ nos dias 29 e 30/03/2012. Juz de Direito da 12. Vara Cvel - Comarca da Capital. Cf. DIREITO, Carlos Alberto Menezes e CAVALIERI FILHO, Sergio, Comentrios ao Novo Cdigo Civil. 3 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2011, p. 1. Os autores afirmam que as mudanas experimentadas pela responsabilidade civil foram maiores at que as ocorridas em sede de direito de famlia e, citando o jurista francs Josserand, esclarecem que, em verdade, as mudanas foram de tal ordem que se operou uma verdadeira revoluo, levando a teoria da responsabilidade civil a novos destinos. In, Da Responsabilidade Civil, XI ed., Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2006, p. 25.
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pressuposto genrico do dever de reparao, ideia essa abraada pelo Cdigo Civil francs de 1804 (art.1382), da irradiando-se para as codificaes que se seguiram4 , inserindo-se nesse contexto o Cdigo Civil brasileiro de 1916, que adotou como regra a responsabilidade subjetiva, tratando as hipteses objetivas como excees. Contudo, no se pode olvidar que por fora da prpria evoluo da sociedade, com seu desenvolvimento cientfico e tecnolgico, consequncia da Revoluo Industrial, e tambm por fora da introduo de novos paradigmas filosficos, revelados na incessante busca da justia social na construo de uma sociedade mais solidria, o tradicional sistema de responsabilizao com base na culpa revelou-se insuficiente, abrindo espao para uma nova concepo embasada na teoria do risco, que pode assim ser resumida: todo prejuzo deve ser atribudo ao seu autor e reparado por quem causou o risco, independentemente de ter ou no agido com culpa.5 Assim, sob esta nova concepo, afasta-se a imprescindibilidade da comprovao da conduta culposa a autorizar a responsabilizao, bastando, para tanto, a comprovao do dano e da relao de causalidade deste com a conduta adotada pelo agente, independentemente de culpa. Sob as luzes desse novo cenrio, foi elaborado o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), que adotou a responsabilidade objetiva como regra para as relaes de consumo, no fugindo desta nova concepo o Cdigo Civil vigente, que embora no tenha afastado (e nem poderia) a responsabilidade civil de natureza subjetiva, adotou expressamente a teoria do risco, como se v da regra estatuda pelo pargrafo nico do art.927, dispositivo esse que prev, genericamente, a responsabilidade sem culpa, alm dos casos estipulados em lei, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.6
Cf. CASTRO, Guilherme Couto, Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro, 3 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2000, p. 02 e 04.
4 5 Cf. DIREITO, Carlos Alberto Menezes e CAVALIERI FILHO, Sergio, op. cit. p. 02/10. Os autores ressaltam que o sistema de responsabilizao mediante comprovao da culpa mostrou-se insuficiente antes mesmo da entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916, uma vez que a Lei das Estradas de Ferro, de 1912, j havia estabelecido a responsabilidade objetiva para aquele meio de transporte. 6
Como leciona Paulo Nader, Curso de Direito Civil Responsabilidade Civil, v. 7, 3 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2010, p. 59, anteriormente ao novo Cdex, a ordem jurdica carecia de um critrio geral e autnomo de adoo da responsabilidade independentemente de culpa, prevalecendo a teoria do risco apenas admitida expressamente em lei. O novo dispositivo prev, genericamente, a responsabilidade sem culpa, alm dos casos estipulados em lei (...). Dessarte, caracterizada a atividade de risco, a vtima fica liberada da prova de culpa do ofensor.
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V-se, pois, que a orientao geral do Cdigo Civil de 2002, ao contrrio do seu antecessor, faz prevalecer a responsabilidade objetiva, tendo o presente estudo, pois, o escopo de, em breves e singelas linhas, tecer comentrios (sem a mnima pretenso de se esgotar o assunto) a respeito de alguns artigos de supracitado diploma legal que consagram a responsabilidade independentemente de culpa.
DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CDIGO CIVIL

O ttulo IX do Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil, que trata da responsabilidade civil, inaugurado pelo art. 927, que, inovando em relao ao diploma anterior e acompanhando uma tendncia que j se manifestava na doutrina, estabelece um sistema de coexistncia genrica da teoria da culpa e do risco, pois o seu caput reproduz a clusula geral da responsabilidade aquiliana, ao passo que seu pargrafo nico estabelece uma clusula geral da responsabilidade sem culpa, baseada na ideia do risco criado.7 Importante ressaltar que aludida clusula geral da responsabilidade sem culpa no implica concluir, em absoluto, que o ordenamento jurdico acolheu a tese do risco integral, pois como antes explicitado, a ideia na qual repousa a responsabilidade objetiva estatuda pelo dispositivo legal ora em comento a do risco criado e, tanto isso fato, que a regra clara no sentido de que, afora nos casos especificados em lei, a responsabilidade objetiva s ter espao quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Em assim sendo, no qualquer atividade de risco que enseja a responsabilizao objetiva, mas to somente aquela que decorre de um exerccio habitual e que, efetivamente, por sua natureza, implica em um risco
7 Cf. GODOY, Cludio Luiz Bueno, in Cdigo Civil Comentado,Coord. Min. Csar Peluso, 3 ed., Barueri/SP, Ed. Manolo, 2009, p. 884/885.
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criado, e no inerente, pois se assim no fosse, todas as atividades estariam sujeitas responsabilizao objetiva, o que no o caso. A atividade de dirigir, por exemplo, quando no exercida profissionalmente e, portanto, de forma no habitual e rotineira, se consubstancia em uma atividade de risco, mas nem por isso, com a devida venia dos que pensam ao contrrio, poder ser abrangida pela responsabilidade objetiva, isso porque a hiptese no revela risco adquirido, mas, sim, risco inerente. Com efeito, como leciona Sergio Cavalieri Filho, ao dissertar sobre a responsabilidade pelo desempenho de atividade de risco, o bom senso est a indicar que a obrigao de indenizar no decorrer da simples natureza da atividade, mormente quando tem perigosidade inerente. Para no chegarmos a uma inteligncia absurda, devemos entender que os danos decorrentes da perigosidade inerente do ensejo ao dever de indenizar, s respondendo o fornecedor de servios 8 pelos danos causados pela perigosidade adquirida. A clusula geral da responsabilidade objetiva tambm encontrada no art. 931 do Cdigo Civil que, em perfeita sintonia com o Cdigo de Defesa do Consumidor, consagrou a teoria do risco do empreendimento (ou empresarial), pela qual todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vcios ou defeitos dos bens e servios fornecidos, independentemente de culpa. E assim porque no seria justo nem razovel impor ao consumidor o nus de assumir os riscos das relaes de consumo, arcando com os prejuzos decorrentes dos produtos por outros fabricados e comercializados, razo pela qual, sem qualquer necessidade de comprovao de culpa, dever o empresrio individual ou a empresa ressarcir os danos causados pelos produtos postos em circulao, em contrapartida ao bnus que auferem de sua atividade empresarial. O art. 933 do Cdigo Civil tambm impe a responsabilidade objetiva por ato de terceiro, sepultando definitivamente antigas divergncias a respeito da natureza da responsabilidade por fato de outrem, existentes quando da vigncia do Cdigo Civil de 1916. Sob esta nova concepo, pois, afastada est a possibilidade de qualquer dos responsveis, uma vez demandado, procurar
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In, Programa e Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo, 2006, p. 185.
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se eximir de seu dever de reparar os danos provocados por seus filhos menores, tutelados ou curatelados, empregados, serviais e prepostos, dentre outros, alegando que escolheu bem ou que vigiou bem.9 Tambm de forma expressa, o atual Cdigo Civil contemplou hiptese de responsabilidade independentemente de culpa pelo fato do animal, como se depreende da leitura do art. 936, sendo da mesma natureza a responsabilidade prevista pelo art. 937, que trata da hiptese de danos que resultarem da runa de edifcio ou construo, impondo ao respectivo dono a responsabilizao, quando verificado que os danos provieram da falta de reparos, cuja necessidade era manifesta. No mesmo sentido, o art. 938 impe responsabilidade objetiva pelo fato da coisa, responsabilizando o habitante do prdio pelos danos decorrentes das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar imprprio. No contexto do Cdigo Civil atual, verifica-se, pois, que o legislador fez opo pela prevalncia da responsabilidade de natureza objetiva, numa clara tendncia de se proteger a vtima, visando a salvaguard-la de qualquer dano, desviando, portanto, o foco da responsabilidade civil, que antes era centrado no agente ofensor, ante a inafastvel necessidade de comprovao de sua culpa a autorizar a sua responsabilizao.10
CONCLUSO
No restam dvidas de que o exclusivo regime de responsabilizao mediante aferio da culpa do agente ofensor se mostrou insuficiente para soluo de inmeros problemas impostos por uma sociedade de massa e tecnolgica, problemas esses antes inimaginveis, sendo mesmo imperativo
9 Cf. GODOY, Cludio Luiz Bueno. Op. Cit., p. 897. Esclarece-nos o autor que o dispositivo legal ora em comento segue a tendncia preconizada pelo art. 927 no sentido de a lei elencar um responsvel pela reparao, no caso algum que, de alguma forma, possui autoridade ou direo sobre a conduta alheia, diretamente causadora do dano. Acrescenta ainda o referido autor que, por isso, vislumbram alguns, no caso, verdadeiro dever de garantia afeto ao responsvel por terceiro com quem mantm relao especial, muito embora prefiram outros ver na hiptese um risco pela atividade ou pela conduta de terceiro. De toda sorte, sempre uma responsabilidade independente de culpa. 10 Sobre tal tendncia, Paulo Nader faz pertinente e relevante observao no sentido de que, no obstante o foco da responsabilidade civil tenha se modificado, a imputao de responsabilidade deve seguir critrios seguros, a fim de no se perpetrarem injustias quando o objetivo justamente o suum cuique tribuere. Op. Cit. p. 60
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o desvio do foco da responsabilidade civil para a pessoa da vtima, para concretizao da justia, ante a imensa dificuldade, na maioria dos casos, de comprovao da culpa do agente ofensor. Tem-se, pois, que o regime de responsabilizao objetiva, em coexistncia com a responsabilidade subjetiva, sistema esse adotado pelo Cdigo Civil vigente, o que melhor espelha o ideal de justia nas relaes intersubjetivas, por se alinhar com o anseio da busca da justia social, em prol do fortalecimento de uma sociedade solidria, sendo inquestionvel, pois, o acerto do legislador em positivar a responsabilidade objetiva em diversos casos, como se viu, sem, no entanto, excluir a responsabilizao de natureza subjetiva para os casos em que a teoria do risco no se aplica. No restam dvidas, pois, que, em que pese a coexistncia de ambos os regimes de responsabilizao objetiva e subjetiva -, deflui do exame dos dispositivos legais estatudos pelo Cdigo Civil ao tratar da responsabilidade civil, certa prevalncia da responsabilidade objetiva, o que autoriza a concluso no sentido de que, o que antes era exceo, hoje regra.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CASTRO, Guilherme Couto. A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro, 3 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2000. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo Malheiros Editores, 2005. DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, XI ed., Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2006. DIREITO, Carlos Alberto Menezes e CAVALIERI FILHO, Sergio. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, 3 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2011. GODOY, Cludio Luiz Bueno. Cdigo Civil Comentado, Coord. Min. Csar Peluso, 3 ed., Barueri/SP, Ed. Manole, 2009. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil Responsabilidade Civil, v. 07, 3 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2010.
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LEGALIDADE E EFICCIA CONSTITUCIONAL NA APLICAO DO CDIGO CIVIL

Ana Carolina Fucks Anderson Palheiro 1
O Cdigo Civil de 1916 continha 1.807 artigos e era antecedido pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Os Cdigos Francs (1804) e Alemo (1896) exerceram influncia em sua elaborao, tendo sido adotadas vrias concepes. Elogiado pela sua clareza e preciso dos conceitos, o referido Cdigo refletia as concepes predominantes em fins do sculo XIX e no incio do sculo XX, em grande parte ultrapassadas, baseadas no individualismo ento reinante, especialmente ao tratar do direito da propriedade e da liberdade para contratar. Por essa razo, nasceu o novo Cdigo Civil. No balano geral, o novo Cdigo Civil bom e, embora no escrito, em suas entrelinhas possui mensagens resumidas nas trs palavras mgicas, s quais se referia o Professor Miguel Reale: a SOCIALIDADE, A ETICIDADE E A EFETIVIDADE. A socialidade significa a substituio do modelo individualista do Cdigo Bevilaqua, que era caracterstico do Sculo XIX, por um modelo agora profundamente comprometido com a funo social do direito. H uma visvel preocupao em colocar o direito a servio da sociedade e no apenas dos interesses individuais.
1 Juza de Direito da 1. Vara Criminal de Barra Mansa.
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A eticidade significa substituir o princpio da boa-f subjetiva, que o Cdigo passado adotava um princpio incuo em que a boa-f era uma mera exortao tica aos contratantes, mas no significava um dever jurdico pela boa-f objetiva. O novo Cdigo Civil diz expressamente que os contratantes so obrigados a agir, durante toda a vida do contrato, com a mais absoluta boa-f e probidade. O prprio artigo 113 estabelece que os negcios jurdicos sero interpretados pelas regras da boa-f. Novos vcios dos negcios jurdicos foram introduzidos, certamente oxigenados pelo conceito da boa-f objetiva: o estado de perigo, a leso, a teoria da onerosidade excessiva. Finalmente, a efetividade, que significa dizer que esse novo Cdigo mudou completamente a tcnica legislativa. Passamos a adotar a tcnica das clusulas abertas, os princpios indefinidos, para permitir ao juiz, com muito mais discricionaridade, adotar medidas mais adequadas a resolver os conflitos de interesses. O juiz deixa de ser a boca da lei, de ser mero aplicador do direito, e passa a ser solucionador dos conflitos de interesses. Temos um Cdigo mais preocupado com a efetividade, em dar as partes uma resposta mais adequada, mais clere, da maior utilidade possvel. No balano geral, o novo Cdigo Civil contribuiu para a construo de um novo tempo, mais democrtico, igualitrio e justo. O Cdigo de 1916 fruto da doutrina individualista e subjetivista conferia prevalncia s situaes patrimoniais, que espelhavam resqucios de um sistema liberal, cujos protagonistas eram o proprietrio, o contratante e o marido. Por intermdio do absolutismo da propriedade e da liberdade de contratar, era permitido o acmulo de riquezas, preservando-se a tranquila passagem do patrimnio do pai aos ento filhos legtimos, no contexto de uma famlia essencialmente patrimonializada. Em contrapartida, no novo Cdigo alicerado pela Constituio de 1988, a primazia foi atribuda s situaes existenciais ou no patrimoniais. Nesse sistema, passaram a ser tutelados, com prioridade, a prole,
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independentemente da origem, os consumidores - contratantes vulnerveis- e, ainda, os no proprietrios. Vejamos: A Parte Geral uma das melhores do Cdigo. Sua redao deve-se ao notvel Ministro Moreira Alves. Por exemplo: o captulo da prescrio e decadncia muito mais claro. A questo da invalidade dos negcios jurdicos, os vcios dos negcios jurdicos e, principalmente o enfrentamento dos direitos da personalidade, tudo isso, faz da Parte Geral um documento moderno de que nos podemos orgulhar. Do ponto de vista da formatao, a parte geral nada mudou. H uma perfeita ordem lgica na disposio dos temas na parte geral: sujeitos de direitos, objetos de direitos e fatos jurdicos que fazem nascer as relaes jurdicas. Evidentemente, o que mudou foi o contedo de cada um desses livros. Uma das principais inovaes da Parte Geral do novo Cdigo Civil , justamente, a existncia de um captulo prprio destinado aos direitos da personalidade. O citado Cdigo resgata uma lacuna imperdovel do Cdigo passado. O Cdigo de 1916 no tinha uma palavra sobre direitos da personalidade, por no ser considerado como uma categoria autnoma. O que hoje se chama direitos da personalidade eram considerados poca, efeitos da personalidade. Trata-se de um dos sintomas da modificao axiolgica da codificao brasileira, que deixa de ter um perfil essencialmente patrimonial, caracterstico do Cdigo Civil de 1916, concebido para uma sociedade agrria, tradicionalista e conservadora, para se preocupar substancialmente com o indivduo, em perfeita sintonia com o esprito da Constituio Cidad de 1988. Essa noo de direitos da personalidade coube Constituio de 1988 em seu artigo 5. Por exemplo, coube a Constituio de 1988 mencionar, de maneira objetiva, que o dano moral indenizvel, que a unio
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estvel uma entidade familiar. Observe que isso matria de direito civil, que deveria ser disciplinada no Cdigo Civil, mas como o Cdigo Civil de 1916 estava defasado em relao realidade social, coube a Constituio assumir este papel, dando margem ao fenmeno chamado de publicizao do direito civil ou a constitucionalizao do direito civil. Ainda sobre os direitos da personalidade, essa lacuna do Cdigo Civil de 1916 foi recuperada no artigo 11. O captulo segundo do novo Cdigo Civil um dos mais importantes, uma das maiores e mais elogiveis inovaes, de uma importncia social e tica inacreditvel. J no tocante parte do Cdigo sobre a Teoria Geral dos Contratos, podemos dizer que tornou explcito que a liberdade de contratar s pode ser exercida em consonncia com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-f e da probidade. O artigo 112 do Cdigo Civil, por sua vez, declara que nas declaraes de vontade se atender mais a inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Portanto, o novo Cdigo brasileiro deu prevalncia teoria da vontade sobre a da declarao. Dois princpios ho de ser sempre observados na interpretao do contrato. O primeiro o da boa-f. Deve o intrprete presumir que os contratantes procedem com lealdade e que tanto a proposta, quanto a aceitao foram formuladas dentro do que podiam e deviam eles entender razoavelmente, segundo a regra da boa-f. Declara o artigo 422 que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Esta, portanto, se presume; a m-f, ao contrrio, deve ser provada. Preceitua ainda o artigo 113 do mesmo diploma que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. O segundo princpio o da conservao do contrato. Se uma clusula contratual permitir duas interpretaes diferentes, prevalecer a que possa produzir algum efeito, pois no se deve supor que os contratantes tenham celebrado um contrato carecedor de qualquer utilidade.
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Com relao aos Direitos Reais, principalmente no que diz respeito funo social da propriedade, importantes inovaes foram trazidas pelo novo Cdigo, por bvio que, sempre embasada na tutela constitucional da propriedade. A funo social um princpio inerente a todo direito subjetivo. A evoluo social demonstrou que a justificao de um interesse privado muitas vezes fator de sacrifcio de interesses coletivos. Assim, ao cogitarmos da funo social, introduzimos no conceito de direito subjetivo a noo de que o ordenamento jurdico apenas conceder legitimidade persecuo de um interesse individual se este for compatvel com os anseios sociais; caso contrrio, o ato de autonomia privada ser considerado invlido. O pargrafo 2 do artigo 1.228 do novo Cdigo Civil exemplifica bem isso quando considera proibidos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade ou utilidade e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. Com mais de cem anos de atraso, foi consagrada a Teoria dos Atos Emulativos e o Abuso do Direito de Propriedade. A refundao da propriedade prende-se a trs princpios: o bem comum, a participao e a solidariedade. Quanto ao primeiro, a sociedade surge porque as pessoas descobrem uma vontade geral e um bem que comum e dispem-se a constru-lo. A eles se subordinam os bens particulares; a participao resulta na contribuio de todos, a partir daquilo que so e daquilo que tm. A participao transforma o indivduo em ser humano; por ltimo, a solidariedade, que nasce da percepo de que todos vivemos uns pelos outros, valor sem o qual a sociedade no humana. Diante do exposto, podemos concluir que o novo Cdigo Civil manteve a estrutura do Cdigo Civil de 1916, mas procurou atualizar a tcnica deste ltimo, afastando as concepes individualistas que norteavam para seguir orientao compatvel com a socializao do direito contemporneo. Cumpre visualizarmos um Direito Civil constitucional, no qual princpios de carter superior e vinculante criam uma nova mentalidade, erigindo como direitos fundamentais do ser humano a tutela de sua vida e de sua dignidade. Essas normas de grande generalidade e grau de abstrao
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impem inmeros deveres extrapatrimoniais nas relaes privadas. Os limites da atividade econmica, a organizao da famlia e a funo social da propriedade passaram a integrar uma nova ordem pblica constitucional e devem ser encarados como meios de ampla tutela aos direitos existenciais de personalidade do ser humano, e no como meros direitos patrimoniais que se destinam a perpetuar relaes de poder.
REFERNCIAS
GONALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Parte Geral, 9 edio, So Paulo, Editora Saraiva, 2002. PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direito Civil, 1 edio, So Paulo, Editora Saraiva, 2002. ROSENVALD, Nelson, Direitos Reais, 3 edio, Rio de Janeiro, Editora Impetus, 2004.
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DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

FAMLIAS CONTEMPORNEAS NA LEGALIDADE CIVIL-CONSTITUCIONAL
Ana Carolina Villaboim da Costa Leite

Embora o modelo de famlia nuclear ainda predomine em nossa sociedade, no podemos consider-lo como o nico modelo familiar. O surgimento de novos arranjos familiares nos leva concluso de que o modelo de famlia nuclear foi ultrapassado e houve o reconhecimento de inmeros outros modelos, resultado de uma srie de transformaes sociais, especialmente ocorridas na segunda metade do sculo passado com a chamada constitucionalizao do Direito Civil. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 principiolgica e introduziu nova ordem jurdica, de modo a incluir valores, entre eles a preservao da dignidade da pessoa humana; garantia dos direitos fundamentais e eficcia horizontal dos direitos fundamentais. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, ao introduzir nova ordem jurdica alicerada em princpios jurdicos, passou a influenciar na elaborao de regras infraconstitucionais e iniciou-se a eroso da dicotomia entre o direito pblico e o direito privado. Hoje, esses mundos se complementam. Foi nesse cenrio que surgiu a chamada constitucionalizao do direito civil.
Juza de Direito Titular da Primeira Vara de Famlia de Nilpolis.
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O Direito Civil Constitucional a viso do Direito Civil luz dos princpios constitucionais. H uma integrao entre os ramos. Assim, como nos outros ramos do direito, o Direito de Famlia deve ser interpretado luz da Constituio Federal, sendo certo que todas as suas normas jurdicas tm fundamento de validade constitucional. O professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama, em seu livro intitulado Princpios Constitucionais de Direito de Famlia, aponta como um dos princpios constitucionais gerais de Direito de Famlia aquele referente ao pluralismo demogrfico, a evidenciar a substituio do modelo monoltico de famlia matrimonial pelo modelo plural e democrtico das entidades familiares. Assim, vale mencionar as lies de Guilherme Calmon: Como terceiro princpio geral, surge o princpio do pluralismo democrtico no mbito dos organismos familiares (art. 1, inciso V, da Constituio Federal), que se associa liberdade de escolha do modelo e da espcie de famlia. A passagem do modelo autoritrio para o perodo notabilizado por valores democrticos, em termos polticos, tambm se refletiu no campo dos princpios gerais de direito de famlia. Assim, a passagem do modelo nico, patriarcal e hierarquizado para o modelo plural, igualitrio e humanista, em matria de entidades familiares, reflete a encampao dos valores democrticos tambm no grupo familiar, com igual dignidade, respeito e considerao a todos os seus integrantes, sejam crianas, adolescentes, adultos (ou idosos), homens ou mulheres, havidos no casamento ou fora do casamento A Constituio Federal de 1988, alm de admitir e reconhecer expressamente a adoo e o casamento, tambm identificou o companheirismo e a famlia monoparental como entidades familiares. Assim, faz-se necessrio saber o que forma a famlia contempornea, de modo a identificar o que forma a famlia no mundo dos fatos, no mundo sociolgico.
GAMA - Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Princpios Contitucionais de Direito de Famlia , Ed. Atlas, p. 72.
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Com esse objetivo, Paulo Lbo analisou a PNAD ( Pesquisa Nacional por Amostragem de Domiclios) realizada pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica) e constatou que tal pesquisa oficial apurou a existncia das seguintes entidades familiares: (i) homem e mulher casados e com filhos biolgicos; (ii) homem e mulher casados, com filhos biolgicos e no biolgicos, ou s com filhos no biolgicos; (iii) homem e mulher no casados e com filhos biolgicos (unio estvel); (iv) homem e mulher no casados, com filhos biolgicos e no biolgicos, ou s com filhos no biolgicos (unio estvel); (v) pai ou me e filhos biolgicos (famlia monoparental) (v) pai ou me e filhos biolgicos e no biolgicos, ou s com filhos no biolgicos (famlia monoparental); (vi) unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia afetiva, sem pai ou me que a chefie (grupos de irmos, avs com netos ou tios com sobrinhos); (vii) pessoas sem laos de parentesco que passam a conviver em carter permanente, com laos de afetividade e de ajuda mtua, sem finalidade sexual ou econmica; (viii) unies homoafetivas; (ix) comunidade afetiva formadas com filhos de criao, segundo generosa tradio solidria brasileira, incluindo as famlias recompostas (possuidoras de padrastos/madrastas com os respectivos enteados), alm dos casos de posse do estado de filiao. A partir desses agrupamentos familiares, o autor acima mencionado constatou as seguintes caractersticas comuns das entidades familiares: afetividade, estabilidade e convivncia pblica. Foi baseado nesses parmetros que o referido autor defendeu que o elemento formador da famlia contempornea o amor familiar, ou seja, o amor que visa a uma comunho plena de vida e interesses, de forma pblica, contnua e duradoura. Portanto, a proteo do ncleo familiar tem como ponto de partida a tutela da prpria pessoa humana, sendo inconstitucional toda e qualquer forma de violao da dignidade da pessoa humana. De acordo com as lies de Gustavo Tepedino, a preocupao central do ordenamento com a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja reali LBO, Paulo. Direito Civil. Famlias. 1. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 56-57.
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zao devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as relaes mais 4 ntimas e intensas do indivduo social Dessa maneira, a famlia deve servir como espao propcio para a promoo da dignidade da pessoa humana e a realizao da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanas e valores, servindo como base para o alcance da felicidade. Como bem diz Maria Berenice Dias, no h dvida de que o sonho de todos alcanar a felicidade, ao passo que os direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos visam, no final das contas, a assegurar o direito fundamental felicidade, que pode ser tido como direito fundamental implcito tambm por este fundamento, por fora do art. 5, 2, da CF/88, quando este afirma que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados. Reconhecendo os direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos verifica-se que no h espao para preconceitos diante de relaes sociais extremamente dinmicas, visto que seus desejos e necessidades se alteram o tempo todo. O direito deve obrar para que todos os indivduos e todas as formas de entidades familiares sejam includas e aceitas no meio social, de maneira que cada um tenha reconhecida sua liberdade de escolha na forma de viver e de ser feliz. Nesse sentido tem se posicionado a jurisprudncia, que em diversos julgados tem reconhecido as diversas formas de entidade familiar e, em votao histrica, no dia 05/05/2011, os ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceram a unio estvel para casais do mesmo sexo, ao julgarem a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 e a Arguio de Descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 132.
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TEPEDINO, Gustavo, cf. Temas de Direito Civil, cit., p. 326, Ed. Renovar, 1999.
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Segue transcrio de parte do voto do relator, Ministro Ayres Britto: ... II.3. que a terminologia entidade familiar no significa algo diferente de famlia, pois no h hierarquia ou diferente de qualidade jurdica entre as duas formas de constituio de um novo ncleo domstico. Estou a dizer: a expresso entidade familiar no foi usada para designar um tipo inferior de unidade domstica, porque apenas a meio caminho da famlia que se forma pelo casamento civil. No foi e no isso, pois inexiste essa figura da subfamlia, famlia de segunda classe ou famlia mais ou menos (relembrando o poema de Chico Xavier). O fraseado apenas foi usado como sinnimo perfeito de famlia, que um organismo, um aparelho, uma entidade, embora em personalidade jurdica. Logo, diferentemente do casamento ou da prpria unio estvel, a famlia no se define como simples instituto ou figura de direito em sentido meramente objetivo. Essas duas objetivas figuras de direito que so o casamento civil e a unio estvel que se distinguem mutuamente, mas o resultado a que chegam idntico: uma nova famlia, ou, se prefere, uma nova entidade familiar, seja a constituda por pares homoafetivos, seja a formada por casais heteroafetivos. Afinal, se a famlia, como entidade que , no se inclui no rol das entidades associativas (inciso XXI do art. 5 da CF), nem se constitui em entidades de classe (alnea b do inciso XXI do mesmo art. 5), entidades governamentais (ainda esse art. 5, alnea a do inciso LXXII), entidades sindicais (alnea c do inciso III do art. 150), entidades beneficentes de assistncia social ( 7 do art. 195), entidades filantrpicas ( 1 do art. 199), ou em nenhuma outra tipologia de entidades a que abundantemente se reporta a nossa Constituio, ela, famlia, s pode ser uma entidade... familiar. Que outra entidade lhe restaria para ser? Em rigor, trata-se da mesma tcnica redacional que a nossa Lei das Leis usou, por exemplo, para chamar de entidades autrquicas (inciso I do 1 do art. 144) as suas autarquias ( 3 do art. 202). Assim como chamou de entidade federativa ( 11 do art. 100) cada personalizada unidade poltica da nossa
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Federao (inciso II do art. 34). E nunca apareceu ningum, nem certamente vai aparecer, para sustentar a tese de que entidade autrquica no autarquia, nem entidade federativa algo diferente de Federao. Por que entidade familiar no famlia? E famlia por inteiro (no pela metade)? II.4. que as diferenas nodulares entre unio estvel e casamento civil j so antecipadas pela prpria Constituio, como, por ilustrao, a submisso da unio estvel prova dessa estabilidade (que s pode ser um requisito de natureza temporal), exigncia que no feita para o casamento. Ou quando a Constituio cuida da forma de dissoluo do casamento civil (divrcio), deixando de faz-lo quanto unio estvel ( 6 do art. 226). Mas tanto numa quanto noutra modalidade de legitima constituio da famlia, nenhuma referencia feita interdio, ou possibilidade, de protagonizao por pessoas do mesmo sexo. Desde que preenchidas, tambm por evidente, as condies legalmente impostas aos casais heteroafetivos. Inteligncia que se robustece com a proposio de que no se probe nada a ningum seno em face de um direito ou de proteo de um interesse de outrem. E j vimos que a contraparte especfica ou o focado contraponto jurdico dos sujeitos homoafetivos s podem ser os indivduos heteroafetivos, e o fato que a tais indivduos no assiste o direito no equiparao jurdica com os primeiros. Visto que sua heteroafetividade em si no os torna superiores em nada. No os beneficia com a titularidade exclusiva do direito constituio de uma famlia. Aqui, o reino da igualdade pura e simples, pois no se pode alegar que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham. E quanto sociedade como um todo, sua estruturao de se dar, j o dissemos, com fincas na fraternidade, no pluralismo e na proibio do preconceito, conforme os expressos dizeres do prembulo da nossa Constituio.
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III salto para o 4 do art. 226, apenas para dar conta de que a famlia tambm se forma por uma terceira e expressa modalidade, traduzida na concreta existncia de uma comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. o que a doutrina entende por famlia monoparental, sem que se possa fazer em seu desfavor, pontuo, qualquer inferiorizada comparao com o casamento civil ou unio estvel. Basta pensar no absurdo que seria uma mulher casada enviuvar e manter consigo um ou mais filhos do antigo casal, passando a ter que suportar o rebaixamento da sua famlia condio de entidade familiar; ou seja, alm de perder o marido, essa mulher perderia o status de membro de uma consolidada famlia. Sua nova e rebaixada posio seria de membro de uma simplria entidade familiar, porque sua antiga famlia morreria com seu antigo marido. Baixaria ao tmulo com ele. De todo modo, tambm aqui a Constituio apenas enunciativa no seu comando, nunca taxativa, pois no se pode recusar a condio de famlia monoparental quela constituda, por exemplo, por qualquer dos avs e um ou mais netos, ou at mesmo por tios e sobrinhos. Como no se pode pr-excluir da adoo ativa pessoas de qualquer preferncia sexual, sozinhas ou em regime de emparceiramento. 36. Por ltimo, anoto que a Constituio Federal remete lei a incumbncia de dispor sobre a assistncia do Poder Pblico adoo, inclusive pelo estabelecimento de casos e condies da sua (dela, adoo) efetivao por parte de estrangeiros ( 5 do art. 227); e tambm nessa parte do seu estoque normativo no abre distino entre adotante homo ou heteroafetivo. E como possibilita a adoo por uma s pessoa adulta, tambm sem distinguir entre o adotante solteiro e o adotante casado, ou ento em regime de unio estvel, penso aplicar-se ao tema o mesmo raciocnio de proibio do preconceito e da regra do inciso II do art. 5 da CF, combinadamente com o inciso IV do art. 3 e o 1 do art. 5 da
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Constituio. Mas bvio que o mencionado regime legal h de observar, entre outras medidas de defesa e proteo do adotando, todo o contedo do art. 227, cabea, da nossa Lei Fundamental. 37. Dando por suficiente a presente anlise da Constituio, julgo, em carter preliminar, parcialmente prejudicada a ADPF n 132-RJ, e, na parte remanescente, dela conheo como ao direta de inconstitucionalidade. No mrito, julgo procedentes as duas aes em causa. Pelo que dou ao art. 1723 do Cdigo Civil interpretao conforme Constituio para dele excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva. como voto. Portanto, diante de todo o exposto e frente a atual jurisprudncia, evidente que as transformaes sociais deram origem ao reconhecimento de inmeros outros modelos de entidade familiar, denominadas famlias contemporneas, as quais devem, em ltima anlise, ser tuteladas pelo direito e pela sociedade de modo a atender aos preceitos constitucionais.
REFERNCIAS
DIAS, Maria Berenice. Unio Homoafetiva: o preconceito e a justia. 4. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.118). GAMA - Guilherme Calmon Nogueira da, Princpios Constitucionais de Direito de Famlia, Ed. Atlas p. 72. LBO, Paulo. Direito Civil. Famlias. 1. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. P. 56-57. TEPEDINO, Gustavo, cf. Temas de Direito Civil, cit., p. 326, Ed. Renovar, 1999.
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OS DEZ ANOS DO CDIGO CIVIL DE 2002

Ana Paula Pontes Cardoso
O Cdigo Civil de 2002 trouxe importantes inovaes e mudanas na legislao ptria. Algumas totalmente novas e transformadoras, outras embora j existentes , passaram a ser expressas, alterando o comportamento das partes contratantes. So exemplos dessas mudanas: a) O Instituto da Leso nos contratos , j existente no direito civil, passou a ser expresso, garantindo o equilbrio contratual para que uma das partes no se aproveite da outra. Garante a boa-f das partes. b) O art. 1.228, pargrafo 1 do Cdigo Civil submete o exerccio da propriedade preservao da fauna, da flora e da cultura do povo. Coloca o proprietrio subsumido preservao do meio ambiente. c) J o pargrafo 2 daquele mesmo dispositivo legal veda os atos do proprietrio que no lhe tragam benefcio ou proveito e que prejudique terceiros. d) Os pargrafos 4 e 5 trouxeram exemplo da tcnica das clusulas abertas. Isso porque, se o imvel consistir em rea extensa, ocupada por mais de cinco anos, por um nmero considervel de pessoas, pode haver sentena de propriedade a seu favor. Declara-se a usucapio a seu favor. Mas o juiz que deve definir o que um considervel nmero de pessoas, e tambm deve definir o que so obras de relevante interesse social.
Juza de Direito da 7 Vara Cvel - Capital.
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e) O art. 2.035 do Ato das Disposies Transitrias estabelece que as convenes tero que se submeter a princpios. Seus efeitos, mesmo elaborados antes do Cdigo Civil, no prevalecero se ferirem tais princpios. f ) A autonomia da vontade est limitada pela funo social do contrato, e s pode ser exercida nos limites desta, o que impede que o contrato produza efeitos negativos, prejudiciais sociedade. Atualmente o contrato no pertence apenas aos contratantes, mas transborda deles, para atingir toda a sociedade. Os magistrados so, portanto, controladores do controle, so equilibradores ticos e econmicos do contrato, e no apenas os reguladores de sua legalidade estrita. No se pode interpretar o contrato seno atravs dos princpios emanados da Constituio Federal. A interpretao dos negcios jurdicos se far pela boa-f e pela probidade. g) Na rea de famlia, no h mais distino entre homem e mulher no que tange ao exerccio do poder familiar, atualmente no mais chamado de ptrio poder. Prevalece sempre o interesse do menor, e no dos genitores. Somente a famlia pode determinar quantos filhos deseja ter. h) No ramo das sucesses, houve fortalecimento da posio do cnjuge, que passa a concorrer na sucesso com os herdeiros, dependendo do regime de bens do casamento. i) No direito ambiental, foi vislumbrado pelo art. 225 da Constituio Federal de 1988 que o meio ambiente vem sendo degradado de forma irrecupervel. Embora a Poltica do Meio Ambiente tenha sido instituda por lei em 1981, foi a Constituio Federal que erigiu o direito ambiental categoria de direito fundamental, sendo certo que o direito erigido categoria de direito fundamental independe de lei que o classifique como tal, haja vista ter a Constituio Federal o erigido como tal. O Direito Ambiental procura o equilbrio ecolgico, proporcionando a todos a fruio satisfatria dos recursos naturais que a natureza oferece. O Direito Ambiental difuso, e portanto, indivisvel, estando-se diante da solidariedade, permitindo a todos sua defesa. O direito fundamental bem comum do povo, e quando se fala em bem comum do povo, no se pode falar em pro-
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priedade. A natureza proporciona os bens que no podem ser usados com ganncia A proteo ambiental deve existir, para garantir a sobrevivncia das futuras geraes. j) A propriedade sempre teve concepo individualista, eminentemente patrimonial. Com o advento do Cdigo Civil de 2001, a propriedade passa a ter funo social. Se o direito de propriedade o direito de usar, gozar e dispor do bem, obtendo toda sua potencialidade, deve observar sua funo social, o que no significa limitar a propriedade, mas apenas caracteriz-la. k) Os princpios constitucionais devem ser usados com concretude, tais como a boa-f e a funo social do contrato. O objetivo aplicar na prtica os princpios, adequando-os ao caso concreto. No se almeja apenas a referncia simblica dos princpios constitucionais, mas sim sua aplicao ao caso concreto. l) Existe atualmente um movimento de desjudicializao, utilizando-se outros mecanismos de composio de litgios, tais como o Juzo Arbitral, a escritura amigvel de separao, a escritura amigvel de partilha de bens que substitui o inventrio etc). Mesmo assim, grande nmero de feitos ingressam atualmente no Judicirio, em decorrncia dos fatos do dia a dia (ex. cobrana de aluguel social ajuizada contra o Poder Pblico decorrente de enchentes e derrubada de moradias; remoo de comunidades em rea de risco; ao contra o Municpio porque ao lado de uma residncia formou-se uma favela etc.) m) Atualmente considera-se que , em muitos casos, a invaso de terrenos por terceiros demonstra que o proprietrio no cuidou da funo social de sua propriedade. Isso porque no direito das coisas, a posse e a propriedade so os dois maiores institutos, os quais tm maior relevncia. A posse geralmente estigmatizada, vista como um direito ruim. O sistema capitalista rejeita a posse e prioriza a propriedade. Mas a propriedade tambm traz compromissos e obrigaes, bem como o dever de cuidar dela. A aquisio da propriedade pode ocorrer pela funo
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social da propriedade. Exemplo disso o usucapio. A funo social da propriedade, quando cumprida, impede o exerccio da funo social da posse por outra pessoa sobre o mesmo imvel. Se um deles estiver cumprindo sua funo, o outro no encontraria espao para exercer funo social diversa sobre o mesmo imvel. Exemplo disso que o usucapio incompatvel com a ocupao do terreno pelo proprietrio. Certo que a propriedade formal aquela que consta no Registro Geral de Imveis, mas pode haver terceira pessoa que j dona do imvel pela posse prolongada, mas que ainda no formalizou o domnio porque no ajuizou ao de usucapio. Na hiptese de desapropriao, deve ser ouvido o ocupante, que j o proprietrio sem declarao formal, porque o proprietrio formal tem apenas uma espcie de nua propriedade.Hoje em dia o conceito de funo social integra o prprio conceito de propriedade. Se o proprietrio no est exercendo sua funo social, ele no mais proprietrio e no deve ter proteo jurdica. Ele j se despiu do direito de reivindicar. A posse exercida com funo social por terceiros evidencia o no cumprimento da funo social da propriedade pelo proprietrio. n) O Cdigo Civil de 2002 deu muita importncia posse. Reduziu, por exemplo, os prazos para a aquisio por usucapio. O Enunciado 492 do Conselho da Justia Federal estabelece que a posse direito autnomo em relao propriedade e deve integrar os interesses sociais e econmicos merecedores de tutela. A posse protegida, que exerce a funo social, no afasta a posse ruim, que no cumpre sua funo social, tal como a que degrada o imvel, e o deteriora. o) No direito de famlia, tambm houve mudanas. Ao longo dos anos, o casamento que era indissolvel, passou a ser resolvel, atravs do advento do divrcio em 1977. O chefe da sociedade conjugal deixou de ser o homem, passando a haver isonomia entre os cnjuges. Os direitos e deveres so exercidos igualmente entre homem e mulher. No h mais que se falar em ptrio poder, mas sim em poder familiar. Isto porque o poder familiar exercido por ambos os cnjuges e no apenas pelo pai. p) A guarda unilateral dos filhos passou a ser compartilhada. A guarda era atribuda ao cnjuge inocente, no responsvel pela separao, o que representava confuso entre a culpa pelo fim do casamento e a falta de condies
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para ser guardio dos filhos. Hoje em dia a guarda deve ser, sempre que possvel, compartilhada. A lei reconhece como direito subjetivo da criana o de ter o convvio saudvel com ambos os genitores. Trata-se de direito fundamental que desaguou na Lei 12.318 (Lei da Alienao Parental), a qual estabelece que um genitor no pode denegrir a imagem do outro. Estas mudanas decorreram de mudanas sociais, basicamente em relao s mulheres, devido disputa pelo mercado de trabalho, o que destri a ideia do homem superior e provedor. A entrada da mulher na universidade destri a ideia de homem mais culto e inteligente. A mulher passou a ter acesso a cargos de direo, de destaque. A descoberta da plula anticoncepcional permitiu que a mulher descobrisse a maternidade, determinando sua prpria vida. q) A presuno da paternidade deu lugar certeza da paternidade atravs da realizao do exame de DNA. r) Pela Constituio Federal, a famlia constituda pelo casamento e ter a proteo dos poderes pblicos. A proteo destinada ao casamento e seus integrantes. s) Surgiram relaes plurifamiliares, com a contrao de novas npcias, filhos havidos fora do casamento. Hipteses como tais, anteriormente inadmissveis, hoje tm proteo jurdica.A famlia homoafetiva passou a ser aceita, aplicando-se por analogia o regime jurdico da unio estvel. Em alguns pases, o casamento entre pessoas do mesmo sexo passou a ser aceito. O Supremo Tribunal Federal admitiu o casamento de homoafetivos por converso da unio estvel , embora ainda no tenha admitido o casamento direto. t) A separao judicial no mais subsiste, porque perdeu sua finalidade. Os cnjuges podem se divorciar diretamente , no cabendo mais, na atualidade, a discusso da culpa. No h mais a exigncia de prazo para o divrcio direto. Para quem ainda admite a existncia da separao judicial, tanto esta, quanto o divrcio, podem ser realizadas por escritura pblica, sendo que a Emenda Constitucional 66/2010 teria facilitado o divrcio, mas no teria acabado com o instituto da separao. Apenas acabaram os prazos
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para o exerccio do direito, mas no o direito em si. Haveria ainda vrios motivos que levariam as pessoas a buscar a separao judicial, tais como motivos religiosos, financeiros, a facilidade de reatar o casamento. u) O dever de fidelidade recproca pode ser afastado por pacto antenupcial, embora a unio estvel paralela ao casamento no seja aceita. Todas estas mudanas so exemplos de inovaes decorrentes do advento do Cdigo Civil de 2002, e das alteraes constitucionais posteriores a este novo diploma legal, harmonizando-se ambas as normas.
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10 ANOS DO CDIGO CIVIL DE 2002 E SEUS AVANOS LUZ DA CONSTITUIO

Belmiro Fontoura Ferreira Gonalves
Inicia-se o estudo abordando-se o Direito nos sculos XVIII e XIX, o qual refletia o iderio de um Estado liberal, que emergiu da Revoluo Francesa. Este era um Direito individualista, patrimonialista, que se opunha aos abusos da monarquia. Era preciso se assegurar de que todos os indivduos tivessem sua liberdade garantida, alm da propriedade do pedao de terra onde morassem, bem como a igualdade entre os cidados. Buscava-se, ainda a fraternidade, que em uma viso moderna nada mais do que a solidariedade social. Tudo isso se convergia para a formao do Estado Liberal Clssico, o qual possua dois pilares: A autonomia da vontade e a Fora obrigatria (imutabilidade) dos contratos. O nosso primeiro Cdigo Civil (1916) foi norteado por esses paradigmas, sendo influenciado ainda pelo Cdigo de Napoleo (1804). O Cdigo de 1916 possua trs grandes atores: o marido, o proprietrio e o contratante. Isso lhe garantia o carter individualista e patrimonialista. Assim, verificam-se os trs livros que compunham sua parte especial, a saber: Direito da Famlia, Direitos Reais e Direito das Obrigaes e dos Contratos. O marido era o representante legal da famlia, clula mater da sociedade. Era to importante que se preservasse a soberania do marido, que
Juiz de Direito da 3 Vara da Fazenda Pblica - Capital.
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a soluo encontrada foi tornar a esposa relativamente incapaz, mesma condio dos silvcolas e dos prdigos, para que ela no pudesse praticar nenhum ato da vida civil sem a assistncia do marido. No Cdigo de 1916, a propriedade era quase sacralizada, concedendo a seu titular os poderes a ela inerentes e exercidos com pouqussimas limitaes e sem a definio precisa do que seria um abuso no exerccio desse direito. E, quanto ao positivismo, o legislador de 1916 no deixava aos juzes intimidade liberdade de examinar os fatos concretos da hiptese jurdica que lhe foi submetida. O juiz algemava-se ao texto da lei, no possuindo compromisso nico com a justia social. O seu dever era o de prolatar sentenas legais, isto , aliceradas somente no texto da lei. Foi ento que o Estado liberal comeou sua decadncia. Alis, contaminado pela prpria liberdade, que acabou conduzindo a uma nova escravido. A autonomia da vontade que pautava os contratos acabou se convertendo na supremacia do mais forte (economicamente) contra o mais fraco. Os franceses diziam que tudo que era contratual era justo, desde que as partes fossem livres para contratar. O tempo mostrou que esta era uma terrvel falcia. No somente a liberdade das partes que assegura o equilbrio e a justia do contrato. As partes podem ser completamente livres e uma massacrar a outra, que lhe mais vulnervel. Assim, o Estado liberal comeou a decair e aos poucos foi se percebendo que o Estado precisava abandonar aquela postura de neutralidade e indiferena diante dos fenmenos econmicos e sociais, assumindo uma posio em que pudesse intervir para proporcionar um mnimo de igualdade real, e no apenas uma igualdade formal. Percebeu-se, ento, a necessidade de se proteger a parte mais fraca nas relaes civis e contratuais, numa espcie de Justia Salomnica, em que o Estado tornava juridicamente mais forte aquele que era economicamente mais fraco. Surge, ento, o Estado Social. E foi nesse cenrio que recepcionamos a Constituio de 1988, sintomaticamente chamada de cidad. Uma Constituio que traduz a busca
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pela liberdade e pela democracia, que volta seus olhos para o ser humano real. Uma Constituio principiolgica. Os seus redatores, com as fragilidades de qualquer ser humano, cometeram erros, mas, por felicidade, entenderam que no nos bastava apenas uma nova carta poltica para fazer esquecer os anos difceis da Ditadura Militar. Seus redatores perceberam que o Brasil precisava de uma carta de princpios, capaz de introduzir uma nova ordem jurdica. Por isso, a Constituio de 1988 passou a incluir valores fundamentais, que passariam a inspirar, inclusive, os legisladores. No sem propsito que logo no seu artigo 1, o qual define o Brasil como uma repblica federativa democrtica e um Estado de Direito, a Constituio incluiu, como um dos fundamentos da Repblica, a preservao da dignidade humana. J no artigo 3, inciso III, pela primeira vez aludiu a essa solidariedade social, que a verso moderna do fraternit da Revoluo Francesa. Criou-se, portanto, um novo tempo, que haveria de impactar a sociedade brasileira. A Constituio de 1988 fez ainda questo de consagrar o Princpio da Igualdade Real, sem a qual de nada adiantaria a autonomia privada, alm do Princpio da Garantia dos Direitos Fundamentais, a densa mensagem que os constituintes de 1988 nos enviaram. necessrio o estudo hermenutico dos princpios que nortearam a Carta de 1988. Primeiramente, verifica-se o Princpio da Unidade da Constituio. As normas constitucionais no podem ser pinadas do texto e interpretadas isoladamente. A Constituio monoltica, deve ser lida e entendida como um todo. O Princpio da Harmonizao ou da Concordncia Prtica. Muitas vezes, magistrados e advogados se deparam com bens constitucionalmente protegidos e cuja proteo , em princpio, difcil de harmonizar. Mas, o que se quer do aplicador do direito que, diante deste aparente conflito, ele busque uma soluo que harmonize esses valores aparentemente conflitantes, para garantir a plena eficcia da Constituio.
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Deste ltimo, decorre o Princpio da Eficcia Integrativa. Na interpretao da Constituio, os operadores do Direito devem sempre buscar aquela soluo que melhor integre a Constituio na unidade poltica e dos princpios ticos. a fora aplicativa da Constituio, desbordando os limites formais, para ento repercutir em toda a ordem jurdica, influindo na elaborao das normas infraconstitucionais. O Princpio da Interpretao segundo a Constituio denota que estas leis devem ser interpretadas com os olhos postos na Constituio. No se pode aplic-las de forma que colidam com a Constituio, sob pena de se trair esses ideais de justia social, de solidariedade social e de igualdade real. Por ltimo, tem-se a Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais, pois so estes direitos que suportam toda a estrutura dessa nova ordem jurdica. Esses princpios no podem ser esquecidos. A partir da Constituio de 1988, ocorreu a eroso da dicotomia entre o direito pblico e o direito privado at ento existente, em que a Constituio era a locomotiva que puxava aquele, e o Cdigo Civil a regra norteadora deste. Atualmente, a diviso existente entre estes direitos deixou de ser uma muralha, passando a ser uma linha de giz facilmente apagvel. Hodiernamente, esses mundos se interpenetraram. Nesse cenrio, ocorreu o fenmeno da constitucionalizao ou publicizao do Direito Civil, nascendo o Direito Civil Constitucional. O Direito Civil Constitucional uma releitura das normas do direito privado luz dos preceitos constitucionais. Nesse cenrio nasceu o Cdigo Civil de 2002. O Novo Cdigo Civil foi recebido com grandes resistncias doutrinrias. De fato, o Cdigo de 2002 est repleto de defeitos. Foi tmido, ao tratar de matrias em que deveria avanar corajosamente. Porm, tais defeitos foram compensados pela sua grandeza, na medida em que recepcionou os princpios constitucionais de 1988. O Cdigo de 2002 se inspirou em trs grandes paradigmas: a funo social do Direito, a efetividade (operacionalidade) e a boa-f objetiva.
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Para a implementao desses valores, houve que se mudar, inclusive, a tcnica legislativa at ento utilizada no Brasil, a qual no deixava espaos para o Juiz, no sentido de buscar a soluo que melhor atendesse justia e s partes. Adotamos, ento, inspirados pelo Direito Alemo, a tcnica das clusulas abertas, deixando propositalmente ao juiz a tarefa de preenchlas, usando os valores e princpios constitucionais, o que, de incio, foi muito criticado. Chegou-se a dizer que esse Cdigo iria instituir, no Brasil, a ditadura dos juzes. O tempo, contudo, mostrou que esse Cdigo no dos juzes, mas da comunidade jurdica brasileira. O Cdigo que teve a coragem de instalar na sociedade brasileira estes novos paradigmas. Partindo-se do Princpio da Eficcia Constitucional, o Cdigo de 2002, em inmeros dispositivos, reflete essas mudanas, fato que ocorre em vrios de seus livros. Comeando pela Parte Geral, na qual, logo no seu captulo segundo encontramos o ttulo Dos Direitos da Personalidade. O Cdigo de 1916 s se referia personalidade para delimitar seu incio e seu fim. O Cdigo de 2002 disciplinou esses direitos, nos artigos 11 a 21. E mais ainda, criou uma tutela preventiva e repressiva para esses direitos da personalidade, tornando-os absolutos, intransferveis, irrenunciveis, inalienveis, impenhorveis e imprescritveis. Criou-se o direito honra, ao sigilo, privacidade, ao corpo. Criouse o consentimento informado, que mudou completamente o relacionamento mdico-paciente. O mdico, que outrora tudo podia em relao ao paciente, sem lhe dar satisfaes quanto ao tratamento que lhe iria aplicar. Hoje, em no havendo iminente risco de vida, o Cdigo diz que ningum pode ser submetido a tratamento ou terapia sem ser previamente informado acerca das suas consequncias. Assim, esses direitos da personalidade, que inauguram o Cdigo de 2002, so fundamentais para a garantia da dignidade da pessoa humana.
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Ainda na Parte Geral, h o artigo 187, que, pela primeira vez, define que o abuso de direito um ato ilcito, gerando a responsabilidade civil, aferida objetivamente. Nesta Parte Geral, encontramos dispositivos que vo prestigiar a garantia do direito igualdade no momento de contratar; o estado de perigo, a figura da leso, visando a garantir que os contratos j nasam justos e equilibrados, para garantir que uma parte no se aproveite da premente necessidade da outra para contratar, ou ainda, de sua inexperincia ou vulnerabilidade. a boa-f objetiva, inspirando esta nova teoria contratualista. No que tange os Direitos Reais, a propriedade, antes quase sacralizada, hoje sofre limitaes importantes, em nome do interesse coletivo. O artigo 1.228, 1, pela primeira vez, submete o exerccio do direito propriedade preservao da fauna, da flora, das guas, dos monumentos histricos, da cultura do povo. No pargrafo 2 vedam-se todos os atos do proprietrio que no lhe tragam nenhuma utilidade e que visem a prejudicar terceiros. o abuso de direito, aplicado ao direito propriedade. Atualmente, qualquer pessoa pode socorrer-se ao Poder Judicirio, pleiteando a cessao dos atos emulativos do proprietrio, os quais no lhe tragam proveito, mas tragam o rano do prejuzo a terceiros. Em relao aos pargrafos 4 e 5, tratam-se de exemplos das clusulas abertas e dessa preocupao social com o exerccio do direito de propriedade, atravs da noo inexata do que seja extensa rea ou considervel nmero de pessoas, o que deve ser aferido pelo juiz, em cada caso concreto. Trata-se do fortalecimento da posse social, em detrimento da propriedade ociosa. Tambm no em vo que, no artigo 2.035 das Disposies Finais, diz-se que as convenes tero que se submeter a esses princpios, sendo afirmado, em seu pargrafo nico, que os efeitos dessas convenes, mesmo celebradas antes do Cdigo de 2002, no prevalecero se contrariarem os princpios dele emanados, principalmente os princpios da funo social da propriedade e dos contratos.
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Passando-se ao Direito das Obrigaes, a autonomia da vontade, que no passado era quase absoluta, est limitada funo social dos contratos. Funo social do contrato, nesse sentido, significa impedir que o contrato produza efeitos negativos, prejudiciais a toda a sociedade. A funo social do contrato comporta que este no seja mais relativo e obrigatrio apenas aos contratantes, repercutindo, assim, em toda a sociedade. E essa funo social uma clusula geral, estando implicitamente inserida nos contratos, permitindo que o juiz adentre neles, a fim de verificar se esto cumprindo sua funo social. Os juzes no so mais meros espectadores dos contratos. No mais, to somente, aferidores de sua legalidade. Assim, os magistrados so os equilibradores ticos e econmicos dos contratos. A limitao da autonomia da vontade funo social do contrato uma ntida indicao da aplicao constitucional no Cdigo Civil. No mais possvel interpretar os contratos, a no ser atravs dessa tica emanada da Constituio. Como se no bastasse, o novo Cdigo afirma que a interpretao dos negcios jurdicos se far pelos princpios da boa-f e da probidade. Isso muda completamente as regras de interpretao dos contratos, antes limitadas ao sentido literal das palavras. O magistrado de hoje, para interpretar um negcio jurdico, dever responder s seguintes perguntas: O que homens honestos estariam perseguindo, ao celebrarem este contrato?, Que conduta adotariam homens honestos, na execuo deste contrato? E com este paradigma do homem honesto, do bonus pater familias dos romanos, que o juiz moderno deve interpretar os negcios jurdicos. Este magistrado tem aplicado esse novo direcionamento, indo ao encontro dessa sistemtica, em vrias oportunidades, como na sentena prolatada em ao ajuizada em face de Plano de Sade, visando converso de contrato coletivo, para a modalidade individual, aps o falecimento do titular, cujas partes da fundamentao e dispositivo abaixo se transcrevem:
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...A Constituio Federal, artigo 196, ao tratar da ordem social, consagrou o direito sade como autntico direito fundamental de todos os indivduos, o qual se caracteriza como direito constitucional de segunda gerao. No obstante a natureza constitucional que se pretende ressaltar, diante da questo oferecida a este juzo fundamental a aplicao da nova dogmtica das relaes privadas que se estabelecem, a saber: da funo social dos contratos, boa-f objetiva, lealdade contratual e vulnerabilidade do consumidor. Dispe ainda, o artigo 421 do Cdigo Civil, que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Segundo o Desembargador Sylvio Capanema de Souza, funo social do contrato fazer com que o contrato se transforme num instrumento de construo da dignidade do homem, da eliminao da misria, das injustias sociais, fazer com que os contratos no estejam apenas a servio dos contratantes, mas tambm da sociedade, construindo o que se convencionou chamar o Estado do Bem-Estar. O direcionamento jurdico atual abandonou a posio individualista para se afirmar que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, que dever ser til e justo. Neste sentido, cumpre concluir que assiste razo parte autora.
Da anlise das alegaes das partes e diante do acervo probatrio por estas carreado aos autos, restou incontroverso que a parte autora cliente da empresa r por fora de contrato firmado h mais de dez anos, tendo a mesma sempre adimplido com suas obrigaes, no que diz respeito ao pagamento das mensalidades.
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Quer se trate de seguro de contratao individual ou de contratao coletiva, o usurio ter sempre a seu favor as normas de proteo do CDC, pois ambos so tpicos contratos de consumo. Os direitos do segurado em contrato coletivo de assistncia sade so praticamente idnticos queles decorrentes da contratao direta individual, podendo ele exigir o cumprimento das normas e condies pactuadas. Assim, a suspenso ou resciso unilateral do contrato de plano de sade s pode ocorrer em caso de no pagamento das mensalidades por perodo superior a sessenta dias consecutivos ou no, nos ltimos doze meses de vigncia do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado at o quinquagsimo dia de inadimplncia, nos termos do art. 13, inciso II, da lei 9.656/98, o que no ocorreu na presente hiptese. ... Ressalte-se que o contrato de seguro sade de trato sucessivo e de longa durao, criando um vnculo de confiana com o consumidor, o qual aguarda ser mantido como beneficirio, no podendo ser rompido unilateralmente. Deste modo, constitui direito subjetivo da parte autora se manter no contrato celebrado, sem qualquer alterao das regras avenadas, inclusive no tocante ao valor ajustado. ... Cumpre observar que a mera alterao de titularidade do antigo plano no prestigiaria o Princpio da Segurana das Relaes Jurdicas, nas hipteses de extino da empresa estipulante ou posterior falecimento da primeira autora.
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... Isto posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, com a manuteno das relaes jurdicas existentes entre as partes, nas mesmas condies e com as mesmas coberturas previstas na proposta de adeso firmada em 10/10/2001 (Fl. 104), passando as demandantes, individualmente, condio de titulares, mantendo-se, ainda, a emisso dos boletos de pagamento para cada um dos contratos individuais, observando-se o valor antes aplicado a cada uma das demandantes, admitindo-se apenas os reajustes anuais autorizados pela Agencia Nacional de Sade (ANS), tudo sob pena de multa diria de R$ 500,00 (quinhentos reais), para o caso de descumprimento... No que concerne ao Direito de Famlia, atualmente houve alguns significativos avanos. O marido, outrora o pice da pirmide familiar, desceu sua base. O Cdigo Civil garante absoluta igualdade jurdica entre marido e mulher e entre companheiros. O ptrio poder, anteriormente exercido pelo pai, hoje se chama poder familiar, igualmente exercido por marido e mulher. Em relao aos filhos menores, o que predomina o Princpio do Melhor Interesse do Menor. Findou-se aquela presuno de que, em caso de separao, os filhos menores deveriam ficar sob a guarda da me. Hoje, o juiz decidir a guarda dos filhos menores com os olhos voltados para o interesse do menor. Por influncia da Constituio, estabeleceu-se que nem o Estado nem qualquer entidade poder se imitir na questo do planejamento familiar. No campo das sucesses, houve um fortalecimento extraordinrio da posio do cnjuge na sucesso, criando uma novidade, que a da concorrncia do cnjuge com os herdeiros necessrios, dependendo, claro, do regime de bens adotado. Assim, tem-se por patente a aplicao da eficcia constitucional no Cdigo Civil de 2002. No possvel, ao magistrado de hoje, aplicar o Cdigo Civil, seno com a permanente inspirao desses modelos constitucionais.
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OS 10 ANOS DO CDIGO CIVIL

Camilla Prado
O novo Cdigo Civil teve longa tramitao no Congresso Nacional, e o seu projeto contou com a participao de nomes como Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Silvio Marcondes e Miguel Reale. A primeira vez que foi submetido apreciao do Congresso foi em 1975, pelo Presidente Costa e Silva. Ao longo de mais de trs dcadas, muitas foram as oportunidades de atualiz-lo, em razo de fatos e valores supervenientes, como, por exemplo, as alteraes trazidas pela Constituio da Repblica de 1988 no direito de famlia. Na medida do possvel, outrossim, procurou-se manter o Cdigo ento vigente pelos seus mritos e por respeito doutrina e jurisprudncia j fartamente produzidas. Foram trs os princpios bsicos que nortearam o novo Cdigo: 1. A Eticidade, com o que se procurou superar o apego do antigo Cdigo Civil ao formalismo jurdico. Impossvel deixar de reconhecer a indeclinvel participao dos valores ticos no ordenamento jurdico, sem abandono das conquistas da tcnica jurdica que com aqueles deve se compatibilizar. Essa orientao justifica a opo por normas genricas ou clusulas gerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criao de modelos jurdicos hermenuticos, quer pelos advogados, quer pelos juzes, para a contnua atualizao dos preceitos legais. A questo da boa-f atina mais propriamente interpretao dos contratos. O aspecto guarda muita importncia com relao responsabilidade pr-contratual.
Juza de Direito Titular da 2 Vara Cvel Regional de Campo Grande da Comarca da Capital.
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Coloquialmente, podemos afirmar que esse princpio se estampa pelo dever das partes de agir de forma correta antes, durante e depois do contrato. Isso porque, mesmo aps o cumprimento de um contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais. Importa, pois, examinar o elemento subjetivo em cada contrato, ao lado da conduta objetiva das partes. A parte contratante pode estar j, de incio, sem a inteno de cumprir o contrato, antes mesmo de sua elaborao. A vontade de descumprir pode ter surgido aps o contrato. Pode ocorrer que a parte, posteriormente, veja-se em situao de impossibilidade de cumprimento. Cabe ao juiz examinar, em cada caso, se o descumprimento decorre de boa ou m-f. Ficam fora desse exame o caso fortuito e a fora maior, que so examinados previamente no raciocnio do julgador, e incidentalmente podem ter reflexos no descumprimento do contrato. Na anlise do princpio da boa-f dos contratantes, devem ser examinadas as condies em que o contrato foi firmado, o nvel sociocultural dos contratantes, seu momento histrico e econmico. ponto da interpretao da vontade contratual. 2. A Socialidade, pela superao do carter eminentemente individualista do antigo cdigo, elaborado quando a maior parte da populao vivia no campo. Com a alterao drstica desta realidade, com a aglomerao nas cidades e a mudana na mentalidade reinante, inclusive pelo incremento dos meios de comunicao, inevitvel o predomnio do social sobre o individual, o que justifica a mudana na forma de tratar a posse e a propriedade, e a nfase funo social dos contratos. O novo Cdigo, sensvel aos preceitos inaugurados pela Constituio da Repblica de 1988, soube abandonar a principiologia do Cdigo de 1916, que, ancorada nos ideais do liberalismo e do individualismo, acabou por privilegiar a proteo do patrimnio e detrimento do resguardo da pessoa e dos valores existenciais. 3. Por fim, a Operabilidade, consistente nas solues normativas de modo a facilitar a interpretao e aplicao, eliminando dvidas persistentes. No menos relevante a resoluo de lanar mo de clusulas gerais,
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como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-f ou correo por arte do titular do direito, ou quando impossvel determinar com preciso o alcance da regra jurdica. Caber ao juiz decidir, em cada caso ocorrente, luz das circunstncias que se apresentarem. Nessa linha, muitas foram as alteraes e inovaes. Manteve-se a Parte Geral, que da tradio do Direito ptrio, destinada a fixar os parmetros do ordenamento jurdico civil. ela que estabelece as normas sobre as pessoas e os direitos da personalidade, que esto na base das solues normativas, depois objeto da Parte Especial. Quanto Parte Especial, preferiu-se seguir uma sequncia mais lgica do que a que apresentava o antigo Cdigo Civil. Situou-se o Direito das Obrigaes como consequncia imediata do antes estabelecido para os atos e negcios jurdicos, e disciplinou-se conjuntamente as obrigaes civis e mercantis. Passa-se, depois, ao Direito de Empresa, o qual se refere a toda a vida societria, ao Direito das Coisas, o Direito de Famlia e o Direito das Sucesses. Nos direitos da personalidade, a disciplina totalmente nova, no havendo paralelo no antigo Cdigo Civil. No se reconheciam direitos da personalidade no incio do Sculo XX, o que obrigou grandes temas do Direito Civil a migrarem para a Constituio da Repblica. Isso fez nascer a expresso Direito Civil Constitucional, que reside nas garantias individuais ali previstas, clusulas ptreas. No que tange aos negcios jurdicos, toda a sua disciplina inovadora. No antigo Cdigo Civil, no havia referncia a negcios jurdicos, que estavam englobados nos atos jurdicos. A doutrina quem fazia a distino. No novo Cdigo Civil, ao contrrio, deu-se destaque ao negcio, disciplinando suas disposies gerais, e s se fez uma referncia aos atos jurdicos lcitos, e a ele se aplicam as disposies cabveis. No Direito de Famlia, ocorreram mudanas substanciais, instaurando-se a igualdade absoluta dos cnjuges e dos filhos, com a supresso do ptrio poder, que passou a se chamar poder familiar. Essas alteraes importaram na emenda de vrios dispositivos, substituindo-se, por exem-
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plo, pelo temro ser humano a palavra genrica homem anteriormente empregada. Mais importante, porm, foram as novas regras que vieram estabelecer efetiva igualdade entre os cnjuges e os filhos, inclusive no Direito das Sucesses. Por outro lado, o novo Cdigo Civil veio disciplinar melhor a unio estvel como nova entidade familiar, que, at recente deciso do Supremo Tribunal Federal, s podia ser estabelecida entre homem e mulher. Afastouse possibilidade de confuso com o concubinato, tendo em considerao o intuito da lei de facilitar a converso da unio estvel em casamento. Muita crtica houve ao longo perodo de tramitao, falando-se que o novo Cdigo Civil j nascia obsoleto por no ter tratado de questes altamente polmicas, que demandam ainda reflexes e esforos na busca de solues. Essas questes, muito modernas, ainda no tiveram sequer consenso tico, moral ou doutrinrio, e, portanto, no podem vir reguladas. O Cdigo Civil no foi feito para servir de lei de experimentao. No , evidentemente, uma lei perene,mas uma lei que deve ter uma permanncia bem maior, tendo em vista que se trata de um sistema. uma lei complexa, que se assemelha a uma Constituio do homem comum, tendo em vista que disciplina as nossas relaes jurdicas antes mesmo do nosso nascimento e at depois de nossa morte. A inteno, pois, foi de redigir no uma reforma parcial do Cdigo Civil, mas uma reviso apenas com as modificaes que se afigurassem necessrias. Buscou-se conservar tudo aquilo que merecesse ser conservado, inovando-se somente naquilo que necessrio fosse. Tambm porque o Cdigo foi reconstrudo durante quase 30 anos dentro do Congresso Nacional, perodo em que tambm experimentou os novos paradigmas criados pela Constituio de 1988; muitos artigos e conceitos do CC se confundem de forma positiva e recproca com aqueles presentes na Constituio, mesmo que em palavras distintas. Em resumo, o Cdigo Civil um importante instrumento de pesquisa e utilizao pela sociedade nas suas relaes jurdicas, que refletem a
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prpria atuao da pessoa humana em todas suas nuances. Nesse particular, deve-se prestigiar a sua compreenso e aplicao no cotidiano, objetivando a obteno de maior justia e equidade na convivncia social. No mais, cada item inserido no Cdigo Civil, pela sua extenso e importncia, deve ser objeto de anlise especfica, necessria a compreenso, mesmo que parcial e preliminar, da complexidade que possue. Por exemplo, as questes das Sucesses, dos Ttulos de Crdito, da seara da Famlia, so temas to vastos que devem, sem sombra de dvida, ser estudados e interpretados para a correta e justa aplicabilidade. Desse modo, cabe reforar que o Cdigo Civil Brasileiro um compndio de dispositivos legais essencial na vida civil do pas, basilar para as relaes jurdicas decorrentes. Ao longo dos anos, o novo Cdigo Civil sofreu diversas alteraes, sempre com o intuito de manter a afinidade possvel entre o momento vivido pela sociedade e o regramento jurdico.
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O CDIGO CIVIL DE 2002, AS NOVAS RELAES FAMILIARES E AS ASPIRAES CONSTITUCIONAIS

Carla Silva Corra
O Cdigo Civil de 2002 est completando dez anos, e as inovaes por ele trazidas e que nos pareciam, poca de sua natividade, to prenhes de modernidade, j podem ser sentidas como tmidas luz da evoluo e da dinmica da sociedade, notadamente no que diz respeito s relaes familiares. Com efeito, a ningum escapa que a legislao, por mais moderna e avanada que possa ser, sucumbir se comprarada velocidade das transformaes sociais. Regras so estabelecidas tendo como escopo refletir as tendncias de determinada sociedade e, se visionrias, buscando dar o norte, acenar com uma diretriz que deve ser seguida por aquele tecido social oragnizado. Entretanto, qualquer espcie de regramento jurdico no acompanhar, da maneira ideal, as transformaes sociais, as conquistas forjadas no dia a dia das relaes interpessoais, as barreiras que diuturnamente so aniquiladas pela cogarem e criatividade do seres humanos, atores to intensos, to profundos e to indispensveis evoluo da vida como a conhecemos. Segue da que os princpios constitucionais, como inspirao e aspirao, nos confortam e nos auxiliam na rdua tarefa de conciliao de uma sociedade absolutamente dinmica com o regramento jurdico estanque. Dentre todos os princpios constitucionais, o mais amplo e relevante para a interpretao das normas relativas ao Direito das Famlias me parece
Juza de Direito da Vara nica da Comarca de Casimiro de Abreu.
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ser o princpio da dignidade da pessoa humana. Traduz-se ele na garantia plena de desenvolvimento de todos os membros do grupo familiar, para que possam ser realizados seus anseios e interesses afetivos, assim como na garantia de assistncia educacional aos filhos, com o objetivo de manter a famlia duradoura e feliz. Sobre esse particular, assim preceitua Maria Helena Diniz: [...] preciso acatar as causas da transformao do direito de famlia, visto que so irreversveis, procurando atenuar seus excessos, apontando solues viveis para que a prole possa ter pleno desenvolvimento educacional e para que os consortes ou conviventes tenham uma relao firme, que integre respeito, tolerncia, dilogo, troca enriquecedora de experincia de vida etc. Como sabido, o princpio da dignidade da pessoa humana um valor moral e espiritual inerente pessoa, ou seja, todo ser humano dotado desse preceito que se constitui no princpio mximo do estado democrtico de direito. Est ele elencado no rol de direitos fundamentais da Constituio Brasileira de 1988 e ganhou a sua formulao clssica por Immanuel Kant, na Fundamentao da Metafsica dos Costumes (ttulo original em alemo: Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, de 1785), que defendia que as pessoas deveriam ser tratadas como um fim em si mesmas, e no como um meio. Assim foi formulado tal princpio: No reino dos fins, tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preo, pode ser substituda por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preo, e por isso no admite qualquer equivalncia, compreende uma dignidade.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das Sucesses. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 18. KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes e Outros Escritos. Trad. Leopoldo Holzbach. So Paulo: Martin Claret, 2004, p. 58 e 64.
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O rol da dignidade humana uma das questes mais frequentemente presentes no s nos debates sociolgicos e jurdicos, mas tambm nos debates bioticos. Em razo das inovaes cientficas, o ser humano deixou de ser somente sujeito de direito e tornou-se objeto de manipulaes. Ficaram, assim, fragilizadas as antropologias que sempre serviram de parmetro s preliminares da tica e do Direito. As relaes familiares, nesse contexto, foram profundamente alteradas. A dignidade da pessoa humana abrange uma diversidade de valores existentes na sociedade. Trata-se de um conceito adequvel a sua realidade e modernizao, devendo estar em conluio com a evoluo e as tendncias modernas das necessidades do ser humano. Desta forma, preceitua Ingo Wolfgang Sarlet ao conceituar a dignidade da pessoa humana: [...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em 4 comunho com os demais seres humanos. relevante referir que o reconhecimento da dignidade se faz inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis, sendo tal condio o fundamento da liberdade, da justia, da paz e do desenvolvimento social. Aliado ao princpio da dignidade da pessoa humana est o direito igualdade. Como j afirmou Maria Berenice Dias:
4 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 62.
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A igualdade almejada por todos e em todos os tempos. No por outro motivo que est proclamada nas Declaraes de Direitos Humanos no mundo ocidental. No Brasil, consagrada no limiar do ordenamento jurdico pela Constituio Federal, que assegura, j em seu prembulo, o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). A igualdade o princpio mais reiteradamente invocado na Carta Magna. De modo expresso, outorgada especfica proteo a todos, vedando discriminao e preconceitos por motivo de origem, raa, sexo ou idade. Tambm ao elencar os direitos e garantias fundamentais, a igualdade a primeira referncia da Constituio Federal. O art. 5 comea dizendo: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (...). Esse verdadeiro dogma repetido j no seu primeiro inciso, ao proibir qualquer desigualdade em razo do sexo. 5 Entretanto, no adianta levantar a bandeira da igualdade no texto legal ou no texto constitucional se essa mesma igualdade no for praticada diariamente, por todos, sem qualquer espcie de discriminao. E nesse contexto constitucional, no campo da igualdade plena, que devemos buscar interpretar e dar aplicao s regras do Direito das Famlias trazidas pelo Cdigo de 2002, sendo de relevo ressaltar que nossos Tribunais Superiores assim j tm atuado quando, atendendo a nada mais que um comando da Lei Maior, passaram dar a necessria tutela jurdica aos vnculos afetivos, afastando a possibilidade de a realidade ser encoberta pelo vu do preconceito e se posicionando no sentido de reconhecer e validar a existncia de unies homossexuais. Ignorar ou no aceitar a viabilidade jurdica dessa situao afastar o princpio insculpido no inc. IV do art. 3 da Constituio Federal, segundo o qual dever do Estado promover o bem de todos, vedada qualquer discriminao, no importa de 6 que ordem ou tipo seja.
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DIAS, Maria Berenice. A famlia homoafetiva, www.mariaberenice.com.br} DIAS, Maria Berenice. A famlia homoafetiva, www.mariaberenice.com.br
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O Direito das Famlias, ao receber o influxo do Direito Constitucional, foi alvo de profunda transformao, que ocasionou verdadeira revoluo ao banir discriminaes no campo das relaes familiares. Num nico dispositivo o constituinte espancou sculos de hipocrisia e 7 preconceito. Foi derrogada toda legislao que hierarquizava homens e mulheres, bem como a que estabelecia diferenciaes entre os filhos pelo vnculo existente entre os pais. Tambm se alargou o conceito de famlia para alm do casamento. E, nesse contexto, sob a luz das afirmaes constitucionais, atendidos os requisitos legais para a configurao da unio estvel, necessrio que se confiram direitos e se imponham obrigaes independentemente da identidade ou diversidade de sexo dos conviventes. Passando duas pessoas ligadas por um vnculo afetivo a manter relao duradoura, pblica e contnua, como se casadas fossem, elas formam um ncleo familiar semelhana do casamento, independentemente do sexo a que pertencem. E isso, diante do silncio do constituinte e da omisso do legislador que poderia ter tratado, mas no tratou dessa matria, faz com que deva o juiz cumprir com sua funo de dizer o Direito, atendendo determinao constante do art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro e do art. 126 do Cdigo de Processo Civil. A equiparao das unies homossexuais unio estvel, pela via analgica, implica a atribuio de um regime normativo destinado originariamente a situao diversa, ou seja, comunidade formada por um homem e uma mulher. A semelhana aqui presente, autorizadora da analogia, seria a ausncia de vnculos formais e a presena substancial de uma comunidade de vida afetiva e sexual duradoura e permanente entre os companheiros 8 do mesmo sexo, assim como ocorre entre os sexos opostos. Tal como ressaltado por Jos Maria Leoni Lopes de Oliveira em sua fala durante o Seminrio realizado na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro a propsito dos 10 anos de vigncia do Cdigo Civil de
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VELOSO, Zeno. Homossexualidade e Direito. O Liberal. Belm do Par, 22 maio 1999. RIOS, Roger Raupp. Direitos fundamentais e orientao sexual: o Direito brasileiro e a homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia, n. 6, dez. 1998.
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2002, e na esteira do que vem sendo defendido por Maria Berenice Dias h tempos, devemos estar seguros ao constatarmos que no h como afirmar que o art. 226, 3, da Constituio Federal, ao mencionar a unio estvel formada entre um homem e uma mulher, reconheceu somente essa convivncia como digna da proteo do Estado. O que existe ali uma recomendao em transform-la em casamento. Em nenhum momento se afirmou que no existem entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo e, ao faz-lo, o aplicador da regra constitucional adota postura nitidamente discriminatria que contraria o princpio da igualdade, ignorando a existncia da vedao de diferenciar pessoas em razo de seu sexo, pondo de lado a norma ptrea, consagrada no texto constitucional (art. 1, inciso III), que homenageia o respeito incondicional dignidade da pessoa humana. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n 132/RJ e da ADI n 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002 interpretao conforme a Constituio para dele excluir todo significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia. Em julgamento recente, dando mais um passo em direo ao prestgio do princpio da igualdade, o Superior Tribunal de Justia reconheceu, em boa hora, a possibilidade de habilitao para casamento entre duas pessoas do mesmo sexo. Quando do julgamento do REsp. 1183378, cuja relatoria coube o Ministro Luiz Felipe Salomo, ficou assentado o entendimento no sentido de que se inaugurou com a Constituio Federal de 1988 uma nova fase do direito de famlia e, consequentemente, do casamento, baseada na adoo de um explcito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados so igualmente aptos a constituir esse ncleo domstico chamado famlia, recebendo todos eles a especial proteo do Estado. Assim, bem de ver que, em 1988, no houve uma recepo constitucional do conceito histrico de casamento, sempre
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considerado como via nica para a constituio de famlia e, por vezes, um ambiente de subverso dos ora consagrados princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepo constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais tambm so as famlias e, ademais, no ele, o casamento, o destinatrio final da proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de um propsito maior, que a proteo da pessoa humana em sua inalienvel dignidade. Disse mais o ministro relator: O que importa agora, sob a gide da Carta de 1988, que essas famlias multiformes recebam efetivamente a especial proteo do Estado, e to somente em razo desse desgnio de especial proteo que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse ncleo domstico chamado famlia. Com efeito, se verdade que o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor protege a famlia, e sendo mltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela Carta Magna, no h de ser negada essa via a nenhuma famlia que por ela optar, independentemente de orientao sexual dos partcipes, uma vez que as famlias constitudas por pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos axiolgicos daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. A igualdade e o tratamento isonmico supem o direito a ser diferente, o direito autoafirmao e a um projeto de vida independente de tradies e ortodoxias. Em uma palavra: o direito igualdade somente se realiza com plenitude se garantido o direito diferena. Concluso diversa tambm no se mostra consentnea com um ordenamento constitucional que prev o princpio do livre planejamento familiar ( 7 do art. 226). E importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente to logo haja a deciso de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir famlia, e desde esse momento a
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Constituio lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dar a unio. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Cdigo Civil de 2002, no vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e no h como se enxergar uma vedao implcita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princpios constitucionais, como o da igualdade, o da no discriminao, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. No obstante a omisso legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, no poderia mesmo democraticamente decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma averso. Nesse cenrio, em regra o Poder Judicirio - e no o Legislativo que exerce um papel contramajoritrio e protetivo de especialssima importncia, exatamente por no ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituio, sempre em vista a proteo dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrrio do que pensam os crticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, no das maiorias ocasionais, mas de todos. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, no assume, explicitamente, sua coparticipao nesse processo constitucional de defesa e proteo dos socialmente vulnerveis, no pode o Poder Judicirio demitir-se desse mister, sob pena de aceitao tcita de um Estado que somente democrtico formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mnima investigao acerca da universalizao dos direitos civis. E sob essa postura constitucionalmente adequada, que prestigia a igualdade mediante a aceitao das diferenas, que valoriza mais os vnculos afetivos e as realidades dinmicas existentes na sociedade, que o Cdigo Civil de 2002 ainda possui terreno frtil para florescer, sempre com os olhos voltados para o futuro e para o bem-estar da sociedade brasileira, e com a certeza de que louvvel a coragem de ousar quando se ultrapassam os tabus que rondam o tema da sexualidade e quando se rompe o preconceito que persegue as entidades familiares homoafetivas.
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REFERNCIAS BIbLIOGRFICAS
1. DIAS, Maria Berenice. A famlia homoafetiva. www.mariaberenice.com.br; 2. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das sucesses. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2007; 3. KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes e Outros Escritos. Trad. Leopoldo Holzbach. So Paulo: Martin Claret, 2004; 4. RIOS, Roger Raupp. Direitos fundamentais e orientao sexual: o Direito brasileiro e a homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia, n. 6, dez. 1998; 5. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; 6. VELOSO, Zeno. Homossexualidade e Direito. O Liberal. Belm do Par, 22 maio 1999.
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A BOA-F OBJETIVA NO DIREITO BRASILEIRO E A PROIBIO DE COMPORTAMENTOS CONTRADITRIOS

Carlos Eduardo Iglesias Diniz
Breves anotaes sobre o princpio da boa-f objetiva e sua incidncia nos contratos
A boa-f objetiva, denominada por alguns como boa-f contratual, foi desenvolvida pela doutrina e jurisprudncia alems a partir de 1896, com base no 242 do BGB, onde se l: O devedor est adstrito a realizar a prestao tal como o exija a boa-f, com considerao pelos costumes do trfego. Diferentemente do Cdigo Civil de 1916, que se referia boa-f em seu sentido subjetivo, como estado psicolgico de ignorncia de vcios, o 242 do BGB traz uma concepo objetiva da boa-f, voltada para uma conduta leal e confivel, independentemente de consideraes subjetivas. Em sua vertente objetiva, a boa-f, por intermdio de clusulas gerais, impe parmetros de conduta para as relaes sociais, criando direitos e obrigaes anexas quelas existentes nos contratos, no intuito de alcanar a mtua e leal cooperao entre as partes. No demais observar que, se no mundo dos negcios fossem as pessoas, em geral, confiveis e leais, a consagrao do princpio da boa-f contratual no Cdigo Civil de 2002 teria passado despercebida.
Juiz de Direito Titular da 2 Vara Cvel da Comarca de Araruama.
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No Brasil, embora a boa-f j fosse conhecida desde a dcada de 70, seu ingresso formal no ordenamento positivo se deu somente em 1990, por meio do Cdigo de Defesa do Consumidor. Com efeito, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 no continha norma geral que consagrasse o princpio da boa-f, e essa omisso pode ter sido causada em razo da mentalidade capitalista da segunda metade do sculo XIX, mais preocupada com a segurana da circulao e desenvolvimento das relaes jurdicas do que com a justia material dos casos concretos, sendo importante lembrar que a ausncia de tratamento legislativo dedicado ao princpio da boa-f do Direito Brasileiro causou enormes prejuzos ao estudo a aplicao desse princpio no nosso sistema jurdico. Sendo aplicada inicialmente nas relaes de consumo, a boa-f acabou adquirindo um carter pr-consumidor, que no era inerente ao seu contedo dogmtico, mas compunha a finalidade do Cdigo. Posteriormente, com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, novamente a ela se fez referncia no art. 422, que, como fator de renovao do direito brasileiro contemporneo, introduziu uma profunda transformao na teoria geral dos contratos, podendo se dizer que nos dias de hoje impossvel se estudar a teoria dos contratos sem uma perfeita compreenso desse artigo, no qual se l: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. O art. 422 acrescenta ao conceito de boa-f que no passado era apenas subjetivo, o aspecto objetivo. Um conceito que, no passado, era um conceito tico ou uma exortao tica que se dirigia aos contratantes, para que procurassem agir honestamente, se converteu agora em dever jurdico. No mbito contratual, portanto, o princpio da boa-f impe um padro de conduta a ambos os contratantes no sentido da recproca cooperao, com considerao aos interesses do outro, em vista de se alcanar o efeito prtico que justifica a existncia jurdica dos contratos. Nesse sentido, o art. 422 diz que em todo e qualquer contrato, em todas as suas fases, as partes so obrigadas a manter a mais estrita boa-f e probidade.
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Boa-f significa, pois, lealdade no cumprimento do contrato, nas negociaes preliminares, transparncia na redao dos pactos e equilbrio econmico, pois o contrato deve ter uma equao econmica justa. Significa tambm cooperao entre as partes para que o contrato seja cumprido, e ainda informao completa. Exige comportamentos que no causem surpresa a outros e que no rompam presunes ou expectativas nascidas na mente de outro pelo seu prprio comportamento, ou seja, probe comportamentos contraditrios. Impe ainda deveres de cuidado e segurana, de aviso e esclarecimento, de prestar contas, de colaborao e cooperao, e de proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da contraparte. Tais deveres pressupem uma nova compreenso da relao obrigacional, que passa a ser vista como um processo complexo, que tem em mira a finalidade global da obrigao, e no apenas o adimplemento, exigindose, por isso, uma relao de cooperao entre ambas as partes, credor e devedor, que subsiste at mesmo depois de adimplida a prestao principal, na lio de Clvis do Couto e Silva. A boa-f objetiva a prpria norma, fonte direta de deveres de conduta exigveis, quer do devedor, quer do credor no mbito das relaes obrigacionais, ou seja, a boa-f atua como fonte de deveres impostos aos contratantes, exigindo-lhes uma atitude de recproca cooperao como forma de assegurar o exato processamento da relao obrigacional e a consecuo da finalidade que justificou a formao daquele vnculo e o seu carter obrigatrio, sendo importante frisar que se cuida de fonte autnoma de direitos e obrigaes, no adstrita vontade nem a texto de lei. Parte da doutrina denomina esses deveres de cooperao de deveres instrumentais, enfatizando a sua serventia como meio para garantir a consecuo do fim pretendido com as negociaes ou com o contrato. Teresa Negreiros ensina que O princpio da boa-f nos parece um destes instrumentos jurdicos capazes de conformar o direito civil hierarquia de valores e de interesses prevista constitucionalmente. Trata-se, antes de qualquer coisa, de reconhecer que o contrato como, em regra,
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as relaes obrigacionais deve ser valorado em seus meios e fins segundo a ordem jurdica econmica desenhada na Constituio (Fundamentos para uma nova interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 269). No obstante sua importncia, o dispositivo tem sofrido inmeras crticas. Antnio Junqueira de Azevedo em seu artigo intitulado Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos (artigo publicado Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 1, janeiro, 2000), ressalta que o art. 422 no indica se o dispositivo cuida de norma cogente ou de norma dispositiva. Como segunda insuficincia, aponta que o artigo parece supor a limitao da boaf esfera contratual, esquecendo-se ainda das fases pr-contratual, das negociaes preliminares ou tratativas, e ps-contratual, sendo oportuno observar que o campo das tratativas propcio para a regra do comportamento de boa-f, eis que, a, no h contrato e, apesar disso, j so exigidos aqueles deveres especficos que uma pessoa precisa ter como correo de comportamento em relao a outra. No entanto, seu mbito de incidncia no direito brasileiro ainda no representa ponto pacfico, chegando mesmo a jurisprudncia a restringir sua aplicao em alguns casos. Uma interpretao literal do art. 422 nos leva concluso de que a boa-f s deve estar presente na concluso do contrato ou na sua execuo. Porm, a boa-f muito mais ampla, e sendo ela prpria a norma jurdica, existe sempre e incide como fonte de deveres, como critrio ou como limite a conformar todas as fases da vida do processo obrigacional, quais sejam, a fase inicial de formao do vnculo obrigacional; a fase de realizao da obrigao; e a fase final que se desenvolve aps a extino do vnculo. Significa dizer que a boa-f incide desde as negociaes preliminares, na fase pr-contratual at a fase ps-contratual. A boa-f deve estar presente na proposta, nas tratativas, na publicidade, na oferta, e ainda depois de cumprido o contrato. A terceira insuficincia apontada pelo Professor diz respeito a fase ps-contratual e, portanto, foge ao objeto do nosso estudo, pelo que remetemos o leitor ao artigo acima citado.
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Canaris, referido por Menezes Cordeiro em sua obra clssica sobre a boa-f (Da boa-f no direito civil, p. 635) prope, inclusive, uma teoria de deveres unitrios de proteo no sentido de que desde o incio das negociaes preliminares, constituir-se-, entre os intervenientes, um dever especfico de proteo, derivado da situao de confiana suscitada e fundado positivamente na boa-f. Importante ressaltar, todavia, que o princpio da boa-f, como clusula geral, no aplicvel somente s relaes contratuais. Pelo contrrio, como clusula geral, exprime a sua aplicao, em maior ou menor grau, a todas as relaes jurdicas constitudas em sociedade. Uma das vertentes da boa-f objetiva a proibio de comportamentos contraditrios, princpio conhecido pela expresso venire contra factum proprium. A falta de regulamentao positiva desse princpio faz com que sua incluso no ordenamento se d por meio da clusula geral de boa-f, o que facilita a sua aplicao s relaes privadas, inclusive, na esfera extracontratual.
A trplice funo da boa-f objetiva

Tem-se atribudo boa-f objetiva uma trplice funo no sistema jurdico. A primeira diz respeito a sua funo de cnone interpretativo dos negcios jurdicos; em seguida est a funo de fonte normativa de deveres jurdicos, que podem at mesmo pr-existir concluso do contrato, bem como sobreviver sua extino e, por fim, a funo restritiva do exerccio de direitos, ou seja, de fonte normativa de restries ao exerccio de posies jurdicas. Essas trs funes esto bem delineadas respectivamente nos artigos 113, 422 e 187, todos do Cdigo Civil. Essa trplice funo existe segundo Antnio Junqueira de Azevedo para a clusula geral de boa-f no campo contratual, porque justamente a ideia ajudar na interpretao do contrato, suprir algumas falhas do contrato, isto , acrescentar o que nele no est includo, e eventualmente corrigir alguma coisa que no de direito no sentido de justo (Insuficincias, de-
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ficincias e desatualizao do projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos, in Revista Trimestral de Direito Civil, v. 1, p. 7). A primeira funo alude boa-f como critrio de interpretao, exigindo que a interpretao das clusulas contratuais privilegie sempre o sentido mais conforme lealdade e honestidade entre as partes. O Cdigo Civil Brasileiro consagra expressamente esta funo interpretativa em seu art. 113: Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Significa dizer que diante de duas interpretaes possveis para uma mesma estipulao contratual, deve o intrprete privilegiar aquela que estiver mais de acordo com a verdadeira inteno das partes e que esteja de acordo com a exigncia de atuao segundo a boa-f. Em nome do princpio da boa-f, o juiz pode temperar o rigor da lei em certas hipteses, tal como no caso em estudo no qual, na nossa opinio, como se ver adiante, poder o juiz obrigar o D a contratar entregando as aes vendidas ao PA. A segunda funo da boa-f servir de fonte para criao (supplendi) de deveres anexos prestao principal, impondo s partes deveres que no esto expressamente previstos no contrato, tais como o dever de informar, de segurana, de sigilo, de colaborao, entre outros j mencionados anteriormente. Seguramente, existe, no contrato, aquilo a que as partes expressamente se referiram, seu objeto principal, expresso, e depois, h os deveres colocados ao lado, os ditos deveres secundrios, que podem ser positivos, do tipo o dever de procurar colaborar com a outra parte, ou negativos, tal qual o dever de manter sigilo sobre algum fato que um contratante soube da outra parte. Esses deveres secundrios se destinam a criar para ambas as partes da relao jurdica um determinado padro de comportamento, cujo conte-
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do objetivar, por vezes, evitar que a outra parte sofra prejuzo, outras vezes exigir uma atitude de cooperao, para que a outra parte alcance em toda a sua plenitude a finalidade prevista numa relao negocial. Cabe ressaltar que, em razo da fonte dessas obrigaes ter origem no voluntarista, elas existem independentemente da vontade das partes ou at mesmo podem surgir contra a vontade dos contratantes, pois cuidase de deveres que decorrem da boa-f. Como bem explica Judith Martins-Costa, Ao ensejar a criao desses deveres, a boa-f atua como fonte de integrao do contedo contratual, determinando a sua otimizao, independentemente da regulao voluntaristicamente estabelecida (A boa-f no direito privado Sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 440). Outro ponto importante a respeito da segunda funo, supplendi, refere-se s clusulas faltantes. que as vezes as partes elaboram um contrato e, por omisso ou mesmo falta de previso ou incapacidade redacional, no incluem alguma clusula e nesse caso, teremos, ento, uma lacuna contratual, devendo a boa-f atuar com norte a ser seguido para a integrao do contedo desse contrato. A terceira funo da boa-f objetiva, em relao qual o Cdigo Civil omisso, tem por fim impedir o exerccio de direitos em contrariedade lealdade e confiana recprocas que devem estar presentes nas relaes negociais, ou seja, veda comportamentos que, muito embora sejam admitidos por lei ou pelo contrato, possam colidir com o contedo da clusula geral, estando diretamente relacionada teoria do abuso de direito nesta sua funo de limitar ou mesmo impedir o exerccio de direitos que emergem da relao contratual. Nesse sentido, cabe frisar que o nosso Cdigo do Consumidor, que foi feito depois do Projeto de Cdigo Civil, esta muito mais atualizado do que este, uma vez que tratou expressamente das clusulas abusivas, no vasto elenco do art. 51. O princpio da boa-f, com base nesta funo de critrio ou limite ao exerccio de direitos subjetivos, desenvolve a teoria dos atos prprios, que importa em reconhecer a existncia de um dever por parte dos contratantes
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de adotar uma linha de conduta uniforme, proscrevendo a duplicidade de comportamento, na hiptese em que embora ambos os comportamentos considerados isoladamente no apresentem qualquer irregularidade, consubstanciam quebra de confiana se tomados em conjunto, incidindo o chamado venire contra factum proprium. o caso, por exemplo, de uma clusula contratual que por ser to afastada das obrigaes essenciais do contrato, desnatura o prprio contrato. A teoria dos atos prprios parte do princpio de que, se uma das partes agiu de determinada forma durante qualquer das fases do contrato, inclusive nas tratativas, no admissvel que em momento posterior aja em total contradio com a sua prpria conduta anterior. Sob o aspecto negativo, trata-se de proibir atitudes contraditrias da parte integrante de determinada relao jurdica. Sob o aspecto positivo, trata-se de exigncia de atuao com coerncia, uma vertente do imperativo de observar a palavra dada, contida na clusula geral da boa-f. O que se quer evitar com a proibio do venire contra factum proprium que a parte da relao jurdica adote mais de um padro de conduta, segundo as vantagens que cada situao possa lhe oferecer. No se pode admitir que, em um momento, a parte aja de determinada forma e, no seguinte, de forma totalmente diversa, apenas porque nesse segundo momento no lhe conveniente adotar a mesma postura que adotou anteriormente. A funo do princpio da boa-f nesses casos a de ajustar a letra fria da norma jurdica necessidade de soluo do conflito de interesses, de acordo com padres de justia. Trata-se de humanizar a norma jurdica, de fazer com que ela seja aplicada com tempero da incidncia da clusula geral da boa-f, que contm padres mnimos de comportamentos em sociedade. Na prtica, essas funes se complementam, sendo por vezes difcil definir, num caso concreto, sob qual vertente a boa-f est sendo invocada, ou seja, qual funo especfica que o princpio est desempenhando naquela hiptese em particular.
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A proibio de comportamentos contraditrios

O comportamento incoerente aquele que se pe em contradio com um comportamento anterior. A histria do direito mostra que, em diferentes pocas, houve formas diferentes de se tratar da incoerncia, havendo diversas regras especficas, como, por exemplo, o Corpus Iuris Civilis, no qual era possvel se vislumbrar uma inteno de coibir a incoerncia. O primeiro registro expresso do princpio da proibio de comportamentos contraditrios de que se tem notcia data do sculo XII, na obra Brocardica, do glosador Azo, onde se lia, no ttulo X, o aforismo: venire contra factum proprium nulli conceditur, ou seja, a ningum concedido vir contra o prprio ato. Porm, no obstante vrias tentativas, s recentemente se veio a cogitar, de forma aceitvel, de um princpio de proibio ao comportamento contraditrio, diante da necessidade de se tutelar as legtimas expectativas e as fundadas esperanas daqueles sobre quem essa espcie de comportamento repercute, mas ainda assim, o princpio no chegou a ser expressamente enunciado em lei. O Cdigo Civil brasileiro de 1916 no continha previso relativa ao comportamento incoerente. O cdigo de 2002, por sua vez, tambm no trouxe norma geral expressa acerca do princpio, todavia, em algumas passagens demonstrou a preocupao em reprimir o comportamento incoerente, como se pode ver pelos artigos 175, 476, 491 e 1.146. Nesses artigos podemos vislumbrar uma preocupao em evitar as consequncias de uma mudana de comportamento inesperada, de uma contradio com uma conduta anteriormente adotada. Entretanto, na falta de norma especfica que consagre a proibio do comportamento contraditrio ou simplesmente o venire contra factum proprium, sua incluso no ordenamento se d luz da clusula geral da boa-f objetiva enunciada pelo art. 422 do Cdigo Civil. Com efeito, voltar-se contra os prprios atos constitui um comportamento que o princpio da boa-f no tolera, pois se trata de comportamento que se volta contra as expectativas criadas na contraparte, ou seja, o que o princpio probe como contrrio ao interesse digno de tutela jurdica o
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comportamento contraditrio que mine a relao de confiana recproca minimamente necessria para o bom desenvolvimento do trfico negocial. No obstante, no so todas as expectativas que ensejam a aplicao do princpio, mas somente aquelas que, luz das circunstncias do caso, estejam devidamente fundadas em atos concretos praticados pela outra parte, os quais, conhecidos pelo contratante, o fizeram confiar na manuteno da situao objetiva assim gerada. Mais que isso, o comportamento contraditrio s ser alcanado pela boa-f objetiva quando no for justificvel e, ainda, quando a reverso das expectativas assim ocorridas signifique prejuzos outra parte cuja confiana tenha sido trada. Importante frisar que a proibio de comportamentos contraditrios no pretende limitar a liberdade de se mudar de opinio ou de conduta, garantida pelo princpio da autonomia da vontade, mas to somente frear o exerccio dessa liberdade quando dela possa advir prejuzo quele que legitimamente confiou num comportamento inicial, no intuito de dar maior segurana s relaes jurdicas e fazer com que as pessoas adotem comportamentos coerentes, de modo a criar uma nova tica no mundo contemporneo dos negcios. Com efeito, o venire contra factum proprium s tem aplicao quando e na medida em que a contradio aos prprios atos possa violar expectativas legtimas e a confiana despertada em outrem, que acreditou no comportamento inicial, a assim causar-lhe prejuzo. A proibio do comportamento contraditrio aplica-se, pois, queles atos que no so originariamente vinculantes e sobre cuja possibilidade de contradio o legislador no se manifestou expressamente. Sua aplicao subsidiria, pois restrita hiptese de ausncia de norma que incida sobre o fato. A sano para o autor da conduta contraditria pode ser o pagamento de perdas e danos ou at mesmo a substituio da manifestao contraditria por meio de uma deciso judicial que faa as suas vezes, desconsiderando o comportamento contraditrio e integrando do negcio que deveria ser celebrado. O venire contra factum proprium aparece, assim, como um modelo concreto e especfico de comportamento contrrio boa-f, e a proibio de
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comportamentos contraditrios surge como fator de segurana, tutelando todas as expectativas legtimas despertadas no convvio social, independentemente da incidncia de qualquer norma especfica.
A tutela da confiana e das legtimas expectativas

O exerccio de um ato contraditrio inadmissvel, pois viola a boa-f objetiva no que tange ao dever geral de se levar em conta os interesses e as expectativas da outra parte envolvida numa negociao. O exerccio de um direito ser, portanto, irregular, e nessa medida, abusivo, se consubstanciar quebra de confiana e frustrao de legtimas expectativas, de modo que, um comportamento formalmente lcito, consistente no exerccio de um direito, pode ser tido como contrrio a boa-f e, como tal, sujeito ao controle da ordem jurdica. A considerao pela posio da outra parte, pelas suas particularidades e seus interesses, consiste na razo do desenvolvimento da boa-f objetiva em um direito dirigido realizao da solidariedade social, pois ao impor sobre todos um dever de no se comportar de forma lesiva aos interesses e expectativas legtimas despertadas no outro, a tutela da confiana revela-se, em um plano axiolgico-normativo, no apenas como principal integrante do contedo da boa-f, mas tambm como forte expresso da solidariedade social. Nesse sentido, como bem ressalta Bruno Lewick Foi neste contexto que se construiu a doutrina da boa-f, caracterizada como um dever de agir de acordo com determinados padres, socialmente recomendados, de correo, lisura e honestidade. Reduz-se a margem de discricionariedade da atuao privada: o sujeito, para a consecuo dos seus objetivos individuais, tem que agir com lealdade, observando e respeitando no s os direitos, mas tambm os interesses legtimos e as expectativas razoveis de seus parceiros na aventura social (Panorama da boa-f objetiva, in Gustavo Tepedino (coord.), Problemas de direito civil-constitucional, p.57). No mesmo sentido, Cludia Lima Marques ensina que Boa-f objetiva significa, portanto, uma atuao refletida, uma atuao refletindo,
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pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao dos interesses das partes (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor O novo regime das relaes contratuais. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 107). Em suma, podemos dizer que as expectativas criadas junto ao outro contratante jamais podem ser frustradas, sob pena de violao do princpio da boa-f. Espera-se do contratante, estando em curso negociaes preliminares ou a execuo de um contrato, que atue de modo diligente e leal, vindo a satisfazer a confiana depositada na declarao de vontade originalmente emitida, quando da formao do negcio. No s o direito, mas tambm a economia tm voltado seus olhos para a confiana e, consequentemente, para a boa-f, havendo quem indique o nvel de confiana inerente a uma sociedade como fator altamente relevante para o desenvolvimento econmico e social. A tutela da confiana no vem expressamente prevista no ordenamento positivo brasileiro, sendo o seu fundamento, assim como o da proibio de comportamentos contraditrios, indicado pelo art. 422 do Cdigo Civil, que trata da clusula geral da boa-f objetiva. O exerccio de um direito ser, portanto, irregular, se consubstanciar quebra da confiana e frustrao das legtimas expectativas, pois contrrio boa-f e, como tal, estar sujeito ao controle da ordem jurdica com fundamento no art. 422 do cdigo.
Concluso
A era contempornea caracteriza-se pelo dinamismo, pela constante alterao da realidade e da sua compreenso. O ritmo das transformaes tem inegavelmente se acelerado. Todos os dias nos chegam novos dados, novas descobertas e novos paradigmas; nosso cotidiano se
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transforma, nosso conhecimento se amplia e nossas convices se alteram. O ser humano moderno, de inteligncia, tem a obrigao de mudar de opinio e de certeza vrias vezes durante a vida. O direito, por sua vez, exerce importante papel na transformao da realidade social e na construo de uma nova tica. O direito existe justamente para impedir que o homem extrapole de certos limites, pois, se assim no fosse, se instalaria o caos absoluto e a lei do mais forte ou do mais malicioso. A proibio ao comportamento contraditrio no quer limitar, em absoluto, a liberdade de mudar de opinio e de conduta, mas apenas frear o exerccio dessa liberdade quando da possa derivar prejuzo a quem tenha legitimamente confiado no sentido objetivo de um comportamento inicial. No mbito contratual, o princpio da boa-f impe um padro de conduta a ambos os contratantes no sentido da recproca cooperao, com considerao dos interesses um do outro, em vista de se alcanar o efeito prtico que justifica a existncia jurdica do contrato. Da boa-f objetiva derivam deveres impostos aos contratantes, no previstos no contrato. O princpio da boa-f expressa, nas palavras de Clvis do Couto e Silva, (...) a principal reao contra as ideias e o sistema do positivismo jurdico, no plano da cincia do Direito, devendo ser considerada um valor integrado ao sistema. As partes devem sempre agir com base no princpio da boa-f, e este que ir servir como ponto de partida para a anlise contratual; em outras palavras, no momento em que iniciada a anlise jurdica de determinada relao contratual, deve-se adotar como premissa que as partes negociaram, celebraram, executaram e terminaram, conforme for o caso, determinado contrato, com base na boa-f, devendo aplicar o princpio da boa-f para, ento sim, poder concluir se h ou no violao ao princpio, qual seu peso e extenso para avaliao e compreenso das obrigaes e responsabilidades das partes em cada uma das fases da relao contratual.
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Para a formao do vnculo contratual, necessrio, em concreto, que uma parte proponha outra determinado regulamento e que a outra parte o aceite, pois o contrato forma-se e as partes se vinculam, precisamente, quando essa proposta e essa aceitao se encontram, dando lugar quilo que se chama de consenso contratual. A proibio de venire contra factum proprium, simbolizando a tutela da confiana e da lealdade recproca entre os contratantes, diminui as incertezas e a insegurana que caracterizam as sociedades atuais, cada vez mais complexas e dinmicas.
Bibliografia
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A UNIO ESTVEL NO NOVO CDIGO CIVIL

Claudia Nascimento Vieira
O artigo 226 da Constituio Federal equiparou a unio estvel entre homem e mulher ao casamento, dispondo em seu pargrafo 3 que reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento, e, no pargrafo 4, preceitua que entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. O novo Cdigo Civil, nos artigos 1.723/1.727 e 1.790, estabelece os requisitos fundamentais para a constituio da unio estvel entre homem e mulher, assim como seus efeitos patrimoniais por motivo de dissoluo por conveno entre os conviventes ou pela morte de um deles, matria que antes era tratada em legislao esparsa. O Cdigo Civil foi omisso com relao s unies homoafetivas, cabendo jurisprudncia a extenso da aplicao da lei a essas relaes. O artigo 1.723 preceitua que reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre homem e mulher, devendo a lei facilitar sua converso em casamento, configurada pela convivncia pblica, contnua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Existe nesse dispositivo omisso do legislador com relao unio homoafetiva, que j foi suprida pelo julgamento da ADIN n 4.277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132 pelo STF, que julgou procedentes os pedidos.
Juza de Direito Titular da 1 Vara de Famlia da Comarca de Nova Iguau.
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No imperativa a coabitao como requisito para a caracterizao da unio estvel, mas a convivncia sob o mesmo teto pode ser um meio de prova do relacionamento. Assim, inexistindo a coabitao no resta desqualificada a existncia da unio estvel. O legislador no estabeleceu lapso temporal para a caracterizao da unio estvel, incumbindo ao juiz reconhecer em cada caso especfico a existncia ou no de unio estvel, independentemente do prazo da sua durao. O pargrafo 1 do artigo 1.723 elenca as hipteses de impedimentos para a constituio da unio estvel, que so as mesmas atinentes ao casamento, ressalvada a hiptese do inciso VI do artigo 1.521, que se refere a pessoa casada desde que separada de fato ou judicialmente. E o pargrafo 2 dispe que as causas suspensivas do artigo 1.523 no constituem bice para a caracterizao da unio estvel, aplicadas ao casamento. No artigo 1.724 do Cdigo Civil, esto previstos os deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. So livres os conviventes para elaborar contrato escrito com o fito de reger suas relaes patrimoniais, assim como o pacto antenupcial, e, se no o fizerem, deve ser aplicado o artigo 1.725, ou seja, a essas relaes patrimoniais aplica-se no que couber o regime da comunho parcial de bens. O contrato deve obedecer s regras de forma e de registro de pacto antenupcial para ter valor jurdico. O legislador previu que inexistindo contrato escrito entre os companheiros quanto s relaes patrimoniais aplica-se no que couber o regime da comunho parcial de bens, nos termos do artigo 1.725 do Cdigo Civil. Comprovada ento a unio estvel, presume-se a mtua colaborao dos conviventes para aquisio dos bens a ttulo oneroso na constncia da unio, que devem ser partilhados igualitariamente, sendo necessria apenas a comprovao da unio estvel, a data e a forma onerosa de aquisio. A converso da unio estvel em casamento prevista na Constituio Federal deve ser feita mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro civil competente, gerando efeitos ex tunc, pois trata-se de unio j existente antes da converso.
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Finalmente o artigo 1.727 apenas reafirma que as relaes no eventuais entre homem e mulher impedidos de casar constituem concubinato, a este no se atribuindo os direitos decorrentes da unio estvel. Com relao aos efeitos patrimoniais da dissoluo da unio estvel por conveno entre as partes, deve-se observar a regra do artigo 1.725 do Cdigo Civil quanto partilha dos bens, ou seja, na hiptese de inexistncia de contrato escrito entre os companheiros, deve-se observar as regras atinentes ao regime da comunho parcial de bens. O novo Cdigo Civil trouxe grandes modificaes nas questes referentes sucesso causa mortis nas relaes de unio estvel, tratando a questo em um nico artigo e limitando-se a vocao hereditria do convivente ou da convivente aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio. Essa regra no pode ser afastada a no ser que seja elaborado um testamento com o objetivo de tornar o convivente suprstite herdeiro de outros bens que no tenham sido adquiridos de forma onerosa na constncia da unio. Todas as hipteses legais de sucesso causa mortis do companheiro ou companheira referem-se aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, sendo certo que observar-se- impositivamente essa regra, a no ser que tenha sido elaborado testamento. Assim, preceitua o artigo 1.790 do Cdigo Civil que somente quanto aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel a companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro. O inciso I prev a hiptese de o companheiro ou companheira concorrer com os filhos comuns estabelecendo que ter direito a uma cota equivalente que for atribuda ao filho. O inciso II refere-se hiptese de o companheiro ou companheira concorrer com descendentes exclusivamente do autor da herana, hiptese em que caber-lhe- somente a metade do que couber a cada um deles. Havendo outros parentes sucessveis, o companheiro ou companheira ter direito a 1/3 da herana, nos termos do inciso III do mesmo artigo.
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Finalmente, o inciso IV dispe que, inexistindo herdeiros sucessveis, o companheiro ou companheira ter direito totalidade da herana. Verifica-se que o legislador no previu a hiptese de o companheiro ou companheira concorrer com descendentes comuns e exclusivos do de cujus, devendo essa lacuna ser preenchida pela jurisprudncia. A previso legal refere-se sucesso quantos aos bens adquiridos onerosamente na constituio da unio, excludos todos os bens adquiridos a ttulo oneroso ou gratuito antes de sua constituio, consequentemente, na hiptese de o de cujus no deixar descendentes, ascendentes ou colaterais at o 4 grau, o companheiro sobrevivente no ter direito sucesso dessa herana, que tornar-se- jacente, devendo ser devolvida ao municpio ou ao Distrito Federal se localizada na respectiva circunscrio, ou Unio, quando localizada em territrio federal nos termos do artigo 1.844 do CC. Prev o artigo 1.831 do Cdigo Civil o direito real de habitao somente para o cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, sem prejuzo da participao da parte que lhe cabe na herana relativamente ao imvel destinado residncia da famlia desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. Inexiste previso de direito real de habitao para o companheiro ou companheira, aplicando-se nesta hiptese a Lei 9.278 de 10/05/1996, que se refere unio estvel. No dia 05 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.277, ajuizada pela Procuradoria Geral da Repblica, que buscou a declarao de reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis fossem estendidos aos companheiros nas unies homoafetivas, e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132, proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, Sergio Cabral, reconheceu a unio estvel para casais do mesmo sexo. Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowiski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de Mello, Cezar Peluso, bem como
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as ministras Crmem Lucia Antunes Rocha e Hellen Gracie, acompanharam o entendimento do Ministro Ayres Britto pela procedncia dos pedidos com efeito vinculante, dando interpretao de acordo com a Constituio Federal para aplicao do artigo 1723 do Cdigo Civil a qualquer caso de reconhecimento de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, podendo assim constituir-se como entidade familiar. Em deciso unnime aos 17/04/2012, os desembargadores da oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro autorizaram a converso em casamento da unio estvel de um casal homossexual que vive em unio estvel h oito anos, cujo pedido havia sido indeferido pelo Juzo da Vara de Registros Pblicos da Capital. O Desembargador Luiz Felipe Francisco, relator do processo, afirmou que a Constituio Federal determina que seja facilitada a converso da unio estvel em casamento e o Supremo Tribunal Federal determinou que no fosse feita qualquer distino entre unies htero e homoafetivas, no havendo portanto que se negar aos requerentes a converso da unio estvel em casamento. O novo Cdigo Civil regulamenta a unio estvel, a ela atribuindo efeitos patrimoniais decorrentes da vontade das partes e causa mortis entre homem e mulher. Evidentemente, o Cdigo no esgota todas as questes referentes unio estvel, sendo certo que as lacunas devem ser preenchidas pela jurisprudncia como j vem ocorrendo, notadamente com relao s unies homoafetivas.
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A LESO NOS CONTRATOS SOB A LUZ DO CDIGO CIVIL

Cristiane da Silva Brando Lima
INTRODUO
O instituto tem origens remotas, em que pese ter sido, por muitos anos, abandonado e repudiado por alguns doutrinadores conservadores, influenciados pelo liberalismo individualista dominante no sculo XIX. Desde o seu nascimento, com a Lei Segunda de Diocleciano e Maximiliano (documento cuja autenticidade discutida), no ano de 285, at os dias atuais, a leso contratual sofreu inmeras modificaes em sua conceituao, natureza jurdica, campo de abrangncia e efeitos. No decorrer dos anos, pudemos notar, em leis extravagantes, a volta paulatina do instituto em nosso ordenamento jurdico, fazendo-nos pressentir a sua positivao no Novo Cdigo Civil. Finalmente, o esprito de equidade e justia sob o qual nasceu o instituto da leso permanecer vivo, no propsito de reprimir a explorao de um contratante sobre o outro, encerrando a discusso a respeito da interveno do Estado na liberdade contratual. Os problemas cotidianos serviram para confirmar o bvio: as pessoas so diferentes, necessitando as mais fracas de proteo, devendo o princpio da autonomia da vontade, presente nas relaes contratuais, sucumbir aos princpios do intervencionismo estatal, agora corporificados na redao do artigo 157 do novo Cdigo Civil, o qual ser o foco maior de nossa ateno.
Juza de Direito Regional do 2 NURC.
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DESENVOLVIMENTO
Trata-se o instituto da leso contratual de conceito puramente baseado no critrio da equidade, o que se extrai da expresso humanum est contida no texto original do diploma legal supracitado, representando uma ruptura total no respeito sagrado frmula instrumental. Tal critrio correspondia apenas ao aspecto objetivo do conceito, ou seja, preocupava-se em evitar a aparente desproporo entre as prestaes nos contratos comutativos, bastando a demonstrao de que o preo da venda havia sido inferior metade do valor real da coisa - leso ultra dimidiam. No h dvidas de que o instituto nasceu das Constituies de Diocleciano e Maximiliano, quais sejam, a do ano de 285 (acima transcr ita) e a do ano de 294 (Lei Oitava do Cdigo de Justiniano), sendo que esta ltima se resumia apenas a uma ressalva ou exceo encaixada no final do rescrito, fazendo referncia primeira. Entretanto, quando inmeros juristas, romanistas e latinistas analisaram o texto original na sua forma e fundo, surgiu a seguinte indagao: o instituto teria nascido no terceiro sculo diretamente com a Constituio de Diocleciano e Maximiliano, como nos relatado por alguns autores como Silvio Rodrigues e J. M. Leoni de Oliveira; ou apareceu no sexto sculo com a Codificao de Justiniano, que teria lhe acrescentado expresses, modificando o seu texto original? Embora houvesse um grande nmero de tratadistas de Direito Romano e de estudiosos no assunto que se inclinavam pela autenticidade dos textos originais da Lei Segunda, alguns autores citados por Caio Mrio, como Chretien Thomasius, Girard, Ren Dekkers, De Page, dentre outros, se esforaram em demonstrar o contrrio. O pssimo estilo de redao e a linguagem entrecortada, como se no tivesse sido lanada por um s impulso, indicam a interpolao de
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 216. OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Direito Civil: Teoria Geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, v. 2, p. 857.
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textos, uma vez que no se poderia acusar Justiniano ou Triboniano (seu compilador) de no terem domnio sobre a lngua latina. Por essas razes, Caio Mrio convenceu-se da interferncia de Justiniano no conceito original, o qual, na opinio do autor, teria preferido, talvez para lhe dar o prestgio da ancianidade, atribu-lo queles 4 imperadores a baixar ele prprio um ato que lhe desse origem. Ademais, consente entre todos os autores, at mesmo entre aqueles que defendem a autenticidade dos textos, que, aps essas Constituies, no foi colocado em prtica o instituto criado, proibindo-se a resciso dos contratos com base na leso. De tudo isso, resta bastante frgil a tese da autenticidade das duas Constituies de Diocleciano e Maximiliano, ficando, entretanto, tudo na base das suposies, em razo da grande deficincia de informaes que se tinha na Idade Mdia. A fase codificada no Brasil caracterizou-se pelo movimento de repulsa instituio, inspirado no liberalismo individualista presente entre ns no final do sculo XIX. Nesse sentido, o ltimo e efetivo golpe foi dado por Clvis Bevilqua, excluindo o instituto da leso quando da elaborao do Cdigo Civil de 1916, sob o argumento de que os Cdigos modernos assim haviam procedido. A doutrina moderna, impulsionada por mudanas polticas, sociais e econmicas ocorridas no sculo XX, buscou adaptar o direito moral, aplicando o princpio da boa-f nos contratos, em busca de justia e com vistas a evitar a explorao do homem mais fraco pelo mais forte. A despeito da discusso, atravs de leis posteriores ao Cdigo Civil de 1916, como a Lei do Inquilinato (Decreto n 24.150, de 20/04/1934) e a Legislao Trabalhista (Decreto-Lei n 5.452/1943), percebemos a ten4
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 23/24.
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dncia moderna de abandono ao individual, em busca do social, atravs da interveno do Estado nas relaes privadas. O movimento de descodificao do Cdigo Civil, com a promulgao de leis extravagantes como a Lei do Inquilinato, Lei Trabalhista e de Proteo Economia Popular, propiciou, paulatinamente, a transformao do Direito Civil. Todas tm em comum a derrogao dos cnones individualistas do Cdigo Civil, pregando o intervencionismo estatal, a realizao da equidade e o sentido de proteo ao mais fraco, cumprindo uma finalidade humanizadora, de acordo com as ideias predominantes do nosso tempo. O conceito de autonomia da vontade, baseada no princpio pacta sunt servanda, perde terreno em favor do interesse coletivo, sob invocao da ideia de boa-f e da regra moral. Isso no quer dizer que a vontade individual deve ser ignorada, uma vez que a livre iniciativa consagrada como fundamento da Repblica, ao lado dos valores sociais do trabalho (CF /88, art. 1, IV) e da dignidade da 5 pessoa humana (CF/88, art 1, III) . Apenas deve se compatibilizar com finalidades gerais, voltadas coletividade. Inevitvel, portanto, a elaborao de um Novo Cdigo Civil que retratasse bem os novos anseios da sociedade, incluindo institutos como a leso, inspirada naquela tendncia socializadora. A leso, finalmente, foi positivada no artigo 157 do novo Cdigo Civil. O novo Cdigo Civil reflete bem o abandono aos dogmas individualistas vigentes no sculo XIX. Os princpios da autonomia da vontade e da fora obrigatria dos contratos comearam a ser mitigados, quando se percebeu que no a liberdade das partes que promove o equilbrio contratual, mas sim a igualdade entre elas. Surge, ento, a fora oposta ao princpio da autonomia da vontade, chamado dirigismo contratual, que caracteriza o Estado Moderno, intervencionista, ao contrrio do Estado Liberal Clssico.
5 NEVARES, Ana Luiza Maia. O erro, o dolo, a leso e o estado de perigo no novo Cdigo Civil in Tepedino, Gustavo (Coordenador). A parte geral do novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro. So Paulo: Renovar, 2002, p. 274.
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Nesse contexto, tornou-se necessria a estruturao do novo Direito Civil, com base em princpios mais democrticos e socializadores, com vistas a garantir o equilbrio entre as partes e promover o bem-estar social, em contraposio queles princpios individualistas do Cdigo Civil de 1916. O Novo Cdigo prev expressamente a funo social dos contratos em seu artigo 421. A funo social dos contratos deve traspassar a esfera dos meros interesses individuais, para atender finalidade precpua de atingir o bem-estar social. Deve instrumentalizar a circulao de riqueza da sociedade, promovendo o equilbrio contratual, com vistas a evitar o acmulo daquela em poucas mos. Evidencia-se, portanto, o duplo papel da clusula geral da funo social do contrato: alm de representar uma limitao ao exerccio da autonomia privada quando esta se mostrar incompatvel com as exigncias da socialidade (conotao adjetiva), pode ser considerada como implcita no prprio conceito de contrato (conotao subjetiva). Caber ao juiz, no exerccio de sua funo jurisdicional, dar concreo a esta norma-princpio. A boa-f apresenta-se marcada pela ambivalncia, a partir de duas vertentes: subjetiva a qual compreende um estado interior ou psicolgico relativo ao conhecimento, desconhecimento, inteno ou falta de inteno de algum, como ocorre, por exemplo, em matria de posse e objetiva, correspondente a um dever de conduta contratual, que obriga a certa atitude ao invs de outra, envolvendo deveres, dentre os quais os de informao correta, esclarecimento, lealdade e assistncia, dentre outros. Em termos clssicos, a boa-f contratual foi invocada apenas sob a tica subjetiva, consistindo na ausncia de dolo, maculador dos atos e negcios jurdicos. O que se esperava dos contratantes era a inteno de agir com lealdade ou a ignorncia de estar causando um prejuzo ao outro. No entanto, esta boa-f subjetiva no se mostrou suficiente para garantir a funo social dos contratos. Deseja-se, agora, que os contratantes
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se comportem, durante toda a vida do contrato, com lealdade e honestidade, como impe a boa-f objetiva, que significa, acima de tudo, respeito ao outro contratante. No basta o contratante ter a inteno, mas deve agir com boa-f. Esta deve se externar atravs dos comportamentos, atitudes que a demonstrem. Cuida-se de um dever jurdico que as partes devero assumir, sob pena de interveno judicial. Conforme Marcelo Guerra Martins, trata-se de uma regra de conduta que impe s partes determinado comportamento (lealdade, retido, etc.), no se perquirindo a conscincia 6 ou convico da prtica de um ato conforme o direito . A norma-princpio, prevista expressamente no artigo 422 do Novo Cdigo Civil, tem aplicabilidade em trs momentos dinmicos do contrato: pr-contratual (ex: propagandas), contratual e ps-contratual (ex: proibio de violao de sigilo profissional). Assim como cabe ao juiz analisar cada caso em concreto e criar precedentes a respeito da funo social do contrato, a aferio da boa-f objetiva carreia para o magistrado um acrscimo significativo de sua responsabilidade, visto que o art. 422 norma vaga, semanticamente aberta.
CONCLUSO
O ressurgimento da leso no ordenamento jurdico ptrio de grande importncia, pois representa um avano da coletividade rumo ao social, mediante a interveno do Estado nas relaes contratuais, nas quais o princpio da autonomia da vontade triunfava por influncia do liberalismo individualista do sculo XIX. A prpria histria, marcada por guerras e dificuldades econmicas, se incumbiu de mudar a viso egosta predominante no sculo XIX, para dar lugar a essa tendncia socializante do Direito, chamada de dirigismo 7 contratual, na qual se busca a justia nas relaes contratuais, mediante a interveno do Estado.
6 MARTINS, Marcelo Guerra. Leso Contratual no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro. So Paulo: Renovar, 2001, p. 158. 7
Expresso de Milton Femandes, Problemas e Limites do Dirigismo Contratual, citado por Caio Mrio da Silva Pereira, Leso nos Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 204).
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Algumas legislaes posteriores ao Cdigo Civil, como a legislao trabalhista, a Lei do Inquilinato, a Lei de Proteo Economia Popular e o Cdigo de Defesa do Consumidor, trouxeram mecanismos de proteo ao hipossuficiente, sinalizando esta transformao e indicando a volta do instituto da leso ao direito positivo brasileiro. Nesse contexto, foi promulgada a Constituio Federal de 1988, que, instituindo o Estado Democrtico de Direito, destina-se, sobretudo, a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e interna8 cional, com a soluo pacfica das controvrsias ( ... ). Dessa forma, o Direito Brasileiro est caminhando para o que realmente deve ser: um instrumento de proteo s minorias, buscando justia e paz, mediante a realizao concreta da igualdade formal entre os particulares. Outrossim, a incluso do instituto da leso no novo Cdigo Civil veio para cumprir este papel de democratizao do Direito Civil.
REFERNCIAS
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UMA LEITURA DO PAPEL JURISDICIONAL A PARTIR DO NOVO CDIGO CIVIL

Cristiane Tomaz Buosi
INTRODUO
O presente trabalho tem por objetivo expor e desenvolver a ideia apresentada em uma das palestras ministradas no Curso 10 Anos do Cdigo Civil, Aplicao, Acertos, Desacertos e Novos Rumos, promovido pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. O tema escolhido para ser abordado refere-se Palestra Legalidade e Eficcia Constitucional, ministrada pelo Exmo. Desembargador Sylvio Capanema de Souza, em 29 de maro de 2012.
DESENVOLVIMENTO
Consideraes histricas
O Cdigo Civil promulgado em 10 de janeiro de 2002 revogou o antigo Cdigo Civil de 1916 e trouxe consigo, mais que inovaes legislativas, a consolidao de uma nova ordem jurdica e principiolgica a guiar as relaes interpessoais no ordenamento jurdico ptrio. Historicamente, o Cdigo Civil anterior, influenciado pelas teorias de Montesquieu e do Estado Liberal decorrentes da Revoluo Francesa, e
Juiza de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Barra Mansa, falecida em 2012.
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calcado nos ideais individualistas e patrimonialistas dos sculos XXVIII e XIX, semelhana do Cdigo de Napoleo de 1904, retratou uma ordem jurdica fundada nos princpios da autonomia da vontade e da imutabilidade contratual, em razo da ento indiscutvel fora obrigatria dos contratos. Naquela ordem jurdica, o marido era considerado o representante legal da famlia, j que a mulher casada era considerada legalmente relativamente incapaz; a propriedade tangenciava o carter absoluto, uma vez que que sofria pouqussimas limitaes, e o juiz apresentava-se, ao julgar os conflitos civis, neutro e impessoal, em razo da prevalncia exacerbada do positivismo na resoluo dos conflitos. Com o surgimento de uma nova ordem jurdica fundada no Estado social j a partir da segunda metade do sculo XX, consubstanciada no ordenamento ptrio atravs da Constituio Federal de 1988, a qual foi apelidada por Ulisses Guimares como Constituio Cidad, j que incluiu dentre seus alicerces a preservao da dignidade humana e a solidariedade social, e incluiu em seu texto uma Carta de Princpios baseada na preservao dos direitos fundamentais, os novos valores fundamentais dela decorrentes passaram a inspirar os legisladores infraconstitucionais que lhe sucederam, bem como os intrpretes do direito, os quais entenderam que essa nova ordem jurdica constitua uma unidade de pensamento, a partir da qual deveriam ser solucionados os conflitos e interpretadas as normas jurdicas. Desse ideal decorreram as teorias que defendiam os princpios da unidade interpretativa, da eficcia integrativa e da fora normativa da Constituio Federal. Segundo estas teorias, os valores conflitantes protegidos pela Lei Maior e alicerados em princpios dotados de fora normativa deveriam ser utilizados como mtodos de interpretao e harmonizados entre si, tanto na criao, como na interpretao das normas infraconstitucionais, bem como durante a resoluo dos conflitos concretos pelos juzes, os quais, por sua vez, deveriam fundar-se, ao prestar a jurisdio, na busca pela justia e solidariedade social ou igualdade real entre as partes conflitantes. Tambm influenciou tanto a elaborao, como ainda influencia a interpretao do novo Cdigo Civil a transformao da teoria da utilida-
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de, de Ulpiano, o qual defendia a separao completa do direito pblico e privado em teoria da utilidade preponderante. Hoje, segundo esta nova doutrina, os direitos pblico e privado se interpenetram e complementam, do que decorre o que chamado de publicizao ou constitucionalizao do Cdigo Civil e a teoria do direito civil constitucional, segundo a qual h uma releitura dos institutos de direito privado luz dos princpios constitucionais; integrao esta que ocorre em benefcio da sociedade e do Estado. Nesta seara, defende Gustavo Tepedino: O Cdigo Civil de 2002, embora desenhado sob a gide do paradigma patrimonialista, imaginando ciosamente um mundo privado que devesse se resguardar de ingerncias estatais, fazendo por isso mesmo concesses por meio de restries pontuais em clusulas gerais, desponta em contexto axiolgico que altera radicalmente o sentido emprestado para autonomia privada e para a aquisio e utilizao dos bens. Com efeito, vive-se hoje cenrio bem distinto: a dignidade da pessoa humana impe transformao radical na dogmtica do direito civil, estabelecendo uma dicotomia essencial entre as relaes jurdicas existenciais e as relaes jurdicas patrimoniais. Torna-se obsoleta a summa divisio que estremava, no passado, direito pblico e direito privado (...).
O perfil do Cdigo Civil de 2002

O Cdigo Civil de 2002 refletiu aquelas mudanas trazidas pela Constituio Federal de 1988. Os princpios constitucionais em questo puderam ser revistos e aplicados em harmonia com os dispositivos legais previstos em todo o Cdigo Civil, os quais, em muitos dos casos, apresentam um ntido carter valorativo-principiolgico. Trouxe este, em seu bojo, novas tcnicas legislativas, atravs da utilizao de clusulas abertas a traduzir espcie de metas
TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. In: http://pt.scribd.com/doc/6486487/Normas-Constitucionais-e-Direito-Civil-Artigo-de-Tepedino [Acesso em 05/04/2012].
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jurdicas a serem alcanadas e espao para os juzes favorecerem a sua aplicao, ao preench-las e aplic-las no caso em concreto, o que transferiu ao Judicirio um importante papel poltico e mediador da esfera de direito tutelada e posta disposio do indivduo, notadamente em proteo dignidade da pessoa humana e aos seus direitos da personalidade. Dessa forma, em aplicao daquelas clusulas abertas na prestao da tutela jurisdicional, possibilitou o novo Cdigo, na subsuno do fato norma pelo juiz, ater-se no apenas ao objeto em concreto tutelado, mas tambm profundidade de tutela daquele objeto, o qual, em potencial, seria devido a todos os cidados. Autorizado est o Poder Judicirio, assim, a operacionalizar, via pedido em concreto, o exerccio do direito em questo. Acerca da participao do poder Judicirio neste novo contexto jurdico, ensina Luis Roberto Barroso: O papel do Poder Judicirio, em um Estado constitucional democrtico, o de interpretar a Constituio e as leis, resguardando direitos e assegurando o respeito ao ordenamento jurdico. Em muitas situaes, caber a juzes e tribunais o papel de construo do sentido das normas jurdicas, notadamente quando esteja em questo a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados e de princpios. Em inmeros outros casos, ser necessrio efetuar a ponderao entre direitos fundamentais e princpios constitucionais que entram em rota de coliso, hipteses em que os rgos judiciais precisam proceder a concesses recprocas entre normas ou fazer escolhas fundamentadas. Apresentou o novo Cdigo, em seu incio, grande resistncia doutrinria. Contudo, aos poucos, os novos paradigmas foram consolidando-se, notadamente o reconhecimento da funo social do direito. Ao recepcionar os princpios constitucionais, consistiu este numa importante ferramenta
BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva:Direito Sade, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parmetros para a Atuao Judicial. In: http://www.marceloabelha.com. br/aluno/Artigo%20sobre%20controle%20judicial%20de%20politicas%20publicas%20de%20leitura%20obrigatoria%20para%20a%20turma%20de%20direito%20ambiental%20%20Luis%20Roberto%20Barroso%20 (Da%20falta%20de%20efetividade%20a%20judicializacao%20efetiva).pdf [Acesso em 29/06/2011].
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para a construo de uma sociedade mais justa. Trouxe consigo, assim, dentre os valores incorporados pelos operadores do direito uma viso mais igualitarista e promocional do direito.
Os princpios do Cdigo Civil e a Eficcia Constitucional

Dentre os princpios trazidos pelo novo Cdigo Civil, a favor da garantia da eficcia da ordem jurdica constitucional supraelencada, destacam-se o princpio da efetividade ou operacionalidade, segundo o qual pode-se criar uma justia concreta, atravs da aplicao da equidade ou solidariedade na resoluo dos conflitos; o princpio da boa-f objetiva e da probidade, previstos expressamente no artigo 422 do Cdigo Civil, os quais traduzem-se regra obrigatria e legal de interpretao dos contratos e justa causa para a imposio de sano, caso violado. Os direitos da personalidade, corolrios do princpio da dignidade da pessoa humana, foram discriminados e tutelados, preventiva e repressivamente, no Captulo II, artigos 11 a 21, tornando-se legalmente absolutos, intransferveis, inalienveis e imprescritveis. O artigo 187 trouxe a figura do abuso de direito como ato ilcito, a qual gera responsabilidade civil a ser aferida objetivamente. Tambm inovou o novo cdigo ao trazer consigo a proteo do estado de perigo e da leso, previstos respectivamente nos artigos 156 e 157, como garantia de que os contratos j nasam justos e equilibrados, em proteo vulnerabilidade da parte e em garantia boa-f objetiva na sua execuo. Tratam-se esses importantes exemplos da eficcia concreta daqueles princpios constitucionais, supraelencados. Tambm no que se refere aos Direitos Reais, inovou o novo Cdigo Civil ao garantir a preservao do meio ambiente, especialmente de sua flora, fauna e interesses histricos, como interesse geral e critrio limitador utilizao da propriedade; bem como ao proteger a finalidade social de sua utilizao, visando a impedir o abuso no direito de propriedade, conforme se verifica pela leitura do artigo 1228 e pargrafos do Cdigo Civil. Neste
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nterim, observa-se que o exerccio do direito propriedade est condicionado ao interesse social, e subsumida a este, o que demonstra estar a norma em questo norteada pelo princpio constitucional da funo social da propriedade e dos contratos. Na mesma linha principiolgica inovada pelo Cdigo ora em comento, os pargrafos 4 e 5 do referido artigo constituem-se clusulas abertas e trazem a possibilidade de expropriao social de propriedade no aproveitada ou subaproveitada, traduzindo-se como uma hiptese de regulamentao e reconhecimento de preponderncia do direito possessrio em detrimento do direito de propriedade, quando em coliso de interesses, e com base no interesse social, a critrio do juiz. Outro exemplo de clusula aberta a garantir eficcia Carta constitucional, o artigo 1035 do Cdigo Civil mitiga a fora normativa de clusulas contratuais que possam produzir efeitos que sejam reconhecidos judicialmente como prejudiciais aos interesses sociais. A autonomia da vontade, assim, por esta nova ordem jurdica, s pode ser exercida nos limites da funo social do contrato, a fim de no se privilegiar o indivduo em detrimento da sociedade como um todo. No campo do direito de famlia, no qual as crticas ao novo Cdigo foram mais contundentes, contudo, tambm trouxe esta inovao ordem jurdica e regulamentao dos princpios constitucionais, ao estabelecer, dentre outras, a absoluta igualdade entre homens e mulheres, bem como ao transformar o ptrio poder, antes s pertencente ao homem, enquanto chefe da famlia, em poder familiar, agora pertencente ao homem e mulher, em ntida influncia do princpio constitucional de proteo ao melhor interesse do menor.
CONCLUSO
Verifica-se, via de consequncia que, passados 10 anos do incio da vigncia do novo Cdigo Civil, consolidou-se este, tanto na doutrina, quanto atravs da interpretao de suas clusulas pelos Tribunais, como exemplo de efetivao de nova ordem jurdica, fundada no carter pblico
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do direito e da Justia, a qual, por sua vez, passou a ser vista como mecanismo no apenas de pacificao social, mas tambm como instrumento de efetivao de polticas pblicas que visem distribuio da justia, no mais apenas inter partes, mas agora tambm em consonncia com os anseios e necessidades de toda a sociedade, a qual, ainda que indiretamente, ir suportar os efeitos das decises judiciais, e precisa ser considerada na resoluo dos casos em concreto. necessria uma abordagem do fenmeno jurdico, no apenas como um conjunto de regras positivadas, mas tambm como um instrumento de insero social do indivduo, e efetivao daquelas polticas de acesso a direitos fundamentais sociais, como base e meta essencial do regime democrtico. Consolidou-se, assim, a implementao, no apenas de um novo cdigo de normas, mas de toda uma nova ordem jurdica, atravs da construo de um novo direito, a partir do direito positivo criado pela nova legislao ora em estudo; resultado do reconhecimento normativo dos novos valores vigentes a partir da segunda metade do sculo XX no Brasil e no mundo. Para tanto, impossvel a aplicao do Cdigo Civil sem a inspirao dos modelos constitucionais, cuja interpenetrao normativa favorece no apenas a legalidade, como tambm a eficcia constitucional na aplicao do Cdigo Civil, em harmonia com uma gesto de poltica jurisdicional de implementao de meios e resultados, e primada pelo princpio da solidariedade social.
BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: Direito Sade, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parmetros para a Atuao Judicial. In: http://www.marceloabelha.com.br/ aluno/Artigo%20sobre%20controle%20judicial%20de%20politicas%20
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publicas%20de%20leitura%20obrigatoria%20para%20a%20turma%20 de%20direito%20ambiental%20%20Luis%20Roberto%20Barroso%20 (Da%20falta%20de%20efetividade%20a%20judicializacao%20efetiva). pdf [Acesso em 29/06/2011]. MELO, Marco Aurlio Bezerra de. A Posse dos Imveis como Instrumento de Garantias Fundamentais e as Limitaes Ambientas. Palestra proferida no Curso 10 Anos do Cdigo Civil Aplicao, Desacertos e Novos Rumos, promovida pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, em 29 de maro de 2012. SOUZA, Sylvio Capanema de. Legalidade e Eficcia Constitucional na Aplicao do Cdigo Civil. Palestra proferida no Curso 10 Anos do Cdigo Civil Aplicao, Desacertos e Novos Rumos, promovida pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, em 29 de maro de 2012. TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. In: http://pt.scribd.com/doc/6486487/Normas-Constitucionais-e-Direito-Civil-Artigo-de-Tepedino [Acesso em 05/04/2012].
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10 ANOS DO CDIGO CIVIL DE 2002

Cristina Alcntara Quinto
Na palestra proferida no dia 30 de maro de 2012 um dos temas abordados foi: A Responsabilidade Civil nos Dez Anos da Codificao Civil na Construo da Doutrina e Jurisprudncia. A teoria clssica da responsabilidade civil aponta a culpa como o fundamento da obrigao de reparar o dano. Conforme aquela teoria, no havendo culpa, no haveria obrigao de reparar o dano, o que fazia nascer a necessidade de provar-se o nexo entre o dano e a culpa do agente. Mais recentemente, porm, surgiu entre os juristas uma insatisfao com a chamada teoria subjetiva (que exige a prova da culpa), vista como insuficiente para cobrir todos os casos de reparao de danos: nem sempre o lesado consegue provar a culpa do agente, seja por desigualdade econmica, seja por cautela excessiva do juiz ao aferi-la, e como resultado, muitas vezes, a vtima no indenizada, apesar de haver sido lesada. O direito passou ento a desenvolver teorias que preveem o ressarcimento do dano, em alguns casos, sem a necessidade de provar-se a culpa do agente que o causou. Esta forma de responsabilidade civil, de que exemplo o art. 21, XXIII, d, da Constituio Federal do Brasil, chamada de teoria objetiva da responsabilidade civil ou responsabilidade sem culpa. Apesar de a responsabilidade contratual e a extracontratual fundarem-se normalmente na culpa, h sim diferenas significativas entre elas. Exemplificativamente, na culpa contratual examina-se o descumprimento da obrigao como seu fundamento, enquanto que na culpa extracontratual consideram-se a conduta do agente e a sua culpa em sentido amplo (dolo,
Juza de Direito do Juizado Especial Civil da Comarca de Itabora.
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negligncia, imprudncia ou impercia). Mais um indicativo de que h distines entre ambas o fato de o atual Cdigo Civil disciplinar ambas as responsabilidades em sees diversas do seu texto. Os dispositivos nucleares de uma e outra esto nos artigos 389 e 927, caput, do Cdigo de 2002. Como a prpria denominao est a indicar, a responsabilidade contratual surge em decorrncia da inexecuo ou da execuo imperfeita de um contrato. Parafraseando MIGUEL REALE, o vnculo de atributividade existente entre os sujeitos corresponde a um ato jurdico negocial que violado, dando origem responsabilidade. Se a responsabilidade contratual nasce do descumprimento de uma obrigao criada pelo negcio jurdico, ela possui um mbito de incidncia bastante definido, que o dos contratos. A responsabilidade extracontratual, ao contrrio, consolida-se com a violao a uma obrigao contida na lei. Em verdade, no campo probatrio que reside uma importante distino entre ambas. De regra, a responsabilidade contratual gera a inverso do nus da prova da culpa, favorecendo a parte lesada pelo descumprimento do contrato. Para que surja o direito indenizao, normalmente basta que o contratante demonstre a inadimplncia do outro e os danos que da decorram. Assim agindo, a culpa se presume. J na responsabilidade extracontratual, a prova da culpa ordinariamente cabe quele que reclama a reparao do prejuzo, exceto nas situaes de responsabilidade objetiva. Alm de demonstrar os demais pressupostos da responsabilidade civil (conduta, nexo causal e dano), em regra a vtima estar obrigada a provar tambm a culpa do agente em uma das suas modalidades: dolo, negligncia, imprudncia ou impercia. A teoria da responsabilidade civil distingue entre a obrigao do devedor no sentido de cumprir o que estipulou com o credor (num contrato) e a obrigao de reparar o dano causado por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia (em direito civil, o chamado delito). D-se ao primeiro caso o nome de responsabilidade contratual e ao segundo, responsabilidade delitual, aquiliana ou extracontratual.
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A partir do momento em que a apurao da culpa ou melhor dizendo, a necessidade de prova da conduta ilcita para que surgisse o direito indenizao, deixava muitos dos casos apresentados aos tribunais sem a devida resposta, isto ocasionou a insatisfao social, que, por seu turno, acabou por impulsionar estudos a respeito de outros fundamentos para a responsabilidade civil que no a culpa. Foi no direito francs, com Saleilles e Josserand, que a teoria da responsabilidade objetiva foi construda e definitivamente imiscuda nos demais ordenamentos jurdicos. A necessidade dessa nova interpretao, como mencionado, remontou Revoluo Industrial, em que um nmero cada vez maior de acidentes de trabalho tornavam indenes os prejuzos da resultantes, dada a impossibilidade de demonstrao da culpa por parte do patro, valendo ainda exemplos como os casos de transportes de passageiros. importante a anlise dos pontos em referncia de modo a demonstrar os princpios que inspiram a teoria da responsabilidade objetiva, quais sejam a boa-f e a equidade, como forma de propiciar a entrega de uma tutela jurisdicional mais justa. Com efeito, a partir do momento em que a evoluo das relaes sociais, em confronto com preceitos que inspiraram legisladores de outras pocas, torna insuficientes os meios para se obter a indenizao correspondente ao dano experimentado, no se deve negar que preciso rever conceitos antigos. Segundo essa teoria, o dever de indenizar no mais encontra amparo no carter da conduta do agente causador do dano, mas sim no risco que o exerccio de sua atividade causa para terceiros, em funo do proveito econmico da resultante. Portanto, consoante referido posicionamento, vale dizer que a parte que explora determinado ramo da economia, auferindo lucros dessa atividade, deve, da mesma forma, suportar os riscos de danos a terceiros. Deve-se mencionar que a insatisfao produzida pela exigncia de demonstrao da culpa na responsabilidade subjetiva foi fator preponde-
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rante para a mudana de entendimento sobre os elementos caracterizadores do dever de reparar o dano. No direito brasileiro a teoria da responsabilidade sem culpa foi ganhando espao primeiramente em casos especficos, como ocorria no Cdigo das Estradas de Ferro, que em seu artigo 17 previa expressamente o seu acolhimento, valendo ainda a ressalva para a Lei dos Acidentes de Trabalho e o Cdigo Brasileiro do Ar. Posteriormente, ganha importncia e relevo a interpretao extensiva dada ao citado artigo 17 do Cdigo das Estradas de Ferro, no sentido de reconhecer objetiva a responsabilidade em praticamente todos os casos de acidentes envolvendo transportes. Contudo, no Cdigo de Defesa do Consumidor o tema veio a ganhar novos contornos, em que passou a ser reconhecida expressamente a responsabilidade independente de culpa do fornecedor de produtos ou servios (arts. 12 a 17, CDC), baseada na teoria do risco-proveito. Neste contexto, o atual Cdigo Civil tem relevo indiscutvel, pois proporcionou o entendimento de que a teoria da responsabilidade objetiva efetivamente incorporou-se ao direito ptrio. Da anlise dos artigos da Lei n 10.406/2002 que tratam da responsabilidade civil, pode-se dizer que as inovaes so deveras significativas, mormente no que diz respeito aos elementos caracterizadores ou que fundamentam o dever de reparar o dano causado, conquanto de fcil constatao que, em diversos casos, no mais existe a necessidade da demonstrao de culpa. Assim, o fato, e no a culpa, torna-se o elemento mais importante para que surja o dever de reparar o dano causado, o que implica radical evoluo a respeito da responsabilidade civil. O Cdigo Civil em vigor, em seus artigos 186 e 927, caput, conservou a regra geral da responsabilidade civil subjetiva, fundada na teoria da culpa. Entretanto, o pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil esta-
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belece uma verdadeira clusula geral ou aberta da responsabilidade objetiva. Inova no sentido de acolher a teoria do risco criado, ou seja, a obrigao de indenizar ainda que a conduta no seja culposa. Neste sentido a responsabilidade incide nos casos em que a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem. necessrio, portanto, que estejam presentes os demais requisitos, quais sejam, a ao, nexo de causalidade e dano. A responsabilidade civil objetiva caracteriza-se com a demonstrao de trs requisitos: conduta (ao ou omisso), dano e nexo de causalidade, no sendo exigido, portanto, a demonstrao da culpa do agente. Verifica-se, por fim, uma inovao no campo do direito positivo, a teoria do risco criado. Esta teoria constitui uma questo de socializao dos riscos, pois, o dano decorrente da atividade de risco recair, sempre, ou no seu causador, ou na vtima, sendo foroso reconhecer ser injusto que o prejudicado seja aquele que no teve como evitar o dano.
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APLICAO DOS PRINCPIOS E CLUSULAS GERAIS NAS RELAES NEGOCIAIS E REAIS IMOBILIRIAS O USO ANORMAL DA PROPRIEDADE
Daniela Reetz de Paiva
INTRODUO
O Cdigo Civil de 2002 trouxe um grande nmero de clusulas gerais e conceitos indeterminados , fato este que, no incio, causou perplexidade e medo em grande parte dos operadores do Direito. A existncia do duplo grau de jurisdio, os mecanismos prprios de limitao do poder e o tempo provaram, contudo, que no havia motivo para tanto medo.
Juza de Direito do III Juizado Especial Cvel - Capital. Na verdade, o tema das clusulas gerais relaciona-se com o movimento de descodificao que marca o fim do sculo XX, e constitui tcnica legislativa que permite dotar de mobilidade o sistema jurdico, destacando a atividade do intrprete em detrimento do legislador, que se abstm de tipificar condutas, em benefcio da maior sintonia entre os fatos e o fenmeno jurdico. Como bem sintetiza Helosa Carpena, a legislao por clusulas gerais permite, em ltima anlise, a constante atualizao do ordenamento, dando flexibilidade ao julgador para decidir sobre novas e peculiares situaes de conflito, que no poderiam ser previstas na lei ou seriam conduzidas a uma situao injusta. Contrape-se, como se percebe claramente, ao dogma da completude do ordenamento e sua pretenso de atemporalidade, alicerces do positivismo e da Escola da Exegese que lhe deu sustentao. (...) Desde ento, tem sido observada a presena, nos cdigos civis mais recentes e nas leis especiais, de normas que buscam a formulao da hiptese legal mediante emprego de conceitos cujos termos tm significados intencionalmente imprecisos e abertos, os chamados conceitos jurdicos indeterminados. (...) Muito embora as clusulas gerais e os conceitos jurdicos indeterminados possuam traos semelhantes, tais como o alto grau de vagueza semntica e o reenvio a standards valorativos extrassistemticos, certo que se distinguem, especialmente, no plano funcional. Enquanto os conceitos formados por termos indeterminados sempre integram a descrio do fato em exame, carreando ao juiz a simples tarefa de precisar o que a sociedade onde vive tem para si sobre determinada expresso (a liberdade do aplicador se exaure na fixao da premissa), as clusulas gerais funcionam como um instrumental aplicao do direito propriamente dito, impondo ao magistrado a pesquisa de solues dentro do prprio sistema, atravs da anlise da jurisprudncia e/ou da doutrina, no intuito de criar o regramento aplicvel ao caso concreto. As clusulas gerais, do ponto de vista estrutural, constituem normas (parcialmente) em branco, as quais so completadas mediante a referncia a regras extrajurdicas. A sua concretizao exige que o juiz seja reenviado a modelos de comportamento e a pautas de valorao que no esto descritos nem no prprio ordenamento jurdico, podendo ainda o juiz ser direcionado pela clusula geral a formar normas de deciso, vinculadas concretizao de um valor, de uma diretiva ou de um padro social, assim reconhecido como arqutipo exemplar da experincia social concreta. (Lautenschlger, Milton Flvio de Almeida Camargo, in Abuso de Direito, Ed. Atlas 2007 p. 73-78).
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Ao revs, hodiernamente pode-se concluir que a opo legislativa decorreu da evoluo histrica de nossa sociedade e se mostrou acertada ao permitir aos juzes uma interpretao mais ampla e casustica das normas aplicveis lide, alm de conferir certa mobilidade jurisprudncia, fator essencial em tempos de globalizao. Parcela dessas clusulas gerais e/ou conceitos indeterminados encontrada no ramo do direito de vizinhana, mais especialmente no uso anormal do direito de propriedade.
O uso anormal da propriedade

Consoante o disposto no artigo 1228 do Cdigo Civil, O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 2 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. (Grifos meus) .
No art. 1.228 caput o diploma civil traou o contedo econmico e o jurdico do direito de propriedade. Em seguida, no pargrafo primeiro, erigiu os suportes para exerccio do direito, condicionado s suas finalidades econmicas e sociais, ressaltando, ainda, o respeito preservao do meio ambiente. Agora, volta-se para o exerccio do direito, que se reprime, quando configurado o animus nocendi. Inibe a prtica de atos cujo mvel causar mal a outrem. Penetramos, aqui, em aplicao da teoria da abuso de direito. Nesse passo a jurisprudncia francesa, que impe restries aos atos abusivos do proprietrio, que se tipificam quando ele exerce seu direito sem um interesse srio ou visando prejudicar a outrem (Cf. Pierre Voirin, Manuel de Droit Civil, t. 1, 23 Ed. P. 245, n 508). Em rpida sntese, lembramos que a teoria do abuso do direito est assentada na concepo relativista dos direitos, em cuja sistematizao terica deparamo-nos com duas correntes: a) a subjetivista, que vacila entre dois critrios: o intencional e o tcnico. Pelo primeiro, o abuso pressupe o nimo de prejudicar; no segundo, o exerccio culposo; a objetivista divide-se em dois critrios, a saber: o econmico, em que o abuso se desenha sempre que o direito exercido sem legtimo interesse, e o teleolgico, quando no se exerce conforme sua destinao econmica e social (Cf. Marco Aurlio S. Viana, Curso, cit. Parte Geral. V. 1, Ed. 2001, p. 316). Como j observado, foi no direito de propriedade, por ser mais propcio ao exerccio anormal pela significao que lhe se atribua, que, primeiramente, se aplicou o princpio da relatividade (Orlando Gomes, Introduo ao Direito Civil, 3 Ed., n85). o clssico caso Bayard: um proprietrio de terreno vizinho ao campo de atracao de dirigveis edificou, sem qualquer interesse, impondo manifesto perigo para o pouso das aeronaves, enormes torres. Assim agindo ele estava exercendo de modo anormal seu direito de propriedade (...) (Viana, Marco Aurlio S. In Comentrios ao Novo Cdigo Civil Dos Direitos Reais volume XVI, Ed. Forense, 2003, p. 44-46).
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Ressalte-se, ainda, a regra do artigo 1277: O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha. Pargrafo nico. Probem-se as interferncias considerando-se a natureza da utilizao, a localizao do prdio, atendidas as normas que distribuem as edificaes em zonas, e os limites ordinrios de tolerncia dos moradores da vizinhana. Em priscas eras, o direito de propriedade era absoluto. Atualmente, como todo e qualquer direito, deve ser exercido de forma ponderada com os demais interesses em jogo, dando-se prioridade ao coletivo e no mais ao individual. O exerccio do direito de propriedade passou, portanto, a ser lcito apenas em seu uso normal. O conceito, contudo, da normalidade ou anormalidade4 do uso da propriedade aberto, motivo pelo qual apenas no caso concreto poder-se- concluir pela ocorrncia ou no de atos nocivos e/ou interferncias prejudiciais juridicamente relevantes. Passo, pois, anlise de dois casos concretos, por mim julgados, quando conclu pela ocorrncia do uso anormal da propriedade.
4 O uso anormal da propriedade, por sua vez, aquele que ultrapassa os limites do que deve ser tolerado pela pessoa mediana, e que tambm s pode ser aferido na situao concreta. Seria o caso, por exemplo, do ocupante de um prdio que nele instalasse uma marcenaria cuja serra fosse excessivamente ruidosa, ou que todos os dias nele queimasse lixo, enchendo a vizinhana de fumaa. Ou, ainda, que viesse a fazer escavaes to profundas que estivessem ameaando de desabamento os prdios contguos. Nesses casos, de modo geral, o vizinho prejudicado pode exigir que cesse a atividade que est causando a perturbao. E veja-se que o fato do vizinho que causa o incmodo ter se instalado primeiro na rea no suficiente para justificar a tolerncia dos incmodos causados. Como bem esclarece Hely Lopes Meirelles, a pr-ocupao do local no atribui ao vizinho o direito de perturbar o sossego, a sade ou a segurana da vizinhana, por isso que a anterioridade que poderia justificar a manuteno do uso que incomoda no a individual e acidental, mas sim aquela prevista de modo coletivo, nas normas municipais referentes ao zoneamento do bairro em questo. Seria o caso, por exemplo, da fbrica ruidosa que se instalou em bairro destinado, pelas normas de zoneamento, instalao de indstrias. (...) Por outro lado, no se pode esquecer que possvel que um certo uso que se d ao imvel, inobstante poder ser enquadrado como anormal, podendo causar prejuzos aos vizinhos, ser socialmente necessrio. E a, levando-se em conta a funo social da propriedade, o limite do que deve ou no ser permitido deve ser visto no mais apenas em funo da normalidade, e sim tambm em funo da necessidade coletiva, e o prejudicado, em casos tais, ao invs de pleitear a cessao do incmodo, ter que suportlo, apenas tendo direito ao recebimento de uma indenizao e, se possvel, de pleitear a reduo de tal incmodo. (...) Em resumo, o uso do prdio pode ser separado em normal e anormal, em qualquer dos casos podendo haver incmodo ou prejuzo para a vizinhana, por isso que a normalidade ou anormalidade no podem ser aferidas em funo da existncia desse incmodo, e sim em funo da intensidade do mesmo, vale dizer, se est ou no dentro dos limites normais de tolerabilidade.
Se o uso for normal, evidente que o vizinho prejudicado no ter qualquer medida a adotar, para que cesse tal uso, e nem ao menos ter o direito de ser indenizado.
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DOIS CASOS CONCRETOS

a) Sentena proferida nos autos do processo n 2004.807.021455-3 Inicialmente, cumpre salientar ser dispensado o relatrio, nos termos do disposto no artigo 38 da Lei n 9.099/1995. Versa a hiptese sobre ao movida por xxx em face de xxx, em que objetiva o autor indenizao por danos morais. A r, em sua contestao, fez pedido contraposto. Constata-se, do exame das provas constantes dos autos, em especial os depoimentos colhidos em audincia e os documentos anexados aos autos, que o autor, por mais de uma vez, excedeu o limite razovel da boa convivncia, em contrariedade ao disposto no artigo 1228 1 e 2 do Novo Cdigo Civil. luz da Constituio Federal e do Cdigo Civil, o direito de propriedade (e de posse) de bens deve ser exercido em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais, ou seja, deve ser exercido de forma a no prejudicar ou restringir os direitos de outrem, em clara ponderao dos interesses em jogo.
Se o uso foi anormal, contudo, deve-se ainda perquirir se o mesmo ou no socialmente necessrio, para que se possa avaliar qual a providncia cabvel. Caso positiva a resposta, vale dizer, se houver necessidade social nesse uso anormal, o prejudicado no ter como impedi-lo, pois o interesse social prevalece sobre o individual, tendo no entanto o direito ao recebimento de uma indenizao e a pleitear a adoo de medidas que possam reduzir o incmodo causado. Na hiptese de tal uso anormal no corresponder a uma necessidade social, s a que o prejudicado poder exigir a sua cessao. de se realar, diante do que acima se disse, que o uso s pode ser qualificado como normal ou anormal diante de uma situao concreta, sendo que a primeira coisa a ser verificada a intensidade do dano causado. Se este, nas circunstncias do caso, est situado dentro dos limites do tolervel, no h qualquer restrio a ser imposta ao causador, por isso que a prpria convivncia social conduz a que o vizinho incomodado tenha que suportar certos incmodos de pequena monta, somente devendo ser imposta a restrio se forem ultrapassados tais limites. (Junior, Aldemiro Rezende Dantas, In O Direito de Vizinhana 1 edio 2007 2 tiragem. Ed.Forense, p. 68-70).
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No caso em tela, a par das divergncias acerca de ser permitido ou no o estacionamento de carros de visitantes em frente residncia da autora (eis que restou demonstrado nos autos que apenas os visitantes do ru o fazem, existindo local previamente destinado para o estacionamento, no tendo restado suficientemente esclarecida a natureza jurdica das ruas internas do condomnio e ausente conveno ou deliberao da assemblia sobre tal ponto), infere-se das provas constantes dos autos que tal fato prejudica a entrada do veculo da reclamante na garagem. Note-se constar de uma das atas do condomnio anexadas em audincia meno do autor sobre eventual danificao da calada da residncia da autora em decorrncia das manobras efetuadas por esta para entrar na garagem, o que corrobora a alegao da autora, de que o estacionamento no local em questo impede ou dificulta a manobra, pelo que, ainda que a rua seja pblica, o estacionamento no referido local , no mnimo, desaconselhvel. Ademais, o autor comumente faz uso do aparelho de som de seu carro, quando este se encontra do lado de fora de sua residncia, deixando o volume alto, o que atrapalha o sossego e a tranquilidade da vizinhana, dentre os quais, a r (fato este comprovado pelo depoimento de testemunhas e por documentos). Consoante o disposto no artigo 1277, caput, do Novo Cdigo Civil, possui a r, portanto, o direito cessao das interferncias prejudiciais ao seu sossego e sua sade, no tendo o autor, por outro lado, logrado comprovar tivesse a reclamada se excedido, ao fazer as reclamaes, tanto pessoalmente, quanto junto ao sndico.
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Verifica-se, ainda, que eventuais injrias proferidas o foram no calor da discusso, encontrando-se acobertada pela legtima defesa (artigo 188, I do Novo Cdigo Civil, no se configurando a hiptese descrita no pargrafo nico da mesma norma) e pelo fato de, posteriormente, ter a outra parte revidado as ofensas. Conclui-se, assim, ter o autor praticado ato ilcito, nos termos do disposto no artigo 187 do Novo Cdigo Civil, combinado com o artigo 1228 do mesmo diploma legal, ao exceder os limites da utilizao razovel de direitos, principalmente o de propriedade. Os danos morais decorrem in re ipsa, da conduta ilcita do autor antes exposta, a qual causou para a r transtornos, aborrecimentos e angstias passveis de indenizao, principalmente diante da evidente violao de sua tranquilidade e de seu sossego. Para a fixao dos danos extrapatrimoniais, de seu turno, deve-se levar em considerao, segundo o esclio do ilustre jurista e Desembargador, Sergio Cavalieri Filho, a reprovabilidade da conduta ilcita, a intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima, a capacidade econmica do causador do dano, as condies sociais do ofendido, e outras circunstncias mais que se fizerem presentes. (Filho, Sergio Cavalieri. In Programa de Responsabilidade Civil. Ed. Malheiros. 5 edio, p. 108). Com base nos parmetros acima, entendo razovel fixar os danos morais em R$ 2.000,00 (dois mil reais). A litigncia de m-f no se delineou na espcie. Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido principal e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO CONTRAPOSTO, para condenar o autor a pagar r R$ 2.000,00,
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montante este acrescido de juros de mora a contar da citao e correo monetria a partir desta data. Sem custas e honorrios advocatcios, nos termos do disposto no artigo 55 da Lei n 9.099/95. b) Sentena proferida nos autos do processo n 2004.807.010216-7: Inicialmente, cumpre salientar ser dispensado o relatrio, nos termos do disposto no artigo 38 da Lei n 9.099/1995. Versa a hiptese sobre ao movida por xxx em face de xxx, objetivando a condenao da r a comprovar a realizao de servio de desratizao e controle de vetores e zoonoses, alm de indenizao por danos morais. Constata-se, do exame das provas constantes dos autos, em especial as fotografias de fls.19-20, o documento de fls. 17-18 e o depoimento pessoal da autora, que h, efetivamente, uma infestao de ratos no galpo de propriedade do ru. Por outro lado, no logrou o ru comprovar nus que lhe incumbia, a teor do disposto no artigo 333, II do Cdigo de Processo Civil Ptrio tivesse tomado as providncias necessrias para conter a infestao dos animais, no tendo trazido aos autos qualquer prova acerca da contratao de servio de desratizao ou afim. Ora, faz parte do substrato das regras de experincia comum que a existncia de ratos na vizinhana de prdios residenciais pode gerar a proliferao de doenas graves. luz da Constituio Federal e do Cdigo Civil, o direito de propriedade (e de posse) de bens deve ser exercido em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais, ou seja, de
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forma a no prejudicar ou restringir os direitos de outrem, em clara ponderao dos interesses em jogo. No caso em tela, a utilizao do galpo pela r est pondo em risco a sade e o bem estar da populao vizinha, caracterizando o uso nocivo da propriedade, vedado por nosso ordenamento jurdico. Consoante o disposto no artigo 1277, caput, do Novo Cdigo Civil, faz jus a autora, portanto, cessao das interferncias prejudiciais sua sade. Deve a r, destarte, comprovar a realizao de servio de desratizao e de controle de vetores e zoonoses. Note-se que os ratos se alojaram dentro do galpo, pelo que, a par de eventual responsabilidade do Poder Pblico, a r parte legtima para figurar no polo passivo da presente demanda, diante dos deveres legais do proprietrio/possuidor, acima referidos. Violado o dever jurdico, exsurge o dever de indenizar. Os danos morais decorrem in re ipsa, da conduta ilcita da r antes exposta, a qual causou para a autora transtornos, aborrecimentos e angstias passiveis de indenizao, principalmente diante do evidente risco sua sade. Para a fixao dos danos extrapatrimoniais, de seu turno, devese levar em considerao, segundo o esclio do ilustre jurista e Desembargador, Sergio Cavalieri Filho, a reprovabilidade da conduta ilcita, a intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima, a capacidade econmica do causador do dano, as condies sociais do ofendido, e outras circunstn-
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cias mais que se fizerem presentes. (Filho, Sergio Cavalieri. In Programa de Responsabilidade Civil. Ed. Malheiros. 5 edio, p. 108). Com base nos parmetros acima, entendo razovel fixar os danos morais em R$ 1.000,00 (mil reais). Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, para condenar a r a comprovar, em trinta dias a contar desta data, a contratao de servio de desratizao, controle de vetores e zoonoses, no endereo apontado na petio inicial, sob pena de multa diria de R$ 50,00. Condeno a r, ainda, a pagar autora R$ 1.000,00, montante este acrescido de juros de 1% ao ms a contar da citao e correo monetria a partir desta data. Sem custas e honorrios advocatcios, nos termos do disposto no artigo 55 da Lei n 9.099/95.
CONCLUSO
As hipteses acima demonstram que o direito de propriedade no mais absoluto, e deve ser exercido de modo a no prejudicar os interesses alheios, principalmente os da coletividade. Eventuais sacrifcios devem ser aceitos, e, at, impostos pelo Estado Juiz caso o particular se recuse a agir dentro da normalidade.
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BIBLIOGRAFIA
JUNIOR, Aldemiro Rezende Dantas, O Direito de Vizinhana 1 edio 2007 2 tiragem. Ed. Forense; VIANA, Marco Aurlio S. Comentrios ao Novo Cdigo Civil Dos Direitos Reais volume XVI, Ed. Forense, 2003; LAUTENSCHLGER, Milton Flvio de Almeida Camargo, Abuso de Direito, Ed. Atlas 2007; Palestras e Jurisprudncia.
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A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS DEZ ANOS DA CODIFICAO CIVIL, NA CONSTRUO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDNCIA
Danielle Rapoport
O Seminrio 10 anos do Cdigo Civil, realizado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro nos dias 29 e 30 de maro de 2012, foi dividido em temas, dentre eles o da responsabilidade civil nos dez anos da codificao civil, na construo da doutrina e da jurisprudncia, ao que passo anlise neste momento. Em primeiro lugar deve ser dito que, diferentemente do Cdigo Civil de 1916, que consagrou na clusula geral do seu artigo 159 apenas a responsabilidade subjetiva, o Cdigo Civil de 2002 contm clusulas gerais tanto para a responsabilidade subjetiva - fulcrada no ato ilcito stricto sensu, em que a culpa um dos seus elementos - como para a responsabilidade objetiva cujo campo de incidncia mais amplo, e diz respeito contrariedade entre a conduta do agente e a ordem jurdica, decorrente de violao de dever jurdico preexistente. As clusulas gerais que consagram a responsabilidade objetiva esto dispersas pelo Cdigo Civil, como nos seus artigos 187 (abuso do direito), 927, pargrafo nico (exerccio de atividade de risco ou perigosa) e 931 (danos causados por produtos). A primeira clusula geral de responsabilidade objetiva, e que ser objeto de anlise neste trabalho, disciplinada pelo artigo 187 c/c artigo 927 do Cdigo Civil, in verbis:
Juza de Direito Titular do Juizado Especial Cvel da Comarca de Araruama.
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Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Assim, o abuso de direito configurado pelo Cdigo Civil como ato ilcito, em que a culpa no figura como elemento integrante, mas sim os limites impostos pela boa-f, bons costumes e o fim econmico ou social do direito. Sobre o abuso de direito, escreveu Sergio Cavalieri Filho : O fundamento principal do abuso de direito impedir que o direito sirva como forma de opresso, evitar que o titular do direito utilize seu poder com finalidade distinta daquela a que se destina. O ato formalmente legal, mas o titular do direito se desvia da finalidade da norma, transformando-o em ato em ato substancialmente ilcito. E a realidade demonstra ser isso perfeitamente possvel: a conduta est em harmonia com a letra da lei, mas em rota de coliso com os seus valores ticos, sociais e econmicos enfim, em confronto com o contedo axiolgico da norma legal. Julgados do nosso Tribunal de Justia reconhecem, em inmeros casos, a responsabilidade civil decorrente da prtica de atos que evidenciam o exerccio anormal do direito, como exemplifica a ementa abaixo transcrita: RESPONSABILIDADE CIVIL. PUBLICAO DE FOTO EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAO, COM COMENTRIO JOCOSO. LIBERDADE DE IMPRENSA. INOBSERVNCIA DOS LIMITES CONSTITUCIONAIS. ABUSO DE DIREITO. ATO ILCITO. CARACTERIZAO DE OFENSA IMAGEM DA AUTORA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM
CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de Responsabilidade Civil, 6 Edio. Rio de Janeiro: Malheiros Editores, 2005, p. 170.
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FIXADO DENTRO DOS LIMITES DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSOS AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO.- A publicao de foto da autora, com comentrio sarcstico e irnico sobre sua aparncia no teve nenhum cunho informativo, mostrando-se capaz de causar mcula a sua dignidade. As razes do voto destacam, com preciso, o alcance da norma. certo que a Constituio Federal assegura a livre manifestao do pensamento e informao, e, consequentemente, o exerccio da liberdade de imprensa. Contudo, o exerccio de tal direito esbarra nos direitos da personalidade, igualmente constitucionais. Logo, havendo conflito entre esses direitos fundamentais, cabe o confronto no caso concreto, para sopesar a ocorrncia da abusividade da liberdade de informao e, por conseguinte, a configurao de dano a imagem. No caso em comento, certo que a publicao da foto de um indivduo, com comentrio sarcstico e irnico sobre sua aparncia, certamente no possui nenhum cunho meramente informativo, ao contrrio, tem escopo de macular a dignidade da pessoa humana. Uma publicao nesse sentido, certamente, vai alm da liberdade de imprensa, caracterizando abuso de direito e, portanto, ato ilcito, passvel de compensao por danos morais, como reconhecido no julgado. No direito de vizinhana tem sido comum a aplicao do abuso do direito para resolver conflitos, como se verifica pelos julgados abaixo arrolados: CONFLITO DECORRENTE DE RELAO DE VIZINHANA. Condomnio. Implementao de benfeitorias em rea comum que gera transtornos a condmino. Ponderao necessria entre o interesse social dos demais condminos e a suportabilidade ou no do incmodo, para quem se diz prejudicado com o uso anormal da propriedade por outrem. Prova
Apelao Cvel, Processo n 0206891-36.2009.8.19.0001 - 1 Ementa; Des. Vera Maria Soares Van Hombeeck; Julgamento: 06/12/2011, Primeira Cmara Cvel.
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pericial que confirma o desconforto suportado pela moradora, o qual ultrapassa o limite do tolervel. Abuso do direito. Dano moral no configurado, por se cuidar de hiptese de mero aborrecimento. Inexistncia de abalo psicolgico ou ofensa dignidade da parte. Sucumbncia recproca reconhe4 cida. Recurso provido em parte. APELAO. AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA. JULGAMENTO PREMATURO. CERCEAMENTO DE DEFESA MANIFESTO. ANULAO DA SENTENA. A ao de nunciao de obra, prevista no art. 934, do CPC, tem por fim evitar o abuso do direito de construir, tutelando relaes jurdicas de vizinhana, condomnio ou administrativas, atravs da qual se pleiteia a paralisao de obra nova e a restituio das coisas ao estado anterior. Objetiva-se com a ao criar limites, com o escopo de conter os abusos no direito de construir, pois se de alguma forma, a obra em prdio vizinho, vier a interferir no uso normal da propriedade, ter o proprietrio do imvel prejudicado direito de embargar a construo de prdio vizinho. [...].5 O Superior Tribunal de Justia, em julgamento de Recurso Especial oriundo do Rio de Janeiro, ao apreciar questo que envolvia servido convencional em imveis situados em encosta no Alto Leblon, reconheceu o exerccio abusivo do direito de plantio de rvore pelo proprietrio lindeiro. No caso submetido anlise, o proprietrio do prdio inferior havia construdo muro divisrio, prejudicando a aerao, ensolao e viso panormica do prdio superior, razo por que foi proposta ao, com fundamento no abuso do direito de tapagem, que terminou por acordo, no
4 Apelao Cvel, processo n 2008.001.23198; Des. Carlos Eduardo Passos - Julgamento: 21/05/2008 Segunda Cmara Cvel. 5 Apelao Cvel, processo n 0010468-25.2006.8.19.0061; Des. Renata Cotta - Julgamento: 09/11/2011 Terceira Cmara Cvel. 6 Resp 935474/RJ, Recurso Especial 2004/0102491-0, Relator Ministro Ari Pargendler; Relator para Acrdo, Ministra Nancy Andrighi. T3 Terceira Turma, Data do Julgamento: 19/08/2008; Data da Publicao/Fonte: 16/09/2008, RDR vol. 43, p. 266. 6
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sentido de que o muro seria cego (cheio) at a altura de 02 metros, e da em diante seria composto por elementos vazados no sentido vertical, enviesados e com espaamento que possibilitassem a aerao, ensolao e vista da paisagem a partir do prdio superior. Posteriormente, surgiu novo conflito, no qual o proprietrio do prdio superior alegou que o plantio deliberado de rvores ao longo do muro divisrio acabou por gerar os mesmos efeitos anteriores. Aps realizada percia, foi verificada a inexistncia de prejuzos quanto aerao e ensolao, cingindo-se a controvrsia alegao de limitao da vista panormica de que desfrutava o imvel superior, tendo em vista a instalao de armaes em arame e colocao de trepadeiras acima do muro divisrio, impedindo a vista da Lagoa. Efetivamente, conforme reconhecido no julgado, o ato do proprietrio do prdio inferior, que substituiu o muro de alvenaria por muro verde, que, de igual forma, impedia a vista panormica, configurou abuso do direito de plantio de rvores, desrespeitando o dever de boa-f objetiva, conforme previsto no artigo 187 do Cdigo Civil.
Concluso
Aps essa breve exposio, deve ser dito que o nosso ordenamento cobe o abuso de direito, sendo que o Cdigo Civil de 2002 elevou tal proibio ao nvel de princpio geral, vlido para todas as reas do direito, cabendo ao julgador apontar, em cada caso, os fatos que tornam evidente o desvio no exerccio do direito de modo a causar danos a outrem.
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O PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA E SUA EVOLUO DOUTRINRIA E JURISPRUDENCIAL AO LONGO DOS 10 ANOS DE EDIO DO NOVO CDIGO CIVIL
Denise de Arajo Capiberibe
INTRODUO
No Cdigo Civil editado em 1916, portanto, no incio do sculo XX, no havia referncia expressa ao princpio da boa-f objetiva, visto que este nasceu sob gide do liberalismo em que ainda reinavam soberanos os princpios da autonomia da vontade e da fora vinculante dos contratos. Em tal poca, acreditava-se que todas as pessoas eram livres para contratar, razo pela qual tais princpios bastavam por si s na interpretao dos contratos e, assim, serviram de base para a formao de sua concepo tradicional. Com o decorrer do tempo, verificou-se que tais princpios eram insuficientes e no mais retratavam as necessidades da civilizao moderna, baseada na sociedade de consumo e em contratos de massa, nos quais nem sempre a vontade da parte, mormente da parte mais fraca, conseguia se inserir em formulrios redigidos previamente pelos contratantes de massa. Com tais mudanas significativas, o Direito Civil Clssico, positivado no Cdigo de 1916, comeou a ruir diante das significativas alteraes
Juza de Direito da 4 Vara de Famlia de Madureira.
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sociais e da necessidade de leis especiais que as regulassem, uma vez que esse diploma no previa respostas a todos os problemas que emergiam. Assim, surgiram microssistemas voltados a diferentes matrias como, por exemplo, o Cdigo de Defesa do Consumidor, dentre outros. A partir de tal percepo, verificou-se a necessidade de criar novos mecanismos e princpios, mormente no que diz respeito interpretao dos contratos, visando a atender s novas exigncias de tal realidade. Esta profunda transformao alterou a perspectiva sob a qual se entende o Direito Civil, agora considerado sob o ponto de vista constitucional. Ressurgiu ento o princpio da boa-f objetiva que, ao lado do princpio da funo social do contrato, se erigiu como principal norte na exegese das relaes contratuais. A normatizao do princpio da boa-f objetiva foi formalizada com a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor em seu artigo 4, inciso III, como linha de interpretao, e tambm no art. 51, inciso IV, como clusula geral. Uma dcada aps a edio da Lei 8.078/90, sancionado o Cdigo Civil de 2002, que igualmente positivou o princpio da boa-f objetiva em seu texto, criando um novo parmetro de conduta a ser observada pelos contratantes nas relaes comuns.
A POSITIVAO DO PRINCPIO NO CDIGO CIVIL

A boa-f objetiva veio permear a nova teoria contratual, impondo s partes que se portem de forma honesta, leal e proba, durante todas as fases do contrato. A importncia outorgada ao princpio da boa-f objetiva facilmente notada a partir da constatao de que tal princpio mencionado diversas vezes ao longo do Cdigo Civil, reconhecendo a doutrina que apenas em trs casos a referncia se faz sua vertente objetiva. Inicialmente, h referncia expressa a tal princpio no artigo 113 que estabelece ser necessria, na interpretao dos negcios jurdicos, observar a boa-f.
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Posteriormente, na normatizao do ato ilcito, o princpio da boaf objetiva mencionado no artigo 187, ao conceituar o abuso do direito do titular do direito que, ao exerc-lo, excede, dentre outros, os limites impostos pela boa-f. O princpio da boa-f objetiva aparece tambm no Cdigo Civil como clusula geral no artigo 422, exigindo dos contratantes que observem, seja na fase pr-contratual, seja durante sua execuo, o dever de probidade e de lealdade. Como clusula geral, tal dispositivo, dentre outros espalhados no diploma civil, evidenciam que o atual Cdigo constitui um sistema aberto, conferindo ao magistrado, como intrprete da norma, resolver o caso contrato verificando se os partcipes da relao jurdica em debate se portaram como exige tal regra. Para tanto, deve ser feita pelo magistrado uma anlise, visando, verificar se a conduta em debate pode ser considerada padro, ou seja, aquela que qualquer homem mdio tomaria no caso concreto. O princpio da boa-f objetiva se distingue do princpio da boa-f subjetiva exatamente porque neste necessrio fazer uma anlise da percepo individual do agente cuja conduta est sendo analisada, visando a verificar se este acreditava que tal agir era correto, mesmo que esse no seja o padro de conduta normal do homem mdio naquela situao. J a boa-f objetiva estipula regras de conduta que prescrevem um comportamento fundado na lealdade, a ser observado por todos, que devem considerar as expectativas geradas por terceiros. Tais regras atuam como verdadeiros paradigmas de condutas objetivas, as quais so traadas tendo como parmetro a figura do homem mdio. Exige-se, assim, que as partes se portem de forma plausvel, com a devida prudncia, alinhando sua conduta a comportamentos de cuidados suficientes e razoveis. Verifica-se que o princpio da boa-f exerce trs funes distintas, a saber: i) funo interpretativa, diante do disposto no artigo 113; ii) funo corretiva e de controle de exerccio de um direito, face o disposto no
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artigo 187; e por fim, iii) funo de integrao do negcio jurdico, como lanado no art. 422. Na primeira funo, a boa-f significa um critrio hermenutico objetivo de que o juiz deve se valer na busca da supresso das lacunas da relao contratual, de forma a preservar as justas expectativas das partes contratantes. Sob a tica da segunda funo, a boa-f assume funo semelhante figura do abuso de direito, no admitindo condutas que contrariem o dever de agir com lealdade e probidade, pois somente assim o contrato alcanar a funo social dele esperada. Por fim, a terceira funo visa a criar deveres anexos que devem ser observados pelos contratantes em todas as fases do contrato, inclusive, na fase pr-contratual e ps-contratual, porquanto os efeitos do contrato se protraem no tempo.
APLICAO JURISPRUDENCIAL DO PRINCPIO DA BOAF OBJETIVA

Enquanto nas relaes de consumo observa-se que o princpio da boa-f objetiva tem larga aplicao, nota-se que ainda discreta na jurisprudncia sua utilizao nas relaes regidas pelo Direito Comum. Com efeito, nas relaes regidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, a aplicao jurisprudencial do princpio da boa-f objetiva se apresenta de forma recorrente, porm ainda h poucos exemplos de sua aplicao nas relaes de Direito Comum. Trago, assim, colao trs decises em que houve aplicao do princpio da boa-f objetiva no deslinde das questes postas judicialmente: EMBARGOS DE TERCEIRO - PENHORA INCIDENTE SOBRE IMVEL DO EXECUTADO - COMPANHEIRA QUE INVOCA A PROTEO LEGAL CONFERIDA AO
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BEM DE FAMLIA COMPORTAMENTO CONTRADITRIO DA EMBARGANTE NO CURSO DO FEITO VEDAO AO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM - MANIFESTA IMPROCEDNCIA. Embargos de terceiro opostos pela companheira do executado, pelo qual pretendeu afastar a penhora incidente sobre o imvel em que reside juntamente com o filho de ambos. Cincia inequvoca e ausncia de oposio da embargante a que o imvel penhorado seja alienado a terceiros, com o objetivo de por fim execuo. Conduta da embargante incompatvel com a pretenso de invocar a proteo legal conferida ao bem de famlia. Aplicao dos princpios da segurana jurdica e da boa-f objetiva, apoiados pela teoria de proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium). Recurso a que se nega seguimento na forma do caput do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil por manifesta improcedncia. (TJRJ - 7 Cmara Cvel Apelao Cvel n0142993-49 .2009.8.19.0001 julgada em 09.04.2012 Rel. Des. Maria Henriqueta Lobo) Agravo Inominado. Art. 557 do C.P.C. Apelao que teve o seu seguimento negado por R. Deciso Monocrtica deste Relator. Ao Cautelar, visando exibio de documentos relativos comprovao de despesas concernentes a obrigaes que assumiram as Requeridas ao realizar a construo do edifcio no qual se situa o Condomnio Demandante. I - Alegao da ilegitimidade passiva da segunda R no merece acolhida, pois seu nome consta no memorial do empreendimento como responsvel (juntamente com a primeira Demandada) pela incorporao do edifcio.II - Tese de inexistncia do interesse de agir. No prospera. O interesse autoral resta demonstrado diante dos pagamentos realizados pelo Agravado s Recorrentes para implementao das benfeitorias na rea
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comum aos condminos, consoante comprovado pela documentao acostada aos autos. Via eleita adequada. III - Pedido autoral amparado pela disposio constante no art. 844, II, do Digesto Processual Civil. Sustentam as Agravantes no terem o dever legal ou contratual de exibirem os documentos requeridos. IV - Obrigao legal existente. dever dos Contratantes o respeito aos postulados da Boa- F Objetiva, conforme disposto no art. 422 do Cdigo Civil, sendo tal princpio tambm aplicvel na seara processual. Dever de cooperao entre as Partes litigantes. V - Em se tratando da exibio de documentos comprobatrios de despesas efetivadas pelos Rus custa de recursos financeiros dos integrantes do Condomnio Autor, nada mais justo e devido do que a devida exibio com o fulcro de sanar quaisquer dvidas quanto utilizao dos valores. Pedido genrico no caracterizado.VI Pontuou o Recorrido qual seria a documentao a ser apresentada (referente ao despendido com a implantao do memorial descritivo do Condomnio), bem como apresentou a relao pormenorizada das obrigaes assumidas pelas Rs. Jurisprudncia deste Colendo Sodalcio. VII - Manifesta improcedncia do Recurso que autorizou a aplicao do caput do art. 557 do C.P.C. c.c. art. 31, inciso VIII do Regimento Interno deste Tribunal. Negado Provimento (TJRJ 4 Cmara Cvel Apelao Cvel n 0005738-41.2008.8.19.0209 julgada em 28.03.2012 Rel. Des. Reinaldo P. Alberto Filho) AO DE RESCISO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA COM OBRIGAO DE FAZER. RUS QUE SE COMPROMETERAM A ENTREGAR AO AUTOR LOTES PRONTOS E URBANIZADOS QUE IRIAM INTEGRAR O FUTURO LOTEAMENTO DE PROPRIEDADE COMUM DAS PARTES. SERVIO PARCIALMENTE EXECUTADO. EXCEO DO
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CONTRATO NO CUMPRIDO. INTELIGNCIA DO ARTIGO 476 DO CDIGO CIVIL. OS RUS ALEGAM QUE FOI O PRPRIO AUTOR QUE DEU CAUSA PARALISAO DO EMPREENDIMENTO IMOBILIRIO. SENTENA DE IMPROCEDNCIA. PROVA PERICIAL DE ENGENHARIA QUE DEMOSTROU QUE OS RUS INVESTIRAM QUANTIA SUBSTANCIAL PARA ADIMPLEMENTO DA OBRIGAO DE FAZER. LAUDO TCNICO APUROU OS SEGUINTES SERVIOS PRESTADOS PELOS RUS: IMPLANTAO DO LOTEAMENTO, ARRUAMENTO, MEIOS FIOS, PAVIMENTAO EM PARALELO, INSTALAO DE GALERIA DE GUAS PLUVIAIS. CONJUNTO PROBATRIO QUE CORROBORA A TESE DOS APELADOS DE QUE O ATRASO DA OBRA SE DEU EM VIRTUDE DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAES POR PARTE DO AUTOR, DENTRE ELAS A REGULARIZAO DO FORNECIMENTO DO SERVIO DE GUA, QUE FOI CORTADA EM VIRTUDE DE DBITO JUNTO CEDAE E PAGAMENTO DE IPTU. APLICAO DOS PRINCPIOS DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO E DA BOA-F OBJETIVA. ARTIGOS 421 E 422 DO CDIGO CIVIL. COMO PRIMORDIAL INSTRUMENTO DA CIRCULAO DE RIQUEZAS INEGVEL QUE O CONTRATO TENHA UMA FUNO SOCIAL A DESEMPENHAR, QUE SOMENTE PODE SER ALCANADA QUANDO O INTERESSE COLETIVO SE SOBREPONHA AO INDIVIDUAL. O PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA VEDAR A CONDUTA DO CONTRATANTE QUE DIFICULTA O ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DEVER DE COLABORAO. INOBSERVNCIA DO AUTOR. ACOLHIMENTO DA EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO. IMPROCEDNCIA
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DOS PEDIDOS AUTORAIS. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ 5 Cmara Cvel Apelao Cvel n 009676-27.2006.8.19.0205 julgada em 20.03.2012 Rel. Desembargador Antnio Saldanha Palheiro) Nas trs decises colacionadas, h expressa meno ao princpio da boa-f objetiva, ressaltando que, na segunda, inclusive feita referncia existncia de tal princpio nas regras processuais visando a coibir a deslealdade processual.
CONCLUSO
O princpio da boa-f objetiva sofreu, ao longo do tempo, constantes mutaes decorrentes da modernizao da sociedade, tendo tal princpio ressurgido revitalizado e enriquecido. O Direito Civil Brasileiro atual incorporou, a partir de valores ticos e morais, a trplice funo de tal princpio, visando a adotar um olhar contemporneo do contrato e dos princpios constitucionais da dignidade humana e da solidariedade social que so a este correlatos e essenciais. Com efeito, a noo de boa-f objetiva no contexto atual do Direito Civil est profundamente ligada ao valor tico, o qual se alinha com os conceitos de lealdade, correo, veracidade e justa expectativa, que compem o seu substrato e lhe do suporte. A boa-f objetiva, portanto, um dos princpios contemporneos da Teoria Contratual. Sob tal prisma, age de forma a realizar os valores do Estado Democrtico de Direito. J como clusula geral adentra o sistema jurdico ptrio com os objetivos de, no plano constitucional, realizar a justia e a solidariedade social e, na esfera privada, dar realce lisura e transparncia nas relaes.
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DEZ ANOS DO CDIGO CIVIL APLICAO, ACERTOS, DESACERTOS E NOVOS RUMOS

Eduarda Monteiro de Castro Souza Campos
Foi realizado na EMERJ seminrio sobre os dez anos do Cdigo Civil nos dias 29 e 30 de maro, com participao de vrias ilustres autoridades. No incio, a Diretora-geral da EMERJ, Des. Leila Mariano, apresentou um vdeo sobre as palestras realizadas dez anos atrs, quando o diretor da EMERJ era o Des. Sergio Cavalieri Filho, presente no evento deste ano, em que foram apresentadas as dvidas sobre o Cdigo a ser editado poca. Posteriormente palestraram o Des. Sylvio Capanema de Souza sobre a legalidade e eficcia constitucional na aplicao do Cdigo Civil. Aps tal palestra, falaram o Des. Sidney Hartung e o Des. Marco Aurlio Bezerra de Melo sobre a posse dos imveis, como instrumento de garantias fundamentais e limitaes ambientais. O dia seguinte se iniciou com a palestra do Des. Marcos Alcino e da Defensora Pblica Ana Rita Vieira de Albuquerque sobre aplicao dos princpios e clusulas gerais nas relaes negociais e reais imobilirias. Sobre o direito de famlia , especificamente sobre as famlias contemporneas na legalidade civil-constitucional, palestraram o Procurador de Justia Jos Maria Leoni Lopes de Oliveira e o Des. Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Na parte da tarde foram ouvidos sobre as consequncias do inadimplemento das obrigaes o desembargador Carlos Santos de Oliveira e o Dr. Fabio Oliveira Azevedo.
Juza de Direito Titular do III Juizado Especial Cvel da Comarca da Capital.
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Sobre a empresa individual de responsabilidade limitada se manifestaram o promotor de justia Leonardo Arajo Marques e a professora Monica Gusmo. Por fim, sobre a responsabilidade civil nos dez anos da codificao civil falou brilhantemente o Des. Sergio Cavalieri Filho.
LEGALIDADE E EFICCIA CONSTITUCIONAL NA APLICAO DO CDIGO CIVIL DES. SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA
Inicialmente o palestrante falou sobre o direito e a sociedade no sculo XVIII, pois explica que, para entendermos como surgiram as novas regras do Cdigo Civil de 2002, temos que entender como foi elaborado o Cdigo de 1916. Foi nessa poca que eclodiu a Revoluo Francesa. E diante da situao social existente poca, tal revoluo surgiu em razo dos abusos realizados pela monarquia. O lema liberdade, igualdade e fraternidade nos conduz ao individualismo. poca se entendia que os indivduos deveriam ter liberdade garantida e tambm igualdade para evitar a volta da explorao que sofriam pelos monarcas. Por fim, podemos dizer que a fraternidade o incio do que hoje se chama igualdade social. Outra situao a ser destacada era a imutabilidade dos contratos. O nosso Cdigo Civil de 1916 foi influenciado pelo Cdigo Napolenico. O nosso antigo Cdigo tinha trs grandes personagens importante, segundo o palestrante: em primeiro lugar o marido, na rea do direito de famlia; em segundo lugar o proprietrio e por ltimo o contratante, todos voltados para os direitos individuais. O marido era o representante legal da famlia, se encastelava no alto da pirmide, curvando-se com subservincia a mulher e os filhos. A mulher era relativamente incapaz, assim como os silvcolas. Somente existia a famlia legtima, ou seja, aquela advinda do casamento.
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No que diz respeito figura do proprietrio, este, como na Revoluo Francesa, era sacralizado, com a concesso de inmeros poderes e com nenhuma limitao. Por fim, os contratos eram submetidos autonomia da vontade, tornando-se a supremacia do mais forte perante o mais fraco. Prevalecia o positivismo, no existindo liberdade para os juzes que examinavam os fatos e proferiam sentenas legais, aliceradas somente nos textos de lei. Foi ento que o Estado Liberal comeou a sua decadncia, mostrando, por exemplo, que o contrato no era sempre justo para ambas as partes. Percebeu-se que era necessrio proteger o economicamente mais fraco. Da surge o Estado Social, com a Constituio de 1988, conhecida como a Constituio Cidad. poca, precisava-se de uma carta de princpios, em que se incluram valores fundamentais. Assim, verificamos que no por acaso que no artigo 1 est includa entre os fundamentos da Repblica, ou seja, como um alicerce, a preservao da dignidade humana, assim como no artigo 3, a igualdade social . Podemos ainda verificar que foram includos os princpios da igualdade reais e de garantia dos direitos fundamentais. Um dos principais princpios da Constituio Federal o princpio da unidade da constituio, que significa que a Lei Maior deve ser interpretada como um todo e no separadamente. Outro princpio importante o da harmonizao, onde valores aparentemente conflitantes devem ser interpretados com harmonia. Tambm muito importante o princpio da unidade dos princpios ticos, com aplicao da Constituio acima de seus limites formais. O princpio da interpretao segundo a Constituio Federal das leis infraconstitucionais tem como fundamento ter a Constituio Federal de 1988 introduzido uma nova ordem jurdica, influenciando as leis infraconstitucionais.
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Com isso, houve a eroso da dicotomia do direito publico e do direito privado. Esta diferena no mais existe. Atualmente a diviso entre estas duas reas como uma linha de giz, que facilmente se apaga. Em conseqncia se iniciou uma publicizao ou constitucionalizao do direito civil, com o surgimento do direito civil constitucional, denominao impossvel de acontecer nos idos do Cdigo civil de 1916. Mas o que o direito civil constitucional? Trata-se de uma releitura do direito privado luz da Constituio Federal. O palestrante entende que o Cdigo Civil de 2002 poderia ter feito avanas maiores, como por exemplo, no direito de famlia. Entende que o valor do novo Cdigo est nas suas entrelinhas, confirmando os princpios constitucionais, como por exemplo, a funo social do direito, a equidade e principalmente na boa f objetiva. Para o palestrante a maior mudana o princpio da boa-f objetiva, saindo da idia da subjetividade, assim como a adoo das clausulas abertas. A mudana foi to radical que inicialmente se falou que os juzes teriam tanta liberdade que se tornariam ditadores. Mas este no um Cdigo de Juzes, mas sim da sociedade. Partindo do princpio da eficcia da Constituio Federal, o cdigo Civil reflete estas mudanas. O palestrante apresentou exemplos concretos de tais mudanas: Na parte geral, especificamente no Captulo II, refere-se aos direitos da personalidade, enquanto ao antigo Cdigo somente falava do incio e do fim da personalidade. Cdigo Civil de 1916, artigo 4 - a personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. J no novo Cdigo: Parte Geral - Livro I - Das Pessoas - Ttulo I - Das Pessoas Naturais - Captulo II - Dos Direitos da Personalidade
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Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria. Art. 18. Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de
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escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Criou-se um super direito, irrenuncivel, imprescritvel, irrevogvel . Tal direito chegou a mudar o relacionamento entre mdico e paciente, onde h necessidade de informao adequada do profissional a todos os procedimentos que ir efetuar. Encontramos a mudana tambm no artigo 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Aqui encontramos o abuso de direito como ato ilcito. Tambm no artigo 156 encontramos a inovao do estado de perigo: Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Verifica-se aqui que os contratos devem ser justos e equilibrados, inspirados na boa-f objetiva.
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Falando-se do direito de propriedade encontramos inmeras mudanas, uma vez que esta era sacralizada na edio do Cdigo anterior, enquanto hoje sofre alteraes diante da sua funo social. O artigo 1228 1 submete a propriedade a preservao da flora, fauna e da cultura: 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. J o 2 veda todos atos do proprietrio que no traga utilidade ao uso da propriedade. E que tragam prejuzos a terceiros: 2 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. J os pargrafos 4 e 5 so exemplos das chamadas clausulas abertas. O pargrafo quarto fala, por exemplo, em extensa rea. Cabe ao Juiz interpretar o que entende por extensa rea. O que extenso no Estado do Amazonas diferente do conceito para o Estado do Rio de Janeiro. Assim como o nmero de pessoas mencionado no referido pargrafo vai depender do local para ser caracterizado pelo Juiz. 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante.
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5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. O artigo 2035 das disposies Finais menciona que as convenes tero que ser submetidas aos princpios do Cdigo mesmo se efetuadas antes de sua vigncia: Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Quanto ao direito das obrigaes, a autonomia da vontade est limitada e s pode ser exercida no limite da funo social do contrato. O contrato ultrapassa os contratantes para atingir toda a sociedade. Os juzes so os equilibradores ticos dos contratos, interpretando-se sempre atravs do princpio da boa-f objetiva. No direito de famlia h absoluta igualdade jurdica entre homem e mulher. O antigo ptrio poder, exercido somente pelo homem, hoje se chama poder familiar e exercido por marido e mulher. O interesse do menor prevalece nem o Estado ou nenhuma entidade privada podem interferir no planejamento familiar. No direito das sucesses h o fortalecimento da posio do cnjuge em concorrncia com os herdeiros necessrios. O Desembargador Sylvio Capanema apresentou a sua viso de como deve ser o magistrado na sociedade contempornea. As responsabi-
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lidades dos juzes cresceram muito. Eles no so mais to somente a Boca da Lei, nas palavras de Montesquieu. O juiz moderno tem que sangrar junto com as feridas de sua comunidade, chorar as mesmas lgrimas. No temos que ficar comprometidos somente com o texto da lei, mas tambm com justia social. Temos que nos transformar em Quixotes brasileiros, vestir as nossas armaduras e lutar por um novo Brasil. Eu acredito que esta nova ordem jurdica, da qual vocs fazem parte, pode construir um novo pas. No podemos nos acomodar com essa realidade. Temos que ser permanentemente inconformados com o nosso tempo, sermos agentes da mudana, sublinhou.
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FUNDAMENTOS DO NOVO CDIGO CIVIL

Elizabeth Maria Saad
INTRODUO
Decorridos dez anos da vigncia do novo Cdigo Civil, a reflexo sobre as modificaes por ele trazidas, sua repercusso na esfera jurdica, sua aplicabilidade e dvidas geradas foram temas deste seminrio. O novo Cdigo, que no teve um nico idealizador, como o de 1916, foi resultado do trabalho de uma comisso de juristas, nomeada pelo governo, sendo a parte geral redigida pelo Ministro Moreira Alves, a parte do Direito de Empresa coube ao prof. Sylvio Marcondes, a parte das obrigaes ao prof. Arruda Alvim, a parte do Direito das Coisas ao desembargador aposentado do RJ Dr. Ebert Chamorim, a parte de Direito de Famlia ao gacho Clvis Couto e Silva e a parte do Direito da Sucesses ao pernambucano Torquato de Castro. Apesar de feita a inmeras mos, no perdeu o sentido ou a unidade filosfico-doutrinria, posto que o prof. Miguel Reale conseguiu unificar os estilos e doutrinas e a linguagem dando ao Cdigo a sua indispensvel unidade. O prof. Miguel Reale resume o novo Cdigo em trs palavras mgicas: efetividade ou operabilidade, socialidade e eticidade, sendo essas as vertentes que a comisso trilhou para fazer o projeto, conforme palestra proferida na EMERJ por ocasio do ciclo de debates sobre o novo Cdigo, com artigo Viso Geral do Novo Cdigo Civil, publicado na Revista da EMERJ on-line, Edio especial parte 1, pginas 38-44.
Juza de Direito da 5 Vara Criminal de Itabora.
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So essas as diretrizes traadas pelo diploma de 2002, que abordaremos neste trabalho.
EFETIVIDADE ou OPERABILIDADE
A efetividade no novo Cdigo Civil surgiu a partir da ideia da Comisso de estabelecer solues normativas que permitem que o magistrado efetive a aplicao da justia, concretizando-a em razo da criao de tcnica das clusulas abertas, aumentando-se extraordinariamente a discricionariedade dos juzes, libertando-os para que possam adotar as medidas necessrias para realizar o direito. Segundo o prof. Miguel Reale, a respeito da efetividade: So previstas, em suma, as hipteses, por assim dizer, de indeterminao do preceito, cuja aplicao in concreto caber ao juiz decidir, em cada caso ocorrente, luz das circunstncias correntes,tal como se d, por exemplo,quando for indeterminado o prazo de durao do contrato de agncia, e uma das partes decidir resolv-lo mediante aviso prvio de noventa dias, fixando tempo de durao incompatvel com a natureza e o vulto do investimento exigido do contratante, cabendo ao juiz decidir sobre sua razoabilidade e o valor devido, em havendo divergncia entre as partes, consoante dispe o Art. 720 e seu pargrafo nico. Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e no puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz. Esse e muitos outros, implicando maior participao decisria conferida aos magistrados. Como se v, o que se objetiva alcanar o Direito em sua concreo, ou seja,em razo dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciao e na aplicao da norma. Nessa ordem de ideias, merece meno o 1 do Art. 1.240, o qual estatui que, no caso de usucapio de terreno urbano:
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O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. Atende-se, assim, existncia da unio estvel,considerada nova entidade familiar. Observo, finalmente, que a Comisso optou por uma linguagem, precisa e atual, menos apegada a modelos clssicos superados, mas fiel aos valores de correo e de beleza que distinguem o Cdigo Civil vigente. (Revista da EMERJ on-line, Edio especial parte 1, pginas 38-44.) Optou-se assim em lanar mo, sempre que necessrio, de clusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige conceito indeterminado como probidade, boa-f ou correo por parte do titular do direito, ou quando impossvel determinar com preciso o alcance da regra jurdica. Como exemplo, temos a hiptese do Art. 575, pargrafo nico Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poder o juiz reduzilo, mas tendo sempre em conta o seu carter de penalidade; na hiptese de fixao de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatrio, podendo o juiz, a seu critrio, reduzi-lo aps verificar ser o aluguel manifestamente excessivo, hiptese de indeterminao do preceito, cuja aplicao in concreto caber ao juiz decidir em cada caso concreto. D-se ao julgador, com a tcnica dos princpios indefinidos, maior liberdade de atuao, transformando-o em verdadeiro equilibrador das relaes jurdicas, para alm da tipicidade estrita, pois, em vrios dispositivos do novo Cdigo, h previso para que o juiz adote as medidas necessrias a fazer cessar a violao do direito adequadas ao caso concreto. Impe-se assim ao Magistrado o nus de julgar, e julgar de forma justa, e no apenas dentro da letra da lei, mas com sensibilidade social e conscincia.
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Permite-se assim que a jurisprudncia aos poucos defina esses conceitos indefinidos, permitindo a formao do que se chama jurisprudncia principiolgica, terminando ao longo dos anos com a consolidao dessa jurisprudncia. Havia e ainda h evidentes crticas a essa nova tcnica de clusulas abertas, de maior discricionariedade dos juzes, com temor de que tal discricionariedade confunda-se com arbitrariedade. Tais crticas e temores iniciais no se mantiveram, posto que a tcnica de clusulas abertas no permite ao Magistrado criar lei nova, mas apenas que extraia do preceito interpretao que lhe permita aplicar a norma ao caso concreto com maior liberdade, dando-lhe efetividade a fim de alcanar justia social, havendo inmeros mecanismos, de controle em nosso ordenamento para evitar eventuais abusos ou arbitrariedades disposio das partes.
SOCIALIDADE
Segundo o coordenador do Cdigo Civil de 2002, prof. Miguel Reale: constante o objetivo do novo Cdigo no sentido de superar o manifesto carter individualista da lei vigente, feita para um Pas ainda eminentemente agrcola, com cerca de 80% da populao no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporo de 80%, o que representa uma alterao de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razo dos meios de comunicao, como o rdio e a televiso. Da o predomnio do social sobre o individual. (Revista da EMERJ on-line, Edio especial parte 1, pginas 38-44.) V-se ento a mudana de paradigma : de normas baseadas no Estado Liberal, vigentes poca da elaborao do cdigo de Clvis Bevilcqua, posto que sua elaborao se deu ainda no sculo XIX, apesar de vigir apenas no sculo XX, em que se valorizava o individualismo, os contratos indissolveis, obrigatrios e a propriedade privada, passou-se a exigir compromisso com a sociedade, com a funo social dos contratos, da proprie-
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dade e com a dignidade da pessoa humana, tudo j em consonncia com a Constituio Federal de 88, que busca tambm que o estado promova o bem-estar social. V-se portanto uma socializao do direito privado, at ento impregnado por aquelas ideias individualistas que caracterizaram o Sculo XIX. Nos contratos, h mudanas notveis como as do artigo 421, que prev que a autonomia e a liberdade de contratar ser exercida nos limites da funo social dos contratos. Art. 421 A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Ou seja, h agora uma transformao socializante do Direito, tanto na parte de contratos como na propriedade. Trata-se de norma com clusula aberta, meta-jurdica, pois no h definio do que seja a funo social do contrato, mas, ainda assim, a norma determina que a funo social dos contratos uma clausula implcita em todo e qualquer contrato. Sua funo social passa a ser um dever jurdico das partes, e o Judicirio poder ser compelido por uma das partes a mergulhar no contrato para verificar se ele est cumprindo uma funo social. Na propriedade privada, um dos basties do Cdigo Bevilcqua, h avanos expressivos com a propriedade, mais do que nunca vinculada sua funo social. H uma evidente valorizao da posse, como instrumento de justia social, posto que permite que a propriedade cumpra sua funo social. Foi a posse um dos exemplos dados sobre socialidade pelo prof Miguel Reale: No caso de posse, superando as disposies at agora universalmente seguidas, que distinguem apenas entre a posse de boa e a de m-f, o Cdigo leva em conta a natureza social da posse da coisa para reduzir o prazo de usucapio, o que constitui novidade relevante na tela do Direito Civil.
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Assim que, conforme o Art. 1.238, fixado o prazo de 15 anos para a aquisio da propriedade imvel, independentemente de ttulo e boa-f, sendo esse prazo reduzido a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo. Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos para o possuidor, que no seja proprietrio de imvel rural ou urbano, adquirir o domnio de rea em zona rural no superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nele sua moradia. Para tanto basta que no tenha havido oposio. O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo o qual, se algum possuir, como sua, rea urbana at duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos, e sem oposio, utilizando-a para sua moradia e de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel. Um magnfico exemplo da preponderncia do princpio de socialidade dado pelo Art. 1.242, segundo o qual adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestavelmente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Esse prazo , porm, reduzido a cinco anos se o imvel houver sido adquirido onerosamente, com base em transcrio constante do registro prprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado investimento de interesse social e econmico. No vacilo em dizer que tem carter revolucionrio o disposto nos pargrafos 4 e 5 do Art. 1.228, determinando o seguinte:
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4 - O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa- f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5 - No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para a transcrio do imvel em nome dos possuidores. Como se v, conferido ao juiz poder expropriatrio, o que no consagrado em nenhuma legislao. (Revista da EMERJ on-line, Edio especial parte 1, pginas 38-44.)
ETICIDADE
A Eticidade figura como um dos fundamentos do Cdigo Civil de 2002 devido preocupao dos juristas que o compilaram de que, ao lado da tcnica jurdica, tambm fosse o cdigo permeado de valores ticos. A respeito do tema esclarece Miguel Reale, coordenador do novo Cdigo: No obstante os mritos desses valores tcnicos, no era possvel deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinvel participao dos valores ticos no ordenamento jurdico, sem abandono, claro, das conquistas da tcnica jurdica, que com aqueles deve se compatibilizar. Da a opo, muitas vezes, por normas genricas ou clusulas gerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criao de modelos jurdicos hermenuticos, quer pelos advogados, quer pelos juzes, para contnua atualizao dos preceitos legais.
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Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o Art.113 na Parte Geral, segundo o qual Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. E mais este: Art. 187. Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Lembro como outro exemplo o Artigo n 422 que dispe quase como um prolegmeno toda a teoria dos contratos, a saber: Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Frequente no Projeto a referncia probidade e boa-f, assim como correo (corretezza) ao contrrio do que ocorre no Cdigo vigente, demasiado parcimonioso nessa matria, como se tudo pudesse ser regido por determinaes de carter estritamente jurdicas. H portanto uma preocupao do legislador de permear as relaes jurdicas com a moral e boa-f objetiva, ao contrrio do Cdigo anterior que entendia ser esta subjetiva, um preceito moral e no jurdico, uma verdadeira exortao aos contratantes. As relaes contratuais agora devem ser ticas, no sentido de que os contratantes so obrigados a guardar a mais estrita boa-f, que agora um dever jurdico e no um simples apelo moral; tambm uma clusula aberta, implcita em todo e qualquer contrato. a boa-f objetiva uma conduta efetiva de homem honesto e no a mera inteno; na boa-f subjetiva bastava a inteno de no causar dano. O que se procura uma conduta efetiva dos contratantes de ma-
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neira a no causar leso ao outro contratante, o que se quer agora so relaes contratuais transparentes, leais e acima de tudo com suas equaes econmicas equilibradas. O art 113 diz que os negcios jurdicos se interpretaro agora pelos princpios da boa-f e os usos do lugar onde se celebrou, passando a boa-f a ser critrio de interpretao dos contratos. Assim, a eticidade leva a que, na interpretao das normas, a sociedade seja a destinatria, devendo o juiz indagar o que homens de boa-f teriam querido atingir com esse contrato.
CONCLUSO
Segundo o prof Miguel Reale : Se o Direito , antes de tudo, fruto da experincia, bem se pode afirmar que o nosso trabalho traz a marca dessa orientao metodolgica essencial. As mudanas sociais marcadas pelas conquistas da cincia e da tecnologia, bem como a migrao da populao para as cidades, tornaram os eixos fundamentais do Cdigo Civil de 1916 obsoletos, o que justificava uma nova codificao. Decorrida uma dcada de sua promulgao, verificou-se que o novo Cdigo Civil conseguiu se impor como uma legislao capaz de proporcionar ao juiz ferramentas para melhor aplicao do direito material, mostrando que a experincia decorrente da passagem do tempo e a jurisprudncia foram capazes de demonstrar o acerto na escolha dos fundamentos embasadores deste diploma legal. Mais importante que um novo cdigo foi a mudana de paradigmas, com o direcionamento do Cdigo Civil para o social, em conformidade com a Constituio Federal, alinhado com a sociedade atual que demanda novas ideias e com a vontade de que os julgadores apliquem justia de forma justa, a despeito de falhas e omisses e excessos do texto, o qual ir naturalmente se adaptar s mudanas da sociedade.
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BIBlIOGRAFIA
CAPANEMA, Sylvio Notas de aula do curso ministrado para os advogados da Petrobras, de 02.04.02 at 04.06.02. REALE, Miguel, Viso Geral do Novo Cdigo Civil, Revista da EMERJ online, Edio Especial parte 1, pginas 38-44, http:// www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/anais_onovocodigocivil/anais_especial_1/Anais_Parte_I_revistaemerj_38.pdf, acessado em 03/04/2012. REALE, Miguel, Exposio de Motivos do Supervisor da Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, Doutor Miguel Reale, datada de 16 de Janeiro de 1975, http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/anais_onovocodigocivil/anais_especial_1/Anais_Parte_I_revistaemerj_9. pdf , acessado em 03/04/2012.
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LEGALIDADE E EFICCIA CONSTITUCIONAL NA APLICAO DO CDIGO CIVIL

Flvia de Azevedo Faria Rezende Chagas
O palestrante Des. Sylvio Capanema de Souza comeou comentando a Revoluo Francesa e o Direito Liberal. Aps, afirmou que o Cdigo Civil de 1916 tinha trs personagens importantes: o marido, o proprietrio e o contratante. O marido era a figura que representava a famlia da poca do Cdigo de 1916. A mulher casada era considerada relativamente capaz, juntamente com os silvcolas e os prdigos. A mulher dependia do marido para exercer os atos da vida civil. O juiz, por sua vez, no tinha compromisso com a justia social, havia a necessidade de sentenas positivistas A Constituio de 1988 incluiu valores fundamentais no seu artigo 1, incluindo entre eles a dignidade da pessoa humana. Princpio da unidade da Constituio: Consoante o princpio da unidade da Constituio, as normas constitucionais devem ser analisadas de forma integrada e no isoladamente, de forma a evitar as contradies aparentemente existentes. Princpio da concordncia prtica: Concebido por Konrad Hesse, impe-se que na interpretao da Constituio os bens constitucionalmente
Juza de Direito Titular da 1 Vara de Famlia, Infncia, Juventude e Idoso da Comarca Itabora.
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protegidos, em caso de conflito ou concorrncia, devem ser tratados de maneira que a afirmao de um no implique o sacrifcio do outro, o que s se alcana na aplicao ou na praticado texto. Princpio de eficcia interpretativa: a eficcia interpretativa significa muito singelamente, que se pode exigir do Judicirio que as normas de hierarquia inferior sejam interpretadas de acordo com as de hierarquia superior a que esto vinculadas. Princpio da interpretao conforme a Constituio: a interpretao conforme a Constituio compreende sutilezas que se escondem por trs da designao trustica do princpio. Cuida-se, por certo, da escolha de uma linha de interpretao de uma norma legal, em meio a outras que o texto comportaria. Trata-se da escolha de uma interpretao da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituio, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita (Lus Roberto Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio, 3 edio, Saraiva). O palestrante discorreu sobre os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Assim, a fim de ilustrar o contedo, acrescento os ensinamentos de Lus Roberto Barroso, prestigiado autor sobre a matria. O princpio da razoabilidade um mecanismo de controle da discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou atos administrativos quando: a) no haja relao de adequao entre o fim visado e o meio empregado; b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor nus a um direito individual; c) no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida de maior relevo do que aquilo que se ganha. Em seguida, o Des. Sylvio Capanema trouxe noes da eficcia horizontal dos direitos da personalidade. Nesta linha de raciocnio, Sarlet expe com vasta propriedade:
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Ponto de partida para o reconhecimento de uma eficcia dos direitos fundamentais na esfera das relaes privadas a constatao de que. Ao contrrio do Estado clssico e liberal de Direito, no qual os direitos fundamentais, nas condies de direitos de defesa, tinham por escopo proteger o indivduo de ingerncias por parte dos poderes pblicos na sua esfera pessoal e no qual, em virtude de uma preconizada separao entre Estado e sociedade, entre pblico e o privado, os direitos fundamentais alcanam sentido apenas nas relaes entre os indivduos e o Estado, no Estado social de Direito no apenas o Estado ampliou suas atividades e funes, mas tambm a sociedade cada vez mais participa ativamente do exerccio do poder, de tal sorte que a liberdade individual no apenas carece de proteo contra os poderes pblicos, mas tambm contra os mais fortes no mbito da sociedade, isto , os detentores de poder social e econmico, j que nesta esfera que as liberdades se encontram particularmente ameaadas. Nesse ponto, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins dissertam: O reconhecimento do efeito horizontal parece ser necessrio quando encontramos, entre os particulares em conflito, uma evidente desproporo de poder social. Uma grande empresa juridicamente um sujeito de direito igual a qualquer um de seus empregados. Enquanto sujeito de direito, a empresa tem a liberdade de decidir unilateralmente sobre a resciso contratual. Na realidade, a diferena em termos de poder social, ou seja, o desequilbrio estrutural de foras entre as partes juridicamente iguais to grande que poderamos tratar a parte forte como detentora de um poder semelhante ao do Estado. O grau elevado de desigualdade entre os particulares (abuso de poder) autoriza e firma o entendimento da incidncia imediata dos direitos fundamentais nas relaes extra-estatais, j que quanto
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mais o direito a ser tutelado for essencial vida da pessoa humana (carga valorativa alta) maior dever ser a subsuno das normas de direitos fundamentais nas relaes entre particulares... Portanto, a partir da Constituio de 1988 operou-se a eroso da diviso entre direito pblico e direito privado. Hoje h uma intercalao entre os dois direitos, trazendo tona o Direito Civil Constitucional. O palestrante criticou o livro do Direito de Famlia do Cdigo Civil, pelo tratamento inferior dado unio estvel e a companheira no direito sucessrio. Comentou sobre as clusulas abertas, que tiveram inspirao no Cdigo Civil alemo. Com elementos no art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 2 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. 3 O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante.
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5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. No pargrafo 3 do artigo 1.228 temos exemplo de abuso de direito aplicado ao patrimnio e nos pargrafos 4 e 5 temos exemplos de clusulas abertas. Isso, porque, extensa rea depende do local e considervel nmero de pessoas depende do local tambm. A propriedade, hoje, visa a um interesse social, at mesmo por fora de comando constitucional caracterizador de direito fundamental (art. 5, XXIII, da CR/88). Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Na concluso, trago como forma de ilustrar mais o tema debatido brilhantemente pelo palestrante, trecho do livro do constitucionalista Daniel Sarmento (Direitos Fundamentais e Relaes Privadas). (...) O Cdigo Civil (1916) representava o centro do sistema do Direito Privado. O Cdigo, que deveria cristalizar normas racionais e imutveis, assentava-se na garantia da propriedade e da liberdade contratual, protegendo os interesses da burguesia ascendente. Contudo, com o advento do Estado Social, tornou-se cristalino que a desigualdade brutal entre os atores privados enseja a opresso do mais forte sobre o mais fraco. O Estado e o Direito assumem novas funes promocionais, e se consolida o entendimento de que os direitos fundamentais
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no devem limitar o seu raio de ao s relaes polticas, entre governantes e governados, as relaes de trabalho e famlia. Assiste-se edio de uma profuso de normas jurdicas, numa verdadeira inflao legislativa, com o rompimento do monoplio quase absoluto do Cdigo Civil. Estas normas, de durao muitas vezes efmera, se imiscuem na esfera das relaes entre particulares, consagrando uma interveno estatal cada vez mais ampla no cenrio privado. Fala-se numa Era da Descodificao. As Constituies, dentro deste novo marco, tornam-se mais ambiciosas e passam a disciplinar tambm as relaes econmicas e privadas, abandonando o arqutipo pr-weimariano, em que cuidavam apenas da organizao estatal e das relaes entre governantes e governados. A expanso e o fortalecimento da jurisdio constitucional, por outro lado, acarretam com o tempo, a cristalizao da idia de que a Constituio antes de tudo norma jurdica, e no apenas uma diretriz poltica para o legislador, desvestida de fora vinculante.
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OBSERVAES PANORMICAS SOBRE O CDIGO CIVIL APS DEZ ANOS DE SUA EDIO
Gustavo Quintanilha Telles de Menezes
introduo
Em boa hora a Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ elaborou seminrio de palestras sobre os Dez Anos do Cdigo Civil, institudo pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para entrar em vigor um ano aps sua sano. Como ensinou o Professor Miguel Reale, em palestra conferida na prpria EMERJ, por ocasio da edio do Cdigo Civil, este a constituio do homem comum estabelecendo as regras de conduta de todos os seres humanos, mesmo antes de nascer, dada a ateno dispensada aos direitos do nascituro, at depois de sua morte, ao fixar o destino a ser dado aos bens deixados pelo falecido, sendo assim, a lei por excelncia da sociedade civil. Aps longa tramitao no Congresso Nacional, do projeto deflagrado no ano de 1975 pelo Presidente Costa e Silva, finalmente foi publicado o trabalho a que se pode imputar, passados dez anos, relevante influncia no afastamento da patrimonializao do Direito Civil, estabelecida no Cdigo de 1916 e uma aproximao aos valores constitucionais da ordem instituda em 1988, que vinham sendo, at ento, adotados apenas em legislaes especiais.
Juz de Direito da 15 Vara Cvel - Capital.
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O cdigo no foi uma obra redigida por um legislador solitrio, sendo seu projeto elaborado por uma comisso, submetido a sucessivas revises e, mesmo depois de publicado, sofreu diversas alteraes, tanto de ajuste, quanto de evoluo legislativa, embora seu ncleo seja o mesmo desde sua edio. Assim, veio co Cdigo Civil balizar na legislao ordinria as profundas alteraes que a Constituio de 1988 introduziu em matria de Direito de Famlia, entre outras. No h como enumerar todas mudanas operadas pela nova codificao em todos os setores da vida civil, haja vista o estreito objeto deste trabalho, porm interessante abordar os princpios que presidiram a sua elaborao, pois as mais relevantes conquistas cientficas dependem sempre dos novos paradigmas que as condicionaram.
Breve notas sobre as diretrizes

A semente do Cdigo Civil foi criada em 1969: uma Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, que tinha a esperana de aproveitar a maior parte do Cdigo Civil de 1916. Todavia, logo notou-se a inviabilidade dessa meta, no podendo deixar de prevalecer a reelaborao, uma vez que a jurisprudncia e a anlise progressiva da matria revelaram novos princpios ou diretrizes que deveriam nortear a codificao. Por outro lado, em se tratando de um trabalho sistemtico, a alterao feita em um artigo ou captulo repercute necessariamente em outros pontos do Projeto. Como se observa em boa doutrina e at pela comparao entre o sistema anterior e o sistema vigente cuja aplicao hoje j est mais amadurecida destacam-se as seguintes diretrizes: a) Preservou-se dispositivos do Cdigo anterior sempre que possvel, no s pelos seus mritos intrnsecos, mas tambm pelo acervo de doutrina e de jurisprudncia que em razo dele se constituiu.
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b) Adaptao sociedade contempornea e as mais significativas conquistas da Cincia do Direito; c) Toda a estrutura do cdigo norteada por certos valores considerados essenciais, tais como o de eticidade, de socialidade e de operabilidade; d) Aproveitou-se dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas meritrias tentativas feitas, anteriormente, por ilustres jurisconsultos, primeiro por Hahneman Guimares, Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o anteprojeto do Cdigo das Obrigaes; e, depois, por Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira, com a proposta de elaborao separada de um Cdigo Civil e de um Cdigo das Obrigaes, contando com a colaborao, neste caso, de Silvio Marcondes, Thephilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros. e) Inseriu-se no Cdigo matria j consolidada ou com relevante grau de experincia crtica, transferindo-se para a legislao especial aditiva o regramento de questes ainda em processo de estudo, ou, que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e solues que extrapolam do Cdigo Civil; f ) Elaborou-se nova estrutura ao Cdigo, mantendo-se a Parte Geral - conquista preciosa do Direito brasileiro, desde Teixeira de Freitas - mas com nova ordenao da matria, a exemplo das mais recentes codificaes; g) No se efetivou a unificao do Direito Privado, mas sim do Direito das Obrigaes - de resto j uma realidade operacional no Pas - em virtude do obsoletismo do Cdigo Comercial de 1850 - com a consequente incluso de mais um Livro na Parte Especial, que, de incio, se denominou Atividades Negociais, e, posteriormente, Direito de Empresa.
Os princpios fundamentais
O primeiro princpio a ser destacado a ETICIDADE. O Cdigo buscou superar o apego do Cdigo anterior ao formalismo jurdico, fruto, a um s tempo, da influncia recebida a cavaleiro dos sculos 19 e 20, do Di-
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reito tradicional portugus e da Escola germnica, esta dominada pelo tecnicismo institucional haurido na admirvel experincia do Direito Romano. No obstante o mrito desses valores tcnicos, no era possvel deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinvel participao dos valores ticos no ordenamento jurdico, sem abandono, claro, das conquistas da tcnica jurdica, que com aqueles deve se compatibilizar. O diploma utiliza normas genricas ou clusulas gerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criao de modelos jurdicos hermenuticos, quer pelos advogados, quer pelos juzes, para contnua atualizao dos preceitos legais. Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o art. 113 na Parte Geral, segundo o qual Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. E mais este: Art. 187. Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. O Cdigo dispe em diversos artigos sobre a probidade e a boa-f, ao contrrio do que ocorria no Cdigo anterior. Outro valor essencial que informa o Cdigo Civil e base de sua aplicao, desde sua vigncia, consiste na SOCIALIDADE. Esmera-se o Cdigo no sentido de superar o manifesto carter individualista da Lei anterior, feita para um pas ainda com enorme parcela agrcola. O brasileiro de hoje vive nas cidades na proporo de 80%, o que representa uma alterao significativa da mentalidade hegemnica, inclusive em razo dos meios de comunicao, como o rdio e a televiso. Da o predomnio do social sobre o individual.
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Alguns dos exemplos dados j consagram, alm da exigncia tica, o imperativo da socialidade, como quando se declara a funo social do contrato na seguinte forma: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Por essa razo, em se tratando de contrato de adeso, estatui o Art. 422 o seguinte: Art. 422. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
No que tange a posse, superando as disposies anteriormente vigentes, que distinguiam apenas entre a posse de boa e a de m-f, o Cdigo e sua interpretao nestes dez anos leva em conta a natureza social da posse da coisa para reduzir o prazo de usucapio, o que constitui novidade relevante na tela do Direito Civil. Assim que foi fixado o prazo de quinze anos para a aquisio da propriedade imvel, independentemente de ttulo e boa-f, sendo esse prazo reduzido a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo. E, seguindo essa tendncia, mais recentemente foi estabelecido o usucapio da mulher, de matiz familiar. Por outro lado, pelo art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos para o possuidor, que no seja proprietrio de imvel rural ou urbano, adquirir o domnio de rea em zona rural no superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nele sua moradia. Para tanto, basta que no tenha havido oposio, seguindo, assim, a Constituio da Repblica.
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Observando esse princpio e a realidade social, trouxe o Cdigo o disposto nos pargrafos 4 e 5 do art. 1.228, determinando o seguinte: 4 - O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5 - No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para a transcrio do imvel em nome dos possuidores. Por fim, destaca-se o princpio da OPERABILIDADE, sendo estabelecidas solues normativas de modo a facilitar sua interpretao e aplicao pelo operador do Direito. Exemplo disso o relativo distino entre prescrio e decadncia, tendo sido baldados os esforos no sentido de se verificar quais eram os casos de uma ou de outra, com graves consequncias de ordem prtica. O Cdigo enumera, na Parte Geral, os casos de prescrio, em numerus clausus, sendo as hipteses de decadncia previstas em imediata conexo com a disposio normativa que a estabelece. Assim , por exemplo, que aps o artigo declarar qual a responsabilidade do construtor de edifcios pela higidez da obra, estabelecido o prazo de decadncia para ser ela exigida. Por outro lado, ps-se termo a sinonmias que possam dar lugar a dvidas, fazendo-se, por exemplo, distino entre associao e sociedade. Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins no econmicos, e esta para designar as de objetivos econmicos. Adota, ainda, o Cdigo, a tcnica de clusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-f ou correo (corretezza) por
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parte do titular do direito, ou quando impossvel determinar com preciso o alcance da regra jurdica. o que se d, por exemplo, na hiptese de fixao de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatrio que, findo o prazo de locao, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critrio, reduzi-lo, ou verbis: Art. 575, pargrafo nico - Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poder o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu carter de penalidade. A toda evidncia, so previstas hipteses cuja aplicao in concreto caber ao juiz decidir, em cada caso ocorrente, luz das circunstncias ocorrentes, tal como se d, por exemplo, quando for indeterminado o prazo de durao do contrato de agncia, e uma das partes decidir resolv-lo mediante aviso prvio de noventa dias, fixando tempo de durao incompatvel com a natureza e o vulto do investimento exigido do contratante, cabendo ao juiz decidir sobre sua razoabilidade e o valor devido, em havendo divergncia entre as partes, consoante dispe o art. 720 e seu pargrafo nico. Como se v, o que objetivou o Cdigo foi alcanar o Direito em sua concreo, ou seja, em razo dos elementos de fato e de valor, que devem ser sempre levados em conta na enunciao e na aplicao da norma. Nessa ordem de ideias, merece meno o 1 do art. 1240, o qual estatui que, no caso de usucapio de terreno urbano, O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. Atende-se, assim, existncia da unio estvel, considerada nova entidade familiar. A opo do legislador por uma linguagem precisa e atual, menos apegada a modelos clssicos superados, mas fiel aos valores de correo, em muito auxiliou a fixao dos conceitos, nestes dez anos de sua existncia.
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Pontos relevantes
A parte geral estabelece as normas sobre as pessoas e os direitos da personalidade que esto na base das solues normativas depois objeto da Parte Especial. Merece encmios essa providncia de incluir disposies sobre os direitos da personalidade, uma vez que a pessoa o valor-fonte de todos os valores jurdicos. Outra iniciativa louvvel e que viabilizou a utilizao do Cdigo consistiu na disciplina especfica dos negcios jurdicos que so os atos jurdicos de mais frequente ocorrncia, expresso por excelncia da fonte negocial, ao lado das trs outras fontes do direito: as leis, os usos e costumes e a jurisprudncia. No que tange Parte Especial, o Cdigo tem uma sequncia lgica, situando o Direito das Obrigaes como consequncia imediata do antes estabelecido para os atos e negcios jurdicos, no sendo demais acentuar que h disciplina conjunta das obrigaes civis e mercantis, o que, repito, j constitui orientao dominante em nossa experincia jurdica, em virtude do superamento do vetusto Cdigo Comercial de 1850. Com efeito, j o Direito Comercial se baseia no Cdigo Civil. Do Direito das Obrigaes se passa ao Livro que trata do Direito de Empresa, o qual, a bem ver, se refere a toda a vida societria, com remisso legislao especial sobre sociedades annimas e sobre cooperativas, por abrangerem questes que extrapolam da Lei Civil. A prtica chancelou a adoo do termo Direito de Empresa, bem como sociedade empresria, andando bem o Cdigo por estabelecer apenas os requisitos gerais da sociedade simples, objeto da diversificada legislao relativa aos mltiplos tipos das sociedades no empresariais. No que se refere ao Direito de Famlia, merece realce a distino feita entre o Direito Pessoal e o Patrimonial de Famlia. O regramento da unio estvel ficou para o final, para ser apreciada sob os dois mencionados aspectos, obedecido rigorosamente o disposto na Constituio.
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Sobre direito de famlia

Com a Constituio da Repblica, ocorreram mudanas substanciais to somente no Direito de Famlia, instaurando a igualdade absoluta dos cnjuges e dos filhos, com a supresso do ptrio poder, que, por sugesto minha, passou a denominar-se poder familiar. claro que essas alteraes vieram no texto do Cdigo Civil, por emendas, pois no constavam de seu projeto, que era anterior. A utilizao do termo ser humano e as novas regras que vieram estabelecer efetiva igualdade entre os cnjuges e os filhos, inclusive no pertinente ao Direito das Sucesses, marcaram enorme diferena nestes primeiros anos aps a mudana do sistema. Nesse sentido, o cnjuge passou a ser tambm herdeiro, em virtude da adoo de novo regime geral de bens no casamento, o da comunho parcial, corrigindo-se omisso existente no Direito das Sucesses. Por outro lado, o Cdigo disciplinou melhor a unio estvel como nova entidade familiar, que, de conformidade com o 3 do art. 226 da Constituio, s podia ser entre o homem e a mulher. No houve, ainda, tempo nem momento poltico para o legislativo incorporar ao texto a recente interpretao que o Supremo Tribunal Federal deu matria, estendendo o regramento da unio estvel s relaes homoafetivas. H ainda muito o que aprimorar, mas esses primeiros dez anos apontam o xito da alterao legislativa e permitem uma perspectiva de sua evoluo.
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DEZ ANOS DO CDIGO CIVIL

EVOLUO DO DIREITO DE FAMLIA E INCIDNCIAS. HIPERJUDICIALIZAO DO DIREITO DE FAMLIA
Ivone Ferreira Caetano

INTRODUO
Dentre as problemticas enfrentadas pelo novo Cdigo Civil, destacam-se as que concernem ao Direito Familiar. O Cdigo de 2002, em que pese suas inovaes, diploma em clara dissonncia com as inovaes doutrinrias e fticas. O lapso entre o texto normativo e a realidade, por sua vez, convida o estudioso e o aplicador do Direito a reflexes de ordem jurdica, social e filosfica. Tanto por questes conjunturais, referentes a sua elaborao, como por caractersticas estruturais da sociedade e do Estado contemporneos, a aplicao do novo Cdigo constitui um crescente exerccio de adaptao dos dispositivos luz da enormidade de novas situaes, oriundas da revoluo tecnolgica e da globalizao. A Doutrina, atenta nova realidade, tem se dedicado sobremaneira modernizao dos robustos institutos do Direito Civil. Exemplo maior desses novos ares a Escola Civil-Constitucionalista, vanguarda da produo acadmica dentre os civilistas na atualidade. Preocupada com a preservao do texto positivado, mas atenta s inovaes do ordenamento, busca conciliar forma e princpio, adaptando os dispositivos infraconstitucionais luz dos preceitos fundamentais do ordenamento.
Juza Titular da Vara da Infncia, da Juventude e do Idoso, Comarca da Capital.
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Um esforo que no se restringe academia, devendo perpassar tambm o trabalho do aplicador da cincia jurdica. Nesse novo contexto, relevantes e complexas questes se defrontam com o Direito. Se por um lado a interpretao funcional e valorativa dos dispositivos permite uma aproximao material do primado da Justia, por outro, a constante relativizao das normas gera insegurana jurdica, delegando cada vez mais poder aos agentes do Direito. Fato que, assomado s crises estruturais do Estado e da sociedade enraizados na crise da cultura ocidental , profetizam um futuro sombrio para o homem contemporneo. O presente trabalho, portanto, visa a abordar a problemtica do Direito de Famlia dentro do Novo Cdigo Civil, inserindo-a dentro de um contexto mais amplo, qual seja, a crise do Estado e a hiperjudicializao do direito de famlia. Num primeiro momento, abordaremos de forma abrangente e crtica a crise do Estado e do Direito na atualidade. Em seguida, procederemos anlise das diversas inflexes incidentais no mbito do direito de famlia, por meio de exemplos do dia a dia jurdico.
A CRISE DO ESTADO E O DIREITO DE FAMLIA

Para que se entenda o conjunto de inovaes do direito familiar e sua problemtica normativa, necessrio observar a matria de uma perspectiva mais ampla. A hiperjudicializao do Direito de Famlia, a bem da verdade, mera inflexo de um fenmeno maior, que perpassa o prprio Estado e a cultura ocidentais. Nesse sentido, importante que se tenha em mente o processo geral em toda sua abrangncia, para ento destrinchar sua relao com o fenmeno incidental. Segundo Ricardo Campa, a crise do Estado se funda na prpria crise da cultura ocidental, qual se refere como a poca das incertezas. Em seu breve artigo , Campa demonstra como essa crise convulsiona a sociedade e o prprio Estado, que se veem presos a uma contnua reformulao qualitativa dos valores e estruturas, tendo como finalidade ltima a operacio CAMPA, Riccardo, A poca das incertezas e as transformaes no Estado Contemporneo, 1 Edio. So Paulo, Difel: Instituto Italiano di Cultura, 1985.
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nalidade de ambos os sistemas estatal e social. O Direito, nesse contexto, defronta-se com problemas de ordem terica e prtica. No plano terico, destaca-se a inconstncia e instabilidade na definio dos valores merecedores de tutela jurdica. Seja por questes prprias cincia jurdica, seja pelo florescimento contnuo de postulados e princpios oriundos do crescente nmero de preocupaes do Estado , fato que o Direito apenas logra evoluir, mas no consegue promover transformaes paradigmticas de carter revolucionrio. Nesse sentido, em no podendo reconstruir seus pilares epistemolgicos, s lhe resta inchar-se, criando novas ramificaes e reformulaes valorativas. A ttulo exemplificativo, seria possvel refletir acerca das transformaes principiolgicas no ordenamento desde o surgimento do Estado de Direito. A autonomia privada no deixou de existir, nem perdeu seu lugar na constitutio. Teve, simplesmente, que dividi-lo com outras preocupaes do novo Estado de Direito Material. A constante reformulao e derivao de postulados, por sua vez, impedem a consolidao morfolgica. Alargando-se de forma desconexa, desestruturada e contraditria, o Direito acaba por render-se a uma indefinio semntica que abre espao para o arbtrio do aplicador e do prprio estudioso da cincia jurdica. A relativizao dos valores universais, por sua vez, implica uma normatividade especfica, funcional, que tenta responder s particularidades que a abstrao formalista no consegue. No entanto, tal normatividade um dado a posteriori, seja pela imprevisibilidade da ao humana e suas consequncias, seja pela falncia do sistema representativo enquanto espao de reflexo dos valores da sociedade. Adentramos a faceta prtica do problema. Se a normatividade subsequente ao e aos fatos, cabe ao Direito a resposta imediata a toda sorte de questes da sociedade. Entretanto, se os valores dos instrumentos jurdicos so constantemente relativizados, como garantir a tutela dos princpios do ordenamento frente ao arbtrio das instituies e operadores do Direito? Num mundo de hermeneutas, toda argumentao possvel de ser utilizada. A desconexidade morfolgica gera a desconexidade das decises jurdicas que, em ltima anlise, so decises do Estado.
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As instituies do sistema de justia, sujeitas ao corporativismo e lgica de atuao das organizaes, utilizam-se da fragilidade dos valores para reformul-los conta prpria. Buscando representao poltica poder, ainda que adstrito esfera judiciria atuam com irresponsabilidade para com os princpios que visam a proteger, promovendo, na via prtica, o esfacelamento de qualquer possibilidade de consolidao dos fundamentos e preceitos do Estado e da sociedade. A atuao dos Operadores de Direito so exemplos claros da fragmentariedade de vises dentro do prprio Direito: a jurisdicionalizao do Poder Familiar, a perseguio s Instituies de Permanncia, a banalizao dos princpios fundamentais so apenas exemplos da excessiva jurisdicionalizao do Direito Familiar e Infanto-juvenil. Tudo se faz, se requer e se defere em nome de princpios e valores abstratos que cada vez mais se revelam vazios. A incidncia dos fatos ora apontados, seja no que concerne definio dos valores, seja para com os instrumentos normativos muitas vezes deixados de lado em nome dos prprios princpios gera instabilidade: o jogo dentro do sistema de justia leva todos os envolvidos a buscarem, na via argumentativa, a reformulao dos conceitos e definies do ordenamento. Os Operadores do Direito envaidecem-se desta nova misso, tendo em vista que o Direito revela-se como um grande espao de representao poltica, por meio do qual a comunicao entre sociedade e Estado se d. Movidos por uma f interna em suas prprias instituies f que em nada difere da religiosa transportam para o Poder judicirio, ultima ratio de um Estado incapaz de garantir eficazmente direitos a toda a populao, relegam o poder decisrio do Estado a convices individuais, incidentais, sujeitas a juzos subjetivos. A jurisdicionalizao do Poder Familiar, com a crescente imposio por parte do Estado dos direitos e deveres que incumbem aos pais, claro exemplo de uma atuao indevida destes Operadores aliada, por sua vez, de uma interpretao, muitas vezes equivocada do Poder Judicirio. Se, por um lado, o Estado se preocupa com as questes sociais, acaba por assumir um papel cada vez mais paternalista diante da inrcia do corpo social. Entregue a uma irracionalidade de forma tamanha que s pode atuar e girar o mecanismo econmico e social se controlada pelo Estado, a
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sociedade responde ingerncia estatal por meio de uma crescente dependncia. A rplica do Estado vem ento ainda mais forte e incisiva, criando um ciclo vicioso que acaba por corromper ambos os sistemas: o social, que perde paulatinamente a autonomia, e o estatal que, na persecuo incessante dos valores, acaba por dissolv-los em seus mltiplos sentidos. Se Estado e sociedade se confundem na era contempornea, logo, ambos esto sujeitos s incertezas, irracionalidade, para a qual a nica resposta a agudizao das convices. As convices, no entanto, produzem novos juzos indagatrios, impedindo toda e qualquer forma de homogeneidade sistmica. conduta dos atores sociais corresponde quela dos agentes estatais. A inexplicabilidade do mundo produz respostas em todas as classes e nveis sociais. A disposio da ordem, em constantes tentativas de abandono, encontra-se presente em todos os estratos da comunidade: as drogas; a situao de rua; o crime; a irresponsabilidade administrativa; a corrupo; so todas formas de dispor da ordem vigente que se diferenciam apenas quanto ao grau destrutivo que possuem. A atuao dos operadores do Direito dentro da nova viso em que se investiram, levando para o Judicirio as questes que, em princpio, caberiam ao prprio corpo social funcionar em nada difere daquela da me narctica e negligente. No entanto, enquanto esta possui consequncia incidental, aquela se apresenta muito mais destrutiva, na medida em que se reflete estruturalmente sobre a sociedade e o estado. As instituies da Justia, nesse contexto, revelam-se progressivamente incapazes de proceder efetivao dos princpios e valores constitucionais. Dotadas de um poder dissolvente, materializam-se nos agentes humanos, que veiculam, em meio ao emaranhado de definies possveis, aquelas que sejam de seu interesse. A tecnicidade, a prtica e o hbito substituram-se reflexo valorativa, fato notrio no mundo jurdico. A linguagem e o ensino do Direito, num crescente abandono das reflexes de ordem social e filosfica em detrimento do conhecimento tcnico e prtico, vedam ao operador a conscincia efetiva dos contedos que visa a aplicar. O sentido conferido actio jurdica dado pela convico, que juntamente com o hbito cria a presuno. A
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experincia prtica muda e altera o tom do texto constitucional conforme as transformaes sociais. O hbito, por sua vez, desconstri o necessrio: o suprfluo passa a ser essencial, a prioridade cede lugar ao efmero. A noo da normatividade e do controle jurisdicional necessrios perde-se no hbito da ao displicente. assim que o Direito infla, o Estado assume novas preocupaes como necessrias manuteno da ordem. Destinada a fins cada vez mais especficos, a atuao normativa demonstra a irracionalidade do Estado: a Lei da Palmadinha exemplo claro do excesso normativo que, se aprovada, no meu entender, ir se constituir em grande e indevida ingerncia do Estado na esfera privada da famlia. Ingerncia que, por responder operacionalidade do sistema, poder se manter e se legitimar.
AS NOVAS MODALIDADES DE FAMLIA E O NOVO CDIGO CIVIL

A expanso das modalidades da realidade ftica no Direito de Famlia leva a um crescente apelo prxis, s convices individuais que modulam os juzos de valor e deturpam o tom dos dispositivos normativos. O caos instaurado por meio de um conjunto de decises que, reportando-se mesma instituio, possuem resultados e contedos completamente distintos. As diversas concepes acerca da instituio familiar, bem como os novos tipos de famlias que surgem todos os dias, impem toda uma sorte de temas aos quais o Direito incapaz de fornecer uma resposta una e conjunta. No direito familiar, a totalidade normativa no logra abarcar as transformaes sociais oriundas da tecnoestrutura. Seja pelas novas tecnologias, seja pelas mudanas adaptativas da sociedade s necessidades do sistema, os diversos modelos de famlia que surgiram nas ltimas dcadas esto fora do mbito protetivo previsto na legislao infraconstitucional. No caso brasileiro, o Cdigo Civil de 2002, em que pese sua recente implementao, incapaz de responder de maneira eficaz flexibilidade da instituio familiar na atualidade. Seja por questes inerentes elaborao do prprio Cdigo, seja pela contnua reformulao dos valores diante da imprevisibilidade do homem de ao, a
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lei em questo incapaz de responder a situaes que urram por uma soluo ou ao menos um parecer do Estado. O novo Cdigo, muito embora recente, anterior Constituio Federal, tendo em vista que seu anteprojeto data da dcada de 1973. Sua elaborao, portanto, se deu no regime militar, perodo no qual as declaraes de direitos humanos e, dentre elas, as que fazem meno famlia eram muitas das vezes desprezadas pelo Estado brasileiro, impedindo que os ideais nelas constantes fossem internalizados pela legislao infraconstitucional. Por outro lado, a prevalncia de uma mentalidade conservadora nos diversos poderes e instituies do Estado vedava o acesso de questes como gnero, homoafetividade, infncia e juventude todas pertinentes temtica familiar - ao Poder Legislativo. A evoluo tecnolgica e cientfica, que viria a possibilitar novas formas de famlia oriundas das tcnicas de reproduo assistida, seria um dado a posteriori. Nesse contexto, a Constituio de 1988 e os novos paradigmas que trouxe ao Estado brasileiro permitiram a expresso de uma diversidade de temas at ento considerados irrelevantes pelo Estado. Entretanto, tanto a inpcia do legislador nacional, como o prprio andar do homem de ao impedem que o lapso seja recuperado. Os dispositivos legislativos criados posteriormente Constituio restringiram-se a abordar matrias que dialogam com o direito familiar infantojuventude, gnero, alienao parental, estatuto do idoso , mas os pilares jurdicos da famlia ainda restam por serem revistos. Alguns exemplos oriundos da prxis permitem aclarar a dimenso que a instituio familiar tem tomado no sculo XXI. As formas de famlia renovada; as famlias homoafetivas; a expanso do direito convivncia familiar entre idosos e netos; as solues judiciais para os antigos filhos de criao; as formas de reproduo assistida so todos modelos familiares que, muito embora distintos da famlia tradicional, se legitimam enquanto garantidores do direito convivncia familiar. Abordemos, a ttulo ilustrativo, cada uma dessas hipteses. A famlia renovada, mais comum mas no menos importante dentre todas as hipteses, constitui a famlia oriunda de uma separao. A princpio j comumente tratada pelo Cdigo Civil, por meio das hipteses de guarda compartilhada ou unilateral, as implicaes
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jurdicas dizem respeito sobretudo a fatores supervenientes separao, por exemplo, o surgimento de novo vnculo com o companheiro de um ou ambos os cnjuges. Ainda que o Cdigo preveja a adoo unilateral pelo companheiro de um dos cnjuges, no fornece instrumentos aptos a esclarecer como se daria o vnculo entre o adotado e seu pai ou me biolgico. Em outros termos, seria possvel manter os vnculos com pai ou me biolgico, criandose novos vnculos com seus respectivos companheiros? Os casais homoafetivos, por sua vez, constituem temtica mais recente e polmica. A possibilidade de unio estvel entre pares do mesmo sexo, embora tenha dirimido a clara ausncia de previso legal para tais situaes, ainda insipiente e incapaz de abarcar a srie de direitos que, sob o instituto do casamento, estariam garantidos. Desde a filiao at o direito sucessrio, famlias homoafetivas encontram-se mal e insipientemente amparadas pelo Direito. A falta de regulamentao veda uma vinculao do Poder Judicirio, impedindo que atitudes pioneiras como a adoo homoafetiva se reflitam de forma isonmica no territrio nacional. O esforo normativo, ao menos no que tange temtica da filiao, dever ser capaz de conciliar a situao desses casais s novas tcnicas de fertilizao in vitro, de forma a possibilitar uma tutela protetiva eficaz. O problema da guarda de fato ou dos filhos de criao to ou mais relevante, na medida em que possui clara inflexo nas camadas mais desfavorecidas da sociedade. Muitas vezes, uma mesma famlia acaba por exercer o poder familiar sobre indivduos que no so, sequer, parentes distantes. Em outros casos, um membro da famlia extensa assume a responsabilidade de determinada criana, quando seus pais ou familiares diretos no puderam assumi-la. Muito embora a previso legislativa constante do Estatuto da Criana e do Adolescente, a carncia de instrumentos jurdicos no Direito de Famlia ainda assim um aspecto negativo. O direito infantojuvenil, por sua perspectiva especfica, no pode tratar da totalidade de situaes enfrentadas por um ncleo familiar que se estruture sob tais condies. As instituies e rgos do Poder Judicirio atuantes nessa rea, logo,
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desprovidos de uma noo do todo familiar, no conseguem responder raiz do problema. Famlias falidas, em alto grau de vulnerabilidade, e que no conseguem uma tutela eficaz dentro do prprio direito familiar, acabam tendo de recorrer ao direito da criana e do adolescente para ter alguma chance de melhoria social objetiva. Por outro lado, caberia questionar se a Justia, ao impor o exerccio do poder parental pelos guardies de fato mas ausente na hora de propor solues eficazes para todo o ncleo familiar no estaria apenas deteriorando o sentimento de solidariedade presente nessas famlias.
CONCLUSO
A soluo para todos esses problemas se houver dever passar pela capacidade de negociao de um grau de racionalidade que permita alguma consolidao morfolgica dos preceitos do sistema estatal. No entanto, se o Estado referente administrativo de um conjunto de decises e interesses que se manifesta como irrenuncivel e inadivel num determinado momento conotativo da comunidade social, mais provvel que a certeza/incerteza valorativa responda aos desgnios da operacionalidade, que a preceitos racionais cada vez mais relativizados. O retorno a um entendimento conjunto que possibilitar uma normatizao que acompanhe o andar do homem contemporneo , dever passar pelo retorno da capacidade de representao poltica do Estado, conciliada ao rompimento da inrcia da sociedade. Contudo, enquanto o mesmo no ocorrer, caber ao Magistrado reportar-se aos princpios do ordenamento, procedendo aplicao dos institutos de forma a consolidar, em meio metamorfose ambulante da sociedade, algum sentido possvel aos valores e fundamentos do Estado.
REFERNCIAS
CAMPA, Riccardo, A poca das incertezas e as transformaes no Estado Contemporneo, 1 Edio. So Paulo, Difel: Instituto Italiano di Cultura, 1985.
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RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO
Joana Cardia Jardim Crtes
INTRODUO
O Cdigo Civil de 2002 acabou de completar 10 anos e, em homenagem ao seu dcimo aniversrio, realizou-se na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro seminrio abordando diversos temas que compem o universo do sistema civil, com a participao de grandes juristas. Da exposio dos ilustres palestrantes, extrai-se o quo dinmica a legislao civil, principalmente nesse novo milnio, quando veio permeada por princpios e clusulas abertas que permitem interpretaes, adaptaes e flexibilizaes vrias. Como salientado pelo querido professor Desembargador Sylvio Capanema no curso em questo, aps esses 10 anos, as dvidas em torno do Cdigo se transformaram em perplexidades, e nesse cenrio abrangente e construtivo que os personagens do Direito interagem, com destaque para os magistrados, que, na qualidade de aplicadores do Direito, tm que estar preparados para esse grandioso e dirio desafio.
Juza de Direito da 23 Vara Cvel - Capital.
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Todos os temas abordados propiciam debates calorosos e so de interesse dos aplicadores do Direito. Diante dessa gama de assuntos recorrentes em nossa prtica diria, destaco a responsabilidade civil, que foi objeto de brilhante palestra do mestre Desembargador Sergio Cavalieri Filho. Dentro desse amplo e extenso tpico, passo a seguir a tecer algumas consideraes a respeito da responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, tais como empresas de transporte coletivo, por ser tema de grande recorrncia no Poder Judicirio.
DESENVOLVIMENTO
A responsabilidade civil das empresas de transportes coletivos, pessoas jurdicas prestadoras de servio pblico, pode ser encarada sob duas vertentes. A primeira trata da responsabilidade contratual da pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico, como, por exemplo, no caso das empresas de transporte coletivo em relao aos seus passageiros. Nessa hiptese, tendo em vista que o transporte coletivo espcie de servio pblico concedido, a responsabilidade da pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico fundamenta-se tanto no artigo 37, 6 da Constituio da Repblica, como no artigo 14 da Lei 8.078/90, Cdigo de Defesa do Consumidor. Nos termos do referido artigo 14, a responsabilidade civil do fornecedor de servios objetiva, fundada na Teoria do Risco do Empreendimento, configurando-se apenas com a presena do fato, do dano e do nexo causal entre ambos, no sendo necessria a prova da culpa. Sob esse prisma, o fornecedor de servios somente se exonera da responsabilidade civil se provar a ausncia de qualquer um desses elementos, ou seja, ausncia da conduta, do dano ou do nexo causal, sendo que este se afasta se demonstrada uma das causas elencadas no 3 do artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a saber: inexistncia de defeito no servio, caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva da vtima ou de terceiro.
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Neste sentido, cumpre trazer colao o entendimento do Professor Sergio Cavalieri Filho, em sua obra Programa de Responsabilidade Civil: Assentado que a responsabilidade do transportador objetiva e que, em face da clusula de incolumidade, tem uma obrigao de resultado, qual seja, levar o transportado so e salvo ao seu destino, o passageiro, para fazer jus indenizao, ter apenas que provar que essa incolumidade no foi assegurada; que o acidente se deu no curso do transporte e que dele lhe adveio dano. (in Programa de Responsabilidade Civil, 5 edio, pg. 299). Sob tal espcie de responsabilidade no pairam dvidas, sendo a jurisprudncia e doutrina assentes quanto responsabilidade objetiva das empresas de transporte pblico em relao aos passageiros. Nesse sentido: APELAO. Ao indenizatria. Servio pblico de transporte ferrovirio de passageiros. Responsabilidade objetiva da concessionria (CF/88, art. 37, 6 e CDC, art. 14). Queda de usuria na estao ferroviria em razo de precariedade das instalaes. Fratura da perna esquerda. Dano material caracterizado. Leso a direitos da personalidade, gerando direito compensatrio de dano moral. Verba arbitrada com razoabilidade e proporcionalidade. Dano esttico autnomo: condenao extra petita. Apreciao de ofcio dos consectrios da condenao (verbete 161, da Smula deste TJRJ). Recurso a que se d parcial provimento. (0001589-11.2008.8.19.0206 APELAO - 1 Ementa - DES. JESSE TORRES - Julgamento: 30/03/2012 - SEGUNDA CMARA CVEL) . Alguma controvrsia surge, entretanto, quando se trata da anlise da responsabilidade civil da pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico em relao a terceiros, no usurios dos servios prestados. Para muitos, e a eles me filio, a hiptese se subsume ao artigo 37, 6 da Constituio da Repblica de 1988, que prev a responsabilidade objetiva dos entes pblicos e das concessionrias de servio pblico por
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danos praticados contra terceiros, baseada na teoria do risco do empreendimento, que dispensa a anlise da conduta culposa. No entanto, as empresas de transporte coletivo sustentam que sua responsabilidade subjetiva, ao argumento de que o artigo 37, 6 da Constituio da Repblica somente se aplica aos usurios do servio, o que, a toda evidncia, no merece prosperar. A uma, pois o artigo claro ao referir-se a terceiro, no fazendo qualquer distino se a vtima usuria ou no do servio prestado. A duas, porque, ainda que o artigo 37, 6 da Constituio no se lhes aplicasse sua responsabilidade, mesmo assim ela seria objetiva, seja com base no artigo 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor, diante da caracterizao de consumidor por equiparao da vtima, seja com base no artigo 927, pargrafo nico do Cdigo Civil, que prev a responsabilidade objetiva daqueles que exercem atividades que, por sua natureza, acarretam riscos a terceiros, como ocorre no presente caso. Nesse sentido a jurisprudncia se manifesta APELAO CVEL. AO DE REPARAO POR DANOS EM RAZO DE ATROPELAMENTO POR COLETIVO. PERMISSIONRIA DE SERVIO DE UTILIDADE PBLICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEORIA DO RISCO. H PROVA DO NEXO CAUSAL E DO DANO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENA DE PROCEDNCIA PARCIAL DO PEDIDO, CONDENANDO O RU AO PAGAMENTO DE COMPENSAO PECUNIRIA NO VALOR DE R$ 8.000,00 PELOS DANOS MORAIS. RECURSO DO RU. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA, TANTO POR FORA DO ARTIGO 14, 1 DO CDC, POR SE TRATAR DE CONSUMIDOR POR EQUIPARAO, QUANTO DO ART. 37, 6 DA CONSTITUIO DA REPBLICA, POR SER A R CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO. EXCLUI-SE A RESPONSABILIDADE DA R SOMENTE SE PROVADA ALGUMA CIRCUNSTNCIA QUE ROMPA O
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NEXO DE CAUSALIDADE, TAIS COMO FORA MAIOR, FATO EXCLUSIVO DA VTIMA OU FATO EXCLUSIVO E DOLOSO DE TERCEIRO. OS DOCUMENTOS ADUNADOS AOS AUTOS, BEM COMO AS PROVAS NELE PRODUZIDAS, COMPROVAM O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A OCORRNCIA DO ACIDENTE E AS LESES SUPORTADAS PELO DEMANDANTE, O QUE FAZ EXSURGIR O DEVER REPARATRIO DA R PELOS DANOS SUPORTADOS PELO AUTOR. VERBA DE DANO MORAL QUE DEVE CUMPRIR SUA FUNO PUNITIVO-PEDAGGICA, ARBITRADA COM RAZOABILIDADE E MODERAO, DIANTE DO GRAU DAS LESES SOFRIDAS PELO AUTOR A JUSTIFICAR O VALOR DE R$ 8.000,00. CORREO DO DANO MORAL A PARTIR DA DATA DE SUA FIXAO (SMULA 97, DO TJRJ). JUROS DE MORA DEVEM CORRER A PARTIR DO EVENTO DANOSO, POR SE TRATAR DE RELAO EXTRACONTRATUAL (SMULA 54, STJ), EIS QUE NO FOI FIRMADO ENTRE O AUTOR E O RU O CONTRATO DE TRANSPORTE. (...). (0002221-90.2006.8.19.0211 - APELAO - 1 Ementa - DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO - Julgamento: 24/02/2012 - DCIMA SEXTA CMARA CVEL) RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRNSITO. EMPRESA DE NIBUS. CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO. DESEMPENHO DE ATIVIDADE PERIGOSA. RISCO DO EMPREENDIMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NO EXCLUSO DO NEXO CAUSAL. CULPA CONCORRENTE. DANO MORAL. DEVER DE COMPENSAR. ATO ILCITO. JUROS DE MORA. EVENTO LESIVO. INTELIGNCIA DO ART. 945 DO C.C.-02. As concessionrias que prestam o servio pblico de transporte respondem objetivamente pelos danos causados pelos seus prepostos a terceiros, apenas se liberando de referida obrigao quando cabalmente comprovado o rompimento do nexo
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causal, atravs da prova da culpa exclusiva da vtima, ou de terceiro, ou ainda na demonstrao de caso fortuito ou fora maior. Com relao s concessionrias de transportes de passageiros, por exercerem atividade de risco, devem cercar-se de maiores cuidados para evitar a ocorrncia de acidentes, treinando seus prepostos a efetuarem a denominada direo defensiva, em especial nas situaes em que se apresentam um potencial maior de ocorrncia de acidente, como nos casos envolvendo menores dirigindo bicicletas nas ruas. Tratando-se de compensao por danos morais, decorrente de responsabilidade extracontratual, a incidncia dos juros ocorrer da data do evento lesivo (Sm. 54 S.T.J.) e a correo monetria deve ser contada a partir da fixao do quantum indenizatrio. Dano moral que no representa adequadamente o sofrimento decorrente da perda de um filho, devendo haver sua majorao, a fim de permitir uma compensao satisfatria quele que teve ceifado o convvio de um ente querido. Demonstrao de culpa concorrente entre a vtima e o autor do fato que limita o valor da indenizao, a teor do disposto no art. 945 do C.P.C. Conhecimento dos recursos para dar provimento ao primeiro, majorando o valor do dano moral para R$ 50.000,00 e dar parcial provimento ao segundo, de modo a incidir a correo monetria a partir da deciso que a fixou. (002561143.2007.8.19.0021 APELAO - 1 Ementa -DES. LUCIA MIGUEL S. LIMA - Julgamento: 31/01/2012 - DCIMA SEGUNDA CMARA CVEL)
CONCLUSO
Por tudo quanto foi dito, conclui-se que a responsabilidade civil no sistema jurdico brasileiro complexa, pois lastreada em diversos diplomas legais, desde a Constituio da Repblica at o Cdigo Civil, perpassando pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, o que torna ainda mais instigante e desafiadora a funo do aplicador do Direito.
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EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Katylene Collyer Pires de Figueiredo
Inspirada na Palestra dos Professores Leonardo Marques e Monica Gusmo. Est em vigor desde janeiro a Lei n 12.441, de 2011, que permite a criao da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) cujo patrimnio no se confunde com o prprio negcio. A EIRELI uma nova espcie de pessoa jurdica, a qual permite que apenas uma pessoa constitua a pessoa jurdica e mesmo assim, a responsabilidade do titular e a da pessoa jurdica no se confundem. Antes da mencionada lei, pelos menos dois scios eram obrigatrios para criao de qualquer pessoa jurdica, regra que muitas vezes incentivava as fraudes. Nesse sentido, cabe de imediato destacar dois enunciados da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, realizado no fim de 2011, do qual participou a i. professora palestrante. A seguir: Enunciado 72 - Arts. 980-A e 44: A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) no sociedade, mas novo ente jurdico personificado. Enunciado 73 - Art. 980-A: O patrimnio da empresa individual de responsabilidade limitada responder pelas dvidas da
Juza Titular da Comarca de Paty do Alferes.
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pessoa jurdica, no se confundindo com o patrimnio da pessoa natural que a constitui, sem prejuzo da aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica. Ressalte-se, que a conceituao do empresrio individual continua vigente, pois no houve, nem mesmo haver a extino deste. Quanto empresa individual de responsabilidade limitada, esta no se confunde, nem substitui o clssico empresrio individual. Assim poder-se- analisar o empresrio (sujeito responsvel pela atividade de empresa) em trs modalidades: 1. Empresrio individual, com natureza de pessoa fsica, com responsabilidade ilimitada e pessoal sobre as obrigaes da atividade; 2. As sociedades empresrias, tratando-se de pessoas jurdicas com pluralidade de titulares, cujas responsabilidades se verificam a cada espcie (sociedade annima, sociedade limitada, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade em comandita por aes); e 3. A Empresa individual de responsabilidade limitada, pessoa jurdica com titularidade unipessoal, com responsabilidade limitada ao patrimnio constitudo, quanto as obrigaes advindas do exerccio da atividade. A EIRELI est disciplinada em apenas um artigo do Cdigo Civil, in verbis: Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada ser constituda por uma nica pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que no ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salrio-mnimo vigente no Pas. 1 O nome empresarial dever ser formado pela incluso da expresso EIRELI aps a firma ou a denominao social da empresa individual de responsabilidade limitada.
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2 A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poder figurar em uma nica empresa dessa modalidade. 3 A empresa individual de responsabilidade limitada tambm poder resultar da concentrao das quotas de outra modalidade societria num nico scio, independentemente das razes que motivaram tal concentrao. 4 ( VETADO). 5 Poder ser atribuda empresa individual de responsabilidade limitada constituda para a prestao de servios de qualquer natureza a remunerao decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurdica, vinculados atividade profissional. 6 Aplicam-se empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas. Considerando a pouca regulamentao deste tipo empresarial especfico, muitas dvidas j se colocam em debate na doutrina e jurisprudncia. A primeira grande questo que surge no sentido da possibilidade ou no de o titular da EIRELI ser pessoa jurdica. Uma liminar da Justia do Rio de Janeiro garantiu a uma consultoria americana, que pretende iniciar suas atividades no Brasil, dar continuidade ao processo de transformao da sua empresa limitada em Empresa Individual de Responsabilidade Individual (EIRELI). A deciso a primeira do pas nesse sentido. A Lei n 12.441, de 2011, permitiu a constituio de empresas com apenas um proprietrio, o que era vedado at ento. O Departamento Nacional de Registro do Comrcio (DNRC), porm, limitou essa possibilidade a pessoas fsicas, por meio da Instruo Normativa n 117, de 2011.
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No obstante, a questo est longe de ser pacfica, porquanto, o enunciado da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, em sentido diametralmente oposto, a seguir: Enunciado 71 (Art. 980-A): A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada s poder ser constituda por pessoa natural. O capital da empresa individual dever ser antecipadamente integralizado para sua constituio na Junta Comercial, determinando a nova legislao que o capital social no poder ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salrio-mnimo vigente no pas, atualmente correspondente a R$ 62.200,00 (sessenta e dois mil e duzentos reais). Ainda em sua criao, interessante apontar que a EIRELI poder ser resultante de transformao de pessoa jurdica anterior, empresrio individual anterior ou mesmo de concentrao de quotas de outra modalidade societria em um nico scio, independentemente das razes que motivaram tal concentrao (art.980-A, 3.). Constata-se que a iniciativa do novo instituto estimular a organizao e reestruturao de empresrios individuais informais. Visa tambm ao afastamento de sociedades limitadas simuladas constitudas com scios que emprestam seu nome para a pluralidade de titulares; e ainda busca impedir a extino da sociedade (aps os 180 dias concedidos legalmente) que incorra em unipessoalidade de scios. Determina ainda a nova lei que o nome empresarial da EIRELI poder figurar como firma, conforme o nome do empresrio individual, ou denominao, permitindo-se a utilizao de termo fantasioso que infira a atividade a ser realizada, desde que ambos sejam acompanhados pela expresso EIRELI. Indicada a aplicao supletiva das normas de sociedades limitadas EIRELI, caber a norma de responsabilidade do art.1.052 do Cdigo Civil. Ou seja, a responsabilidade pelas obrigaes decorrentes da atividade de empresa se limitar ao patrimnio constitudo prpria pessoa jurdica. Razo para tanto foi a limitao da EIRELI a um patrimnio mnimo de
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100 (cem) salrios mnimos. Buscou o legislador a futura proteo aos credores por um patrimnio minimamente garantido. Outro aspecto, quanto constituio do patrimnio, que prevalece o entendimento de que o nome, a imagem e a voz no podem ser utilizados para integralizar o capital social. In verbis , mais um enunciado da V Jornada: 76 (Art. 980-A, 5): A imagem, o nome ou a voz no podem ser utilizados para a integralizao do capital da EIRELI. Considerando a responsabilidade limitada ao patrimnio da pessoa jurdica, no caber a responsabilizao do patrimnio pessoal do titular, tampouco a responsabilidade subsidiria prevista nos artigos 1.023 e 1.024 do Cdigo Civil, aplicvel s sociedades simples. Sendo a EIRELI verdadeira pessoa jurdica, finalmente se permitiu a frao do universo patrimonial do titular entre patrimnio empresarial e patrimnio real. No entanto, ser possvel a atribuio de responsabilidade pessoa natural titular da EIRELI, dada a sujeio legal s medidas excepcionais de desconsiderao da personalidade jurdica, seja nos termos do art. 50 do Cdigo Civil, seja pelas demais previses legais em situaes especiais. Nesse ponto, cabe salientar que o 4 foi vetado justamente por conter disposio que poderia dar margem interpretao de que no seria cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica neste tipo societrio. Consagrou-se, portanto, a sonhada previso de limitao de responsabilidade pelos dbitos advindos do exerccio da atividade prevista no objeto de constituio, sendo uma opo ao empresrio individual que possua o numerrio mnimo previsto em lei para constituio da EIRELI. No sendo caso de abuso de personalidade que justifique a desconsiderao da personalidade jurdica, restringir-se- a execuo de crdito por credor da EIRELI somente ao esgotamento dos bens constantes do patrimnio empresarial, cabendo em caso de insolvncia, o pedido de decretao de falncia, em processo especial de concorrncia de credores.
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O CDIGO CIVIL DE 2002: PRINCPIOS BSICOS E CLUSULAS GERAIS

Lisia Carla Vieira Rodrigues
Introduo
O Cdigo Civil de 1916, obra idealizada por Clvis Bevilcqua, refletia os ideais do sculo XIX, em que os princpios da autonomia da vontade, da liberdade de contratar e do pacta sunt servanda estavam no seu apogeu; possuindo tal diploma carter extremamente individualista e conservador, alm de privilegiar o sujeito de direito como titular de um patrimnio imobilirio. Deixou, pois, a anci codificao civil de ressaltar a dignidade da pessoa humana e os valores sociais ao abordar a questo patrimonial, mostrando-se compatvel com as legislaes erigidas no sculo XIX, tais como os cdigos napolenico e alemo; os quais vivenciavam o Estado Liberal de Direito, ao defender os interesses da burguesia, que passava a ter fora econmica. Saliente-se que o antigo cdigo esperava ser a verdadeira constituio do direito privado, disciplinando as relaes jurdicas civis de forma casustica, com a pretenso de solucionar as diversas situaes que poderiam envolver os sujeitos de direito. A evoluo por que passou o mundo, no entanto, exigiu profundas modificaes no ancio diploma civil e na legislao privada extravagante.
Juza de Direito da 4 Vara Cvel - Regional de Jacarepagu.
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Operou-se a revoluo industrial, que acarretou o desenvolvimento dos meios de produo, das instituies financeiras e do mundo dos negcios. A indstria, de artesanal que era, passou a lanar em massa produtos no mercado, cuja distribuio coube a empresas diversas do fabricante, que igualmente trabalhavam em massa, visando a atender s necessidades de milhes de habitantes. Dessa forma, as relaes contratuais tiveram que se adequar velocidade da vida moderna, mostrando-se raras as avenas cujas clusulas eram amplamente discutidas entre as partes. A velha frmula adotada pelo Cdigo Civil de 1916 no mais atendia aos reclamos da sociedade. Da concepo individualista das relaes contratuais e de propriedade, necessitava-se da finalidade social e tica na administrao do patrimnio e na celebrao do contrato; exigia-se, pois, uma lei civil que atentasse mais para a realidade do que para categorias ideais e abstratas, que tudo abarcavam. O presente artigo objetiva, em apertada sntese, abordar os princpios bsicos norteadores do Cdigo Civil de 2002, alm da tcnica legislativa aplicada em diversos dos seus dispositivos, consubstanciada nas clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados.
Princpios norteadores do Cdigo Civil de 2002
Em janeiro de 2003, passou a vigorar a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o Novo Cdigo Civil Brasileiro, cujo anteprojeto de lei foi encaminhado pelo Ministro da Justia Armando Falco ao Presidente da Repblica, atravs da mensagem nmero 160, de junho de 1975, sendo remetido ao Congresso Nacional no mesmo ano. Na Cmara dos Deputados, recebeu 1063 emendas, logrando aprovao em 1984; e no Senado Federal, outras 332 lhe foram feitas, figurando como Relator Geral o Senador Josaphat Marinho.
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O anteprojeto de lei resultou do trabalho de comisso nomeada pelo Governo em 1969, da qual faziam parte juristas de escol: foi presidida por Miguel Reale e composta por Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro. Na verdade, formou-se a comisso supra no sentido de serem revistos anteprojetos anteriores de mudana do Cdigo Civil de 1916, elaborados por Orlando Gomes, o qual regularia as relaes de famlia, direitos reais e sucesses; e Caio Mrio da Silva Pereira, que, juntamente com Sylvio Marcondes e Thephilo de Azeredo Santos, redigiu o Anteprojeto do Cdigo das Obrigaes. Note-se que desde 1969 j era patente a necessidade de reforma do diploma civil, o qual, promulgado no incio do sculo XX, no mais traduzia a vontade social brasileira, passando por sensveis mudanas ao longo dos anos. Deve ser destacado que o Cdigo Civil de 1916 espelhava os valores do sculo XIX e funcionava como um sistema fechado, totalmente avesso s intervenes da jurisprudncia, da doutrina e da realidade da populao para o qual era destinado. Cite-se, na oportunidade, a lio da Prof. Judith Martins Costa: O Cdigo afinal vigorante em 1916 aliou a tradio sistemtica moderna recebida intelectualmente pelos seus autores ao esprito centralizador de centenria tradio lusitana. Traduz, no seu contedo liberal no que diz respeito s manifestaes de autonomia individuais, conservador no que concerne questo social e s relaes de famlia -, a antinomia verificada no tecido social entre a burguesia mercantil em ascenso e o estamento burocrtico urbano, de um lado, e, por outro, o atraso o mais absolutamente rudimentar no campo, onde as relaes de produo beiravam o modelo feudal.
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
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Dessa forma, era o Cdigo Civil de 1916 fiel diretriz oitocentista, na medida em que a autonomia da vontade apresentava-se como a principal orientao em sede contratual; privilegiando a lei a concepo de sujeito de direito enquanto titular de um patrimnio. Despia-se o cdigo de qualquer interveno em prol da sociedade, e em prejuzo do indivduo; como hoje faz o novel regime, no qual esto assentados os princpios da funo social do contrato e da propriedade. Digna de nota a observao de que no vetusto regime civil inexistia qualquer referncia aos direitos da personalidade e dignidade da pessoa humana, hoje constitucionalmente consagrados. Disciplinava a velha codificao civil as relaes que julgava interessantes para o direito, via de regra, as de natureza patrimonial, arvorando-se na pretenso de regulamentar minuciosamente todas, j que assegurava direitos ao nascituro e estabelecia disposies para depois da morte do sujeito, tais como, o inventrio e a partilha de bens. Saliente-se que estas previses legislativas eram absolutamente inflexveis ao dos operadores do direito, peculiaridade do sistema fechado abraado pelo cdigo. A rigidez desse sistema e a insuficincia do diploma civil para disciplinar as novas relaes da vida em sociedade determinaram o aparecimento de diversas leis extravagantes, como, por exemplo, a do divrcio e separao judicial, dos registros pblicos, do loteamento e da locao de imveis urbanos. Presidida por Miguel Reale, que acabou por redigir integralmente a parte relativa ao Direito das Obrigaes e Direito da Empresa em razo do falecimento de Agostinho Alvim e Sylvio Marcondes, a comisso elaboradora do anteprojeto do cdigo percebeu que tal distncia da realidade brasileira no mais poderia ser mantida. O entendimento de que a legislao civil deveria estar em harmonia com a experincia social para, a partir dos fatos, agir sobre eles, demonstra, segundo a melhor doutrina, a concepo culturalista de Miguel Reale, que pretendeu elaborar um anteprojeto para o futuro.
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O prprio Miguel Reale afirma: Concretude, que ? a obrigao que tem o legislador de no legislar em abstrato, para um indivduo perdido na estratosfera, mas, quanto possvel, legislar para o indivduo situado: legislar para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto esposa; para o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar. Quer dizer, atender s situaes sociais, vivncia plena do Cdigo, do direito subjetivo como uma situao individual; no um direito subjetivo abstrato, mas uma situao subjetiva concreta. Em mais de uma oportunidade ter-se- ocasio de verificar que o Cdigo preferiu, sempre, essa concreo, para a disciplina da matria. Em que pese a perspectiva de mudana, foi a Lei 10406/02 tmida ao positivar solues j consagradas pela doutrina e jurisprudncia, como, por exemplo, a resoluo do contrato por onerosidade excessiva; insistindo em manter institutos como a anticrese e a retrovenda, em franco desuso. As observaes supra so confirmadas pela redao da Mensagem 160, de 1975, da lavra do Ministro da Justia Armando Falco, que encaminhou o Projeto de Cdigo Civil ao Presidente da Repblica Ernesto Geisel, citada pelo Prof. Clayton Reis em sua obra Inovaes ao Novo Cdigo Civil, que teve por objeto traar as diretrizes bsicas da novel legislao: ............................................................................................ e) Preservar, sempre que possvel, a redao da atual Lei Civil, por se no justificar a mudana de seu texto, a no ser como decorrncia de alteraes de fundo, ou em virtude das variaes semnticas ocorridas no decorrer de mais de meio sculo de vigncia; ........................................................................................
REALE, Miguel et al. O Novo Cdigo Civil discutido por juristas brasileiros. 1. Ed. Campinas. Bookseller Editora LTDA., 2003.
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i) No dar guarida no Cdigo seno aos institutos e solues normativas j dotados de certa sedimentao e estabilidade, deixando para a legislao aditiva a disciplina de questes ainda objeto de fortes dvidas e contrastes, em virtude de mutaes sociais em curso, ou na dependncia de mais claras colocaes doutrinrias, ou ainda quando fossem previsveis alteraes sucessivas para adaptaes da lei experincia social e econmica; ............................................................................................. m) Acolher os modelos jurdicos validamente elaborados pela jurisprudncia construtiva de nossos tribunais, mas fixar normas para superar certas situaes conflitivas, que de longa data comprometem a unidade e a coerncia de nossa vida jurdica. 4 O presidente da comisso elaboradora do Anteprojeto, Prof. Miguel Reale, elucidou em palestra proferida na Academia Paulista de Letras os princpios incorporados ao Cdigo Civil de 2002: (...) a eticidade, implicante a substituio do formalismo verificado no cdigo de 1916 por modelos hermenuticos, de modo a permitir a contnua atualizao dos preceitos legais, (...) e valores ticos como a boa-f, os costumes e a funo social dos direitos subjetivos; a socialidade, que marca o o objetivo de superao do individualismo jurdico, temperando a liberdade contratual com a funo social do contrato, estatuindo o princpio da interpretao mais favorvel ao aderente nos contratos de adeso, reduzindo os prazos de usucapio, valorizando a natureza social da posse e submetendo o direito de propriedade sua funo econmica e social; a operabilidade, estabelecendo solues normativas facilitadoras da in4
REIS, Clayton. Inovaes ao Novo Cdigo Civil. 1. Edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002.
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terpretao e aplicao do cdigo, tais como, a clareza de distino entre prescrio e decadncia, a disciplina apartada das associaes e das sociedades, a utilizao de clusulas gerais (boa-f, probidade) e de preceitos de contedo indetermina5 do (onerosidade excessiva). Eticidade, socialidade e operabilidade so as marcas do Cdigo Civil de 2002. A eticidade est presente no novo diploma civil e, aliada aos princpios da boa-f objetiva e da lealdade, pretende que a conduta dos sujeitos de direito seja pautada por atitudes corretas (corretezza), leais e honestas, no se contentando apenas com a inteno dos agentes em praticar o ato segundo os ditames do Direito. Com efeito, a eticidade impe aos participantes do comrcio jurdico o dever geral de colaborao, operando defensiva e ativamente; isto , impedindo o exerccio de pretenses e criando deveres especficos. 6 O princpio da boa-f contratual, expresso no art. 422, dirigido a todo tipo de avena e aplicado desde a fase pr-contratual at a sua concluso e ao momento ps-contratual. A ttulo de exemplo, merecem ser citados o art. 113, que determina que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar da sua celebrao; o art. 187, que diz cometer ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes, e o art. 128, que trata da eficcia da condio resolutiva. O princpio da socialidade manifesta-se como exigncia da vida contempornea nos grandes centros urbanos, onde vrias pessoas dividem a mesma habitao, refletindo no todo a conduta de uma s.
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Palestra proferida pelo Prof. Miguel Reale na Academia Paulista de Letras, em 29/11/2001.
6 COSTA, Judith Martins, BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. 1. Edio. So Paulo: Saraiva, 2002.
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A viso individualista do Cdigo Civil de 1916 j no era mais suficiente aos novos reclamos da sociedade brasileira, que necessitava de um diploma inibidor das aes contrrias aos seus interesses e que valorizasse a solidariedade social. A socialidade encontra-se especialmente expressa nos arts. 421 (funo social do contrato); 422 (interpretao mais favorvel ao aderente nos contratos de adeso), assim como na funo social da propriedade (art. 1228, pargrafo 1) e nas normas referentes usucapio, reduzindo os prazos estabelecidos pela anci legislao (art. 1.238, 1.240 e 1.242). Por fim, h a operabilidade. Manifesta-se tal princpio no cuidado da comisso em estabelecer, j na norma, solues facilitadoras da sua interpretao e aplicao, notadamente quanto preciso dos conceitos. A hiptese mais marcante , sem dvida alguma, a distino entre prescrio e decadncia. O Cdigo Civil de 1916 elencava em um s dispositivo prazos prescricionais e decadenciais. O art. 206 do novo Cdigo enumera os prazos prescricionais, sendo os decadenciais expressamente citados aps a hiptese normativa prevista, como no art. 618.
As clusulas gerais e os conceitos jurdicos indeterminados

A fim de adequar a novel legislao civil aos ditames da vida moderna, valeu-se o legislador, em diversos momentos, das clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, eis que se mostrava ineficiente o modelo casustico ou tcnica da regulamentao por fattispecie anteriormente adotado. H de ser mencionado o entendimento dos Profs. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery a respeito do conceito de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados:
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17. Clusulas gerais. Definio. Com significao paralela aos conceitos legais indeterminados, as clusulas gerais (Generalklauseln) so normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe do liberdade para decidir (Wieacker, Privatrechtsgeschichte, par. 25, III, 3). As clusulas gerais so formulaes contidas em lei, de carter significativamente genrico e abstrato (Engisch, Einfhrung, Cap. VI, p. 120121)., cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para assim agir em decorrncia da formulao legal da prpria clusula geral, que tem natureza de diretriz (Larenz-Wolf, Allg. Teil, par. 3, IV, n. 94, p. 82-83). Distinguem- se dos conceitos legais indeterminados pela finalidade e eficcia, pois aqueles, uma vez diagnosticados pelo juiz no caso concreto, j tm sua soluo preestabelecida na lei, cabendo ao juiz aplicar referida soluo. Estas, ao contrrio, se diagnosticadas pelo juiz, permitem-lhe preencher os claros com os valores designados para aquele caso, para que se lhe d a soluo que ao juiz parecer mais correta, ou seja, concretizando os princpios gerais de direito e dando aos conceitos legais indeterminados uma determinalidade pela funo que tm de exercer naquele 7 caso concreto. Muito em comum possuem as clusulas gerais e os conceitos jurdicos indeterminados. Em ambas as hipteses estar o magistrado diante de normas vagas, ou seja, as constitudas por valores objetivamente assentados pela moral social, aos quais o juiz reenviado.8 Segundo a Prof. Judith Martins-Costa:
7 NERY JNIOR, Nelson, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados, 1. Edio; So Paulo: RT, 2002. 8 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
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No se trata, aqui, de utilizar as regras comuns de experincia (CPC, art. 335), mas de utilizar as valoraes tipicizantes das regras sociais, porque o legislador renunciou a determinar diretamente os critrios (ainda que parciais) para a qualificao dos fatos, fazendo implcito ou explcito reenvio a parmetros variveis no tempo e no espao (regras 9 morais, sociais e de costume). Citem-se como exemplo os arts. 421 e 422 do Cdigo Civil: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Percebe-se que a prpria norma encaminha o juiz para a funo social do contratos e os princpios da probidade e boa-f que a integraro, os quais possuiro diferentes significados, considerando-se poca, o local, os costumes e a moral social da sua incidncia. Est o intrprete, pois, diante de uma clusula geral que ser aplicada em variadas hipteses e por longo perodo, sem que se modifique a sua redao. Com efeito, na medida em que mudam as noes de funo social do contrato, probidade e boa-f com o decurso do tempo, os costumes e a moral social, pode o magistrado se reportar a valores do prprio sistema jurdico, ou a outros que lhe so exteriores, para chegar ao real significado desses princpios. Os conceitos jurdicos indeterminados em muito se assemelham s clusulas gerais, notadamente quanto s vantagens do seu emprego pelo legislador ao editar novas regras. Apresentam, no entanto, diferenas, pois nestas a atividade criadora do juiz muito maior, j que dever analisar axio-
9 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
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logicamente a norma, verificar a sua aplicao espcie, imprimir efeitos ao ato praticado, ou, ainda, gradu-los, no caso de existir previso legal. Nos conceitos jurdicos indeterminados, corre a subsuno do fato hiptese normativa, ou seja, os conceitos formados por termos indeterminados integram sempre a descrio do fato em exame com vistas aplicao do direito, havendo, via de regra, expressa manifestao do legislador quanto s conseqncias do ato.10 Um exemplo aclarar a hiptese. O pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil redigido da seguinte forma: Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. No caso, dever o julgador avaliar se ocorreu a excessiva desproporo aludida no dispositivo; e, em havendo a tipificao, reduzir a verba reparatria. Nesta oportunidade, o artigo remete a outro critrio valorativo, qual seja, a diminuio ser feita equitativamente; obedecida a proporo entre a gravidade da culpa e o dano. O magistrado avaliar a desproporo entre a culpa e o prejuzo e atender ao comando normativo, reduzindo equitativamente a indenizao. Diversamente ocorre nos arts. 421 e 422, em que o julgador dever, inclusive, atribuir efeitos aos atos praticados em discordncia com a norma, no se tratando apenas de adequao da hiptese ftica hiptese normativa. O Prof. Menezes Cordeiro, citado pela Prof. Judith Martins-Costa, identifica trs tipos de clusulas gerais: (...) de tipo restritivo, a operando contra uma srie de permisses singulares, delimitando-as, como nos casos da restrio liberdade contratual, inclusive a liberdade de se retirar
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injustificadamente da fase das tratativas negociais; de tipo regulativo, regulando, atravs de um princpio, todo um vasto domnio de casos, como corre com a regulao da responsabilidade por culpa; e de tipo extensivo, por forma a ampliar uma determinada regulao atravs da possibilidade, expressa, de a serem introduzidos princpios e regras dispersos em outros textos, como o caso das disposies do Cdigo do Consumidor e da Constituio Federal, que asseguram, aos seus destinatrios a tutela prevista em acordos e tratados in11 ternacionais e na legislao ordinria. A jurisprudncia percebeu a importncia da introduo do sistema das clusulas gerais pela nova legislao civil, o que se pode observar pelos seguintes acrdos, todos do E. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: 0032046-57.2011.8.19.0000 - PROCESSO ADMINISTRATIVO 1 Ementa DES. LUIZ FELIPE HADDAD - Julgamento: 07/11/2011 ORGAO ESPECIAL Administrativo. Civil. Comunicao efetivada pelo CEDES, da aprovao de quatro enunciados pelo II Encontro de Desembargadores Cveis, realizado em junho do corrente ano. Formalidades obedecidas. Insurgncia, por associao e por instituto de registradores, e correlatos, a propsito do quarto verbete. Posio do Ministrio Pblico no desabono dos dois primeiros, e no abono dos dois ltimos. Concordncia parcial. Quanto ao primeiro verbete, a clusula geral dos contratos, concernente funo social, pode e deve ser aplicada de ofcio pelo julgador, independente de provocao de litigante. Tal funo decorre de evoluo jurdica nacional e fornea, com referncia na Constituio Alem
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de Weimar, que orientou no Brasil a Carta de 1934, no escopo da mitigao da sistemtica capitalista e proprietista, cujas injustias deram azo aos movimentos socialistas, de tipo radical ou moderado; este ltimo, na denominada social democracia; sendo que o enfoque da propriedade se ampliou, nos ltimos tempos, e na eficcia das Constituies ulteriores, de modo a abranger diversos institutos inerentes ao Direito Privado. Ateno que se deve ter para com o iderio da dignidade da pessoa humana, conjugada aos valores do trabalho e da iniciativa livre; do que cuida o artigo 1, incisos III e IV, do Pacto Poltico. Inexistncia do perigo, alegado pelo Parquet, de vagueza na exegese do dito verbete, ou conturbao de conceitos, porque eventual erronia, na instncia de piso, ser escoimada no segundo grau, sem falar-se das preciosas atribuies constitucionais das Cortes Maiores do Pas. Quanto ao segundo enunciado, no se v adequado o repute da presuno de pagamento das despesas de funeral, pelas pessoas credoras de alimentos em face do falecido devedor, uma vez que as empresas funerrias quase sempre emitem notas fiscais, e; sendo certo que ningum falea insepulto; fora hipteses excepcionais terrveis; muitas vezes os enterros so custeados por entidades governamentais ou no governamentais de proteo a pessoas carentes de recursos; ainda se sabendo que, em vrios casos, a cobertura de tais custos se d por outras pessoas credoras ou supostas credoras. Proposio que impende ser melhorada em novo estudo, devendo, pois, ser rejeitada. Acerca do terceiro enunciado, tambm no merece prestgio, uma vez que a verba reparatria do dano moral, na chamada mitigao da dor por dinheiro que proporcione alegria, deve atender s circunstncias do caso concreto, no sendo recomendvel que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade prevaleam de modo genrico. Quanto ao quarto verbete, jurisprudncia altamente dominante, nesta Corte Fluminense, em suas congneres, e nos Egrgios STF e STJ, no sentido de que a ausncia do registro de alienao de coisa mvel fungvel, de especfico, veculo motorizado, no cartrio de registro de ttulos e documentos, s acarreta ineficcia perante ter-
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ceiros, no entre as prprias partes do negcio jurdico. Redao que se continha no artigo 66 da Lei 4728/1965, conjugada ao Decreto-Lei 911/1969, alterado pela Lei 10.932/2004, que era expressa a respeito. Primeiro pargrafo do artigo 1361 do Cdigo Civil/2002, eficaz desde janeiro/2003, determinando tal registro cartorial, cuja leitura no deve ser diferente da que j existia, por boa hermenutica; e mais ainda, na correlao ao que se reputa no cumprimento judicial das obrigaes de fazer, derivadas de contratos de promessa de compra e venda acerca de bens imveis, no levados aos registros gerais competentes. Aresto deste rgo Especial, datado do ano de 2008, sob relatoria da Desembargadora Valria Maron, com dois votos vencidos, reputando, por suscitao de rgo fracionrio, a inconstitucionalidade da parte final do citado dispositivo, acerca do rigor do registro de tais contratos de alienao de autos nas ditas autarquias; no alcanando a parte inicial; pelo que no se acha suspenso por repercusso geral, que foi decretada pelo Excelso Pretrio, cautelarmente, em sede de recurso extraordinrio, sob relatoria do Ministro Marco Aurlio. Enunciados propostos sob os nmeros I e IV, que so aprovados, para insero na Smula deste Tribunal. Rejeio dos Enunciados proposto sob os nmeros II e III. Votos vencidos acerca do Enunciado II e do Enunciado IV. 0052076-81.2009.8.19.0001 - APELAO 1 Ementa DES. HELENO RIBEIRO P NUNES - Julgamento: 30/06/2010 - SEGUNDA CMARA CVEL CONTRATO DE SEGURO ROUBO EM CASA LOTRICA RECUSA DE COBERTURA NULIDADE DE CLUSULA NOVO CDIGO CIVIL PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA E DA PROBIDADE
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CONTRATO DE SEGURO. ROUBO EM CASA LOTRICA. CLUSULA EXCLUDENTE DE COBERTURA. INTERPRETAO RESTRITIVA. APLICAO DAS CLUSULAS GERAIS DE BOA-F OBJETIVA, ETICIDADE E LEALDADE CONTRATUAL. ART. 422 DO NOVO CDIGO CIVIL. 1) Sendo o seguro um contrato de adeso, onde as clusulas j esto preestabelecidas, inclusive as limitativas, impe-se a sua anlise luz dos dispositivos do Cdigo Civil de 2002 que consagram uma srie de princpios vetores da segurana jurdica que deve permear a formao dos contratos em geral, exigindo comportamento leal e tico pelos contratantes na consecuo dos negcios jurdicos. 2) Incoerente se mostra o julgamento proferido no sentido da improcedncia do pedido com assento na inexistncia de vinculao entre as condies da permisso conferida autora para exercer a atividade lotrica e a clusula excludente de cobertura, quando, em contrapartida, admite como regular tal vinculao para se reconhecer da eficcia da referida clusula de excluso da obrigao, que remete justamente ao regramento da relao estabelecida entre CEF e as permissionrias do servio lotrico. 3) Trata-se, neste caso, de se conferir tratamento diverso s partes integrantes de uma relao jurdica subjetiva, o que repudiado pelo Direito. 4) Alm disso, ao se reportar de forma lacnica circular n 342 da CEF, a seguradora no estabeleceu de forma clara a sua inteno de exigir do contratante a existncia de equipamento de segurana no estabelecimento lotrico, de forma que, luz do novel Cdigo Civil, em se tratando de clusula limitativa, de se conferir interpretao mais benfica ao segurado, reconhecendo o seu direito ao recebimento da indenizao. 6) Ademais, h prova irrefutvel de que a seguradora se comprometeu a manter a cobertura securitria at o termo final do prazo estipulado para que o autor procedesse instalao dos mencionados equipamentos, no podendo, posteriormente, volver-se contra seus prprios atos, em comportamento contraditrio, gerando insegurana, instabilidade e intranquilidade, recusando-se a efetuar o pagamento do seguro. 7) No so devidos juros compensatrios, uma vez que no h previso, seja contratual seja legal neste sentido. 8) Provimento parcial do recurso para julgar parcialmente procedente o pedido.
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Registre-se que, recentemente, foi editada a Smula 281 do TJ/RJ, que assim disps: a clusula geral pode ser aplicada de ofcio pelo magistrado.
Concluso
A novel legislao civil de 2002 introduziu importantes mudanas, a fim de adequ-la aos novos ditames da sociedade ps-moderna. Adotou os princpios da eticidade, socialidade e operabilidade; alm da tcnica legislativa das clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados. O Cdigo Civil de 2002 o diploma da mudana. Pode no ser a legislao ideal, face demora na sua edio e velocidade das transformaes sociais, mas a de que se dispe, com excelentes ferramentas para adequ-la s vicissitudes da atualidade, notadamente pela liberdade que conferida ao magistrado, de maneira a fazer valer a melhor soluo para o caso no momento em que julgado.
Bibliografia
COSTA, Judith Martins, BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. 1. Edio. So Paulo: saraiva, 2002. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. NERY JNIOR, Nelson, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados, 1. Edio; So Paulo: RT, 2002. Palestra proferida pelo Prof. Miguel Reale na Academia Paulista de Letras, em 29/11/2001. REALE, Miguel et al. O Novo Cdigo Civil discutido por juristas brasileiros. 1. Ed. Campinas. Bookseller Editora LTDA., 2003. REIS, Clayton. Inovaes ao Novo Cdigo Civil. 1. Edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. Os acrdos constantes do trabalho foram retirados do stio eletrnico do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por consulta realizada em 19 de abril de 2012.
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10 ANOS DO CDIGO CIVIL

A EVOLUO CIVIL-CONSTITUCIONAL DO DIREITO
Lcia Regina Esteves de Magalhes
INTRODUO
O escopo do presente trabalho consiste em analisar o primrdio e a evoluo do Direito Civil, mormente a partir do Cdigo Civil de 2002 at os dias atuais, principalmente frente aos avanos trazidos com a Constituio Federal de 1988.
ESBOO HISTRICO
Com efeito, na doutrina afirma-se que sempre houve uma dicotomia entre direito pblico e direito privado. Entretanto, uma nova viso sobre o direito aflora hodiernamente diante do ps-positivismo, levandonos a superar essa distino, entendendo para tal que todos os ramos do direito infraconstitucional ho de ser interpretados luz da Constituio de 1988, inclusive o Direito Civil, no que se convencionou denominar de constitucionalizao do Direito Civil. Essa mudana de paradigma deu-se em face da insero de valores inerentes pessoa humana, que passaram a orientar a interpretao dos institutos do Direito Civil, precipuamente por meio da observncia aos ditames do princpio da dignidade da pessoa humana, insculpido no artigo 1, inciso III da Constituio da Repblica de 1988.
Juza de Direito Titular da 19 Vara Criminal da Comarca da Capital.
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Como ensinam CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD : A expresso Direito Civil Constitucional quer apenas realar a necessria releitura do Direito Civil, redefinindo as categorias jurdicas civilistas a partir dos fundamentos principiolgicos constitucionais, da nova tbua axiolgica fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1, III), solidariedade social (art. 3, III) e na igualdade substancial (arts. 3 e 5). Ou seja, a Constituio promoveu uma alterao interna, modificando a estrutura, o contedo, das categorias jurdicas civis e no apenas impondo limites externos. Pois bem, nossa Constituio, no que tange esfera privada do direito, passa a abarcar institutos que outrora se reduziam ao Cdigo Civil, tais como famlia, propriedade e atividade econmica. Na doutrina do professor gacho Ingo Sarlet, e seguida por outros grandes mestres como, por exemplo, o professor Gustavo Tepedino, em um sentido mais moderno, pode-se encarar o fenmeno da constitucionalizao do direito privado sob dois enfoques. O primeiro deles trata da descrio do fato de que vrios institutos, que tipicamente eram tratados apenas nos cdigos privados (famlia, propriedade, etc.), passaram a ser disciplinados tambm nas Constituies contemporneas, alm de outros institutos que costumavam ser confinados a diplomas penais ou processuais. Uma segunda acepo, que costuma ser indicada com a expresso constitucionalizao do Direito Civil, o que nos interessa por ser mais ampla do que a primeira, pois implica analisar as consequncias, no mbito do direito privado, de determinados princpios constitucionais, especialmente na rea dos direitos fundamentais, individuais e sociais.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. 6.ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 27
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Imprescindvel ressaltar, como j assinalado, que uma das principais caractersticas do Direito Constitucional contemporneo a importncia central atribuda aos princpios. Sua fora normativa foi reconhecida na doutrina do ilustre doutrinador alemo Robert Alexy que afirma que os princpios so normas dotadas de uma estrutura aberta, ou seja, mandados de otimizao que ordenam que se realize algo na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, limitadas pelos princpios opostos e, assim, exigem a ponderao dos pesos relativos dos princpios em coliso, segundo as circunstncias do caso concreto. Destaque-se ainda que de acordo com o disposto no artigo 5, 1, da Constituio Federal de 1988, os direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata, vinculando os poderes pblicos independentemente do reconhecimento expresso por lei infraconstitucional, estando protegidos no apenas diante do legislador ordinrio, mas tambm da ao do poder constituinte reformador, por integrarem o rol das denominadas clusulas ptreas (artigo 60, 4, inciso IV, CF/88). Pois bem, a insero no Cdigo Civil brasileiro de 2002 de clusulas gerais e princpios jurdicos indeterminados faz com que o Direito Civil se apresente como um sistema aberto, no sentido de uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios jurdicos gerais, o que lhe permite superar o formalismo do sistema de 1916, promovendo de tal modo uma verdadeira principializao do modelo interpretativo. As referidas clusulas gerais vm previstas esparsamente no Cdigo Civil, sendo de grande interesse neste momento a anlise daquelas previstas nos artigos 12 e 21, que se referem aos direitos da personalidade, bem como daquelas outras constantes dos artigos 113 e 442, referentes aos negcios jurdicos. Nesse sentido, vejamos como os principais institutos do direito privado passam a ter uma leitura civil-constitucional.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, p. 87-90. (traduo livre).
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DA POSSE
No campo possessrio, conquanto o artigo 1.196 do CC/02 tenha adotado a teoria objetiva de Inhering no conceito de posse, o que interessa ao presente estudo o fato de que a teoria fora cunhada sob a gide do iderio liberal e individualista, no qual o fundamental era o acmulo de riquezas sob a lgica do ter em prejuzo do ser. Com efeito, a referida teoria no mais capaz de explicar o fenmeno possessrio luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito, alm de estar completamente separada da realidade do Brasil, como nao de escassos recursos e enormes conflitos fundirios. Nesse prisma, a densidade dos princpios e direitos fundamentais na vida privada do homem passou a direcion-lo, enquanto parte de um todo, na busca incessante pela solidariedade e pelo bem comum (artigo 3, inciso I, da CF/88). E, em sendo a posse um direito subjetivo, como fato social de enorme repercusso para a edificao da cidadania e das necessidades bsicas do ser humano, haver de atender sua funo social, tal qual o fazem a propriedade, a famlia, os contratos etc. Pois bem, a tutela da posse reside, em verdade, no direito social primrio moradia (artigo 6 da CF/88) e no acesso aos bens vitais mnimos hbeis a conceder dignidade pessoa humana (artigo 1, inciso III, CF/88). A funo social da posse est implcita nos artigos 5, caput, XXII, XXIII, XXIV, 170, 173, 182, 183, 184, 185, 186, 191 da CF/88, mas certo que haver casos de tenso entre o direito fundamental de propriedade, do artigo 5, inciso XXII, da CF/88, e o direito subjetivo metaindividual do inciso XXIII, pelos quais o proprietrio ineficiente na misso de outorgar uma destinao til quilo que lhe pertence, o que ser resolvido pela lei, no caso de usucapio, ou pelo magistrado, na vertente do princpio da proporcionalidade em trs passagens do Cdigo Civil: a) artigo 1.228, 4, ao cuidar da desapropriao indireta em favor de uma coletividade que d funo social posse; b) nos pargrafos nicos dos artigos 1.238
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e 1.242, ao premiar com a reduo do prazo aquisitivo de usucapio os possuidores que concedem funo social posse; c) artigo 1.210, 2, ao extirpar do nosso ordenamento o vetusto instituto da exceptio proprietatis. Assim, a teoria social da posse, fulcrada na perspectiva civil constitucional, confere tutela a quem adquire a posse de um bem e se preocupa com a sade, a alimentao, a educao, o trabalho, os direitos de vizinhana, a integridade psicofsica, o acesso igualitrio aos bens materiais e imateriais, inclusive proteo ao meio ambiente (artigo 225 da CF/88), efetiva o artigo 1.205 do CC/02 e realiza as variadas dimenses do Estado Democrtico de Direito.
DAS OBRIGAES
No h como negar que o direito contemporneo no mais admite situaes como a do personagem Antnio, que na clebre obra de Shakespeare, O mercador de Veneza, contrata com o agiota Shylock, oferecendo como garantia ao inadimplemento do emprstimo contrado nada menos do que uma libra de carne de seu corpo. Nessa trilha a redao do artigo 391 do Cdigo Civil: Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor, mas uma interpretao do artigo 391 do Cdigo Civil, luz de uma hermenutica constitucional, demanda uma releitura nos seguintes termos: pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor que no alcancem o seu patrimnio mnimo, isto porque na viso civil-constitucional as relaes obrigacionais devem ser examinadas por uma perspectiva humanista, voltada tutela das situaes existenciais e da dignidade humana. Consagra-se a tutela do patrimnio mnimo, ou seja, um mnimo de bens que assegure a cada pessoa a sua condio existencial. Aqum desse limite, o ser humano ser instrumentalizado e alijado de sua humanidade.
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Neste sentido o comentrio ao artigo 944 do CC/02 constante da obra de Gustavo Tepedino4 e outros, onde sustenta-se, com toda razo, que: A quantificao da indenizao tomar sempre como limite o patrimnio disponvel do ofensor, sendo de se considerar impenhorvel no apenas os bens indicados em lei, como o imvel residencial (Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990), mas tambm o patrimnio necessrio conservao de uma existncia digna, conceito que no deve ser visto de forma reducionista. Nem mesmo a regra de reparao integral do dano pode afastar a incidncia dos princpios constitucionais. Portanto, o valor da indenizao mede-se pela extenso do dano, mas se limita ao montante de que pode dispor o ofensor sem prejuzo da sua vida digna.
DOS CONTRATOS
No direito contratual, inicialmente, cumpre destacar que o princpio da boa-f objetiva contrape-se ao iderio patrimonialista e individualista vigente na ordem civil de 1916. Funda-se esta preposio na nova ordem constitucional, em que o princpio da dignidade humana ganha contornos de norma irradiadora e delimitadora de direitos. Desse modo, a boa-f objetiva constitui a efetivao da proteo da dignidade da pessoa humana nas relaes obrigacionais, pois circunscreve os limites ticos das relaes patrimoniais entre os contratantes, e na atual lei civil vemos importantes clusulas gerais nos artigos 113 e 442 do CC/02, devendo as mesmas ser interpretadas de acordo com os artigos 1, inciso III, e 170, do texto constitucional, este ltimo regulador dos princpios da atividade econmica, a ensejar o correto entendimento do que chamado de boa-f objetiva.
4 TEPEDINO, Helosa Helena BARBOZA, Maria Celina Bodin de MORAES et al., Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. II, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 862.
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Nesse contexto, o dever de boa-f objetiva nas obrigaes no indica qual a conduta adotada pelas partes de uma relao negocial, mas como estas devem se comportar. Noutras palavras, atendido quando as partes desempenham suas condutas de modo honesto, leal e correto, evitando causar danos ao outro (dever de proteo) e garantindo o conhecimento de todas as circunstncias relevantes para a negociao (dever de informao); comportamento que faz florescer laos de confiana entre os contratantes. Do dever de boa-f objetiva derivam o dever de no agir contra os atos prprios (venire contra factum proprium) e o dever de informar. O venire contra factum proprium uma vedao decorrente do princpio da confiana. Trata-se de um tipo de ato abusivo de direito (artigo 187, CC/02). Referida vedao assegura a manuteno da situao de confiana legitimamente criada nas relaes jurdicas contratuais, em que no se admite a adoo de condutas contraditrias. Neste sentido j decidiu o STJ: (...) 2. Uma das funes da boa-f objetiva impedir que o contratante adote comportamento que contrarie o contedo de manifestao anterior, cuja seriedade o outro pactuante confiou. 3. Celebrado contrato de locao de imvel objeto de usufruto, fere a boa-f objetiva a atitude da locatria que, aps exercer a posse direta do imvel por mais de dois anos, alega que o locador, por ser o nu-proprietrio do bem, no detm legitimidade para promover a execuo dos aluguis no adimplidos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 610.607/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2009, DJe 17/08/2009). A despeito de tradicionalmente o dever de informao estar regulado apenas no Cdigo de Defesa do Consumidor, entendemos que tratamento semelhante deve ser dispensado no campo das relaes paritrias entre particulares, sobretudo aps o novo Cdigo Civil ter explicitado os deveres de probidade e honestidade no trato negocial (artigo 422 do CC/02).
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Nesse contexto se insere o dilogo de fontes, que a possibilidade de convivncia harmnica das vrias normas que compem o universo legislativo de defesa do consumidor, utilizando sempre a que for mais favorvel ao consumidor, ainda que no consagrada pela Lei n 8.078/90, de forma que a tutela do consumidor seja alcanada e efetivada a teor do seu artigo 7. Assim, exemplo a relao entre o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei de Planos de Sade e a Lei n 10.741/03 (Estatuto do Idoso), tendo em vista que os diplomas supracitados permitem a soluo mais favorvel e protetiva ao consumidor idoso, j que o artigo 15, 3, deste ltimo, veda a discriminao do idoso nos planos de sade pela cobrana de valores diferenciados em razo da idade.
DO DIREITO DE FAMLIA
Com efeito, o Direito de Famlia sofreu profunda reformulao com os avanos constitucionais. Impossvel, hoje, aplicar os mesmos institutos reguladores das relaes familiares sem a prvia considerao de princpios como o da dignidade da pessoa humana, o da liberdade e o da igualdade. Atualmente, as famlias no so mais como aquelas preconizadas h alguns anos atrs em que um homem casava-se com uma mulher e desta unio advinha os filhos e assim viviam pelo resto da vida. Diante de tal constatao, cabe-nos fazer a seguinte pergunta: A CF/88 amplia, no seu artigo 226 e pargrafos, o rol de famlias constitucionalmente previstas. Seria este artigo e seus pargrafos meramente enunciativos ou exemplificativos? Poder-se-ia falar que existem entidades familiares que no as expressas na Constituio? Para responder a esta indagao, a Constituio Federal de 1988 expressamente dispe sobre o casamento, a unio estvel e a famlia monoparental. Entretanto, atualmente existe a hiptese de outros tipos de entidades familiares como a unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia afetiva, sem pai ou me que a chefie, como no caso de grupos de irmos, aps o falecimento ou abandono dos pais, no caso de unies homossexuais, de carter afetivo e sexual, no caso de unies con-
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cubinrias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos e no caso de comunidade afetiva formada com filhos de criao segundo generosa e solidria tradio brasileira, sem laos de filiao natural ou adotiva regular. Neste contexto de se destacar como marco histrico o que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, ao julgarem a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a unio estvel para casais do mesmo sexo, baseando-se nos princpios constitucionais da dignidade humana (artigo 1, III, da CF), da igualdade substancial (artigos 3 e 5, da CF), da no discriminao inclusive por opo sexual (artigo 5, da CF), e do pluralismo familiar (artigo 226, da CF), pois o desrespeito ou prejuzo em funo da orientao sexual da pessoa, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano e desobedecer sua honra, modificando o at ento entendimento quanto ao artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002. Assim, no mundo contemporneo, preciso ter uma viso pluralista da famlia, que considere os vrios arranjos familiares existentes. Desde que uma unidade de vivncia possua afetividade, estabilidade e ostensibilidade, a mesma configura, sim, uma entidade familiar, merecendo gozar da proteo estatal consagrada constitucionalmente.
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O texto constitucional tambm imps mudanas no tocante responsabilidade civil e, para exemplificar, basta lembrar a expressa previso acerca da indenizabilidade do dano moral no artigo 5, incisos V e X. A legislao infraconstitucional tambm a ele se refere, como, por exemplo, o Cdigo de Defesa do Consumidor, no artigo 6, inciso VI; o Cdigo Civil de 2002, no artigo 186, o qual traduz a clusula geral da responsabilidade civil culposa. Atualmente vem se discutindo a possibilidade de indenizao nos casos de bullying ocorridos nos educandrios, visto que acobertados pela regra legal (artigos 932, IV, e 933, CC/2002; artigo 14, CDC), cumpre-nos indagar at que ponto devem os pais ser isentos de quaisquer responsabilidades.
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Podemos sustentar a responsabilidade solidria dos pais, cujas funes de educar os filhos com absoluta prioridade importam em verdadeiro mnus pblico. Este o entendimento a que se chega do estudo conjunto dos artigos 205, 227 e 229, CF/88; artigos 4 e 22, ECA; artigos 1.566, IV e 1.634, I, CC/2002, na medida em que asseveram ser o dever primrio dos pais a direo da criao e educao dos filhos, independentemente de estarem casados ou no, demonstrando que nem mesmo o fato de estarem separados ou divorciados os pais, e estando o filho menor na companhia de um deles, em razo da guarda atribuda judicialmente ou por ambos consentida, deve gerar a irreparabilidade quanto ao genitor que no tinha o menor em sua companhia, posto que, sendo detentor do poder familiar, embora no conviva com o ex-cnjuge detentor da guarda, nem por isso seu dever de criar e educar resta diminudo.
CONCLUSO
Antes, portanto, na interpretao e aplicao do Direito Civil, a Constituio era uma hspede intrusa, cuja presena numa lide civil ningum compreenderia. Hoje, cada vez mais, seja na doutrina, seja na jurisprudncia, o contedo normativo do Direito Civil se faz prximo das diretrizes constitucionais, e bom que seja assim, necessrio que seja assim. Neste sentido, a Carta da Repblica est a determinar, como objetivo fundamental, a igualdade substancial, com a erradicao da pobreza e a marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais e a solidariedade social, com a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (artigo 3, inciso I, CF/88). Tambm assegura ao consumidor o direito vida, igualdade e segurana (artigo 5, caput, CF/88), bem como garante a indenizao por dano material, moral e imagem (artigo 5, inciso V, CF/88) o que reflete cada vez mais a interferncia dos primados constitucionais nas relaes privadas.
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EVOLUO HISTRICA E LEGISLATIVA DA FAMLIA

Luciano Silva Barreto
INTRODUO
H exatos 10 anos foi publicada a Lei n 10.406/2002, que, um ano aps, passaria a vigorar. Nesta oportunidade, finalmente seria revogado o Cdigo Civil de 1916, depois de quase um sculo de vigncia, dando lugar a um novo diploma, que chegou em bom tempo, apesar do longo perodo de tramitao do projeto no Congresso Nacional e da consequente consagrao de certas figuras e ideias um tanto ultrapassadas. Malgrado algumas imperfeies, o novo Cdigo Civil, em geral, representou um notvel avano para as instituies civis e seguramente o Direito de Famlia, o mais dinmico dos ramos do Direito Civil, tambm passou por importantes reformas. Neste trabalho analisaremos a evoluo histrica e legislativa da famlia desde os primrdios at a contemporaneidade. Em tempos longnquos, o sacramento matrimonial era a nica alternativa de se dar incio a uma famlia e era indissolvel, tornando esta entidade severa e sem vnculos de afeto. O austero modelo, conservador e patriarcal, foi calamitoso e deu origem a proliferaes de unies extramatrimoniais, abalando a estrutura familiar daquela poca. Assim, a famlia atual caracterizada pela diversidade, justificada pela incessante busca pelo afeto e felicidade. A ampliao do seu conceito acabou por permitir o reconhecimento de outras entidades familiares, como a unio de pessoas do mesmo sexo, o reconhecimento da filiao socioafetiva dentre outros avanos. Essas novas relaes levam busca
Juz de Direito da 9 Vara Criminal - Capital.
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de solues prticas no mbito do Direito das famlias e, para tal finalidade, mister se faz que percorramos alguns perodos histricos para que se possa compreender a evoluo histrica e legislativa da famlia, demonstrando-se a evoluo conceitual e transformao do seu modelo, at chegar atualidade, detalhando-se o progresso legislativo intrnseco ao assunto, desde o advento do Cdigo Civil de 1916 at a vigncia do novo Cdigo Civil brasileiro.
A FAMLIA E SUA EVOLUO HISTRICA

A famlia, primeira clula de organizao social e formada por indivduos com ancestrais em comum ou ligada pelos laos afetivos, surgiu h aproximadamente 4.600 anos. Este termo nasceu do latim famulus, que significa escravo domstico e foi criado na Roma antiga para servir de base para designao de grupos que eram submetidos escravido agrcola. Essencialmente a famlia firmou sua organizao no patriarcado, originado no sistema de mulheres, filhos e servos sujeitos ao poder limitador e intimidador do pai, que assumia a direo desta entidade e dos bens e a sua evoluo, segundo Friedrick Engels, subdivide-se em quatro etapas: famlia consangunea, famlia punaluana, pr-monogmica e a monogmica, tendo cada uma suas caractersticas e particularidades. Esta ltima etapa foi adotada como forma de manter para si uma esposa, j que eram raras; etapa caracterizada pelo casamento e pela procriao. Segundo este mesmo autor, somente ao homem era concedido o direito de romper o matrimnio ou at mesmo repudiar sua mulher, caso esta fosse estril ou cometesse adultrio. Ainda na Antiguidade, merecia destaque a falta de afeto entre os membros da famlia, que se se unia com o propsito de conservao dos bens, a prtica comum de um ofcio e nos casos de crises, a preservao da honra e das vidas.
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia da propriedade privada e do Estado: Texto integral. Traduzido por Ciro Mioranza. 2. ed. rev. So Paulo: Escala, [S.d]. p. 31-7. (Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, v. 2).
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Quanto aos filhos, quando crianas, no viviam a infncia, considerando que to logo adquirissem porte fsico para trabalhar, misturavam-se aos adultos e partilhavam os afazeres domsticos. Fustel de Coulanges menciona que nessa ocasio os filhos sofriam, ainda, o fato da diferenciao. Prova disso de que a filha quando casava deixava de fazer parte da famlia de origem, podendo seu pai am-la, porm no lhe deixar bens, que cabiam aos filhos homens. No decorrer dos sculos, porm, essa estrutura foi abalada e passou por transformaes profundas na sua constituio. No podemos deixar de mencionar quo grande foi a influncia do Direito Cannico nos alicerces das famlias, que, a partir de ento, formarse-iam apenas atravs de cerimnias religiosas. O cristianismo levou o casamento a sacramento. O homem e a mulher selariam a unio sob as bnos do cu e se transformariam em um nico ser fsico, e espiritualmente, de maneira indissocivel. O sacramento do casamento no poderia ser desfeito pelas partes e somente a morte poderia faz-lo. Insta salientar que a partir deste advento, a Igreja passou a empenhar-se em atacar tudo o que pudesse desagregar o seio familiar. O aborto, o adultrio e concubinato, nestes meados, tambm passaram a ser abominados pelo Clero e pela sociedade, mas deve ser lembrado que este ltimo ato continuava por ser praticado, porm de forma discreta. Contudo, aps esse perodo, um novo conceito de famlia formouse, no unicamente embasada no sacramento imposto pela Igreja, mas pelo elo do afeto, nascendo a famlia moderna.
A FAMLIA CONTEMPORNEA
Este modelo iniciou-se a partir do sculo XIX e foi precedido pelas Revolues Francesa e Industrial, quando, quela poca, o mundo vivia em constante processo de crise e renovao.
COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. Traduzido por Fernando de Aguiar. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. P. 47. v. 2).
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A partir de ento, passou-se a valorizar a convivncia entre seus membros e idealizar um lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas e valores, permitindo, a cada um, se sentir a caminho da realizao de seu projeto pessoal de felicidade. Esse o sentido da famlia na atualidade. Vale aquilatar que o Direito de Famlia o que mais avanou nos ltimos tempos, levando-se em considerao que seu foco so as relaes interpessoais e que estas acompanham os passos da evoluo social. A famlia contempornea caracteriza-se pela diversidade, justificada pela incessante busca pelo afeto e felicidade. Dessa forma, a filiao tambm tem suas bases no afeto e na convivncia, abrindo-se espao para a possibilidade da filiao no ser somente aquela que deriva dos laos consanguneos, mas tambm do amor e da convivncia, como o caso da filiao socioafetiva.
EVOLUO LEGISLATIVA DA FAMLIA E DA FILIAO

As sucessivas transformaes legislativas nesta instituio iniciaram na metade do sculo passado e depararam-se com o advento da Constituio Federal de 1988. A partir de ento, inmeras leis nasceram para adequao das novas perspectivas da famlia e da sociedade. Por consequncia desta evoluo humana, o que era aceitvel antigamente, hoje, passa a ser abominado pela sociedade, como por exemplo, o poder do pai sobre a vida e a morte dos filhos, ou ainda, a possibilidade de anular o casamento se constatada a esterilidade. Nesta caminhada evolutiva do Direito necessrio acompanhar os anseios sociais, sob pena de transformar-se em letra morta. Em razo dessas mutaes, vrias foram as situaes que urgiram respaldo legal, a exemplo da unio estvel, a adoo, a investigao da filiao, a guarda e o direito de visitas.
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A ORGANIZAO SISTMICA DA FAMLIA ANTES DA CONSTITUIO DE 1988

As leis que vigoravam antes da Constituio Federal brasileira de 1988 sistematizavam o modelo da famlia patriarcal, excluindo da tutela jurisdicional as demais espcies de entidades familiares e os filhos que no fossem havidos na constncia do casamento. Nesta ambientao, o matrimnio era a nica forma de constituio da chamada famlia legtima, sendo, portanto, ilegtima toda e qualquer outra forma familiar, ainda que marcada pelo afeto. O marco histrico, no que diz respeito legislao, foi a promulgao da Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 (antigo Cdigo Civil). Este diploma, projeto de Clvis Bevilqua, era uma obra moldada a sua poca, e que vigorou a partir daquela mesma data do ano subsequente. O autor Luiz Edson Fachin , frente ao mencionado Cdigo, afirma que ser sujeito de direito representava ser sujeito de patrimnio, ter muitos bens e nesta esteira de entendimento, a legislao cvel daquela poca, totalmente patrimonialista, valorizava mais o ter do que o ser e direcionava-se aos grandes proprietrios, devendo-se frisar que a massa popular no sabia de seus direitos e tampouco que poderia invoc-los.
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quela poca, a famlia patriarcal posicionava-se como coluna central da legislao e prova disso foi a indissolubilidade do casamento, como tambm a capacidade relativa da mulher. O artigo 233 do Cdigo Civil de 1916 designava o marido como nico chefe da sociedade conjugal. Alm disso, mulher era atribuda somente a funo de colaboradora dos encargos familiares, consoante artigo 240 do mesmo diploma legal. No que concerne filiao, havia notria distino entre os filhos legtimos e ilegtimos, naturais e adotivos, que era devidamente registrada no assento de nascimento a origem da filiao.
4
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 298.
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Quanto aos bens, conforme o artigo 377 deste Cdigo: quando o adotante tiver filhos legtimos, legitimados ou reconhecidos, a relao de adoo no envolve a de sucesso hereditria. O instituto da guarda estava atrelado culpa na separao e no no bem-estar da criana, como na atualidade, sendo aquela atribuda ao consorte no culpado pelo desquite. Nos idos de 1949 entrou em vigor a Lei n 883, que tratava do reconhecimento dos filhos ilegtimos, atravs de ao de reconhecimento de filiao, os quais passariam a ter direito, inclusive, a alimentos provisionais, em segredo de justia, e herana, sendo reconhecida a igualdade de direitos, independente da natureza da filiao. Este grande avano foi marcado pela proibio de qualquer meno filiao ilegtima no registro civil, deixando para trs a postura preconceituosa na qual o legislador se apoiou para a elaborao da Lei n 3.071/16. Noutro giro, em 27 de agosto de 1962, foi publicada a Lei n 4.121, que versava sobre a situao jurdica da mulher casada, denominada Estatuto da Mulher Casada. Revogou vrios dispositivos do Cdigo Civil de 1916 e dentre outros direitos, a mulher obteve aquele de exercer o poder familiar, ainda que constitusse novo casamento. Contudo, essa atividade ainda era bastante restrita, considerando que a redao do pargrafo nico do artigo 380, explanava que, caso houvesse divergncia entre os genitores, quanto ao exerccio do ptrio poder, prevaleceria a deciso do pai, ressalvado me o direito de recorrer ao juiz para a soluo daquele conflito. Mesmo assim, a posio da mulher no mago da sociedade e da entidade familiar foi modificada e representou uma das maiores conquistas da classe feminina perante a legislao brasileira, passando, a partir de ento, a interferir na administrao de seu lar. No ano de 1977, sob a gide da CFRB de 1967, foram editadas a EC n 09 e a Lei n 6.515, sendo que a 1 possibilitou o divrcio no Brasil, aps ter sido obtida a separao judicial e a 2 disciplinava a matria viabilizando a ao direta de divrcio, desde que, completados
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cinco anos de separao de fato com incio anterior a 28 de junho de 1977, (artigo 40). E mais. A mencionada lei foi de grande relevncia, vez que concedeu o direito mulher de optar ou no pelo uso do nome de famlia de seu cnjuge. Outra modificao foi o Regime Parcial de Bens ser considerado regime legal e a possibilidade dos vnculos familiares se 5 encerrarem com o divrcio. Posteriormente, aprovou-se a Lei n 6.697/79, que regulava a assistncia, proteo e vigilncia a menores, denominada como Cdigo de Menores. Este foi criado com o escopo de ajustar a situao dos meninos e meninas encontrados nas ruas dos centros urbanos, que eram ditos como irregulares. Desta feita, a referida Lei atrelou-se a questes de segurana pblica e no se pautou integralmente na proteo s crianas que se encontravam em situao de risco.
A NOVA PERSPECTIVA DA FAMLIA APS A CONSTITUIO DE 1988

A partir da promulgao da Carta Magna de 1988, a clula familiar foi mais uma vez remodelada; desta vez dando nfase aos princpios e direitos conquistados pela sociedade. Diante deste novo aspecto, o modelo de famlia tradicional passou a ser mais uma forma de constituir um ncleo familiar que, em consonncia com o artigo 266, torna-se uma comunidade fundada na igualdade e no afeto. Esta nova estrutura foi propiciada pela Constituio Federal de 1988, que trouxe nova base jurdica para auferir o respeito aos princpios constitucionais, tais como a igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana. Esses princpios tambm foram transportados para a seara do Direito de Famlia e a partir deles foi transformado o conceito de famlia, que passou a ser considerada uma unio pelo amor recproco.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito de Famlia. 2 v. 8 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 74.
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Repise-se que o enfoque da legislao mudou para priorizar a proteo da famlia e a pessoa dos filhos de forma igualitria em detrimento daquela proteo exacerbada ao casamento e filhos legtimos. Neste mesmo prisma, as inovaes tambm passaram a conceder proteo integral s crianas e isso se deve ao fato da dificuldade social da poca, pela qual estas eram colocadas de lado e marginalizadas. O processo de integrao social surgiu da observao do constituinte de 1988, que destinou elstico captulo famlia, criana, ao adolescente e ao idoso. Em 20 de novembro de 1989 foi instaurada a Conveno da ONU (Organizao das Naes Unidas) sobre os direitos da criana e do adolescente, que foi aprovada em assembleia geral, ocorrida em Nova Iorque e confirmada pelo Brasil, atravs do Decreto de n 99.710/99. Dessa feita, surgiu uma nova viso de responsabilidade e, na inteno de positiv-la, em 1990 foi editada a Lei n 8.069, Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), que representou enorme avano no reconhecimento dos direitos destas pessoas em fase de desenvolvimento. Posteriormente vigncia deste Estatuto, o reconhecimento do estado de filiao passou a ser direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercido contra os pais ou herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia. induvidoso que foi necessrio unir esforos entre a famlia, a comunidade e o poder pblico, com o objetivo de efetivar os novos direitos prescritos pelo ECA. Atualmente, observa-se em comunidades pobres que h programas do governo que visam a propiciar s crianas e adolescentes cursos profissionalizantes, preparando-os para o futuro e dando-lhes uma oportunidade. importante trazer tona a inovao contida na Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do matrimnio. A aludida lei concedeu legitimidade ao Ministrio Pblico para ingressar com ao de investigao de paternidade, quando constar do registro civil apenas a filiao materna. E mais. Estas disposies representaram a viabilidade do direito de toda criana ter um pai e uma me e de incumbi-los da responsabilidade de cri-la. Finalmente, a Lei n 10.406/02, que instituiu o Novo Cdigo Civil brasileiro, entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2002. Sua redao
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inicial aprovada pela casa de origem foi profundamente alterada, desde sua apresentao at sua apreciao no Senado, que ocorreu aproximadamente 20 anos aps e, dessa feita, temos um Cdigo que apesar de novo, poca de sua vigncia j estava desgastado, em razo de a sociedade se encontrar em constante mutao e os direitos que se diriam novos j haviam sido contemplados pela Constituio Federal, no representando grande avano e sim, em alguns aspectos, um retrocesso. A exemplo disso houve omisso do legislador ao deixar de incluir dispositivos que regulamentassem o casamento entre pessoas do mesmo sexo ou at mesmo celebrao no solene do casamento, tratando-o inexistente. Igualmente o legislador deixou de mencionar na regulamentao a famlia monoparental e o respeito a esta, apesar das estatsticas mostrarem que vinte e seis por cento dos brasileiros vivem dessa forma. Gisele Leite6 ressalta a mais importante das alteraes como sendo aquela que diz respeito isonomia conjugal, abarcando que pelo casamento homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes ou companheiros, sendo responsveis pelos encargos da famlia, a saber, fidelidade recproca, a vida em comum no domiclio conjugal, a mtua assistncia e o sustento, guarda e educao dos filhos, com o adendo do respeito e considerao mtuos. Por fim, malgrado tenhamos observado toda a evoluo histrica das inmeras transformaes na famlia e propriamente nos seus direitos, boa parte deste progresso fruto de slida construo doutrinria e jurisprudencial.
CONSIDERAES FINAIS
O grande marco na conquista de direitos da famlia e da filiao foi a promulgao da Constituio Federal de 1988. A partir desta foi reconhecida a unio estvel, como entidade familiar tutelada jurisdicionalmente e tambm restou vedada qualquer discriminao em virtude da origem da filiao. A famlia incorporou o pensamento contemporneo, igualdade
6 LEITE, Gisele. O Novo Direito de Famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, v. 9, n. 49, p. 112-20, ago-set. 2008.
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e afeto, luz dos princpios trazidos pela Carta Magna, sendo, cada vez mais, imposta ao jurista essa interpretao. Hoje se reconhece a validade da norma observando a sua conformidade com a evoluo social e sobretudo com os preceitos constitucionais, o que exige uma reviso dos institutos que forma a espinha dorsal do Direito Civil: as obrigaes, a propriedade e, sem dvida, a famlia. A nova roupagem do Direito de Famlia e por que no dizer do todo do Direito Civil transcorreram do livramento das amarras do liberalismo e da patrimonializao das relaes sociais, permitindo que os interesses puramente individuais passassem a se submeter a outros valores. Por tal forma, novas concepes acerca da famlia vm surgindo no ordenamento ptrio, conceitos tais que se fundam sobre a personalidade humana, devendo a entidade familiar ser entendida como grupo social fundado em laos afetivos, promovendo a dignidade do ser humano, no que toca a seus anseios e sentimentos, de modo a alcanar a felicidade plena.
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia da propriedade privada e do Estado: Texto integral. Traduzido por Ciro Mioranza. 2. ed. rev. So Paulo: Escala, [S.d], p. 31-7. (Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, v. 2). COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. Traduzido por Fernando de Aguiar. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 47. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 298. GONALVES, Carlos Roberto. Direito de Famlia. 2 v. 8 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 74. LEITE, Gisele. O Novo Direito de Famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, v. 9, n. 49, p. 112-20, ago-set. 2008.
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APLICAO, ACERTOS, DESACERTOS E NOVOS RUMOS
Lcio Durante
O seminrio foi composto por oito palestras, abordando aplicao, acertos, desacertos e novos rumos do Cdigo Civil, e suas principais inovaes e modificaes na vida da sociedade civil, sendo abordados os seguintes temas: 1) Legalidade e Eficcia Constitucional na Aplicao do Cdigo Civil; 2) A Posse dos Imveis como Instrumento de Garantias Fundamentais e as Limitaes Ambientais; 3) Aplicao dos Princpios e Clusulas Gerais nas Relaes Negociais e Reais Imobilirias; 4) Famlias Contemporneas na Legalidade Civil-Constitucional; 5) O Cdigo Civil e a Defesa do Consumidor; 6) Consequncias do Inadimplemento das Obrigaes; 7) A Responsabilidade Civil nos dez Anos da Codificao Civil na Construo da Doutrina e Jurisprudncia. O seminrio teve como objetivo analisar os acertos e desacertos da nova norma jurdica civil e fornecer aos participantes conhecimentos tericos, prticos e jurisprudenciais sobre o Cdigo Civil de 2002, o qual foi recebido pelos operadores do direito com muita desconfiana, principalmente por operar inmeras modificaes nos vrios ramos do direito. Recepcionar e consolidar todas as evolues ocorridas na legislao e na sociedade ao longo do sculo XX e no incio do XXI. Passou a ser a constituio do cidado comum, ao repaginar os valores e critrios da legalidade
Juiz de Direito da 3 Vara Cvel de Campo Grande.
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e eficcia dos princpios do individualismo do Estado Liberal, tendo como norma norteadora o Estado Social, consagrado pela Constituio Federal de 88. Deu substancial relevo s clusulas abertas, permitindo ao juiz interagir com suas normas, para aplic-las no caso concreto, levando em considerao as partes envolvidas e o direito controvertido submetido a sua apreciao, deixando de ser um mero aplicador da norma, como ocorria at a vigncia do novo Cdigo Civil, voltado para a realidade brasileira e que atenda s suas necessidades fundamentais. O Cdigo Civil de 2002, em suas inmeras inovaes, incorporou os princpios consagrados na Constituio Federal, como os direitos fundamentais elencados no art. 5, a funo social da propriedade e posse dos bens imveis. Na responsabilidade civil, adotou como regra a responsabilidade objetiva em substituio subjetiva, a qual ficou restrita a pouqussimos casos; a boa-f objetiva consolidou a teoria de empresa, unificando as obrigaes civis e comerciais. No Direito de Famlia, instaurou a igualdade absoluta entre os cnjuges e os filhos, com a substituio do ptrio poder, pelo poder familiar; no Direito das Obrigaes, alm da exigncia tica na celebrao dos negcios jurdicos, imps o imperativo da socialidade, passando a declarar a funo social do contrato, como prev o art. 421. Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Na mesma linha, nos contratos de adeso, os arts. 422 e 423 preveem o seguinte: Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
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Das inmeras modificaes introduzidas pelo Cdigo Civil 2002, ao meu ver, as que mais impactaram a sociedade civil foram a relativao do conceito de propriedade at ento absoluto em benefcio do proprietrio, passando a enfatizar o aspecto social, em inmeros dispositivos, em que o possuidor passou a dispor de maior proteo em relao ao proprietrio que no d ao seu imvel a funo social ao qual ele se destina. No campo da responsabilidade civil, ao passar a adotar como regra a responsabilidade objetiva, em substituio subjetiva, facilitou a perseguio pelo lesado dos danos experimentados ao no mais ter que comprovar a culpa do causador. No Direito Comercial, consolidou a doutrina da teoria da empresa, revitalizando tipos tradicionais de sociedades. No aspecto social da propriedade imvel, cabe destaque s regras dos 1 e 4 do art. 1228, que estabelecem, in verbis: Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. Nesse contexto, o proprietrio que no d a sua propriedade o destino social ao qual se destina, esta sujeito a tributao progressiva pelo Poder Pblico, ou a perda da propriedade, facilitando sua aquisio pelo possui-
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dor, ao reduzir drasticamente os prazos de prescrio extintiva e aquisitiva, visando a restabelecer o seu interesse social, ou pela sua desapropriao por interesse social. Igualmente no caso da posse, evoluiu o Cdigo, que passou a observar, alm das distines de boa-f e m-f, a natureza social da posse da coisa, com a reduo dos prazos de usucapio, de conformidade com o art. 1238, passando de 20 para 15 anos para a aquisio da propriedade imvel, independentemente de justo ttulo ou boa-f, sendo esse prazo reduzido para dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia, ou nele tenha realizado obras ou servios de carter produtivo, como estabelece o art. 1238. O art. 1.239 reduziu para cinco anos ininterruptos para o possuidor que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, adquira o domnio de rea em zona rural no superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nele sua moradia. Bastando para tanto que no haja oposio nesse lapso de tempo. E ainda, reportando-se regra do art. 183 da Constituio Federal, a norma civil reproduziu a regra do usucapio urbano, no art. 1.240, mais uma vez ressaltando o aspecto social da propriedade, visando a facilitar a aquisio da propriedade pelo possuidor, em detrimento do proprietrio que no d ao bem a utilizao social a qual se destina. Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Nesse diapaso, pode-se ainda se extrair a referncia das finalidades econmicas e sociais do exerccio da propriedade, destacando a tutela da flora, do equilbrio ecolgico, da qualidade do ar, das guas. Pode-se dizer
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que um conjunto de interesses sociais no patrimoniais, que ao mesmo tempo protegem e tutelam o direito e seu respectivo exerccio, h um condicionamento nesse exerccio ao chamado interesse social, os quais se sobrepem ao direito de propriedade, em benefcio da coletividade. Na responsabilidade civil, na esteira da Constituio Federal, que estabeleceu no 6 do art. 37 a responsabilidade objetiva para as pessoas jurdicas de direito pblico e prestadores de servios pblicos, e do Cdigo de Defesa do Consumidor, que, em seus art. 12,13, 14 e 17, igualmente passou a adotar como regra esta responsabilidade em substituio a subjetiva no pargrafo nico do art. 927: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Com a adoo da responsabilidade objetiva pelo Cdigo Civil, desvinculou-se o dever de reparao do dano da ideia de culpa, calcado no risco da atividade desenvolvida, permitindo que o lesado, ante a dificuldade da prova de culpa, a obteno de meios para reparar os danos sofridos, compelindo o causador a ressarcir o prejuzo causado, independente de culpa, cuja responsabilidade imposta pela lei. Vale ressaltar, sobre a responsabilidade pelo servio que oferece, as sbias palavras do Desembargador Srgio Cavalieri Filho, em sua consagrada obra Programa de Responsabilidade Civil. ... todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vcios ou defeitos dos bens e servios fornecidos, independente-
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mente de culpa. Este dever imanente ao dever de obedincia s normas tcnicas e de segurana, bem como aos critrios de lealdade, quer perante os bens e servios ofertados, quer perante os destinatrios dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se algum a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados servios. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e servios que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurana dos mesmos. O consumidor no pode assumir os riscos da relao de consumo, no pode arcar sozinho com os prejuzos decorrentes dos acidentes de consumo, ou ficar sem indenizao. Nesse contexto, a responsabilidade objetiva, decorrente da simples colocao no mercado de determinado produto ou prestao de dado servio, ou exerccio de atividade que coloque em risco terceiros, conferido ao lesado, o direito de intentar as medidas contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade, independentemente de culpa, bastando vtima a prova do fato, seu resultado e o nexo causal, para surgir o dever de indenizar. Ao disciplinar as regras do Direito Comercial, o Cdigo Civil inovou ao rever tipos tradicionais de sociedades. Estabelecendo princpios e criando a sociedade simples, disciplinou cuidadosamente as sociedades de responsabilidade limitada, tratou das sociedades coligadas com regras prprias, regulou as liquidaes, incorporao e fuso das empresas, deu destaque ao registro mercantil, com regras prprias, estabeleceu a noo de empresrio e sociedade empresria, e muitas outras inovaes sobre as relaes comerciais e empresariais, que reduziram substancialmente os obstculos interpretativos de suas regras, visando a dirimir e facilitar a sua compreenso pelos empresrios e operadores do direito. Concluindo, posso asseverar que o seminrio, pela excelncia e competncia de seus palestrantes, me foi extremamente proveitoso, na exegese das inmeras inovaes do Cdigo Civil de 2002, as quais, apesar de indi-
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carem a adequada aplicao e extenso de seus dispositivos, em sua maioria, demonstram os acertos e evoluo de suas regras. Ainda h muito que se evoluir na interpretao de todos os seus dispositivos, principalmente pela iniciativa do legislador ao contemplar em seu bojo inmeras clusulas abertas, para que os magistrados possam interpret-las no caso concreto, levando-se em considerao as condies das partes, a natureza do vnculo, o local do fato, a boa-f objetiva e a funo social das obrigaes controvertidas, que constitui o grande desafio dos operadores do Direito, visando a alcanar o real objetivo e significado das regras do Cdigo Civil. Apesar de j estar em vigor h 10 anos, h muito que se aprender na difcil tarefa de interpretar o real objetivo de suas normas, visando a produzir as consequncias mais justas, que estejam mais de acordo com os princpios axiolgicos que inspiraram o novo ordenamento positivo.
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Luiz Henrique Oliveira Marques

INTRODUO
O presente trabalho resultado da participao no evento promovido entre os dias 29 e 30 de maro, pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, tendo por tema 10 ANOS DO CDIGO CIVIL APLICAO, ACERTOS, DESACERTOS E NOVOS RUMOS. O evento compreendeu a realizao de um conjunto de palestras, ao longo das quais foram colhidas brilhantes manifestaes de renomados palestrantes, sendo ouvidas importantes autoridades e juristas, que debateram com a assistncia sobre os mais diversos temas que foram objeto de discusso, assim ordenados: LEGALIDADE E EFICCIA CONSTITUCIONAL NA APLICAO DO CDIGO CIVIL, A POSSSE DOS IMVEIS COMO INSTRUMENTO DE GARANTIAS FUNDAMENTAIS E AS LIMITAES AMBIENTAIS, APLICAO DOS PRINCPIOS E CLUSULAS GERAIS NAS RELAES NEGOCIAS E REAIS IMOBILIRIAS, FAMLIAS CONTEMPORNEAS NA LEGALIDADE CIVIL-CONSTITUCIONAL, O CDIGO CIVIL E A DEFESA DO CONSUMIDOR, CONSEQUNCIAS DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES, DAS EMPRESAS INDIVIDUAIS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA e, finalmente, A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS DEZ ANOS DA CODIFICAO CIVIL NA CONSTRUO DA DOUTRINA E JURISPRUDNCIA.
Juiz de Direito de Entrncia Especial - Vara de Registros Pblicos da Comarca da Capital.
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Assim, o presente trabalho contm uma modestssima abordagem sobre um dos temas enfrentados, famlias contemporneas na legalidade civil-constitucional, por envolver matria sobre a qual o subscritor vem atuando na presidncia do Juzo da Vara de Registros Pblicos da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. Trata-se, pois, de relatrio contendo apenas uma viso da matria, sob a tica do novo ordenamento e da doutrina que discorre sobre o tema, expondo algumas impresses reputadas de relevo sobre pontos que mereceram destaque, ao modesto juzo do subscritor, simples e despretensiosas ponderaes em torno da unio homoafetiva e casamento entre pessoas do mesmo sexo, assim distribudo: introduo, a unio estvel entre homem e mulher na disciplina da lei, a extenso dos efeitos da unio estvel sobre a unio homoafetiva na viso do Supremo Tribunal Federal, o casamento entre homem e mulher na disciplina da lei, e o casamento entre pessoas do mesmo sexo na viso da doutrina e dos tribunais, e, finalmente, a concluso.
DESENVOLVIMENTO
A Unio Estvel entre o homem e a mulher na disciplina da lei. Historicamente, no Brasil, a unio entre o homem e a mulher, fora do casamento civil, passou por etapas bem definidas, desde o simples reconhecimento dos efeitos remuneratrios atribudos atividade domstica exercida pela mulher, passando pelo reconhecimento da diviso de bens adquiridos mediante esforo comum durante a unio do casal, dando ensejo edio da Smula 380 do Supremo Tribunal Federal (comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum), at atingir o atual estgio, no qual a prpria Constituio Federal, no captulo VII, ao cuidar da Famlia, reconheceu a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, determinando a facilitao da sua converso em casamento pela Lei (art. 226, 3), garantindo-lhe a proteo do Estado, dando origem Lei 9.278/96, que, aps encar-la como entidade
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familiar, conceituou a unio estvel como a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia; previu os direitos e deveres dos conviventes, o regime dos bens adquiridos pelos mesmos na constncia da unio, inclusive a forma de sua administrao e da dissoluo da unio, alm da possibilidade da sua converso em casamento. A ttulo de curiosidade, conforme nos informa Jos Afonso da Silva, em seu Comentrio Contextual Constituio, a expresso unio estvel veio do anteprojeto de Constituio, elaborado pela Comisso Provisria denominada por Comisso Afonso Arinos, e foi criada pelo Padre Fernando Bastos Dvilla, da rea mais progressista da Igreja Catlica, quando se encontravam os seus integrantes no Plenrio da Comisso, buscando uma forma de reconhecimento constitucional das unies familiares de fato, de modo a distingui-la da expresso pejorativa conhecida como concubinato. Mas a Lei 9.276/96 sucumbiria em pouqussimo tempo, com a edio do novo Cdigo Civil brasileiro, que entrou em vigor com a Lei 10.406, de 10.01.2002, aps o perodo de vacatio, passando a matria a ser disciplinada entre os artigos 1.723 a 1727. A primeira disposio quase que repetiu o conceito contido no diploma revogado, mantendo, inclusive, a referncia unio entre o homem e a mulher, sem a preocupao com seu aperfeioamento, na medida em que manteve a expresso estabelecida com objetivo de constituio de famlia, destoando da Constituio Federal, por assim dizer, na medida em que, para a Constituio, a configurao da unio estvel depende da mera situao de fato, independentemente da inteno dos conviventes. O novo diploma legal prev, ento, os deveres dos companheiros, entre si e para com os filhos comuns, e o regime de bens, impedimentos caracterizao do instituto, alm da possibilidade da converso da unio estvel em casamento. Tambm a distinguiu do concubinato e nada mais. Percorreram-se dcadas durante as quais foram travadas grandes discusses no seio dos tribunais brasileiros e tambm na doutrina, proporcionando o amadurecimento das ideias, culminando pela normati-
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zao do fenmeno social pelo legislador, sensibilizado pela realidade j consolidada no seio social, dando origem regulao da unio estvel entre o homem e a mulher, fora do casamento civil. Mera reproduo de antigo fenmeno sociojurdico, configurado pela positivao das condutas j arraigadas pela coletividade e percebidas pelo legislador. No entanto, em recentssima deciso, o Supremo Tribunal Federal, numa s penada, na relatoria do Ministro Celso de Mello, no julgamento do Recurso Extraordinrio 477554 - Agr/MG., ao interpretar o ordenamento jurdico, sobretudo nos seus aspectos constitucionais, concluiu por estender unio homoafetiva, ou seja, unio entre pessoas do mesmo sexo, os efeitos legais atribudos unio estvel constituda entre o homem e a mulher, entre pessoas de sexos opostos, portanto e, tendo em vista o carter erga omnes conferido pela lei, perdeu sentido qualquer discusso em torno da licitude da denominada unio homoafetiva, sendo certo que nenhuma referncia expressa foi lanada sobre a licitude de casamento civil entre pessoas de mesmo sexo. Com todas as vnias, no obstante o brilhantismo e a erudio do julgado, talvez tenha havido precipitao pela iniciativa, antecipando-se ao legislador e interrompendo o processo natural de evoluo das ideias entre as diversas camadas sociais, sobre tema de intensa relevncia e complexidade, gerando certa perplexidade. Por sua vez, o casamento instituto que se inclui entre os mais antigos institutos da histria do Direito, e, no Brasil, a Constituio Federal de 1988 dele cuidou apenas para determinar a gratuidade da sua celebrao, bem como para admitir o efeito civil ao casamento religioso e a possibilidade da sua dissoluo pelo divrcio no seu art. 226, destacando-se o correspondente pargrafo quinto, segundo o qual os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. J o Cdigo Civil, sem a preocupao de conferir-lhe um conceito, regulou extensamente o casamento, em seu Livro IV, ao tratar Do Direito de Famlia a partir do art. 1.511, distribuindo o tema em onze captulos, iniciando pelas disposies gerais, regulamentando especificamente, outrossim, a capacidade para o casamento, os impedimentos, as causas
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suspensivas, o processo de habilitao para o casamento, a celebrao do casamento, as provas do casamento, a invalidade do casamento, a eficcia do casamento, a dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal e, finalmente, a proteo da pessoa dos filhos, destacando as disposies do art. 1.514, segundo as quais o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados. Em recentssima deciso proferida pelo Eg. Superior Tribunal de Justia, em julgamento por maioria de votos, foi autorizada a realizao de casamento entre pessoas de mesmo sexo, como igualmente se manifestou o Eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em deciso proferida pela 8 Cmara Cvel. Em doutrina, so verificadas posies favorveis e desfavorveis, e entre os que, se posicionam contra o casamento de pessoas de mesmo sexo, vale citar Silvio Rodrigues, Orlando Gomes e Virglio S Pereira, alm de Arnaldo Rizzardo, Antonio Carlos Mathias Coltro, Slvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra. Na obra Direito de Famlia, Ed. Forense, p.55, 3 Edio, o Professor Arnaldo Rizzardo, assim se pronuncia sobre o tema: (...) tem relevncia, neste momento, a diversidade de sexo, aspecto que vem preocupando alguns socilogos, humanistas e psiclogos mais vidos de novidades e sensacionalismos, mas sem maiores ressonncias ou efeitos prticos. Mesmo que emasculada a pessoa de sexo masculino e passe a identificar-se por um carter, hbitos, comportamento, impulso sexual e sensibilidade nitidamente femininos, jamais se retirar dela o ser androgenico masculino. Se afigurveis anomalias nos aspectos externos secundrios, e acentuados ou implantados atributos e rgos femininos por interveno cirrgica, isto no importa em introduzir no ser humano rgos genitais internos, como tero e ovrios. Da conceber-se como impossvel a unio matrimonial de duas pessoas do mesmo sexo.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Familia, 3 Edio, Ed. Forense, 2005, p.55.
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J Antonio Carlos Mathias Coltro, Slvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra, se posicionam favoravelmente unio homoafetiva, opondo-se, porm, ao casamento entre pessoas de mesmo sexo, sem prvia alterao legal. Assim, em a obra Comentrios ao Novo Cdigo Civil, da Ed. Forense, edio de 2005, se manifestaram nos seguintes termos, verbis: (...) A proteo legal s relaes entre pessoas do mesmo sexo j comeou a ser discutida, tendo contado com um projeto de lei, no Congresso, de autoria da ento deputada Marta Suplicy, que foi arquivado. Mas, semelhana da lei francesa (PACS pacte civil de solidarit), a proteo se daria no mbito do direito obrigacional, no se lhes atribuindo natureza de entidade familiar, pois no direito francs, a maior parte dos autores consultados, fazendo meno a decises dos tribunais, no reconhece o concubinato homossexual. Assim, no direito brasileiro, a diversidade de sexos elemento essencial, situando-se, pois, no plano da existncia para configurao jurdica do casamento. No entanto, com isso, no se pretende desprestigiar ou recusar efeitos jurdicos s unies homoafetivas. Apenas, no direito brasileiro, por enquanto, no se lhes reconhece o enquadramento jurdico como casamento. importante esclarecer que nos pases nrdicos, precursores na regulamentao de unies homoafetivas, o tratamento legal no equivale a casamento, mas, sim, atribuio de efeitos jurdicos semelhantes a essa modalidade de relacionamento. A Dinamarca foi o primeiro pas a legislar sobre a matria. Em 1930, os atos homossexuais foram descriminalizados e, em 1986, alguns direitos sucessrios passaram a ser reconhecidos. Em 07.06.1989, a Lei n 372 autorizou o registro da parceria entre pessoas do mesmo sexo que, com
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poucas excees, confere-lhes os mesmos direitos do casamento dinamarqus, exigindo, porm, dois requisitos: um ou ambos terem residncias permanente ou nacionalidade dinamarquesa. A Noruega, pela Lei n 40, de 30.04.1993, disciplinou o Registro de Parceria de Casais Homossexuais, conferindo aos parceiros, semelhana dos casados, cotitularidade do direito de propriedade dos bens adquiridos durante a vida em comum. A Sucia, em 1994, promulgou lei permitindo o registro de parceria entre pessoas do mesmo sexo, que pode ser formalizado na Prefeitura ou Cmara Municipal. Na Finlndia, embora tenha sido apresentado um projeto em 1996, houve rejeio pelo Parlamento. J nos Estados Unidos, merecem referncia a lei do Estado de Vermont, de abril de 2000, por reconhecer, expressamente, carter familiar s unies civis, e So Francisco que est autorizando registros das parcerias homossexuais. A Alemanha, em 2001, promulgou lei regulamentando as parcerias homossexuais e permitindo seu registro. Finalmente, em uma abordagem mais liberal, deve ser lembrada a Holanda e seu Act on the Opening up of Marriage, que especificamente estende aos relacionamentos homoafetivos a possibilidade de casamento. No Brasil, luz dos princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana, no se pode recusar, a priori, s unies homoafetivas, a possibilidade de enquadramento jurdico como entidades familiares, mediante construo civil-constitucional prpria. Entretanto, o enquadramento jurdico dessas unies, como casamento, ainda no possvel, pois dependeria de uma reforma constitucional e subsequente regulamentao. (grifo nosso)
- COLTRO, Antonio Carlos Mathias, MAFRA, Tereza Cristina Monteiro, TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, Comentrios ao Novo Cdigo Civil, 2 Edio, Ed. Forense, 2005, p. 215/217.
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Conforme se pode verificar pela manifestao supra, ainda que em prestgio dos princpios da igualdade e da dignidade humanas, sob a viso da referida doutrina, no seria jurdico, segundo a atual ordem jurdica, o reconhecimento da licitude do casamento entre pessoas de mesmo sexo.
CONCLUSO
Entre acertos e desacertos na aplicao do novel ordenamento jurdico, de ver-se que ambas as questes, que envolvem as unies entre pessoas de mesmo sexo, revelam-se de altssima complexidade e, independentemente da posio adotada, creio que mais adequado seria agir como fizeram alguns pases, como a Inglaterra e a Argentina, promovendo alteraes em seus ordenamentos, revelando-se precipitada e arriscada a iniciativa de setores importantes do Poder Judicirio. Arriscada pela possibilidade de traduzir-se em insegurana, instabilidade jurdica e, precipitada, por imiscuir-se em funo que no lhe prpria. Em ltima anlise, aguardar a iniciativa legislativa seria, talvez, a atitude prudente, principalmente em virtude da indispensabilidade e resguardo da repartio dos Poderes de Estado, sob a qual ao Poder Legislativo atribuda com independncia a funo de legislar, nico ao qual o povo, em cujo nome o poder exercido, delegou a tarefa de criao das normas jurdicas, dotando-o de capacidade de representar a vontade popular, como se verifica na expresso de Montesquieu, verbis: Pois que em um Estado livre todo homem que se reconhece uma alma livre deve ser governado por si mesmo, necessitaria que o povo em corpo possusse o poder legislativo; mas assim como isso impossvel nos grandes Estados e sujeito a muita desordem nos pequenos, ocorre que o povo faa por meio dos seus representantes tudo aquilo que no pode fazer por si prprio. (Do Esprito das Leis, Livro XI, VI).
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1- Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1998; 2- RIZZARDO, Arnaldo, Direito de Famlia, 3 Edio, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005; 3- COLTRO, Antonio Carlos Mathias, MAFRA, Tereza Cristina Monteiro, TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, Comentrios ao Novo Cdigo Civil, 2 Edio, Ed. Forense, 2005; 4- AMORIM, Jos Roberto Neves Amorim e outros, Coordenador, PELUZO, Ministro Cezar, Cdigo Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudncia, 2 Edio. So Paulo: Editora Manole Ltda., 2007; 5- Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002; 6- WALD, Arnoldo, O novo Direito de Famlia, 15 Edio. So Paulo, Editora Saraiva, 2004; 7- LOUREIRO, Luiz Guilherme, Registros Pblicos - Teoria e Prtica, 2 Edio, Editora Mtodo, So Paulo, 2011.
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FILHOS EVOLUO AT A PLENA IGUALDADE JURDICA

MAFALDA LUCCHESE
O Direito Civil Constitucional importa uma interpretao simblica em que estes dois ramos se integram em benefcio do Estado e da populao. Disso resulta uma metodologia de interpretao dessa nova composio jurdica que procura analisar os institutos privados a partir da Constituio e, por vezes, tambm os mecanismos constitucionais a partir da legislao infraconstitucional, o que permite o revigoramento das instituies de Direito Civil. O Direito de Famlia um dos ramos em que mais se percebe a constitucionalizao do Direito Civil, exigindo toda e qualquer norma inerente ao Direito de Famlia a presena de fundamento de validade constitucional. Conforme prelecionam os Professores Cristiano Alves de Farias e Nelson Rosenvald, em Direito Civil Teoria Geral, 6. Edio, Editora Lumen Juris, p. 25: A esse novo sistema de normas e princpios, reguladores da vida privada, relativos proteo da pessoa, nas suas mais diferentes dimenses fundamentais (desde os valores existenciais at os interesses patrimoniais), integrados pela Constituio, define-se como Direito Civil Constitucional (ou Direito Civil constitucionalizado). O Direito Civil afastou-se da concepo individualista, que reconhecia a necessidade de afirmar valores individualistas, permitindo o acesso a bens de consumo, tendo a legislao privada claro aspecto patrimonialista, tradicional e conservador da poca das codificaes do sculo passado, e, desta forma, se constitucionalizou.
Juza de Direito da 1. Vara de Famlia de Duque de Caxias.
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Trs so os princpios bsicos do Direito Civil Constitucional, consoante lies do Prof.r. Gustavo Tepedino, citado pelo tambm Profr. Flvio Tartuce, in Manual de Direito Civil, volume nico, 2 Ed., Editora Mtodo, p. 56/57: 1) aquele que pretende a proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Carta Magna). Valoriza-se a pessoa humana em detrimento do patrimnio; 2) a solidariedade social (art. 3, I, da Constituio Federal); 3) o princpio da isonomia ou igualdade lato sensu (art. 5, caput, da C.F.). Assim, na questo referente igualdade dos filhos, passa-se da necessidade de preservao do ncleo familiar (na realidade, preservao do patrimnio), com expresses de discriminao (filhos legtimos, legitimados e ilegtimos, estes ltimos divididos em naturais ou esprios, sendo que os esprios se subdividiam em incestuosos e adulterinos), para a aplicao plena dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e a proibio de tratamento discriminatrio quanto filiao (art. 227, 6, da Constituio Federal). O Direito antigo era essencialmente severo e conservador quanto necessidade da preservao do ncleo familiar, prevalecendo os interesses da instituio do matrimnio em detrimento dos filhos, colocando estes numa situao marginalizada, se nascidos fora do casamento; a nica filiao que a lei tomava conhecimento real era a ocorrida no seio do casamento. Puniam-se os frutos dos relacionamentos havidos por pessoas no ligadas pelo matrimnio, por adlteros (na poca era considerado crime) ou em relaes incestuosas. Em decorrncia da viso sacralizada da famlia e da necessidade de sua preservao, puniam-se aqueles que culpa alguma tinham de terem sido gerados fora das normas legais e dos princpios morais vigentes na poca. Os filhos eram classificados como: legtimos - os gerados dentro do casamento; legitimados eram os filhos naturais que, apenas em situaes especficas, poderiam ser reconhecidos pelo prprio pai ou me (o filho jamais poderia reivindicar em juzo seu estado de filiao); ilegtimos ou naturais nascem de pessoas no ligadas pelo matrimnio.
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Os filhos ilegtimos ainda se dividiam em naturais e esprios. Os naturais eram os nascidos fora do matrimnio, resultantes da unio de duas pessoas que no se casaram, mas poderiam faz-lo, porquanto inexistente qualquer impedimento para tal. Os esprios, por sua vez, eram os que decorriam da unio de duas pessoas impedidas para o matrimnio. Os filhos esprios se subdividiam em incestuosos (fruto do relacionamento entre duas pessoas para as quais h impedimento legal para o casamento, decorrente de vnculo de parentesco) e, os adulterinos (resultantes da unio entre duas pessoas, sendo uma ou ambas legalmente casadas com terceira pessoa). Estes filhos incestuosos ou adulterinos no poderiam ser reconhecidos. O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 358, expressamente vedava o reconhecimento, dispondo: Art. 358. Os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos. Esta proibio prejudicava os filhos incestuosos e adulterinos e no seus genitores. Conforme Clvis Bevilqua: a falta cometida pelos pais e a desonra recai sobre os filhos. Ou num ditado italiano que diz: Lalbero pecca e il ramo riceve (a rvore peca e o ramo paga). Tal proibio beneficiava os genitores e prejudicava o filho. Era como se o fruto da relao proibida por lei no existisse, era ignorado, e o pai beneficiado no tinha o nus do poder familiar. Os direitos daquele que no tinha qualquer culpa por nascer de tais relaes vedadas por lei eram excludos, violando os hoje consagrados princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da plena igualdade entre os filhos. Fato curioso que a investigao de paternidade ou de maternidade teve sua origem no Direito Cannico, conforme ensinamentos do doutrinador San Tiago Dantas (Direitos de Famlia e das Sucesses, 2 Ed., Editora Forense, p. 368): ... uma inovao do Direito Cannico que se deve influncia do cristianismo e pode se dizer que, at mesmo no Direito Romano, s apareceu o instituto depois que a influncia dos costumes cristos se fazia sentir sobre a elaborao legislativa. verdade
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que no Direito Cannico no se falava em investigao de paternidade, para o fim de se conferir o estado de filho ilegtimo. O que preocupava o canonista era o problema alimentar. Estes filhos ilegtimos cujos pais ou mes no se conhecem tm o problema de sua sustentao completamente dependente do aparecimento de seus genitores. Na Idade Mdia, isto ainda se sentia mais fortemente do que hoje, e a Igreja, que lana a obrigao alimentar como uma das obrigaes fundamentais do homem, criada pelo Direito Natural, no hesitou permitir-se a investigao de paternidade, para descobrir quem era o obrigado alimentao. A Igreja, neste particular, to liberal que seu Direito Cannico no hesita em conferir ao de investigao de paternidade com fim alimentar, at mesmo aos esprios e aos sacrlegos, e conhecida a disposio cannica que para os filhos dos clrigos manda que as parquias faam uma prestao alimentar, de tal modo a prestao alimentar uma imposio do direito natural, uma decorrncia da natureza humana. A legislao portuguesa, em suas Ordenaes, era mais evoluda que o regime institudo posteriormente pelo Cdigo de Napoleo. Entretanto, fazia distino entre a famlia aristocrtica e a plebeia. Enquanto para os nobres a famlia cuidadosamente defendida pelo Estado, em relao aos plebeus, a famlia no to importante, fazendo-se mais concesses aos direitos dos indivduos. Nas sucesses, havia igualdade entre os filhos naturais e legtimos para os plebeus, entretanto, entre os nobres, s os filhos legtimos herdavam, porquanto vigorava o costume extremamente protetor da hereditariedade da famlia. Em 02-09-1847, a Lei n 463 suprimiu as diferenas existentes nas Ordenaes, sendo equiparados os filhos dos nobres aos dos plebeus; no entanto, a redao era confusa, no se sabendo se o que vigorava era o direito dos nobres, mais conservador ou, se dos plebeus, mais liberal. O Decreto n 181, de 1890, admitiu a investigao de paternidade, porm apenas para casos determinados e s tratando do assunto a propsito dos impedimentos matrimoniais, no se estendendo postulao de estado de filho legtimo.
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Como j exposto supra, o Cdigo Civil de 1916, em seu art. 358, proibia o reconhecimento de filhos adulterinos, bem como a respectiva investigao de paternidade. Posteriormente, a Lei n 883, de 1949, passou a permitir o reconhecimento do filho havido fora do matrimnio, se dissolvida a sociedade conjugal (art. 1), permitindo, ainda, ao filho ilegtimo pleitear alimentos em segredo de justia (art. 4). A lei 6.515, de 26-12-1977, acrescentou Lei 883 o pargrafo nico, que foi transformado em 1 pela Lei 7.250, de 14-11-1984, sendo que esta ltima tambm acrescentou o 2, dispondo: 1. Ainda na vigncia do casamento, qualquer dos cnjuges poder reconhecer o filho havido fora do matrimnio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogvel. 2. Mediante sentena transitada em julgado, o filho havido fora do matrimnio poder ser reconhecido pelo cnjuge separado de fato h mais de 5 (cinco) anos contnuos. A Lei 6.515/77 tambm introduziu o art. 2 Lei 883, passando o direito herana a ser reconhecido, em igualdade de condies, qualquer que fosse a natureza da filiao. Assim, com fundamento no art. 4 da Lei 883/49, ingressava-se com pedido de alimentos, em que a paternidade era reconhecida incidentalmente; entretanto, reconhecia-se apenas a obrigao alimentar, mas no o direito de incluir-se a filiao, continuando o filho sem o nome do pai. Em vigor desde 05-10-1988, a nova Constituio Federal inscreveu entre os princpios bsicos relativos famlia e criana um mandamento segundo o qual os filhos havidos ou no de relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (art. 227, 6). O atual Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10-01-2002), em seu artigo 1.596, com idntica redao, consagrou o princpio da igualdade entre os filhos, sendo este um dos princpios do Direito Civil Constitucional.
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Isto significa que no podem subsistir as restries ao reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, que eram consagradas no direito anterior, bem como que est superada a discriminao que constava no art. 332 do Cdigo Civil de 1916, cuja redao era a seguinte: Art. 332. O parentesco legtimo, ou ilegtimo, segundo procede, ou no, de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanguinidade, ou adoo. O artigo acima j havia sido revogado pelo Lei 8.560, de 1992. A respeito j se manifestou o Superior Tribunal de Justia por ocasio dos julgamentos dos Recursos Especiais ns. 6.821 e 16.827, ambos do relato do eminente Ministro Nilson Naves, publicados do Dirio de Justia nos dias 03-06-91 e 30-11-92, s pginas 74.224 e 22.609, respectivamente, em cujas ementas se l: Filho adulterino. Registro de nascimento realizado pelo pai na constncia do casamento, ainda vigente o art. 358 do Cdigo Civil. vlido, mesmo assim, o registro, somente produzindo efeitos aps a morte do declarante, j ocorrida quando da propositura da ao. Filho adulterino. Reconhecimento pelo pai na constncia do casamento em testemunho pblico. vlido o ato, uma vez dissolvida a sociedade conjugal com a morte do testador.... E, ainda, conforme art. 1, IV, da Lei n 8.560, de 29-12-92, o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento passou a ser irrevogvel, podendo ser feito por manifestao expressa e direta perante o Juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Ressalte-se que a doutrina tem sido praticamente unnime, com Roubier e Serpa Lopes, no sentido de que todas aquelas leis que se referem ao estado das pessoas, principalmente, s relaes de famlia, tm aplicao imediata e geral. Cumpre ressaltar que os filhos adulterinos reconhecidos ou declarados por sentena nos autos de ao interposta com fundamento no art. 4 da Lei n 883, anteriormente vigncia da Constituio Federal de 1988, no necessitam propor ao de investigao de paternidade. H acrdo
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neste sentido publicado na Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, vol 10, 1992, p. 196: Reconhecimento de filho adulterino. Tornado regular pelo advento da nova Constituio Federal e da Lei 7.841/89, convalesce o registro, dispensando a propositura de ao de investigao de paternidade. Na hiptese acima transcrita, o Relator Desembargador Hermano Ducan Ferreira Pinto manifesta-se no seguinte sentido: No vemos sentido prtico no pretender do investigante, se sua paternidade, embora no pudesse ser reconhecida na poca, e, pela forma com que o foi, persiste, certa e definida por fora do convalescimento do ato, sem valia no incio, mas que, por fora de legislao posterior, tornou-se vlido nos seus efeitos. Outro princpio constitucional que tambm veda a discriminao o da dignidade da pessoa humana, que conforme Ingo Wolfgang Sarlet, citado pelos Professores Cristiano Alves de Farias e Nelson Rosenvald, em Direito Civil Teoria Geral, 6. Edio, Editora Lumen Juris, p. 100: ...estabelece que dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. E prosseguem os Doutrinadores: Dignidade da pessoa humana, nessa ordem de ideias, expressa uma gama de valores humanizadores e civilizatrios incorporados ao sistema jurdico brasileiro, com reflexos multidisciplinares.
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A situao para os filhos que no podiam ter o nome de um dos genitores nos respectivos registros de nascimento era por demais vexatria, constando a expresso omitido na forma da lei quando um dos genitores era casado com 3 pessoa. Hoje no mais existem discriminaes entre os filhos e, ainda, nas aes de investigao de paternidade, aquele que se recusa a se submeter ao exame de D.N.A. faz com que se presuma a filiao que lhe imputada, conforme Lei n 12.004, de 2009, que introduziu o art. 2-A e seu pargrafo nico Lei 8.560/92, que passou a dispor: Art. 2-A. Na ao de investigao de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, sero hbeis para provar a verdade dos fatos. Pargrafo nico. A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico - DNA gerar a presuno da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatrio. A mesma lei acima referida revogou, em seu art. 3, a Lei n 883. Assim, atualmente, toda criana tem direito filiao completa e sem discriminao.
Bibliografia
DANTAS, San Tiago, Direitos de Famlia e das Sucesses, 2 Edio, Editora Forense, 1991. DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famlias, 6 Edio, Editora Revista dos Tribunais, 2010. FARIAS, Cristiano Chaves de e NELSON Rosenvald, Direito Civil, Teoria Geral, 6 Edio, Editora Lumen Juris, 2007. TARTUCE, Flvio, Manual de Direito Civil, 2 Edio, Editora Mtodo, 2012.
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PROTEO CONTRATUAL NO DIREITO BRASILEIRO

VISO DO DIREITO CIVIL SOB PRISMA DE INFLUNCIA CONSTITUCIONAL PRINCPIOS
Magno Alves de Assuno

Contrato, em uma viso simplificada, deve ser entendido como o negcio jurdico bilateral ou plurilateral, envolvendo necessariamente pelo menos duas pessoas, cujo fito o de criar, modificar, resguardar, transferir ou extinguir uma relao jurdica de natureza patrimonial, conceito acolhido pela maioria da doutrina. A concepo clssica do contrato nasceu com o liberalismo econmico em contraposio s limitaes oriundas do direito cannico e do corporativismo. Surge a ideia de liberdade contratual como um dos corolrios bsicos da Revoluo Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). Ao desejar as partes unirem-se por vnculo contratual, o acordo seria tido como lei entre elas (princpio da pacta sunt servanda), no podendo, sequer, o Poder Judicirio interferir em seu contedo (intangibilidade). Tinha, ento, como resultado fundamental, o absoluto respeito pela liberdade e pela igualdade formal. Com o advento da Revoluo Francesa, derruba-se a vigncia de um Estado absolutista, consubstanciado no status em que o valor do indivduo na sociedade era representado no pelos seus atributos pessoais, mas sim pela posio social que ocupava. Na verdade, as premissas em que se calcava o Estado Liberal constavam to somente a ideologia vigente poca que, aos poucos, observou-se equivocada.
Juiz de Direito Titular da 28 Vara Cvel da Comarca da Capital.
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Com a influncia da Revoluo Industrial e dos abusos cometidos pelos particulares, incentivado pelo advento das doutrinas socialistas, o Estado obrigou-se a intervir na economia. Tal interveno acabou por atingir os contratos. Assim que o intervencionismo estatal alterou em muito a concepo clssica contratual derivada do liberalismo econmico. No direito brasileiro, sem prejuzo da doutrina anterior, o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor muito contribuiu para esta alterao, e, agora, mais ainda, podemos afirmar que o Novo Cdigo Civil Brasileiro, Lei-n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003, veio reforar em definitivo a alterao da concepo clssica contratual, embora no seja o Novo Cdigo Civil um cdigo de rupturas, apesar de inovar e atualizar alguns pontos regulados no Cdigo Civil de 1916. Ressalta-se que, no sensvel campo dos contratos, promover a purificao tica, na medida em que os coloca a servio da sociedade, e no apenas dos contratantes, rompendo-se, assim, o individualismo liberal, caracterstico do sculo XIX, que tanto influenciou o vigente Cdigo Civil. O tema vasto e altamente interessante. A doutrina tem-se interessado pelo assunto, havendo diversas obras de qualidade e que merecem destaque. Surge assim um Estado Social em que o interesse coletivo passa a preponderar e, posteriormente, aps a releitura do direito privado em face da nova ordem constitucional, passa a haver uma maior preocupao com o ser humano e sua dignidade social. Conclui-se que o suporte ftico do contrato se torna mais complexo, cheio de elementos necessrios sua complementao, chegando mesmo a permitir a substituio da vontade pela conduta do particular, sendo indiferente se voluntria ou no. Os princpios fundamentais do contrato no conseguem ter mais uma aplicao generalizada. O Estado Social desconsidera noes como consentimento, intangibilidade do contrato, fora obrigatria do contrato. O esquema contratual clssico que se configura na oferta e na aceitao tambm no se aplica na maioria das novas categorias contratuais. Por outro lado, a liberdade contratual nascida do princpio da autonomia da vontade tida, modernamente, mais como uma fico do que propriamente como uma realidade incontestvel. Em face das colocaes acima
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expostas, observa-se que operou a distino entre liberdade para contratar e liberdade contratual. A primeira diz respeito faculdade que assiste a cada um de decidir vincular-se juridicamente. De outra sorte, a segunda refere-se possibilidade de negociar livremente as clusulas contratuais. Percebe-se que as modificaes na concepo liberal decorreram da necessidade de que a autonomia da vontade no fosse utilizada como forma disfarada de consagrar o poder do forte sobre o fraco, possibilitando preservar a igualdade das partes, bem como o real querer delas, funo inafastvel do Estado legislador, considerando que o interesse fundamental da questo da funo social est no despertar a ateno para o fato de que a liberdade contratual no se justifica, devendo cessar quando conduzir iniquidade, atentatria a valores de justia, que igualmente tm peso social. A Constituio Federal do Brasil, seguindo a cosmoviso mundial contempornea, ps em relevo os direitos fundamentais da pessoa humana, de maneira a lhe garantir, essencialmente, a dignidade e a igualdade. Desta preocupao decorre a concluso de que a lei fundamental no se limitou a regular somente a Organizao do Estado. Ela tambm regulamentou direitos da personalidade, da propriedade, da famlia, questes de direito privado. Em razo da previso constitucional sobre estas questes, houve necessidade de reviso do Cdigo Civil como enfocado por inmeros doutrinadores j citados, destacando PIETRO PERLINGIERI que afirma que o papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo texto Constitucional. Verificamos que o Cdigo Civil deve ser relido luz da Constituio Federal por representar a mais alta manifestao da soberania popular, em que os direitos fundamentais constitucionalmente previstos tm grande influncia no direito privado e aplicao imediata. Dentro dessa abordagem, observamos que os direitos fundamentais da igualdade e da dignidade foram concebidos para assegurar a liberdade jurdica da pessoa frente prepotncia do Estado ou de grupos econmicos poderosos. Os direitos fundamentais
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so o instrumento jurdico atravs do qual se mantm a distino entre Estado e sociedade, bem como se garante a autonomia privada. Devemos destacar a importncia dos princpios da liberdade e da igualdade, procurando encontrar o equilbrio de modo a garantir aos cidados um tratamento isonmico nas relaes privadas, respeitando a igual dignidade social e igual liberdade para todos, de modo que o contrato seja utilizado na sociedade e visto pela sua funo social. Da a necessidade do conceito e das caractersticas da Funo Social. A funo social, lato sensu, consiste na proteo conferida pelo ordenamento jurdico aos pobres e aos desamparados, mediante adoo de critrios que favoream uma repartio mais equilibrada das riquezas. a aplicao do princpio da igualdade substancial. O Estado, nas sociedades contemporneas, tem o dever de zelar pela liberdade e pela igualdade dos indivduos. Deve haver uma real e substancial liberdade e uma verdadeira igualdade, atravs da eliminao da misria, da ignorncia, da excessiva desigualdade entre os indivduos, classes e regies. O conceito de funo social do contrato, neste sentido, corresponde finalidade pela qual visa o ordenamento jurdico a conferir aos contratantes medidas ou mecanismos jurdicos capazes de coibir qualquer desigualdade dentro da relao contratual. No significa limitar a liberdade contratual; garante-se a liberdade de contratar, preservando, legalmente, valores fundamentais ligados dignidade humana. Assim como a propriedade vista como um direito-funo, no sentido de ser garantida a propriedade natural, condicionado o seu exerccio ao fim coletivo, tambm o contrato deve perquirir este sentido: o bem-estar social. A funo social do contrato repousa na harmonia entre a autonomia privada e a solidariedade social. Fala-se na transformao da moral individualista em moral social, dos cdigos de puros direitos privados em cdigos de direito privado social. Partindo-se da noo de funo social, evidente que o Estado deve criar mecanismos de defesa que possam impedir que o mais fraco seja espoliado pelo mais forte. Nesse sentido o Novo Cdigo Civil Brasileiro,
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Lei-n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003, deu um grande avano jurdico, ao estabelecer no artigo 421 que :A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. A previso expressa e a aplicao concreta da teoria da impreviso tambm revelam a ideia do fim social do contrato. A onerosidade excessiva, ou a leso enorme, no esperada, no desejada, traz uma intranquilidade social muito grande, notadamente nos contratos de massa ou de adeso. Todas as hipteses legais ditadas pelo artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que, se previstas num contrato levam sua nulidade, revelam algumas das situaes em que o contrato deixa de atingir sua finalidade social. Justamente por no atingir sua funo social nessas hipteses, o contrato nulo de pleno direito, e no pode ter validade, pois fere o princpio da igualdade substancial. Verifica-se um trabalho constante de abrandamento da relao contratual pela aplicao das teorias humanizadoras do direito, como as clusulas protetivas, a impreviso e a leso. Os princpios contratuais tradicionais, de cunho individualista e severo, sofrem restries, sempre em proveito da justia contratual. Aproveitamos a oportunidade para analisar a posio acolhida pelo novo Cdigo Civil, especialmente, no que pertine ao Negcio Jurdico, salientando que recepcionou a teoria objetiva do direito alemo, fruto do trabalho dos pandectistas, seguindo os passos de entendimentos doutrinrios j enfeixados sobre o tema, o aludido Cdigo substitui a expresso ato jurdico, que sobreviveu nesses longos anos no Cdigo Civil em vigor, por negcio jurdico, referindo-se aos contratos e estabelecendo requisitos essenciais para a sua celebrao, apontando, ao mesmo tempo, defeitos e causas de invalidade. E, ainda nesse rumo, em viso antecipada, acena para a existncia de atos jurdicos lcitos, no concebidos como negcios jurdicos, mas sob a aplicao subsidiria das mesmas regras. Quanto aos chamados atos ilcitos, supera os limites da reparao do dano, prevista no art. 159, do Cdigo Civil vigente at 10 de ja-
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neiro de 2003, cuja verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulavam-se pelo disposto em os arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553, daquele diploma legal. Assim, o Cdigo Civil aprovado em 10 de janeiro de 2002 e vigente a partir de 11 de janeiro de 2003, inova para fixar definitivamente que a indenizao cabe no caso do dano moral puro ou dano exclusivamente moral. E, mais adiante, admite a responsabilizao pelo abuso de direito na prtica de ato ilcito do titular do direito que excede os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Destarte, orientando-se em igual linha normativa, responsabiliza os scios pelas obrigaes decorrentes de atos abusivos em nome da sociedade, cuja matria j vinha sendo aplicada pela jurisprudncia e em plena vigncia no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 28, Lei-n 8.078/90). Nesse caso, o juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando ocorrer desvio de finalidade, confuso patrimonial, ou seja, a famigerada m administrao, decidindo que os efeitos de certas obrigaes se estendam aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica, aps a devida apurao de responsabilidades visando-se reparao dos danos causados ao patrimnio dessas entidades jurdicas, como bastante divulgado pelos recentes escndalos financeiros. Face entrada em vigor no novo Cdigo Civil Lei 10.406/2002, conveniente comentar quanto s alteraes introduzidas no campo dos Direitos Reais: de se reconhecer que o discutido Cdigo rebuscou do trabalho de Orlando Gomes o chamado direito de superfcie, para estabelecer na parte respectiva que o proprietrio pode conceder a outrem, para construir ou plantar, a ttulo gratuito ou oneroso, somente a superfcie de sua propriedade. Mas, como si acontecer em face de atos jurdicos dessa natureza, exige-se escritura pblica (Lei-n 6.015/73) contendo, alm das clusulas gerais de direitos e deveres das partes, a permisso para efetuar transferncia a terceiro e transmisso do produto desse trabalho a herdeiros. Ainda sobre o direito de superfcie impe o Cdigo aprovado a previso de que, na hiptese de venda do imvel, o superficirio
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ter direito de preferncia na sua compra e, da mesma forma, no caso de alienao da construo ou da plantao, o superficirio dar preferncia ao proprietrio para a sua aquisio. Anote-se, em idntico contedo, que esse Cdigo absorve em seu texto vrias normas da Lei-n 4.591/64, que dispe sobre o condomnio em edificaes e as incorporaes imobilirias, tratando do chamado condomnio horizontal sobre questes no previstas no atual Cdigo Civil, principalmente da reduo da multa por atraso no pagamento das taxas e penalidade ao condmino ou possuidor que, por reiterado comportamento antissocial, provoque um clima de incompatibilidade de convivncia junto aos demais comunheiros. Neste ltimo caso, o infrator poder ser punido com multa correspondente ao dcuplo das suas contribuies at ulterior deliberao da assembleia. Aqui, ou o condmino muda de comportamento ou muda de prdio. A par desses elementos, soma-se o novo posicionamento adotado no novo Cdigo Civil, na verdade j nos seus 10 anos de vigncia,que pontifica em relao enfiteuse (art. 678, C.C.), forma superada de constituio de direito real sobre coisa alheia, pois relegada para o captulo das disposies transitrias. Logo, surge da a proibio da cobrana da taxa de transferncia do contrato, denominada de laudmio e, no contexto em foco, ser vedada a subenfiteuse, como meio de desestimular o contrato de enfiteuse. Relevante analisar a questo relativa quanto s limitaes dos contratos no que pertine a regulamentao contida no atual Cdigo Civil, confortando-nos toda a evidncia de que o Cdigo aprovado admite como certa a liberdade de contratar, porm condiciona a sua prtica pela razo e nos limites da funo social do contrato, submetendo os contraentes aos princpios de probidade e de boa-f. Quanto antiga norma pacta sunt servanda (princpio que prescreve a obrigatoriedade dos pactos, os quais devem ser considerados lei para as partes), esta substituda por um princpio mais moderno e justo, compatvel com a dinmica do Direito, conhecido por rebus sic standibus (o contrato se cumpre se as coisas se conservarem da mesma maneira, no estado preexistente, quando de sua estipulao, desde
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que essas coisas no tenham sofrido modificaes essenciais, que designa a clusula tida como um pressuposto contratual, resultante da teoria da impreviso, para evitar o enriquecimento ilcito de uma das partes e obrigando a outra restituio do montante auferido indevidamente. bvio que o atual Cdigo Civil buscou na Teoria da Impreviso o equilbrio econmico-financeiro do contrato, fundado na ideia moral de que o credor comete uma suprema injustia quando usa de seu direito com absoluto rigor pretendendo enriquecer-se custa de seu devedor, seguindo a opinio do civilista francs Georges Ripert (1880/1959), considerado o maior defensor do controle do direito pela moral, pois este entendia inexistir diferena de domnio, de contedo, de natureza ou de finalidade entre o direito e a moral, mas s diferena de forma. Importante comentar a matria pertinente Sucesso Hereditria no atual Cdigo Civil, em que na ordem de vocao hereditria tomando-se, ainda, o disposto no Cdigo Civil de 1916/1917 observa-se que se deferia a sucesso legtima em terceiro lugar ao cnjuge sobrevivente, conforme o previsto no art. 1.603, inciso III (daquele Cdigo), isto , o cnjuge era o terceiro a ser chamado na linha da vocao hereditria. Vale dizer que, somente falta de descendentes, que se poderia receber herana se, ao tempo da morte do outro, no estava dissolvida a sociedade conjugal (art. 1.611). Do que conta o Cdigo julgado bom, o cnjuge suprstite passa a concorrer de igual para igual com os descendentes do de cujus, a no ser que j apresente direito meao, consoante o regime de bens adotado no casamento e, faltando os descendentes, concorre com os ascendentes. Note-se que o cnjuge, alm de meeiro, ser posicionado, tambm, como herdeiro necessrio, ao lado dos descendentes e dos ascendentes do falecido, salvo nos casos devidamente comprovados de indignidade ou de desero. bom lembrar que o mesmo ocorrer, por fora da Lei-n 8.971/94, com o companheiro ou companheira sobrevivente de unio estvel. Cumpre realar, finalmente, que o comentado Cdigo Civil torna mais simples a elaborao dos testamentos, quando reduz o nmero de
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testemunhas para duas, nas formas pblicas e cerrada, e trs, na forma particular, este com sua criao bem mais fcil, podendo ser datilografado ou digitado pelo testador e, admitida a sua elaborao sem a presena de testemunhas, desde que confirmado todo o seu texto em juzo e, enfim, acrescenta o testamento especial aeronutico.
PRINCPIOS CONTRATUAIS MODERNOS

Doutrinariamente, levando-se em considerao o papel social do contrato, costumava-se genericamente classificar os princpios contratuais em obrigatoriedade da conveno, autonomia da vontade, relatividade dos efeitos, boa-f e consensualismo. Atualmente, afirma-se que dentro da ideia de autonomia da vontade enquadram-se a liberdade de contratar, o consensualismo e a relatividade dos efeitos, chamados de subprincpios. A obrigatoriedade da conveno deixa de ser considerada como princpio em si mesmo, mas em justificativa para a importncia da boa-f nas relaes negociais, porm, a obrigao de cumprir o contrato continua associada ao dever, de raiz essencialmente tica, de respeitar a palavra dada, sendo mais importante do que este, do ponto de vista social, a necessidade de assegurar a observncia de certos compromissos, ligada tutela da confiana e ao princpio da boa-f. Alm disso, nasce um novo princpio, ou seja, o da justia contratual. Justifica-se a ideia de princpio contratual mais moderno decorrente da necessidade de equidade contratual, ou seja, de equivalncia das obrigaes assumidas, em que justia contratual ser uma modalidade de justia comutativa. Se a justia costuma ser representada pela balana de braos equilibrados, a justia contratual traduz precisamente a ideia de equilbrio que deve haver entre direitos e obrigaes das partes contrapostas numa relao contratual. Ressalte-se que o princpio da justia contratual no diz respeito to somente ao equilbrio contratual no sentido estrito da expresso, mas visa a uma melhor distribuio dos nus e riscos pactuados para as partes celebrantes.
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Acrescente-se aos princpios contratuais genricos retrorreferidos, aplicveis a todas as figuras convencionais, ou seja, a autonomia privada, a boa-f e a justia contratual, aqueles destacveis em uma relao contratual de consumo. Deste modo, so princpios prprios desta espcie de relao a transparncia, a equidade equilbrio contratual e a confiana. Aliado a estes presente tambm est o princpio da boa-f. O princpio da transparncia, segundo Cludia Lima Marques, significa informao clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relaes entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pr-contratual, ou seja, na fase negocial dos contratos de consumo, bem assim na fase negocial de qualquer contrato. Este princpio tem seu ponto de enfoque bsico no momento da formao do contrato e tem sua relevncia, especificamente, na ideia de eficcia do termo contratual. Tal dever de informao das caractersticas e condies do contrato a ser firmado resta evidente na redao do artigo 52 do Cdigo de Defesa do Consumidor que expressamente prev que no fornecimento de produtos ou servios que envolva outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor, o fornecedor dever, entre outros requisitos, inform-lo prvia e adequadamente sobre: I preo do produto ou servio em moeda corrente nacional; II montante dos juros de mora e taxa efetiva anual de juros; III acrscimos igualmente previstos; IV nmero e periodicidade das prestaes; V soma total a pagar, com e sem financiamento (...). Esta idia de transparncia est presente na nova redao de oferta (art. 30 do CDC); no dever de informar sobre as condies e caractersticas do produto (art. 31 do CDC); no dever de explicar o contedo do contrato (art. 46 do CDC); bem como na necessidade de que a redao dos pactos seja clara e precisa.
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O equilbrio contratual visa a aplicar na prtica a ideia de igualdade substancial, a fim de impedir abusos e vantagens indevidas do fornecedor em relao ao consumidor. Ademais, conforme esclarece Cludia Lima Marques na obra acima citada, a vontade das partes manifestada livremente no contrato no mais o fator decisivo para o Direito, pois as normas do Cdigo instituem novos valores superiores como o equilbrio e a boa-f nas relaes de consumo, tambm adotado no novo Cdigo Civil Brasileiro que entrou em vigor em janeiro de 2003. Pelo menos em trs pontos realada a importncia deste princpio contratual: na interpretao dos contratos pr-consumidor; na proibio genrica e exemplificativa das clusulas abusivas (ver artigo 51 e incisos do CDC), bem como por intermdio do controle judicial dos contratos, colocando termo ideia absoluta de intangibilidade das convenes. Analisando o princpio da confiana, observamos que ele justificado pelo fato de que a manifestao de vontade do consumidor dada almejando alcanar determinados fins, determinados interesses legtimos. A ao dos fornecedores, a publicidade, a oferta, o contrato firmado criam no consumidor expectativas legtimas de poder alcanar estes efeitos contratuais. A proteo do consumidor decorrente da aplicao do princpio da confiana advm do novo regime contra os vcios do produto e servios, seja em razo da qualidade, da falha de informao ou por vcios de adequao. Esta proteo confiana tambm vislumbrada naquelas hipteses de inadimplncia do consumidor, protegendo-o contra cobranas abusivas, em aplicao da regra contida no artigo 42 do CDC que prev: Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Por outro lado, sendo a inexecuo de parte do fornecedor, o sistema protetivo eficaz, quer atravs das garantias processuais (tutela antecipatria nas obrigaes de fazer ou no fazer art. 84 do CDC; garantia dos mais diversos tipos de ao para a defesa dos seus interesses), quer mediante a alterao da sistemtica de aplicabilidade da desconsiderao da personalidade jurdica, prevista no artigo 28 do CDC.
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Anlise do princpio da boa-f: A boa-f apresenta-se sob dois enfoques: o subjetivo e o objetivo. A boa-f subjetiva a conscincia ou a convico de se ter um comportamento conforme ao direito ou conforme ignorncia do sujeito acerca da existncia do direito do outro. J a boa-f objetiva permite a concreo de normas impondo que os sujeitos de uma relao se conduzam de forma honesta, leal e correta. O nosso sistema codificado privado comportava expressamente apenas o sentido subjetivo da boa-f. Por esta razo, sempre que a lei codificada do incio do sculo, com exceo do Cdigo Comercial, utiliza-se do conceito de boa-f, este tem o significado subjetivo. Mais recentemente o Cdigo de Defesa do Consumidor introduziu no sistema jurdico brasileiro o sentido objetivo da boa-f, materializando a interpretao objetiva da boa-f que j existia, mesmo que timidamente, na doutrina e na jurisprudncia. Ressalta-se que a posio do Cdigo de Defesa do Consumidor veio a ser reforada atravs do NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO, Lei-n 10.406, de 10/01/2002, que entrou em vigor em 10/01/2003, introduzindo expressamente a aplicao do princpio da boa-f como pode ser visto a teor dos artigos 113, 187 e 422 do novo Cdigo Civil. O Cdigo Civil Brasileiro, que entrou em vigor em 1917, foi elaborado imediatamente aps a proclamao da Repblica, no tendo CLVIS BEVILQUA se apercebido, segundo REALE, da mentalidade patriarcal circunscrita a uma sociedade pr-industrial, de uma civilizao e de uma cultura j ultrapassada, e, por esta razo, legou-nos um cdigo marcadamente individualista. Por este motivo, nosso Cdigo Civil de 1916 foi dominado por alguns princpios, como o da autonomia da vontade, compreendida como fonte soberana dos laos obrigacionais. Entretanto, o princpio da boa-f aparece como limitador do princpio da autonomia da vontade que, a despeito de sua relevncia e atualidade, proporcionou grandes injustias sociais. O Cdigo Civil Brasileiro de 1916 no continha um artigo expresso que consagrasse o princpio da boa-f objetiva como regra geral. O Cdigo
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Comercial de 1850, sim, no artigo 131, inciso I, em que pese pouca importncia tenha este dispositivo legal frente doutrina e jurisprudncia ptria. Contudo, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei-n 8.078/90, que trata dos direitos dos consumidores, introduziu-se expressamente o princpio da boa-f objetiva, inclusive como norma expressa reguladora das relaes de consumo. Por outro lado, mais recentemente, com a promulgao do Novo Cdigo Civil Brasileiro, Lei-n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003, consta expressamente previso legal de aplicao objetiva do princpio da boa-f. Aproveitamos a oportunidade para transcrever os artigos que entraram em vigor, regulando definitivamente a aplicao de relevante princpio: Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece no disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
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Mas a doutrina prdiga em sustentar que o princpio da boa-f objetiva, independentemente de sua positivao, pode e deve ser aplicado, porquanto constitui o resultado de necessidades ticas essenciais, sem as quais inexiste qualquer sistema jurdico. Todavia, foi o Cdigo de Defesa do Consumidor a primeira lei a tratar da boa-f objetiva, encontrando repercusso concreta no ordenamento contemporneo brasileiro, no se limitando introduo do princpio no artigo 4, inciso III (clusula geral da boa-f). Visando a controlar o abuso contratual, no artigo 51, inciso IV, introduziu uma trajetria mais ampla, tipificando vrias hipteses legais de deveres que, se no tivessem sido previstos na lei, incluir-se-iam no mbito de concreo da boa-f objetiva. Com o objetivo de facilitar a atividade jurisdicional, muitos deveres decorrentes da boa-f objetiva mereceram previso legal especfica no Cdigo de Defesa do Consumidor, permitindo que a fundamentao das decises judiciais se baseie diretamente na lei. Por estas razes as decises tomadas em primeiro grau e por nossos tribunais podem ser formuladas no apenas em face da doutrina, mas em aplicao de norma jurdica positivada no ordenamento, permitindo a discusso de abusos constantes dos contratos, como exemplo, as hipteses constantes dos artigos 6, 46, 51, 54 e pargrafos ou mesmo a hiptese do artigo 49, todas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Isto evidencia, que a tutela dos interesses dos consumidores restringiu os limites de autonomia privada quando possibilitou a interveno judicial no contrato, seja por meio da insero de clusulas obrigatrias ou da proibio de clusulas abusivas, em cuja funo revela-se grande parte da utilidade da aplicao do princpio da boa-f objetiva. A boa-f incontestavelmente tratada como princpio fundamental que embasa todo o ordenamento civilista, como a necessidade de pautar condutas, inclusive acrescido atualmente em dispositivos expressos do Cdigo de Defesa do Consumidor, artigos 4, III e 51, IV, no novo Cdigo Civil em vigor a partir de janeiro de 2003, artigos 113, 187 e 422, ocorrendo, no dizer de MENEZES CORDEIRO (Da Boa-F no Direito Civil), uma verdadeira universalizao da boa-f. H duas acepes da boa-f, uma subjetiva e outra objetiva, cabendo restringir o princpio da boa-f objetiva, pois s esta dever de agir.
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No mbito da boa-f objetiva, a atuao deste princpio circunscrita ao Direito das Obrigaes, embora no se possa negar sua importncia na maioria dos institutos, como na chamada responsabilidade pr-contratual, passando pela teoria do abuso de direito at tutela da aparncia jurdica. Mesmo se for dada uma noo ampla de boa-f que abranja a justia contratual, ainda assim estar presente na resoluo por onerosidade excessiva, nas teorias da impreviso e da base negocial, na tutela do aderente em contratos padronizados e de adeso. A relao entre a boa-f e justia contratual to estreita que a doutrina entende que o princpio da boa-f corolrio da justia contratual, aparecendo como o complemento do princpio da justia. O preceito legal que remete para a boa-f no produz, por si s, um critrio de deciso, uma vez que a interpretao nos moldes tradicionais no apresenta uma soluo plausvel. Desta forma, a boa-f objetiva surge como princpio orientador da interpretao e no como clusula geral para a definio de normas de conduta. O princpio da boa-f serve como critrio auxiliar para a viabilizao do artigo 170 da Constituio Federal e os ditames constitucionais sobre a ordem econmica. Por isso, a boa-f comporta a defesa do consumidor economicamente dbil e tambm serve como fundamento para orientar a interpretao integradora da ordem econmica. Pode, eventualmente, abarcar interesses antagnicos, prevalecendo, por vezes, interesses contrrios ao consumidor (mas neste caso somente na hiptese de conflito entre os princpios do interesse privado versus o princpio do interesse pblico, face prevalncia da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado), mesmo que possa pesar sacrifcio autorizado, desde que o interesse social assim o determine ( ou seja, interesse pblico), ressaltado na forma acima explicitada, em razo de o que se pretende com o princpio da boa-f objetiva garantir a defesa do interesse do consumidor. Funciona a boa-f objetiva como vlvula do sistema jurdico por onde adentram elementos externos ainda no positivados na lei, ou mesmo j positivados pela jurisprudncia, o que possibilita que a deciso ultrapasse a lei ou v de encontro a ela, em razo da prevalncia do princpio.
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Aqui, a boa-f objetiva servir para a interpretao integradora das clusulas contratuais e tambm para o reconhecimento dos deveres secundrios, derivados diretamente da boa-f objetiva, independente da vontade manifestada pelas partes, para serem observados antes, durante a fase de formao e no cumprimento da obrigao, bem como aps a execuo, assim como nas obrigaes decorrentes da lei. As partes ao contratarem, tm um objetivo ntido e este, via de regra, que caracteriza a obrigao principal do avenado. Entretanto, existem os chamados direitos secundrios, fruto da concreo da boa-f objetiva, que ganharam cada vez maior importncia. O dever de esclarecimento um deles, a partir do qual a parte contratante deve prestar informaes sobre o uso do bem alienado, tais como sua capacidade e limites. O dever de conservao outro que, se no for bem observado, pode causar o perecimento do bem. Existem, ainda, os deveres de lealdade, custdia, previdncia, segurana, aviso, informao, notificao, cooperao, proteo, etc. A incidncia do princpio da boa-f objetiva sobre o vnculo obrigacional tambm permite ao juzo controle do contedo do contrato e do comportamento dos participantes da relao. Concluindo este item, de acordo com a doutrina predominante, consideram-se princpios de direito contratual moderno: a boa-f, a autonomia privada e a justia contratual. Estes princpios contratuais devem ser obrigatoriamente conjugados com os preceitos constitucionais que regulam a matria, sobretudo com os princpios da livre iniciativa e da dignidade da pessoa humana.
Sntese Conclusiva
Encerramos o trabalho verificando claramente que o chamado Direito Civil Constitucional est a atingir todo o sistema jurdico, frutificado com a redemocratizao do sistema contratual.
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Esta tendncia tem origem medida que o homem volta a ocupar o seu real papel na sociedade, como centro gravitacional, quer seja no campo interior, quer sob o ngulo exterior, face tendncia de mudana da sociedade para melhor. Tanto assim, que elevada categoria de um princpio geral do Direito, todos os membros de uma comunidade jurdica devem comportar-se de acordo com a boa-f objetiva em suas relaes recprocas que se projeta em duas direes, criando direitos e deveres para todos os envolvidos. O princpio da boa-f objetiva faz parte do ordenamento jurdico, agora expresso nas leis, serve como um instrumento para permitir maior aproximao do texto geral e abstrato, caracterstico das leis, com as necessidades impostas pelos casos concretos. Esta noo uma importante descoberta para o pensamento jurdico contemporneo, ao permitir que os juristas no se limitem simples recitao de solues consagradas em lei, mas exige deles a compreenso do significado das normas jurdicas, o que permite chegar s solues mais adequadas sem necessidade de recorrer a artifcios retricos para atingir o resultado demarcado pelo princpio da boa-f objetiva, j aplicado pela jurisprudncia mesmo antes da entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor e, do novo Cdigo Civil que passou a viger, aps a vacatio legis de um ano, a partir de janeiro de 2003, significando que o princpio da boa-f deve ser aplicado a todos os setores do ordenamento jurdico. Esta tendncia de influncia do Direito Constitucional sobre os demais ramos do direito, identificada ao longo dos temas abordados, est diretamente relacionada ao atual estgio de desenvolvimento da sociedade, dos povos e dos Estados, que por intermdio de um Estado cada vez mais intervencionista, passou a inserir no corpo das Cartas Polticas, princpios e regras de direito privado e pblico, constitucionalizando-os como necessidade de garantia e preservao da dignidade humana, e at mesmo para dar maior segurana e paz social, tendo em vista que, em regra, a alterao do texto constitucional requer processo legislativo complexo e quorum qualificado, comparado ao processo de elaborao das normas infraconstitucionais.
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Todas estas mutaes no Sistema Jurdico esto diretamente relacionadas complexidade no relacionamento da sociedade contempornea, do sistema financeiro capitalista mundial, da metodologia introduzida por meio da chamada Revoluo Industrial, ancorando os meios de produo em tecnologia altamente desenvolvida e economia de escala, sustentado e influenciado pelo processo de globalizao introduzido desde o incio do Sculo XX, facilitado pelo desenvolvimento dos meios de comunicao social. O Cdigo Civil a Constituio do ser humano comum, ou seja, do que h de comum entre todas as pessoas.
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LEGALIDADE E EFICCIA CONSTITUCIONAL NA APLICAO DO CDIGO CIVIL DE 2002

Marcia de Andrade Pumar
Introduo
A Constituio Federal de 1988 adotou o paradigma do Estado Democrtico de Direito, tendo como um de seus pilares a emancipao do cidado e o ideal de democracia social, pressupondo a vinculao dos atos estatais e do legislador ao texto constitucional. Trata-se de Constituio principiolgica que introduziu valores fundamentais que passaram a influenciar o legislador ordinrio no processo de constitucionalizao do Direito Civil Brasileiro. Pode-se dizer que, com o advento da chamada Constituio Cidad, tornou-se obrigatria a interpretao da legislao infraconstitucional em consonncia com a principiologia por ela tratada, o que exige um juzo de ponderao entre os interesses em conflito no caso concreto, com prevalncia para o interesse constitucionalmente protegido. Dentre os vrios princpios enunciados pelo texto constitucional destacam-se trs principais que so o da preservao da dignidade da pessoa humana; o da cidadania e os dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 3, II, III e IV), que iro influenciar todos os outros. Nesse sistema de ponderao de interesses no se pode conferir a qualquer direito de cunho patrimonial ou econmico maior relevncia do que o princpio da dignidade da pessoa humana, que contempla e d unidade a todos os demais princpios basilares da Constituio Federal. Nesse sentido, identifica-se uma srie de princpios ou mtodos de interpretao constitucional que no podem ser esquecidos pelo aplicador
Juza de Direito em exerccio na Quinta Turma Recursal Cvel.
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do direito quando se utiliza do novo Cdigo Civil, elaborado sob a coordenao de Miguel Reale. A nova codificao, quebrando o individualismo e patrimonialismo que regia as relaes jurdicas de direito privado luz do Cdigo Civil de 1916, traz a prevalncia dos valores coletivos em detrimento dos individuais, oferecendo novos enfoques, por exemplo, aos conceitos de proprietrio, de contratante, do empresrio e do pai de famlia, com mudanas profundas para a sociedade.
Desenvolvimento
Os princpios de interpretao constitucional tm como finalidade possibilitar ao intrprete o entendimento e o significado das normas constitucionais, podendo-se enumerar seis destes princpios, tambm chamados de tcnicas de interpretao constitucional.
Princpio da Unidade da Constituio
A Constituio o documento hierarquicamente superior a todos os outros existentes, no que diz respeito a um determinado ordenamento jurdico. Assim, as disposies constitucionais no devem ser interpretadas isoladamente, mas de forma integrada, levando-se em conta todo o conjunto, toda a unidade, a fim de que sejam evitadas eventuais superposies de normas conflitantes. Tal princpo, idealizado por Konrad Hesse, prega a no superposio, ou prevalncia de uma norma constitucional sobre outra.
Princpio da Harmonizao ou Concordncia Prtica
Intrinsicamente ligado ao princpio anterior, este princpio impe quele encarregado de interpretar a Constituio a tarefa de harmonizar as proposies aparentemente conflitantes entre as normas constitucionais, mas sem ignorar completamente quaisquer normas constitucionais para que no seja desrespeitado o princpio da unidade da Constituio. Por afastar a tese de hierarquia entre os dispositivos da Constituio, esse prin-
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cpio impede a declarao de inconstitucionalidade de uma norma constitucional originria. Nesse sentido, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais, ou seja, de normas contraditrias advindas do poder constituinte originrio.
Princpio da Eficcia Integrativa
O princpio do efeito integrador, tambm originrio do princpio da unidade da Constituio, indica que, sendo a Constituio Federal o principal elemento de integrao comunitria, a sua interpretao deve ter como escopo a unidade poltica. Com isso, nas resolues de problemas jurdicos constitucionais deve ser concebida primazia interpretao que favorea a integrao poltica e social, criando um efeito conservador desta unidade. Em resumo, significa encontrar a melhor soluo que integre a unidade jurdica.
Princpio da Interpretao segundo a Constituio Federal
A interpretao conforme a Constituio estabelece ao aplicador do direito positivado que, quando se deparar com normas de carter polissmico ou plurissignificativo, deve priorizar a interpretao que possua um sentido em conformidade com a Constituio. Existindo duas ou mais interpretaes possveis de uma norma, deve-se sempre adotar aquela interpretao que esteja em conformidade com o texto constitucional. Dessa forma, possuindo uma lei duas interpretaes, uma em conformidade com a Constituio e outra desconforme, no poder ela ser declarada nula quando puder ser interpretada em consonncia com o texto constitucional.
Princpio da Eficcia ou Fora Normativa da Constituio
Este princpio estabelece que, na interpretao constitucional, devese dar primazia s solues que possibilitem a atualizao de suas normas, garantindo-lhes eficcia e permanncia. Tambm idealizado por Konrad Hesse, o princpio traduz a ideia de que a constituio no configura apenas
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a expresso de um ser, mas tambm de um dever ser. Assim, a Constituio para ser aplicvel deve ser conexa realidade jurdica, social e poltica.
Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais
Embora no seja fcil se estabelecer uma definio exata deste princpio, pode-se dizer que um reconhecimento dos direitos fundamentais, ou seja, aqueles tratados no art. 5 da Constituio Federal, no mbito do direito privado. Como no Brasil os direitos fundamentais so de aplicao imediata, a eficcia horizontal se processa na aplicao dos direitos fundamentais independentemente da existncia de lei. Esses princpios acabaram por erodir a velha dicotomia entre direito privado e direito privado, fazendo com que hoje esta diviso seja bem tnue, com interpenetrao e complementao entre os dois ramos. Em decorrncia da publicizao do Direito Civil, que nada mais do que uma releitura dos institutos do direito privado luz dos preceitos constitucionais que se espraiaram por toda a sociedade, hoje j existem instituies de ensino oferecendo aos alunos do curso de direito matria denominada Direito Civil Constitucional. Podemos dizer que chegamos a uma integrao simbitica entre os dois ramos do direito, com perfeita integrao sem que cada um deixe de perder sua essncia.
O novo Cdigo Civil Brasileiro de 2002

Enquanto o Cdigo Civil de 1916 privilegiava a autonomia individual e o conservadorismo no que tange s questes sociais e s relaes de famlia, tendo como seus trs pilares fundamentais o contrato, a famlia e a propriedade, o Cdigo Civil de 2002, nascido sob grandes resistncias doutrinrias, tem como fonte de inspirao trs grandes paradigmas, a saber: o princpio da efetividade ou operabilidade; o da funo social da propriedade e o da boa-f objetiva, este ltimo, talvez a maior contribuio para o direito.
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Os elaboradores do novo Cdigo, institudo pela Lei 10.406 de 10/01/2002, que entrou em vigor em 11/01/2003, percebendo que as relaes civis exclusivamente patrimoniais e formais eram incompatveis com os valores baseados na socialidade e na dignidade da pessoa humana adotados pelo Estado Social, adotaram no novo texto jurdico a tcnica legislativa das clusulas abertas que deixam ao operador do direito a tarefa de preencher as lacunas aplicando os princpios constitucionais. Dessa forma, o Cdigo Civil deixou de ser o pilar mximo da regulao da ordem privada, para propiciar ao intrprete do direito a possibilidade de se valer dos princpios constitucionais para reunificar o sistema jurdico. Adotando a tcnica das clusulas gerais, o novo ordenamento jurdico codificado admitiu certa margem de interpretao ao julgador, permitindo a criao de soluo para novos problemas, seja por meio de jurisprudncia ou por meio de uma atividade de complementao legislativa. Com relao ao princpio da dignidade da pessoa humana, o novel Cdigo Civil criou o instituto do consentimento informado que mudou radicalmente a relao mdico e paciente. Atualmente, dever de o mdico explicar ao paciente todo o tratamento e procedimento que ser realizado para a recuperao de sua sade. O direito de propriedade, por exemplo, hoje sofre grandes limitaes em prol da coletividade, impensveis sob a gide do antigo Cdigo Civil de 1916. O art. 1228 e seus pargrafos estabelecem limitaes em prol da fauna, flora, ecossistema; veda os atos do proprietrio que visem a prejudicar terceiros, os chamados atos emulativos, que no lhe trazem qualquer proveito. O princpio da autonomia da vontade est hoje flexibilizado, s podendo ser exercido legitimamente nos limites da funo social dos contratos, princpio que impede que o contrato produza efeitos negativos. O contrato hoje desborda das partes contratantes para repercutir na sociedade. Dessa forma, no julgamento das lides, o juiz se colocar na posio de um equilibrador tico e econmico do contrato. O magistrado, ao se deparar com um caso concreto de interpretao de um negcio jurdico, deve
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ter sempre em mente a proteo da boa-f, da tica, da moral e dos bons costumes. a aplicao do princpio da eticidade que pode ser percebido em vrios dispositivos do cdigo: no art. 187 que, pela primeira vez assemelha o abuso de direito ao ato ilcito, com previso de sanes, exatamente por tratar-se de ato que contraria a boa-f; no art. 113, que dispe que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a bo-f e os usos do lugar. No Livro do Direito de Famlia alguns avanos tambm foram introduzidos por fora dos princpios constitucionais. O novo ordenamento abandona a viso patriarcalista que inspirou a elaborao do Cdigo Civil de 1916, quando o casamento era a nica forma de constituio da famlia, passando a ampliar as formas de constituio da entidade familiar, consagrando ainda o princpio da igualdade de tratamento entre marido e mulher. Grandes inovaes foram tambm entranhadas no captulo referente filiao, extinguindo-se as distines entre filhos legtimos, legitimados e ilegtimos, vigentes no cdigo anterior. O Estado hoje no pode interferir na famlia, por se tratar de consectrio lgico do princpio da dignidade da pessoa humana. No que tange ao Captulo relativo Responsabilidade Civil, o novo diploma legal trouxe notveis mudanas, mormente com a introduo de clasulas gerais no que diz respeito aos elementos que fundamentam ou caracterizam o dever de reparar o dano causado. A responsabilidade civil proveniente de ato ilcito ou do abuso de direito est hoje positivada no art. 927 combinado com os art. 186 e 187, todos do Cdigo, que no adotou a teoria subjetiva do abuso de direito, mas a objetiva, pois no exige inteno de prejudicar, sendo suficiente para sua caracterizao o excesso objetivamente constatvel. O direito subjetivo, se exercido de forma a contrariar a tica e o fim social e se causar dano, tem como consequncia o dever de indenizar. A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito, de acordo com o NCC, independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico. Hoje, aquele que exerce uma atividade com habitualidade, ou seja, aquele que presta um servio de risco inerente atividade e violar o dever se segurana, responde pelo dano causado a terceiro,
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independentemente de culpa. O art. 931, que trata da responsabilidade objetiva pelo fato do produto, aplicado quando no se tratar de relao de consumo, posto que neste ltimo caso h norma especial no Cdigo de Defesa do Consumidor. Por este artigo, para que haja o dever de indenizar, exige-se que o produto seja perigoso, que venha a causar dano e que tenha defeito, ou seja, que no oferea a segurana que dele se esperava. Em resumo, antes do novo Cdigo Civil de 2002 tnhamos um sistema simples de responsabilidade civil. Hoje, temos um sistema de responsabilidade civil complexo que se origina na Constituio Federal, passa por leis especiais e termina no Cdigo Civil, que reflete a complexidade da sociedade moderna.
Concluses
A dicotomia entre o Direito Pblico e o Direito Civil est hoje superada. O Direito Civil est hoje umbilicalmente ligado a outros ramos do direito, com aplicao interdisciplinar dos instititutos. O Cdigo Civil de 2002, acompanhando as mudanas sociais, trouxe inovaes jurdicas a atender aos anseios da sociedade. Seu sistema de aplicao de normas foi criado de modo propositadamente aberto, de forma a permitir adaptaes a futuras interpretaes, evolues sociais e novas teorias doutrinrias. O Cdigo Civil no mais a nica fonte do Direito Civil, mas a sua lei bsica, que est aberta utilizao de outras fontes, oriundas ou no do poder legislativo, que atuem em cumplicidade com o Cdigo Civil, de forma a alcanar o objetivo mximo que a satisfao dos anseios sociais em conformidade com o princpio da dignidade da pessoa humana de assento constitucional, e que traduz o ncleo essencial do sistema jurdico. Pode-se dizer que o Cdigo Civil a lei do sculo XXI, mas para isso necessrio talento para se aplic-la de forma tica, concretizando com adequao e correo a grandiosa misso de julgar.
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PONDERAES SOBRE OS 10 ANOS DO CDIGO CIVIL

Mrcia Paixo Guimares Lo
Este trabalho visa a abordar as inovaes ocorridas com o advento do Cdigo Civil de 2002 no que diz respeito a introduo em nosso ordenamento jurdico de novos princpios, bem como sua aplicao nos direitos reais de posse e propriedade. O Cdigo Civil de 1916 foi formulado com base em paradigmas de sua poca, quando a sociedade vivia em um Estado Liberal Clssico. Os princpios que sustentavam esse Estado eram o da autonomia da vontade, da fora obrigatria dos contratos e de sua imutabilidade. O Cdigo Bevilqua era baseado no individualismo e patrimonialismo, com trs personagens principais, o marido, o proprietrio e o contratante. O antigo Cdigo Civil no permitia ao magistrado o exame da situao do caso concreto, j que ele no tinha compromisso com a justia social: cabia a ele somente o cumprimento da lei. Entendia-se, naquele tempo, que o que advinha do contrato era justo porque ningum era obrigado a contratar. Por exemplo, partindo-se da premissa (que posteriormente verificou-se equivocada) de que ocorreram as tratativas na busca das clusulas para o atendimento de um bem que ambos os contratantes buscavam, no podia, aps estabelecido o contrato, uma das partes se socorrer do Judicirio para discutir uma clusula ali inserida. Foi percebido que, em verdade, a liberdade das partes no assegurava o equilbrio e a justia do contrato, j que a parte economicamente mais forte acabava por impor sua vontade em detrimento da outra, que necessitava daquele bem da vida.
Juza de Direito da 3 Vara Cvel de Duque de Caxias.
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Assim, aos poucos, ruiu o Estado Liberal Clssico para o surgimento do Estado Social, o qual deveria passar a intervir nas relaes sociais com o intuito de assegurar um mnimo de igualdade real. Nessa nova viso, foi construda a Constituio Federal de 1988, com a incluso de valores e princpios fundamentais, que j podem ser percebidos nos artigos iniciais da nova Carta (artigos 1 e 3, III). Os dispositivos antes mencionados trazem como fundamento da Repblica a preservao da dignidade da pessoa humana, e como objetivo fundamental a solidariedade social. Incluiu-se, assim, os princpios da igualdade real e a garantia dos direito fundamentais. Essa postura social extremamente importante ao se levar em conta as regras e mtodos de hermenutica da Constituio. Quais sejam: 1- a unidade da Constituio as normas no podem ser interpretadas isoladamente; 2- harmonizao ou concordncia prtica existem bens constitucionalmente protegidos, mas isso gera uma difcil harmonizao tendo-se em conta valores aparentemente conflitantes; 3- eficcia integrativa na interpretao, deve-se buscar a melhor integrao das normas constitucionais; 4- fora normativa as suas previses devem ser observadas e respeitadas por todos. No caso da nova Constituio, isto de extrema importncia, pois a CR trouxe uma nova ordem jurdica, com fulcro em valores diferentes daqueles em que a sociedade estava baseada; 5- interpretao conforme a Constituio as leis infraconstitucionais devem ser aplicadas consoante a Constituio Federal. Ou seja, com o advento da CRFB/88, toda a legislao deve ter como base a justia social, a solidariedade social, a igualdade real; 6- proporcionalidade e razoabilidade na interpretao da regra restritiva de direito; 7- eficcia horizontal dos direitos fundamentais que suportam essa igualdade jurdica.
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Insta salientar ainda que, com o advento da Constituio Federal de 1988, iniciou-se a supresso da separao total existente entre o direito pblico e o direito privado, j que ambos se complementam, devendo ser feita uma releitura dos institutos deste ltimo luz dos preceitos constitucionais. Nessa nova ordem constitucional, com fulcro no Estado Social e publicizao do direito civil, nasceu a nossa nova Lei Civil Material. O Cdigo Civil de 2002 se baseou em trs paradigmas: 1- funo social do direito o direito uma ferramenta para a construo de uma sociedade mais justa; 2- operacionalidade ou efetividade criar justia concreta com equidade e solidariedade; 3- boa-f objetiva. Este ltimo paradigma foi de suma importncia, j que transformou a boa-f subjetiva, que era somente uma exortao tica, em objetiva, ou seja, em uma regra de conduta, um dever jurdico, e que, por isso, pode ser sancionado em caso de violao. Adotou-se a tcnica das clusulas abertas, cabendo ao magistrado o preenchimento destas com a utilizao de valores e princpios constitucionais. Vrios exemplos de clusulas abertas constantes no CC/2002 podem ser citados, entre eles, o artigo 187, que conceituou o abuso de direito, caracterizando-o como ato ilcito, e, por consequncia, gerador de responsabilidade civil aferida de forma objetiva. Cabe ao juiz verificar se houve ou no o excesso aos limites. No atual Cdigo Civil, ainda foram reconhecidas a garantia da igualdade no momento de contratar e a possibilidade de existncia da leso nas relaes contratuais. Busca-se, desse modo, a garantia de que os contratos nasam realmente justos, e, no somente formalmente. Os pargrafos do artigo 1.228 do Cdigo Civil so de extrema importncia, pois aqui h a ntida influncia j mencionada dos princpios do Estado Social, j que h uma limitao do uso do direito real maior que a
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propriedade em razo do direito ambiental e da preservao da dignidade da pessoa humana e garantia da solidariedade social. O pargrafo 1 limita o direito de propriedade em prol de toda a coletividade, que tem o direito a um meio ambiente saudvel. O pargrafo 2 traz o abuso do direito, j que probe atos do proprietrio que no lhe tragam utilidade e ainda prejudiquem terceira pessoa. Os pargrafos 4 e 5, que trazem clusulas abertas, demonstram a preocupao social do legislador. No Cdigo revogado, a autonomia da vontade era quase absoluta, mas atualmente ela limitada pela funo social do contrato. Os efeitos e consequncias das relaes contratuais transbordam os limites dos contratantes, e, por isto, hoje em dia, pode-se impedir que o contrato produza efeitos prejudiciais sociedade. O mesmo se diga em relao propriedade, que deve atingir, como j dito, sua funo social (artigo 5, XXIII, CRFB/88). Esse pensamento foi positivado no artigo 2.035 e seu pargrafo nico do atual Cdigo Civil, que, por ser clusula geral, est implcita em todos os contratos. Adentrando na questo propriamente dita da limitao ao direito de propriedade, a Constituio Federal no artigo 225 elevou, garantia de direito fundamental, o direito ambiental. Assim, possui as caractersticas bsicas dos direitos fundamentais, que so o imediatismo (no h necessidade de lei infraconstitucional), a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a indivisibilidade. Conforme j mencionado, a propriedade deve atender sua funo social; este requisito, em verdade, no um limite ao direito de propriedade: ele constitui um de seus elementos. H to somente uma aparente dificuldade de harmonizao do direito de propriedade com o direito ambiental. Este ltimo por ser bem comum, pode ser protegido por todos. No que se refere posse, o primeiro entendimento foi no sentido de que havia a necessidade de sua apreenso fsica (Savigny). Mas, posteriormente, adotou-se a teoria formulada por Ihering, que afirmava estar a posse atrelada propriedade, pois se cuida de sua exteriorizao. O possuidor trazia consigo a aparncia de proprietrio. Essa teoria foi acolhida pelo atual Cdigo Civil no artigo 1.196.
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Contudo, como j por diversas vezes assinalado, h de ser efetuada uma interpretao conforme a Constituio, e, nesta viso, a posse no somente a defesa do direito de propriedade, , na verdade, um instrumento que afirma o direito fundamental da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da igualdade social (artigo 6, CRFB). Podemos dividir a posse em posse moradia, que ocorre nas cidades, e a posse trabalho (no campo). O pargrafo 2 do artigo 1.210 do atual Cdigo Civil foi um avano, pois revogou a segunda parte do antigo artigo 505 (C.C./16). Hoje em dia, pacfico que no se discute a propriedade em aes possessrias. Outra grande inovao nesse campo foi o pargrafo nico do artigo 1.255 do C.C., que traz a acesso invertida. Trata-se de uma expropriao do construtor/trabalhador em relao ao dono da terra. A teoria da principalidade do solo (tudo que nele se encontra, a ele se adere, pertence ao dono do terreno), comeou a ruir. O artigo 1.228, em seu pargrafo 2, traduz essa funo social da propriedade, e, por ser direito fundamental, tal como o direito a prpria propriedade, est no mesmo patamar desta, e, igualmente como esta deve ser respeitado. Toda essa nova vista constitucional pode ser verificada no artigo 170 da Lei Maior, que est no ttulo DA ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA, j que h a defesa da propriedade, da livre iniciativa, mas igualmente incluiu-se a proteo ao meio ambiente, ao consumidor e a funo social da propriedade. Verifica-se, assim, que o atual Cdigo Civil andou bem nos temas em questo, pois elaborado consoante os ditames Constitucionais, sendo que eventuais falhas so supridas atravs da interpretao conforme a Constituio.
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FAMLIAS CONTEMPORNEAS NA LEGALIDADE CIVILCONSTITUCIONAL

Maria da Penha Nobre Mauro
A instituio do novo Cdigo Civil (Lei n 10.046, de 10 de janeiro de 2002), que teve sua vigncia a partir de 11 de janeiro de 2003, trouxe considerveis mudanas para todos os temas abrangidos pelo nosso ordenamento civil, principalmente no Direito de Famlia. Pode-se dizer que a famlia regulada pelo Cdigo Civil de 1916 era aquela constituda unicamente pelo casamento, possua modelo patriarcal e era baseada na hierarquia, devido forte influncia do direito cannico em nosso ordenamento jurdico. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, possvel identificar novos elementos a compor essas relaes familiares, priorizando-se, antes de qualquer outro valor, a dignidade da pessoa humana. O consagrado autor Carlos Roberto Gonalves, em sua obra Direito Civil Brasileiro (So Paulo: Saraiva, 2012, p. 33), citando Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias, explica, a seguir, algumas das transformaes ocorridas no Direito de Famlia: A Constituio Federal de 1988 absorveu essa transformao e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revoluo no Direito de Famlia, a partir de trs eixos bsicos. Assim, o art. 226 afirma que a entidade familiar plural e no mais singular, tendo
Juza de Direito da 5 Vara Empresarial - Capital.
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vrias formas de constituio. O segundo eixo transformador encontra-se no 6 do art. 277. a alterao do sistema de filiao, de sorte a proibir designaes discriminatrias decorrentes do fato de ter a concepo ocorrido dentro ou fora do casamento. A terceira grande evoluo situa-se nos artigos 5, inciso I, e 226, 5. Ao consagrar o princpio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Cdigo Civil de 1916. Mas nem todas essas mudanas surgiram quando da elaborao do Novo Cdigo Civil, e muito menos se pode dizer que a se encerraram. Na verdade, essa evoluo vem ocorrendo em etapas, na medida em que a lei, como forma de acompanhar as mudanas que influenciam a sociedade na marcha do tempo, incorpora gradativamente ao seu texto alteraes surgidas com a edio de leis especiais. Antes mesmo do novo ordenamento civil j havia uma crescente necessidade de abandonar os modelos ultrapassados e a urgncia em alcanar uma conformidade entre o texto legal e a realidade ftica. o caso da Lei n 4.121/1962, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, que baniu de nosso ordenamento jurdico as discriminaes praticadas contra a mulher por esta simples condio. J o texto da Emenda Constitucional n 09, de 1977, excluiu o carter indissolvel do casamento, instituindo o divrcio, que veio em seguida a ser regulamentado pela Lei n 6.515/1977. Contudo, nenhuma alterao pode ser considerada mais relevante para o Direito de Famlia brasileiro do que a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em 1988, tendo em vista as profundas mudanas que introduziu no conceito de famlia e o tratamento que passou a dispensar a esta instituio, considerada pelos artigos 226 e seguintes do texto constitucional como base da sociedade.
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Criava-se, a partir de ento, um novo Direito de Famlia no Brasil, com fundamento constitucional e foco em um novo conceito de entidade familiar, o qual ampliou as formas de constituio da famlia, que antes se dava apenas com o casamento, acrescendo-se como entidades familiares a unio estvel e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. A par da ampliao do modelo tradicional de famlia, surgiram tambm os mecanismos de facilitao da dissoluo do casamento, destacando-se a possibilidade de divrcio direto aps dois anos de separao de fato, bem como a possibilidade de a separao judicial ser convertida em divrcio aps o decurso de um ano. Pela primeira vez, os direitos e deveres do homem e da mulher na sociedade conjugal foram equiparados. Pela primeira vez, acabou-se com a desigualdade entre os filhos, havidos ou no do casamento, ou por adoo, que passaram a ter assegurados os mesmos direitos e deveres, sendo vedada qualquer discriminao decorrente de sua origem. Nesse ponto, impende destacar a lio de Alexandre de Moraes, em sua obra Direito Constitucional (So Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 875), na qual o autor enfatiza essas e outras mudanas implementadas pela Constituio da Repblica Federativa de 1988: A partir da fixao do conceito de entidade familiar, a Constituio estabeleceu algumas regras de regncia das relaes familiares: cabea do casal: os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher; dissoluo do casamento: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, sem necessidade, aps aprovao da EC n 66, de 13 de julho de 2012, de prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. A Constituio Federal de 1988 previu a possibilidade do divrcio direto, sem qualquer limitao
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de vezes, em norma constitucional autoaplicvel, tendo exigido um nico requisito para sua ocorrncia, o prazo de dois anos de separao de fato, sendo absolutamente desnecessria qualquer imputao de culpa para a efetivao do divrcio; planejamento familiar: fundado nos princpios da dignidade de pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas; adoo: a adoo ser assistida pelo poder pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros; filiao: os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Essa norma constitucional tem aplicabilidade imediata, garantindose imediata igualdade, sem que possa resistir qualquer prejuzo ao filho adotivo ou adulterino, que poder, inclusive, ajuizar ao de investigao de paternidade e ter sua filiao reconhecida, alm de ter o direito de utilizao do nome do pai casado; assistncia mtua: os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Percebe-se claramente que o novo ordenamento abandona a viso patriarcal que inspirou a elaborao do Cdigo revogado, com a consagrao da igualdade de tratamento entre marido e mulher, respeitando-se sempre, e acima de tudo, a dignidade da pessoa humana. Mas, alm da incorporao de alteraes surgidas com a edio de leis especiais e das profundas e diretas modificaes operadas pela Carta
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Magna de 1988, o Cdigo Civil brasileiro, buscando acompanhar as novas e constantes demandas da sociedade em razo do fator tempo, trouxe as suas prprias mudanas no Direito de Famlia. E uma das mudanas mais significativas se deu no plano do regime de bens entre os cnjuges, que antes comeava a vigorar desde a data do casamento, sendo certo que, como a edio do novo diploma legal, passou-se a conferir ao casal a possibilidade de, a qualquer tempo, optar pelo regime de comunho total, parcial ou separao de bens, e, ainda, de modificar a escolha no curso do casamento (art. 1.639, 2). Alm disso, o Cdigo Civil de 2002 passa a utilizar a expresso poder familiar no lugar de ptrio poder, para designar a posio ocupada, na mesma medida, pela me e pelo pai. Estabelece, nesses termos, que a obrigao de sustento da famlia de ambos os cnjuges, na proporo de seus bens e rendimentos (art. 1568), obrigao esta que, na lei revogada, recaa apenas sobre o marido. Tambm com profundo vis no princpio da igualdade, verdadeiro dogma constitucional, operaram-se outras modificaes, como, por exemplo, a guarda dos filhos, antes normalmente atribuda me, mas que agora passava a ser fixada pelos prprios pais, e, no caso de inexistncia de acordo, atribuda a quem dos dois apresentar melhores condies para exerc-la (art. 1.584). Da mesma forma, foi extinta a causa de anulao do matrimnio que se justificava na percepo pelo homem, na noite de npcias, de que a esposa no virgem, assim como o foi a determinao de que s possua direito penso a mulher casada legalmente, sendo certo que, atualmente, o art. 1.694 do Cdigo Civil confere legitimidade ativa no s aos parentes, mas tambm ao cnjuge e ao companheiro, ou seja, constatada a unio estvel, tanto o homem como a mulher podem requerer penso alimentcia. Todavia, o direito, tal como as relaes sociais, no e no pode ser esttico, e, por conta dessa volatilidade, nem sempre as mudanas consagradas na legislao sero suficientes, tamanha a complexidade das relaes inerentes ao Direito de Famlia hodiernamente. Por isso, o operador
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do direito precisa estar atento s mudanas que continuam a se operar, e, neste ponto, conta, sobretudo, com a preciosa contribuio fornecida pela jurisprudncia, verdadeiro termmetro das relaes entre o Estado-juiz e seus jurisdicionados. Questes das mais atuais tratam, por exemplo, da responsabilidade civil na perda do poder familiar por abandono afetivo; da doutrina do terceiro cmplice nas relaes matrimoniais; da alienao parental e seus reflexos na guarda compartilhada e, mais recentemente, do reconhecimento do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Destaca-se, sobre esse ltimo tema, o recente julgado do Egrgio Superior Tribunal de Justia: DIREITO DE FAMLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTNCIA DE VEDAO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAO IMPLCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITVEL. ORIENTAO PRINCIPIOLGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132RJ E DA ADI N. 4.277DF. 1. Embora criado pela Constituio Federal como guardio do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evoluo do direito privado, vigorante a fase histrica da constitucionalizao do direito civil, no possvel ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam de costas para a Constituio Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justia, cumprindo sua misso de uniformizar o direito infraconstitucional, no pode conferir lei uma interpretao que no seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132RJ e da ADI n. 4.277DF, conferiu ao art. 1.723 do
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Cdigo Civil de 2002 interpretao conforme Constituio para dele excluir todo significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como en tidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia. 3. Inaugura-se com a Constituio Federal de 1988 uma nova fase do direito de famlia e, consequentemente, do casamento, baseada na adoo de um explcito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados so igualmente aptos a constituir esse ncleo domstico chamado famlia, recebendo todos eles a especial proteo do Estado. Assim, bem de ver que, em 1988, no houve uma recepo constitucional do conceito histrico de casamento, sempre considerado como via nica para a constituio de famlia e, por vezes, um ambiente de subverso dos ora consagrados princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepo constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais tambm so as famlias e, ademais, no ele, o casamento, o destinatrio final da proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de um propsito maior, que a proteo da pessoa humana em sua inalienvel dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituio - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famlias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteo do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradio e formadas por casais heteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a gide da Carta de 1988, que essas famlias multiformes recebam efetivamente a especial proteo do Estado, e to somente em razo desse desgnio de especial proteo que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse ncleo domstico chamado famlia.
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6. Com efeito, se verdade que o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor protege a famlia, e sendo mltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela Carta Magna, no h de ser negada essa via a nenhuma famlia que por ela optar, independentemente de orientao sexual dos partcipes, uma vez que as famlias constitudas por pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos axiolgicos daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonmico supem o direito a ser diferente, o direito autoafirmao e a um projeto de vida in dependente de tradies e ortodoxias. Em uma palavra: o direito igualdade somente se realiza com plenitude se garantido o direito diferena. Concluso diversa tambm no se mostra consentnea com um ordenamento constitucional que prev o princpio do livre planejamento familiar ( 7 do art. 226). E importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente to logo haja a deciso de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir famlia, e desde esse momento a Constituio lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dar a unio. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Cdigo Civil de 2002, no vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e no h como se enxergar uma vedao implcita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princpios constitucionais, como o da igualdade, o da no discriminao, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. No obstante a omisso legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, no poderia mesmo democraticamente decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma averso. Nesse cenrio, em regra o Poder Judicirio - e no o Legislativo - que exerce um papel contramajoritrio e protetivo de especialssima importncia, exa-
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tamente por no ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituio, sempre em vista a proteo dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrrio do que pensam os crticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, no das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, no assume, explicitamente, sua coparticipao nesse processo constitucional de defesa e proteo dos socialmente vulnerveis, no pode o Poder Judicirio demitir-se desse mister, sob pena de aceitao tcita de um Estado que somente democrtico formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mnima investigao acerca da universalizao dos direitos civis. 11. Recurso especial provido. (REsp 1183378/RS; Min. Relator: LUIS FELIPE SALOMO, 4 T.; Julg. em 25/10/2011; Data de Publicao no DJe: 01/02/2012) Todas as alteraes no direito de famlia demonstram e ressaltam a relevante funo social da famlia em nosso ordenamento jurdico, consagrada, mais do que nunca, pela Carta de 1988, como sustentculo da vida em sociedade. Os novos e constantes anseios da sociedade legitimam as profundas mudanas que vm sendo operadas no Direito de Famlia brasileiro, pugnando por um olhar cada vez mais atento aos paradigmas que acompanham a marcha evolutiva, sem jamais distanciar da igualdade, expresso maior do princpio da dignidade da pessoa humana.
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Anexo 1
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Programao do Curso

REALIZAO: EMERJ, ESAJ E CEDES. Coordenao: Des. Carlos Santos de Oliveira, Des. Marco Aurlio Bezerra de Mello, Prof. Fbio de Oliveira Azevedo, Prof. Mnica Gusmo. Carga horria: 20 horas
Transmisso por videoconferncia
Dia 29/03/2012
18 horas
MESA DE ABERTURA: Des Manoel Alberto Reblo dos Santos - Presidente do TJ/RJ Des. Antnio Jos Azevedo Pinto Corregedor-Geral da Justia Des. Nametala Machado Jorge 1 Vice-Presidente Des. Nascimento Antonio Povoas Vaz 2 Vice-Presidente Des. Antonio Eduardo Ferreira Duarte 3 Vice-Presidente Des. Leila Mariano Diretora-Geral da EMERJ Des. Edson de Aguiar Vasconcelos Vice-Diretor da EMERJ Des. Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho Presidente da Comisso Acadmica da EMERJ Dr. Cludio Soares Lopes - Procurador Geral de Justia/RJ
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Dr. Nilson Bruno Filho - Defensor Pblico Geral do Estado/RJ Des. Luiz Zveiter Presidente do TRE/RJ Dr. Wadih Damous - Presidente da OAB/RJ Dra. Lcia La Guimares Tavares - Procurador Geral do Estado/RJ Dr. Fernando dos Santos Dionsio - Procurador Geral do Municpio/RJ Des. Sidney Hartung Buarque Presidente da ESAJ Des. Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca Passos - Diretor Geral do CEDES
19 horas
- Conferncia de Abertura e Homenagem ao Desembargador Sylvio Capanema de Souza. Legalidade e Eficcia Constitucional na Aplicao do Cdigo Civil. Palestrante: Desembargador Sylvio Capanema de Souza
20h15min
A Posse dos Imveis como Instrumento de Garantias Fundamentais e as Limitaes Ambientais. Palestrantes: Desembargadores Sidney Hartung Buarque e Marco Aurlio Bezerra de Melo
21h30min
Encerramento das Atividades.
Dia 30/03/2012
09h30min
Aplicao dos Princpios e Clusulas Gerais nas Relaes Negociais e Reais Imobilirias.
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Palestrantes: Desembargador Marcos Alcino e Defensora Pblica Ana Rita Vieira de Albuquerque
10h45min
Famlias Contemporneas na Legalidade Civil-Constitucional. Palestrantes: Procurador de Justia Jos Maria Leoni Lopes de Oliveira e Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama
12 horas
Intervalo
13h30min
O Cdigo Civil e a Defesa do Consumidor. Palestrantes: Desembargador Jos Carlos Maldonado de Carvalho e Procurador do Estado Leonardo Mattietto
14h45min
Consequncias do Inadimplemento das Obrigaes. Palestrantes: Desembargador Carlos Santos de Oliveira e Advogado Fbio Oliveira Azevedo
16 horas
Coffee-Break
16h30min
Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Lei 12411/2011) Palestrantes: Promotor de Justia Leonardo de Arajo Marques e Professora Mnica Gusmo
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17h45min
- Conferncia de Encerramento e Homenagem ao Desembargador Sergio Cavalieri Filho. Palestrante: Desembargador Sergio Cavalieri Filho A Responsabilidade Civil nos Dez Anos da Codificao Civil na Construo da Doutrina e Jurisprudncia.
19h30min
Encerramento das atividades.
2
Anexo 2
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PROCESSO N 2012062 PARECER N 20120620012012 INTERESSADA: Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ CURSO: Os 10 anos do Cdigo Civil Senhora Coordenadora de Ensino,
I Relatrio
A Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ encaminha Enfam, em 29 de fevereiro de 2012, para fins de credenciamento, o projeto do curso denominado Os 10 anos do Cdigo Civil, na modalidade presencial, com oferta de 400 (quatrocentas) vagas e carga horria de 20 (vinte) horas-aula. O curso realizar-se- nos dias 29 e 30 de maro de 2012. Justificando a necessidade do curso, a Escola afirma que: Por ocasio dos 10 anos de aplicao do Cdigo Civil de 2002, fundamental que os magistrados tomem conhecimento da doutrina e jurisprudncia que se consolidou, mormente com relao s clusulas gerais e os princpios. Acresa-se que o curso tambm objetivar a reflexo sobre os novos rumos do direito civil. A EMERJ informa que o curso objetiva, de uma forma geral, levar compreenso dos magistrados a dinmica relativa a temas de Direitos Civis, relevantes para atuao dos referidos profissionais, atualizando-os quanto reflexo dos 10 anos de experincia e aplicao do Cdigo Civil. Quanto abordagem pedaggica, o Curso 10 anos do Cdigo Civil desenvolver-se- por meio de aulas interativas, voltado para o desenvolvimento de habilidades e competncias atinentes profisso da clientela-alvo, no mbito do cotidiano forense. Nesse vis, o trabalho pedaggico assumir, com o foco escolhido, uma formao baseada na interao entre teoria e prtica, desde o incio do curso, com vistas ao
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2
aprimoramento de magistrados, buscando desta forma, instrumentaliz-los para as decises adequadas e pertinentes ao tema proposto. A avaliao dos cursistas est condicionada aos seguintes critrios: relacionamento interpessoal, pontualidade, interesse, postura, efetiva participao nas atividades presenciais em classe, alm da frequncia mnima a 75% das aulas do curso, aferida mediante lista de presena. Findo o curso, no prazo de 10 (dez) dias, os participantes devero entregar texto de 5 a 8 laudas em que aplicaro a um caso concreto o conhecimento ministrado no curso; a esse trabalho ser atribudo conceito muito bom, bom, regular ou insuficiente, segundo avaliao a cargo do coordenador do curso. A avaliao do curso ser feita pelos cursistas, atravs do preenchimento de folha prpria de avaliao, conforme escala de valores para cada quesito, alinhada s diretrizes da ENFAM, tais como: avaliao dos professores, avaliao dos temas apresentados, carga horria, qualidade do material de apoio e integrao dos participantes durante o curso. O contedo programtico est assim esquematizado: TEMA 1
DIREITO CIVIL DISCIPLINA: 10 ANOS DE CDIGO CIVIL
EMENTA Legalidade e eficcia constitucional na aplicao do Cdigo Civil. CONTEDO PROGRAMTICO Abordagem do Direito Civil Constitucional. OBJETIVO ESPECFICO Refletir no papel da Constituio para o aprimoramento do Direito Civil. TEMA 2 DIREITO CIVIL DISCIPLINA: 10 ANOS DE CDIGO CIVIL EMENTA 10 anos de Cdigo Civil. Aplicao, Acertos, Desacertos e Novos Rumos. CONTEDO PROGRAMTICO Cdigo Civil e a Lei n. 8078/90. OBJETIVO ESPECFICO Anlise do dilogo das fontes normativas do Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor.
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3 TEMA 3 DIREITO CIVIL DISCIPLINA: 10 ANOS DO CDIGO CIVIL EMENTA Clusulas gerais e conceito jurdico indeterminado: mtodo e legitimidade democrtica nas relaes negociais. CONTEDO PROGRAMTICO Clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados. OBJETIVO ESPECFICO Auxiliar o magistrado a decidir em consonncia com as regras e princpios que norteiam o Direito Civil na contemporaneidade. TEMA 4 DIREITO CIVIL DISCIPLINA: POSSE EMENTA A posse dos imveis como instrumento de garantias fundamentais e as limitaes ambientais. CONTEDO PROGRAMTICO Posse, Propriedade e Limites. OBJETIVO ESPECFICO Anlise da funo social da posse como garantia individual e a tutela do meio ambiente. TEMA 5 DIREITO CIVIL DISCIPLINA: DAS OBRIGAES EMENTA Consequncias do inadimplemento das obrigaes. CONTEDO PROGRAMTICO Adimplemento e inadimplemento das obrigaes. OBJETIVO ESPECFICO O estudo aprofundado dos efeitos do inadimplemento passando anlise das regras e princpios. TEMA 6 DIREITO CIVIL DISCIPLINA: DIREITO DE FAMLIA EMENTA Famlias contemporneas na legalidade civil-constitucional. CONTEDO PROGRAMTICO Evoluo do Direito de Famlia e a Constituio da Repblica. OBJETIVO ESPECFICO Trazer discusso e reflexo as recentes inovaes legais, doutrinrias e jurisprudenciais no Direito de Famlia.
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TEMA 7 DIREITO CIVIL DISCIPLINA: RESPONSABILIDADE CIVIL EMENTA A responsabilidade civil nos dez anos da codificao civil na construo da doutrina e da jurisprudncia. CONTEDO PROGRAMTICO Da Responsabilidade Civil. OBJETIVO ESPECFICO Anlise da evoluo doutrinria e jurisprudencial da objetivao da Responsabilidade Civil. TEMA 8 DIREITO CIVIL DISCIPLINA: DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA EMENTA Condio do empresrio individual. CONTEDO PROGRAMTICO Empresa individual de Responsabilidade Limitada. Conceito. Formao. Capital. Responsabilidade do titular. Distino entre empresa, empresrio, estabelecimento, sociedade e pessoa jurdica. Fraude. Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Crticas. Inovaes da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal. OBJETIVO ESPECFICO Anlise das atualizaes advindas com a Lei n. 12.441/11, de 11/07/11. A indicao dos ministrantes veio acompanhada da sntese de seus currculos. Foi apresentada a bibliografia que foi sugerida aos cursistas, assim como seus meios de acesso. o Relatrio.
II Fundamentao Trata-se de curso de aperfeioamento de magistrado para fins de promoo por merecimento. A matria encontra-se disciplinada na Enfam atravs da Resoluo n 1, de 6 de junho de 2011; a Instruo Normativa n 2, de 6 de fevereiro de 2008; e Resoluo n 2, de 16 de maro de 2009.
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5 De acordo com o inciso II do art. 13 da Resoluo n 1, de 6 de junho de 2011, O pedido de credenciamento para a execuo do curso de aperfeioamento dever ser feito, impreterivelmente, at 30 (trinta) dias antes de seu incio. O curso em exame iniciar-seno dia 29 de maro de 2012. O pedido foi recebido na ENFAM no dia 29 de fevereiro passado. Tempestivo, portanto, o pedido de credenciamento. O tema Os 10 ano do Cdigo Civil insere-se no contedo previsto no inciso III do art. 8 da Resoluo n 1, de 6 de junho de 2011: Art. 8 O contedo programtico dos cursos de aperfeioamento para fins de vitaliciamento e promoo incluir, no mnimo, estudos relacionados com os itens seguintes: I (...); II (...); e III temas tericos relativos a matrias jurdicas e disciplinas afins como filosofia, sociologia e psicologia. Ademais, o 1 do art. 2 da Instruo Normativa n 2, de 6 de fevereiro de 2008, autoriza s escolas a possibilidade de ampliao do contedo programtico elencado no art. 8 da Resoluo n 2/2007. Tal possibilidade ficou explcita no anexo 2 da Resoluo n 2, de 16 de maro de 2009, verbis: .................. os tribunais tm liberdade de conformar o processo de formao permanente e continuada de seus juzes a partir de demandas mais pontuais. O contedo programtico e a carga horria se mostram compatveis entre si, porquanto o tema Os 10 anos do Cdigo Civil - com nfase na legalidade e eficcia constitucional na aplicao do Cdigo Civil; no Cdigo Civil e a Defesa do Consumidor; nas clusulas gerais e conceitos jurdico indeterminado; na empresa individual de responsabilidade limitada; nas posses dos imveis como instrumento de garantias fundamentais e as limitaes ambientais; nas famlias contemporneas; e na responsabilidade civil nos dez anos da Codificao Civil na Construo da Doutrina e Jurisprudncia - ser estudado em 20 (vinte) horas-aula.
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Pela anlise dos currculos, v-se que os docentes so devidamente qualificados para ministrar o curso. Quanto avaliao do cursista, convm lembrar o disposto no anexo 2 da Resoluo n 2/2009: torna-se importante que haja, para qualquer evento de formao e aperfeioamento, instrumento de avaliao uniforme e adequado, observadas as diretrizes estabelecidas pela Enfam para toda a ao formativa, ou seja, esta dever contar, no mnimo, com processo e instrumentos de avaliao, entre os quais, obrigatoriamente, um estudo de caso em que possam ser aplicados os contedos programticos. No presente caso, alm da exigncia de frequncia mnima a 75% das aulas oferecidas, os alunos devero apresentar, findo o curso, no prazo de 10 (dez) dias, um texto de 5 a 8 laudas, em que aplicar a um caso concreto o conhecimento ministrado no curso. O curso ser avaliado pelos participantes. III Concluso
Diante do exposto, preenchidos os requisitos dos atos normativos que regem a matria (Resoluo n 1, de 6 de junho de 2011; Instruo Normativa n 2, de 6 de fevereiro de 2008; e Resoluo n 2, de 16 de maro de 2009), opino pelo deferimento do pedido de credenciamento do Os 10 anos do Cdigo Civil, a ser realizado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ. superior considerao. Braslia, 05 de maro de 2012. Rodrigo L. D. Campos Analista Judicirio - Enfam
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ESCOLA NACIONAL DE FORMAO E APERFEIOAMENTO DE MAGISTRADOS

PORTARIA N 89 DE 06 DE MARO DE 2012.
Credencia o curso de aperfeioamento denominado Os 10 anos do Cdigo Civil, ministrado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ).
O DIRETOR-GERAL DA ESCOLA NACIONAL DE FORMAO E APERFEIOAMENTO DE MAGISTRADOS, usando de suas atribuies e tendo em vista o disposto na Resoluo n 1 da Enfam, de 6 de junho de 2011, RESOLVE
Credenciar, para efeitos do disposto na mencionada resoluo, o curso de aperfeioamento denominado Os 10 anos do Cdigo Civil, com carga horria total de 20 (vinte) horas-aula, ministrado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), nos termos do Processo n 201262 - Credenciamento.
Ministro Cesar Asfor Rocha Diretor-Geral

13 - 10 Anos Do Codigo Civil

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Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Srie Aperfeioamento de Magistrados 13

10 Anos do Cdigo Civil

Rio de Janeiro EMERJ 2013

Des. Leila Maria Carrilo Cavalcante Ribeiro Mariano

Des. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho

Des. Edson Aguiar de Vasconcelos

Rosngela Pereira Nunes Maldonado de Carvalho

Donatila Arruda Cmara do Vale

Legalidade e Eficcia Constitucional na Aplicao do Cdigo Civil

Direito Civil Constitucional Famlias Contemporneas na Legalidade Civil-Constitucional

Os Dez Anos do Cdigo Civil de 2002

O Cdigo Civil de 2002, as Novas Relaes Familiares e as Aspiraes Constitucionais

A Boa-f Objetiva no Direito Brasileiro e a Proibio de Comportamentos Contraditrios

A Unio Estvel no Novo Cdigo Civil

A Leso nos Contratos sob a Luz do Cdigo Civil

Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

O Cdigo Civil de 2002: Princpios Bsicos e Clusulas Gerais

10 Anos do Cdigo Civil A Evoluo Civil-Constitucional do Direito

Evoluo Histrica e Legislativa da Famlia

Filhos Evoluo at a Plena Igualdade Jurdica

Legalidade e Eficcia Constitucional na Aplicao do Cdigo Civil de 2002

Ponderaes Sobre os 10 Anos do Cdigo Civil

Famlias Contemporneas na Legalidade Civil-Constitucional

Anexo 1: Programa do Curso......................................................... 283 Anexo 2: Parecer da Enfam . .......................................................... 289

Desembargadora Leila Mariano

A EXCEO QUE VIROU REGRA

lvaro Henrique Teixeira de Almeida 1

DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CDIGO CIVIL

In, Programa e Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo, 2006, p. 185.

LEGALIDADE E EFICCIA CONSTITUCIONAL NA APLICAO DO CDIGO CIVIL

DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

Ana Carolina Villaboim da Costa Leite

OS DEZ ANOS DO CDIGO CIVIL DE 2002

10 ANOS DO CDIGO CIVIL DE 2002 E SEUS AVANOS LUZ DA CONSTITUIO

OS 10 ANOS DO CDIGO CIVIL

O CDIGO CIVIL DE 2002, AS NOVAS RELAES FAMILIARES E AS ASPIRAES CONSTITUCIONAIS

A BOA-F OBJETIVA NO DIREITO BRASILEIRO E A PROIBIO DE COMPORTAMENTOS CONTRADITRIOS

A trplice funo da boa-f objetiva

A proibio de comportamentos contraditrios

A tutela da confiana e das legtimas expectativas

A UNIO ESTVEL NO NOVO CDIGO CIVIL

Juza de Direito Titular da 1 Vara de Famlia da Comarca de Nova Iguau.

A LESO NOS CONTRATOS SOB A LUZ DO CDIGO CIVIL

Juza de Direito Regional do 2 NURC.

UMA LEITURA DO PAPEL JURISDICIONAL A PARTIR DO NOVO CDIGO CIVIL

O perfil do Cdigo Civil de 2002

Os princpios do Cdigo Civil e a Eficcia Constitucional

10 ANOS DO CDIGO CIVIL DE 2002

O uso anormal da propriedade

DOIS CASOS CONCRETOS

A POSITIVAO DO PRINCPIO NO CDIGO CIVIL

APLICAO JURISPRUDENCIAL DO PRINCPIO DA BOAF OBJETIVA

DEZ ANOS DO CDIGO CIVIL APLICAO, ACERTOS, DESACERTOS E NOVOS RUMOS

Juza de Direito Titular do III Juizado Especial Cvel da Comarca da Capital.

FUNDAMENTOS DO NOVO CDIGO CIVIL

Juza de Direito da 5 Vara Criminal de Itabora.

LEGALIDADE E EFICCIA CONSTITUCIONAL NA APLICAO DO CDIGO CIVIL

Breve notas sobre as diretrizes

Sobre direito de famlia

DEZ ANOS DO CDIGO CIVIL

Ivone Ferreira Caetano

A CRISE DO ESTADO E O DIREITO DE FAMLIA