HISTORIA DO DIREITO PORTUGUS Professor Pedro Gonalves

DIREITO PENAL PORTUGUS

PERODO OITOCENTISTA

CELIA RODRIGUES CORDEIRO ALUNA N. 21202 Abril 2013

Capitulo I Direito Penal Portugus Oitocentista Pg. 3

Capitulo II Evoluo do Direito Criminal Portugus at ao Iluminismo Pg. 4

O Iluminismo Pg. 5

Capitulo III Codificao Penal em Portugal Pg. 7

Capitulo IV Em Concluso Pg. 11

Capitulo I

Direito Penal Portugus Oitocentista

O presente trabalho versa sobre o direito penal oitocentista procurando apresentar os princpios estruturantes que o caracterizam, aludindo ao contexto poltico e social e s principais correntes de pensamento que fortemente influenciaram a sua edificao. Assim, para a consecuo de tal propsito, referir-se- sucintamente a evoluo do direito criminal portugus at ao Iluminismo; sequentemente, a marcante influncia nele exercida pela poca das Luzes; seguidamente a codificao penal no sc. XIX e, por ltimo, uma breve reflexo sobre a importncia do direito penal oitocentista no contexto geral do direito penal portugus.

Capitulo II

Evoluo do Direito Criminal Portugus at ao Iluminismo

Nos tempos mais primitivos seriam os particulares a exercer a justia em causa prpria. A vingana particular seria o princpio que ento dominava como forma de punio de um delito, pois, para os homens desta poca, o mal merece apenas o mal. A justia no era um princpio positivo e social, mas uma relao de homem a homem. Com o fortalecimento do poder pblico, por forte influncia do direito Romano e Cannico, o princpio da vingana privada que ento dominava comearia a assumir um carcter pblico e passaria a ser a autoridade pblica a estabelecer a medida da pena a atribuir. A elaborao de leis criminais foi aumentando e de tal forma que se justificou, entre ns, a sua compilao nas Ordenaes, passando as mesmas a compor o livro quinto. (v.Prof. Eduardo Correia, Direito Criminal I, 1971). At ao iluminismo o direito penal era violento e arbitrrio, consubstanciado numa ideia de intimidao, constituindo prtica corrente a tortura, as prises desumanas, as penas infamantes, penas verdadeiramente cruis, desproporcionadas e desiguais, que podiam ser transmissveis.

O Iluminismo

O direito penal oitocentista resultado da herana profunda deixada pelo Iluminismo. O movimento filosfico surgido no sculo XVIII definiu Uma avanada concepo individualista liberal fundamenta a sua compreenso do Direito e do Estado. Na base colocam-se os direitos originrios e naturais do indivduo (Prof. Almeida Costa, Histria do Direito Portugus, 5a ed., pgs. 396). Deste movimento derivaram correntes humanitaristas que exerceram marcada influncia no campo do direito penal das quais brotou uma profunda reao contra o direito penal vigente, com violentas crticas desumanidade das penas aplicadas. Figura destacada da poca Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria insurgindo-se contra essa tradio jurdica, e no sulco do iluminismo francs, publica a clebre obra Dei delitti e delle pene (1764) que constitui a mais severa crtica ao direito penal tradicional e o mais completo repositrio das ideias que deveriam presidir reforma total deste ramo do direito (Prof. Eduardo Correia, Direito Criminal, I, 1971, pg. 84). No que concerne ao fundamento do direito de punir, refere Beccaria na esteira de Montesquieu, que todo acto de autoridade de um homem sobre outro homem que no derive de absoluta necessidade tirnico. Eis, pois, sobre que se fundamenta o direito que o soberano tem de punir os delitos: a necessidade de defender o depsito do bem-estar pblico das usurpaes particulares. (Dos Delitos e das Penas, traduo do italiano do Prof. Jos de Faria Costa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1998, pg. 64). Refere, no tocante s penas que o seu fim no o de atormentar e afligir um ser sensvel, nem o de anular um delito j cometido (...). O fim, portanto, no outro seno o de impedir o ru de fazer novos danos aos seus concidados e de dissuadir os outros de fazer o mesmo. Devem, assim, escolher-se as penas e o mtodo de infligi-las de tal maneira que, observadas as devidas propores, se produzir um efeito mais eficaz e mais duradouro sobre os espritos dos homens, e menos torturante sobre o corpo do ru (ob. cit.,pg.85). A obra de Beccaria foi marcante no mbito do direito penal, sobretudo no que toca abolio da tortura, que considerava o meio seguro de absolver os robustos celerados e de condenar os dbeis inocentes( ob. cit.,pg.93) e pena de morte defendendo que no a

dureza da pena que tem maior efeito sobre a alma humana, mas a sua durao; porque a nossa sensibilidade mais facilmente e mais longamente tocada por impresses mnimas mas repetidas do que por um forte mas passageiro movimento (ob. cit.,pg.119). Como ideia essencial da sua obra fica-nos a sntese para que toda a pena no seja uma violncia de um ou de muitos contra um cidado particular, deve ser essencialmente pblica, pronta, necessria, a mais pequena possvel nas circunstncias dadas, proporcional aos delitos, fixada pelas leis. (ob. cit.,pg.163). Formava-se a conscincia cada vez maior da necessidade de substituio das penas corporais ento praticadas por outra forma de punio: a pena de priso fixada pela lei. Com efeito, Se as ideias iluministas tinham dignificado a ideia de liberdade do homem, at ao ponto de a colocar no cume da escala de valores humanos, entendeu-se que a eficcia intimidativa e repressiva da pena s lucraria se aquela se traduzisse, justamente, em uma privao de liberdade, a qual s faria sentido se a ela estivesse subjacente o esprito de regenerao do condenado e a sua reintegrao social. (Prof. Eduardo Correia, Direito Criminal I, 1971, pg. 86).

Capitulo III

Codificao Penal em Portugal

Em Portugal, fruto da influncia das doutrinas humanitaristas, foi elaborado no reinado de D. Maria I um Projeto de Cdigo de Direito Criminal do qual ficou encarregue Pascoal de Mello Freire. O projeto de Mello Freire fortemente influenciado pelo pensamento de Beccaria, Renazzi, De Roehmer, materializava a reforma esperada ao livro quinto das Ordenaes. Aponta Mello Freire como principais insuficincias do livro quinto das Ordenaes a sua prpria substncia, a falta de sistemtica ou ainda a omisso de matrias que deviam ser tratadas, as doutrinas e as regras gerais sobre delitos, os delinquentes e as penas, e sobre as provas, indcios e presunes so absolutamente omissas , (Pascoal de Mello Freire, Cdigo Criminal Intentado, 3 Edio, 1844, pg. XVIII) acusa a injustia, a inconsequncia e a crueldade da legislao, pois as penas so desproporcionadas em relao aos delitos e em muitos casos totalmente arbitrrias protegendo fidalgos e desembargadores em detrimento do homem comum. Declara no admitir em caso algum as penas cruis, no excluindo todavia a admissibilidade da pena capital em casos gravssimos que a justifiquem, pois em Portugal, no podia por ora haver segurana pblica sem penas capites (ob. cit., pg. XXIV). O projeto no ficou imune a crticas e teve em Ribeiro dos Santos, a sua principal censura. Ribeiro dos Santos via em Mello Freire a revivescncia do antigo regime portugus. Contrariamente a Melo Freire, para quem os nossos Prncipes no devem a sua autoridade ao povo, nem dele receberam o grande poder (Profs. Ruy e Martim de Albuquerque, Histria do Direito Portugus, Vol. II, pg.142), Ribeiro dos Santos defendia que foram os povos que fizeram dos reis primeiros magistrados e mandatrios da nao; e a ela inteiramente sujeitos e responsveis no seu governo (ob.cit.,pg.147). Censurava, ainda, o facto de Melo Freire sustentar que competia ao prncipe o direito de privativamente fazer leis, sem deliberao das Cortes. No tocante teoria do Direito defendia Ribeiro dos Santos, o monismo legiferante,

que devia emanar do prncipe, e a codificao uniformista, pois uma legislao para ser boa, deve ser fundada na sua totalidade sobre os mesmos princpios, edificada sobre a mesma base, e trabalhada sobre um mesmo plano seguido e uniforme o que dizia faltar na obra de Melo Freire. Por ltimo, e em matria de direito penal, Ribeiro dos Santos em contraposio a Melo Freire sustentava a inconvenincia e a desnecessidade da pena de morte, referindo: Imponha-a o Prncipe, se ainda quiser, no seu Cdigo mas no dogmatize sobre a sua necessidade (ob. cit., pg.153). O projeto de Melo Freire, ainda que se afigurasse como um claro progresso face ao direito das Ordenaes, no chegou a ser discutido. Ainda assim, constituiu um passo importante na posterior reforma do Direito penal que teve, com o aparecimento do constitucionalismo, o impulso para se concretizar. A Constituio Portuguesa de 1822 ao estatuir a igualdade dos cidados perante a lei (art.9), que toda a pena deve ser proporcional ao delito (art.11) a abolio da tortura, da confiscao de bens, dos aoites e de todas as penas cruis e infamantes conduziu reforma do direito penal vigente, que se apresentava cada vez mais distante da nova compreenso do homem e dos seus direitos na sociedade. O constitucionalismo tornara-se assim o motor da codificao. Neste contexto, aprovado, em plena ditadura de Saldanha, Cdigo Penal Portugus de 1852, ratificado pelas Cortes no ano seguinte. Produto da influncia do Cdigo de Napoleo de 1851, do Cdigo Espanhol de 1848 e do Brasileiro de 1831, o Novo Cdigo estava dividido em duas partes: uma Geral, contendo os princpios que dominavam toda a matria penal e uma parte especial que tratava os crimes em especial, considerados nos seus diferentes gneros e espcies. Como particularidade o Cdigo de 1852 consagrava o princpio nullum crimem sine lege (art.62), proibindo a analogia e a interpretao extensiva (art.18). A pena de morte simples privao da vida (art 32) foi mantida no Cdigo de 1852 (art.29) como pena maior, a par com a pena de trabalhos pblicos - que podia ser perptua - o degredo e a expulso do Reino. A pena de morte (art.52) ou as penas perptuas de trabalhos pblicos (art.53) implicavam, para os condenados, a perda de todos os seus direitos polticos bem como a administrao dos seus bens. Para alm das penas maiores o Cdigo previa ainda penas correcionais (art.30) e penas especiais para

empregados pblicos (art.31). O Cdigo de 1852 veio substituir a antiga legislao dispersa e inumana, acabar como o arbtrio, defender a moralidade e a justia. A razo de ser da pena decorria da necessidade de evitar futuras violaes, e promover a reeducao ou correo do agente. Tinha, por isso, um carcter finalista ou utilitarista. No obstante o progresso notrio face ao regime previsto nas Ordenaes o Cdigo de 1852 no conseguiu evitar algumas vozes crticas, das quais se destacou Levy Maria Jordo pois, segundo palavras suas, a lei pecava por falta de unidade, efeito inevitvel de ter por base cdigos fundados em princpios diversos, pela falta de mtodo (...), a falta de sistema de deduo e ligao de matrias; uma escala penal confusa (...) pouca exatido na proporo das penas em relao a alguns factos punveis... (Levy Maria Jordo, Comentrio ao Cdigo Penal Portugus, I, 1853, pg. XX). Fez ainda uma crtica distino das penas em maiores e correcionais (art.29), defendendo que exceo da pena de morte todas as penas deviam ser correcionais, pois o seu fim o melhoramento e a emenda do criminoso. (ob. cit., pg.114.) Sustenta, que a pena alm do carcter de melhoramento e de moralizao individual em relao ao criminoso, tenha um carcter de preveno geral, isto , seja de natureza tal, que afaste os outros homens da prtica do crime (Levy Maria Jordo, O Fundamento do Direito de Punir, 1853, pg. 310) e que o fundamento por tanto d este direito a nature a e fim racional do stado; o seu fim, o restabelecimento do estadode-direito perturbado pelo crime (ob cit., pg 313). Face s insuficincias do Cdigo de 1852 foi elaborada uma comisso para o modificar. Levy Maria Jordo apresentou um projeto de Cdigo Penal onde propunha, entre outras, a modificao do sistema penitencirio, a criao de estabelecimentos de correo para menores, criao de instituies como a liberdade condicional e como princpio fundamental a abolio da pena de morte. Todavia, o seu projeto no logrou mais do que um completo desinteresse por parte dos poderes polticos, com a exceo da parte referente s penas e execuo criminal que foram consagradas na Reforma Penal e das Prises de 1867. Esta reforma veio introduzir alteraes ao Cdigo Penal de 1852, sendo a mais marcante a atinente abolio da pena de morte para os crimes civis (art. 1o da dita Reforma). Nesta reforma foram ainda abolidas a pena de trabalhos pblicos por no satisfa erem ao duplo fim da morali ao e da intimidao do culpado (Manuel Dias da Silva, Elementos de sociologia criminal e direito penal, 1906, pg.403), a priso maior e a de degredo que ficou subsistindo apenas como 9

pena complementar da priso cellular (ob.cit., pg.405). Em 1884 foi aprovada a Nova Reforma Penal que procurou colmatar as falhas do Cdigo de 52. sta, de uma maneira geral, reflete uma forte reao contra o forte utilitarismo do Cdigo de 52 (Prof. Eduardo Correia, Direito Criminal I, 1971, pg.111), assumindo-se antes uma construo de base tico-retributiva. Em 1886 foi publicado um novo Cdigo Penal (aprovado por Decreto de 16 de Setembro de 1886), o qual inclua as normas da reforma de 1884 (nele tendo-se reproduzido artigos que j estavam revogados), bem como a reforma consagrada pela lei de 1 de Julho de 1867 atinente ao sistema penal e prisional, mas no na ntegra (Prof. Eduardo Correia, ob.cit., 112 e 113). O Cdigo de 1886 compunha-se de dois livros, ocupando-se o primeiro das disposies gerais e, o segundo, dos crimes em especial. No livro primeiro, o Cdigo, que dava logo um conceito formal de crime crime ou delito o facto voluntrio declarado punvel pela lei penal (art.1), tratava dos crimes em geral e dos criminosos, das penas (nelas no se compreendendo a pena de morte, nem as de trabalhos pblicos) e seus efeitos e da aplicao e execuo das penas. O livro segundo, que constitua a parte especial, era integrado por disposies relativas aos crimes contra a religio e dos cometidos por abuso de funes religiosas, dos crimes contra a segurana do estado, dos crimes contra a ordem e tranquilidade pblica, dos crimes contra as pessoas, dos crimes contra a propriedade, da provocao pblica ao crime, das contravenes de polcia. Quanto ao sistema do Cdigo ele era, fundamentalmente e sobretudo na parte especial, o do Cdigo de 52. (...). Os mximos das penas maiores e de degredo so inferiores aos do Cdigo de 52, e, relativamente graduao das penas, adopta-se um processo que vai desde o estabelecimento de penas fixas at estatuio de penas variveis, deixando-se neste ltimo caso ao juiz a sua exata fixao no caso concreto (v. Prof. Eduardo Correia, idem., pg.113).

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Capitulo IV

Em Concluso

Face ao exposto no pode deixar de se constatar que o Direito Penal portugus oitocentista foi fortemente influenciado pelo iderio humanitarista do Sculo das Luzes. A humanizao da pena com a reprovao das penas cruis e infamantes, a proteo do cidado face ao risco de aplicao de penas arbitrrias e o fim preventivo e de reintegrao, marcaram a histria do Direito Penal Portugus cujo marco emblemtico se traduziu na abolio da pena de morte.

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