GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

GEMAF Subjetiva
03 de Agosto de 2012

Rodada 2012.29
Prezado Participante Voc est recebendo a publicao das melhores respostas da rodada. Trata-se de material extremamente valioso, pois rene informaes provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de vrias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construo de uma viso ampla, altamente necessria para uma preparao com excelncia. As opinies manifestadas neste frum de debates no refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEMAF A transcrio das respostas se d na ntegra, da forma como repassada pelos autores. Equipe GEMAF "Tudo o que um sonho precisa para ser realizado algum que acredite que ele possa ser realizado." Roberto Shinyashiki

Sentena Penal (elaborada pelo Juiz Federal Dr. Wesley Schneider Collyer) O Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia contra Jorge Silva, brasileiro, casado, empresrio, nascido em 26/09/1962; Mrio Santos, brasileiro, solteiro, empresrio, nascido em 07/04/1958 e Antnio Dias, brasileiro, casado, empresrio, nascido em 11/06/1942, pela prtica, em tese, do delito previsto no art. 168-A, 1, inciso I, do Cdigo Penal, em continuidade delitiva. A denncia apresenta a seguinte narrativa ftica: [...] Segundo consta do Auto de Infrao n. 11111, no perodo compreendido entre novembro de 2003 e dezembro de 2005, os denunciados, na qualidade de sciosadministradores da empresa ABC TXTIL LTDA., inscrita no CNPJ sob n. ____, deixaram de repassar previdncia social, no prazo e na forma legal (art. 168-A do CP), continuadamente, R$ 43.956,23 (quarenta e trs mil novecentos e cinquenta e seis reais e vinte e trs centavos), referentes a contribuies previdencirias recolhidas dos empregados e contribuintes individuais autnomos.
Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

O Auditor Fiscal da Receita Federal, por ocasio da fiscalizao realizada junto referida empresa, constatou, por meio da escriturao contbil apresentada, especificamente as folhas de pagamento, recibos de frias e rescises de contratos de trabalho, que os denunciados retinham regularmente as contribuies previdencirias de seus empregados e contribuintes individuais autnomos sem que houvesse, no entanto, o seu regular recolhimento Previdncia Social no prazo legal. Verifica-se, outrossim, que embora notificados para pagar ou apresentar defesa acerca dos lanamentos apurados pela Auditoria, os denunciados, ao que consta do Procedimento Investigatrio Criminal, preferiram manter-se inerte. Assim agindo, Jorge Silva, Mrio Santos e Antnio Dias praticaram, por 26 vezes, em continuidade delitiva, o crime previsto no artigo 168-A, pargrafo 1, inciso I, do Cdigo Penal.

A denncia, esteada em representao fiscal para fins penais, foi recebida em 06.03.2012 (fl. __). Os rus foram regularmente citados, conforme certido da fl. __, e apresentaram resposta acusao em pea conjunta, alegando que as imputaes so inverdicas. Afirmaram, inicialmente, que apesar de constar o nome de Mrio Santos como um dos administradores, em conjunto com os demais, na realidade seria ele mero scio sem efetivo poder de deciso sobre os rumos da empresa. Sustentaram que Mrio, em tempos pretritos, realmente era um dos administradores, mas que isso no ocorria, na prtica, h cerca de 10 anos, quando ele passou a se dedicar a uma outra empresa (oficina), aberta junto com sua esposa. Defenderam os rus, ainda, que a empresa ABC passava por dificuldades financeiras, e que o pagamento dos funcionrios era realizado de forma parcelada. Invocaram excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Postularam sua absolvio sumria e arrolaram testemunhas (fls. __). Juntaram documentos, inclusive o contrato social da oficina de Mrio e de sua esposa, no qual consta ele como administrador desde 2001. Em deciso proferida fl.__, o pedido de absolvio sumria foi rejeitado. Deu-se incio instruo processual, com a oitiva de uma testemunha arrolada pela acusao e quatro testemunhas arroladas pela defesa. A testemunha de acusao foi o Auditor Fiscal da Receita Federal que esteve na sede da empresa e lavrou o Auto de Infrao, assim como a Representao Fiscal para fins penais. Ele, em suma, confirmou os dados que constam da denncia. Afirmou, no entanto, que no dia da fiscalizao foi recebido somente pelos scios Jorge e Antnio, no estando presente o scio Mrio. As testemunhas de defesa foram 2 empregados da empresa e 2 empresrios que faziam negcios com a empresa. Os empregados confirmaram que o scio Mrio no participava do dia-a-dia da empresa h cerca de 10 anos; que nem sabiam que ele ainda era scio da empresa, pois acreditavam que ele tinha sado h tempos; que as
Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

tratativas de salrio e jornada de trabalho eram feitas com os scios Jorge e Antnio; que de fato entre os anos de 2003 e 2006 a empresa no estava vendendo to bem e os salrios dos empregados eram pagos de forma parcelada; que atualmente no h esse problema. Os 2 empresrios que faziam negcios com a empresa ABC confirmaram que suas negociaes envolviam somente os rus Jorge e Antnio, no tendo nenhum contato com o ru Mrio. Procedeu-se ao interrogatrio dos rus. Jorge reservou-se ao direito de permanecer em silncio. Antnio, por sua vez, argumentou que no perodo de 2003 a 2006 a empresa no auferia lucros suficientes ao pagamento das despesas, motivo pelo qual a contribuio previdenciria no foi recolhida; que essa foi uma deciso dele e de Jorge, pois Mrio no participava das decises da empresa h mais de 10 anos. Mrio, em seu interrogatrio, argumentou que em 2001 abriu uma oficina com sua esposa e que desde l no teve mais deciso sobre os rumos da empresa ABC; que o contrato social da empresa ABC no foi alterado pois no achava que isso seria essencial, mas o far logo que for possvel. Foram juntadas aos autos certides de antecedentes criminais (fls. __). Jorge possui uma condenao por uso de documento falso, fato ocorrido em maro de 2006, transitada em julgado em abril de 2009. Antnio e Mrio no possuem registros. Em alegaes finais, o Ministrio Pblico Federal renovou o pedido condenatrio, aduzindo estarem devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do delito descrito na denncia. Tambm salientou no terem ficado satisfatoriamente evidenciadas as alegadas dificuldades financeiras, que supostamente teriam impossibilitado o recolhimento da verba previdenciria. Em suas alegaes finais, os rus sustentaram novamente que o no adimplemento das verbas previdencirias decorreu de dificuldades financeiras, asseverando que no dispunham de recursos suficientes para fazer frente a tais obrigaes. Disseram que no se apropriaram dos valores em apreo porque jamais os tiveram. Argumentaram que a prova testemunhal e documental confirmaram que o ru Mrio no participava das decises sobre os rumos da empresa. Pugnaram pela improcedncia do pleito condenatrio e conseqente absolvio de todos os rus. Vieram os autos conclusos para sentena. Adotando o texto acima como relatrio e sendo voc o Juiz Federal Substituto responsvel pela resoluo do caso, redija a sentena cabvel.

Rodada 2012.29 - Correo de Pea SENTENA PENAL GEMAF Grupo de Estudos para Concursos da Magistratura Federal ASPECTOS FORMAIS
Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Comentrios Elementos da Sentena: Como a questo j forneceu o Relatrio, deve o participante redigir a Fundamentao, abordando as preliminares e o mrito, e terminar com o Dispositivo. Estrutura formal: Deve o participante comear enfrentando as preliminares, para, adentrando ao mrito, proceder anlise de todas as questes de fato e de direito discutidas no processo. Por fim, dever elaborar o dispositivo da sentena com a concluso do julgamento. H duas tcnicas consagradas de como se redigir uma sentena penal: a) elaborar o dispositivo para, somente ento, se passar dosimetria da pena ou b) realizar a dosimetria da pena para, ento, finalizar a sentena com o dispositivo (dispositivo que, nesse caso, ficar mais enxuto e claro para o leitor). Tenho preferncia pela segunda tcnica, mas no h certo ou errado. Escolha a que for melhor no seu entender. Obs.1. De modo a facilitar para o examinador a constatao de que conhece a estrutura formal de uma sentena e de que efetivamente foram abordados todos os pontos jurdicos suscitados pela questo, sugere-se ao participante a criao de tpicos e subtpicos. O participante apenas deve ter o cuidado de no desperdiar espao com esta estruturao nas provas em que haja limitao de linhas. Obs.2. Em provas de sentena, via de regra, o examinador pretende que seja enfrentado o mrito da lide, razo pela qual, salvo raras excees, as preliminares costumam ser formuladas de modo a serem rejeitadas. imprescindvel, entretanto, que o candidato saiba fundamentar corretamente a razo pela qual se rejeita a preliminar. Aposio da expresso Local e Data. Obs. No especificar os reais local e data da prova. Assinatura: Assinar a pea como "Juiz Federal Substituto". Coerncia e coeso textual. O participante deve apresentar as razes de fato e de direito que o levaram a decidir desta ou daquela maneira. Ademais, as idias devem estar dispostas de forma coordenada, evitando-se contradies. Trata-se de ponto de extrema relevncia em uma prova de concurso. Correo gramatical. Igualmente se trata de ponto de grande relevncia. Em provas elaboradas pelo Cespe, primeiramente avaliado o contedo da pea. Em seguida, so descontados os erros de portugus.
Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Ausncia de expresses que possam ser consideradas identificatrias. PRELIMINARMENTE PRESCRIO EXTINO DA PUNIBILIDADE EM RELAO A ANTNIO Como Antnio possui mais de 70 anos na data da sentena, aplica-se o artigo 115 do CP. Considerando que o crime do artigo 168-A, 1, I, do CP, tem pena mxima de 5 anos, o prazo prescricional aplicvel 6 anos (art. 109, III, do CP c/c art. 115). Reconhecer a prescrio e extinguir a punibilidade em relao a Antnio Dias (art. 107, IV, do CP), tendo em vista que entre a consumao do crime (omisso do recolhimento da ltima competncia dezembro de 2005 cujo prazo era at 15/01/2006) e o recebimento da denncia (06/03/2012) passaram-se mais de 6 anos. OBS1: Lembrar que, no caso de crime continuado, a prescrio regula-se levando em conta a pena de cada crime, sem o acrscimo devido pela continuidade, nos termos do artigo 119 do CP e smula 497 do STF. OBS2: Poderia se sustentar que o relatrio no trouxe informao de quando teria ocorrido a constituio definitiva do crdito tributrio, o que, segundo precedente do STF (Inq 2537), seria condio de procedibilidade (ou condio objetiva de punibilidade, segundo o STJ). De modo que, sem essa informao, no se poderia ter certeza da ocorrncia de prescrio. Para aqueles que seguem esse entendimento do STF (e do STJ, que tambm vem aplicando), o crime seria material e de fato o relatrio estaria omisso. Mas deixei essa omisso de propsito, para ver como vocs trabalhariam sem essa informao (basta lembrar que a recente prova de sentena penal do TRF3 teve um relatrio omisso em diversos pontos). A partir dessa omisso, eu aplicaria a prescrio de qualquer forma, supondo que no houve qualquer defesa no mbito administrativo, parcelamento, ou algo do gnero. Mas entendo e respeito a posio daqueles que no tenham aplicado a prescrio por falta dessa informao (nesse caso, deveria ser fundamentado, demonstrando conhecimento sobre o assunto e no simplesmente deixando passar em branco). OBS3: De uma leitura da ementa do acrdo do STF no Inq 2537, no haveria dvida de que a Corte entendeu, de forma unnime, que o crime seria material, e no meramente formal. Mas se formos ler o inteiro teor daquela deciso, veremos que aquele foi um caso isolado, no qual a dvida
Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

estava com exigibilidade suspensa, possivelmente por parcelamento (os Ministros nem tinham certeza sobre essa informao). O STJ, ento, comeou a seguir essa deciso de forma cega e alterou sua jurisprudncia anterior sobre o assunto (que entendia ser crime formal). Mas j h vozes percebendo que aquela deciso do STF no pode ser considerada um leading case. Nesse sentido: a) do TRF1: (...) na esteira do entendimento firmado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no INQ 2537/GO (Rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, unnime, DJe de 13/06/2008), diversos julgados das Turmas que compem a 2 Seo do TRF/1 Regio (...) passaram a considerar o delito do art. 168-A do Cdigo Penal como delito omissivo material, e no simplesmente formal, exigindo-se, portanto, para a sua configurao, a constituio definitiva do correspondente crdito tributrio. III - Conquanto a matria tenha sido apreciada e julgada, poca (em 2008), pelo Plenrio do colendo STF, o fundamento efetivamente acolhido, por todos os Ministros que participaram daquele julgamento, para declararem a necessidade da prvia constituio definitiva do crdito tributrio como condio para a persecuo penal, naquele caso especfico - em que o crdito encontrava-se com a exigibilidade suspensa, no autoriza a implementao do mesmo entendimento a todos os casos de apropriao indbita previdenciria ou a concluso de que o delito do art. 168-A do Cdigo Penal exige dolo especfico - animus rem sibi habendi-, conforme esclarece o voto condutor da eminente Ministra Crmen Lcia, no julgamento do HC 96.092-8/SP, razo pela qual o julgado, antes mencionado como leading case de inmeras outras decises judiciais proferidas nas instncias inferiores, revelou-se, em verdade, precedente isolado, na Corte Suprema, no sendo, inclusive, o posicionamento atualmente adotado pela 1 e 2 Turmas do STF, que mantm, igualmente, o entendimento de ser o delito do art. 168-A do Cdigo Penal crime formal, que no exige a constituio definitiva do crdito tributrio e o dolo especfico (animus rem sibi habendi) para a sua configurao, sendo a AP 516 (Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2010, DJe de 03/12/2010) o novo precedente do Plenrio da Suprema Corte sobre a matria. (trecho de voto na ACR 2006.34.00.003651-0/DF; APELAO CRIMINAL, DJ de 13/07/2012); b) do TRF4: HABEAS CORPUS. ART. 168-A. OMISSIVO PURO. FORMAL. CONSTITUIO DEFINITIVA.
Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

INEXIGNCIA. DENEGAO DA ORDEM. dominante nesta Corte o entendimento segundo o qual o crime previsto no artigo 168-A do Cdigo Penal, por ser omissivo puro, consuma-se com o simples no-recolhimento das contribuies poca prpria, no demandando, para sua concretizao, a ocorrncia de um resultado naturalstico (material) consistente na supresso ou reduo de tributo. Do voto do Relator extrai-se: (...) em que pese o acrdo lavrado no Ag.R.-Inq. n. 2.537/GO indicar que seria material o crime previsto no artigo 168-A do Cdigo Penal, da leitura dos debates havidos no referido julgado percebe-se que no houve um posicionamento claro da maioria dos ministros da Suprema Corte nesse sentido. c) do prprio STF: deciso monocrtica do Min. Luiz Fux no HC 97.888/RJ. MRITO Obs: em uma sentena penal, a anlise do mrito deve comear pelo exame, em tpicos prprios relativos a cada um dos crimes, da configurao da materialidade (primeiro se verifica se existem elementos para existncia do crime) e da autoria (depois, quem o praticou). Obs: Por vezes, no lugar da expresso materialidade e autoria, os juzes utilizam -se somente da expresso existncia do fato. Isso especialmente utilizado nos casos em que os crimes no tem uma materialidade propriamente dita (palpvel). Ex: crime de quadrilha. CRIME DE APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA (art. 168-A, 1, I, do CP) Materialidade: Reconhecer. A materialidade da conduta encontra-se comprovada pelo Auto de Infrao e respectiva representao fiscal para fins penais. Por meio desses documentos, se comprova que eram regularmente retidas as contribuies previdencirias dos empregados e contribuintes individuais que prestavam servio empresa ABC Txtil Ltda., sem que houvesse, no entanto, o seu regular recolhimento Previdncia Social no prazo legal. Autoria: Reconhecer (a de Jorge). Jorge era, de fato, e juntamente com Antnio, os gerentes, as pessoas que tomavam as decises sobre os rumos da empresa. Nesse sentido foi o teor da prova testemunhal. Logo, como scio-gerente no s de direito, mas tambm de fato, a autoria do crime deve ser imputada a Jorge. Nesse sentido, ainda, o prprio interrogatrio de Antnio, no qual confirma que a deciso de no recolher as contribuies previdencirias arrecadadas foi dele e de Jorge. Anlise das teses da defesa:
Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

a) Suposta inexigibilidade de conduta diversa: No h prova de que a empresa passava por dificuldades financeiras de grande monta. H apenas prova de que os salrios dos empregados, na poca, eram pagos de forma parcelada. Mas atualmente o problema no persiste e os rus, inclusive, poderiam ter pago os valores devidos, com juros e correo, de forma que restaria extinta a punibilidade, nos termos dos artigos 68 e 69 da lei 11.941/09. Sobre a necessidade de prova de uma dificuldade financeira extraordinria, cito trecho de recente julgado: A inexigibilidade de conduta diversa s tem lugar quando restar plenamente retratada situao invencvel de dificuldade financeira, a qual, por sua prpria natureza, deve ser extraordinria e transitria (trecho de acrdo do TRF4, ACR 2005.70.06.001080-0, DJE de 28/06/2012) b) O argumento de que os rus no se apropriaram dos valores em apreo porque jamais os tiveram falacioso, pois as contribuies foram devidamente recolhidas, mas no repassadas Previdncia. Logo, entraram no caixa da empresa. Em relao ao ru Mrio: Restou devidamente comprovado que ele no era responsvel pelas decises sobre os rumos da empresa; que era apenas um scio-gerente no papel, mas no de fato. Nesse sentido, o teor da prova testemunhal e dos interrogatrios, aliado existncia de outra empresa desde 2001 na qual o ru o nico scio-gerente. Assim, a absolvio dele medida que se impe. Nesse sentido, leiase trecho de acrdo do STF: A mera participao no quadro societrio como scio-gerente no pode significar a automtica, ou mecnica, responsabilizao criminal, porquanto no se pode presumir a responsabilidade criminal daquele que se acha no contrato social como scio-gerente, devido apenas a essa condio, pois tal increpao mecnica ou linear acarretaria a aplicao de inadmissvel figura de responsabilidade penal objetiva (AP 561/DF, DJ de 19/09/2011). DOSIMETRIA DA PENA JORGE Crime do art. 168-A, 1, I, do CP A pena prevista de recluso, de 2(dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pena privativa de liberdade:
Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

1 FASE: fixao da pena base conforme os vetores previstos no art. 59 do Cdigo Penal. A culpabilidade normal para a espcie; os antecedentes se resumem a uma condenao penal por fato ocorrido aps aqueles em julgamento nestes autos, de modo que tal condenao no tem fora para gerar reincidncia e no pode ser considerada como maus antecedentes; no h elementos nos autos que possam permitir avaliao a respeito da personalidade e da conduta social do agente; o motivo do crime foi a alegada dificuldade financeira pela qual passava a empresa, o que nsito ao tipo penal (objetivo de lucro/no incremento da despesa); as circunstncias em que o crime ocorreu so normais espcie; no h notcia de que o crime tenha gerado consequncias anormais; nada h a majorar quanto ao comportamento da vtima (Previdncia Social). No havendo circunstncia judicial desfavorvel, fixo a pena base em 2 anos de recluso. 2 FASE: No h agravantes ou atenuantes. 3 FASE: Incide a causa de aumento de pena pela continuidade delitiva (26 competncias no recolhidas). O aumento pode ser de 1/6 a 2/3. No h uma regra legal sobre a gradao desse aumento. O TRF4 tem jurisprudncia no sentido de que at 9 fatos, 1/6; de 9 a 18 fatos, entre 1/5 e 1/4; de 18 a 24 fatos, entre 1/4 e 1/3; de 24 a 30 fatos, entre 1/3 e 1/2; de 30 a 33 fatos, entre 1/2 e 2/3; acima de 33 fatos, 2/3. Nesse sentido, aumentaria a pena em . Pena ao final da 3 fase: 3 anos de recluso. Pena de Multa: A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada ao final da dosimetria. Logo, como a pena privativa de liberdade foi fixada acima do mnimo legal, a pena de multa deve ser fixada em torno de 120 dias-multa, cada um no valor de 1/4 do salrio-mnimo, aproximadamente (tendo em vista que o ru empresrio, mas no h informao sobre sua renda). Regime de cumprimento: O regime de cumprimento inicial dever ser o aberto, nos termos do art. 33, 2, c, do CP. Possibilidade de substituio por restritivas de direito: A pena privativa de liberdade deve ser substituda por 2 penas restritivas de direito, fundamentando a escolha! (OBS: imprescindvel que se fundamente por que razo foi escolhida aquela determinada pena restritiva de direito,
Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

conforme precedentes do STJ. Em regra, tem se dado preferncia prestao de servios comunidade e prestao pecuniria. A primeira por importar em ressocializao do condenado, e a segunda por ser uma pena que reverte a uma instituio com destinao social, sendo que se no for adimplida, o condenado ser preso ao contrrio da pena de multa, que se no for paga, se torna dvida ativa da Fazenda Pblica). A prestao de servios comunidade ocorrer pelo mesmo perodo da pena substituda. Em relao prestao pecuniria, fixar em torno de 5 a 10 salrios-mnimos, considerando que o ru empresrio. Direito de apelar em liberdade: como no esto presentes os requisitos da priso preventiva, aliado ao fato de que o ru respondeu ao processo em liberdade, poder ele apelar em liberdade. DISPOSITIVO: Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretenso deduzida na denncia para o efeito de: a) EXTINGUIR A PUNIBILIDADE de ANTNIO DIAS, nos termos dos artigos 107, IV, 109, III, e 115, todos do CP; b) CONDENAR o ru Jorge Silva, em face da prtica da conduta descrita no artigo 168-A, 1, I, do CP, pena de __ anos de recluso, em regime inicial aberto, substituda a pena por prestao de servios comunidade por igual perodo, em favor de entidade a ser definida no Juzo de Execuo, e prestao pecuniria no valor de ___, bem como ao pagamento de multa de __ dias-multa, no valor unitrio de __ do salrio-mnimo poca do fato, corrigido monetariamente desde esta data at o efetivo pagamento; c) ABSOLVER o ru Mrio da suposta prtica da conduta descrita no artigo 168-A, 1, I do CP, nos termos do art. 386, IV, do CPP; O ru Jorge poder apelar desta sentena em liberdade. Providncias finais: - Condenar o ru Jorge ao pagamento das custas processuais. -Aps o trnsito em julgado, lance-se o nome dos rus no rol dos culpados (art. 393, II); oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral para fins de suspenso dos direitos polticos (art. 15, III, CF); expea-se Guia de Execuo Penal.

Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

10

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

COMENTRIO(S) DO MEDIADOR SOBRE A CORREO: NOTA GEMAF: O presente espelho foi elaborado pelos mediadores e colaboradores do GEMAF para fins de preparao, podendo a eleio dos aspectos formais e materiais sob anlise diferir do adotado pelas bancas de concurso. LEGENDA: "OK" Aspecto atendido; "X" Aspecto no atendido; "P" Aspecto parcialmente atendido. Na coluna Comentrios, o mediador pode lanar comentrios especficos sobre aquele determinado item, a seu critrio, sempre objetivando a melhoria da resposta do participante. Se no houver comentrios em alguns itens, entende-se que a questo est suficientemente respondida e esclarecida to somente pela leitura do espelho de correo. NOTA GEMAF: Os participantes, de uma forma geral, analisaram bem o mrito da sentena (materialidade e autoria). Mas a maioria no percebeu a ocorrncia da prescrio em relao ao ru Antnio, que tem mais de 70 anos de idade. Ademais, quase todos consideraram, equivocadamente, o ru Jorge como reincidente sendo que o fato que geraria essa reincidncia ocorreu aps os fatos em julgamento nesta sentena, o que impossibilita consider-lo como portador de antecedentes. Dito isso, segue abaixo a melhor sentena da Rodada. Marcela Pricoli (So Paulo/SP) respondeu: Relatrio Dispensado pelo enunciado. Fundamentao 1 Mrito O Ministrio Pblico Federal imputa aos rus Jorge Silva, Mrio Santos e Antnio Dias a conduta delitiva prevista no art. 168-A, 1, inciso I do Cdigo Penal, em continuidade delitiva por vinte e seis vezes, no perodo compreendido entre novembro/2003 a dezembro de 2005. Preliminarmente, cumpre analisar a prescrio da pretenso punitiva quanto ao ru Antnio Dias, sendo importante assinalar que, malgrado a questo no tenha sido ventilada nas manifestaes defensivas, por se tratar de matria de ordem pblica, suscetvel de apreciao de ofcio pelo magistrado (art. 107, inciso IV do CP).

Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

11

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Assim, observo que, de acordo com o art. 168-A,caput, c/c seu 1, inciso I, a pena mxima cominada ao delito imputado ao ru Antnio dias de 5 anos, cujo prazo prescricional se consuma em 12 anos (art. 109, inciso III do CP). Todavia, verifico que o acusado, nascido em 11/06/42, possui, na presente data, mais de 70 anos, o que atrai a incidncia da regra redutora do prazo prescricional pela metade (art. 115 do CP). Dessa forma, tendo os fatos, em tese, delituosos, ocorridos entre novembro de 2003 e dezembro de 2005, constato ter transcorrido mais de seis anos entre a data, em tese, dos fatos, e o recebimento da denncia, marco temporal interruptivo da prescrio (art. 117, inciso I, do CP), razo pela qual, pronuncio a prescrio da pretenso punitiva em favor do ru Antnio Dias. No que toca aos demais co-rus, no havendo preliminares a serem apreciadas e inexistindo vcios ou irregularidades a serem enfrentadas, passo a anlise do mrito da acusao. A materialidade delitiva est devidamente comprovada atravs do auto de infrao n. 11111, da representao fiscal encaminhada pela Receita Federal, corroborados pelo depoimento testemunhal do auditor fiscal da Receita Federal que ratificou os dados da denncia e pelo interrogatrio do co-ru Antnio Dias que confirmou a ausncia de recolhimento das contribuies no perodo compreendido na denncia, constituindo-se, por conseguinte, prova bastante e inequvoca da tipicidade da conduta. A autoria da infrao penal em relao ao ru Jorge Silva restou precisamente caracterizada atravs das afirmaes das testemunhas de defesa que foram unssonas em asseverar sua participao ativa nas tratativas referentes a salrios e jornada de trabalho dos empregados, bem como das negociaes com outros empresrios. Ademais, alm de o nome do ru constar no contrato social da empresa, o co-ru Antnio Dias, em seu interrogatrio, confirmou que a deciso de no recolher os valores descontados fora tomada em conjunto, por ele e pelo acusado Jorge Silva. No que tange autoria delitiva imputada ao ru Mrio Santos, entendo no comprovada. Pelo contrrio, pelas provas produzidas, no h elementos que conduzam concluso pela sua participao nos crimes. Em depoimento testemunhal, os empregados da empresa afirmaram que Mrio Santos no participava da rotina da sociedade h cerca de 10 anos. As outras testemunhas defensivas, empresrios que negociavam com a empresa ABC, confirmaram que o acusado no participava das tratativas negociais.

Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

12

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Importa mencionar ainda, o interrogatrio do co-ru Antnio Dias, que aduziu que o acusado no participava das decises da sociedade empresria h mais de 10 anos. Refora a convico judicial o fato de o servidor da Receita Federal ter afirmado em depoimento testemunhal no ter encontrado o scio Mrio Santos nas dependncias da empresa no dia em que empreendeu a fiscalizao, tendo sido recebido apenas pelos outros acusados. Por fim, a juntada do contrato social no qual Mrio Santos figura como scio de oficina desde 2001 coerente com as informaes prestadas pelo co-ru Antnio dias e pelas testemunhas, cabendo ressaltar que, na esteira da jurisprudncia mais recente do STF e do STJ, o mero fato de, nos delitos societrios, o agente figurar como scio no contrato social no autoriza a concluso pela autoria delitiva, sob pena de odiosa responsabilizao objetiva. No que toca ao elemento subjetivo do tipo, verifico que o ru Jorge Silva atuou com conscincia e vontade de no recolher previdncia os valores descontados da remunerao de seus empregados e contribuintes individuais autnomos, caracterizando-se, por conseguinte, a natureza dolosa de sua conduta. Saliento, ainda, estarem ausentes no caso em apreo quaisquer causas excludentes da antijuridicidade da conduta. Quanto alegao da excludente da culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa, entendo no assistir razo defesa. Com efeito, o fato de a empresa se encontrar em dificuldades econmicas no autoriza, por si s, que deixe de cumprir com suas obrigaes tributrias. A jurisprudncia ptria firme no sentido de que apenas em situaes excepcionais e graves, nas quais se comprove que se deixou de efetuar os recolhimentos para evitar a runa da sociedade empresria, que se autoriza o reconhecimento da excludente levantada, cabendo acentuar que tal nus, segundo as regras de distribuio da produo probatria, da defesa, que no se desincumbiu de tal mister, porquanto limitou-se a comprovar que passou por um perodo de dificuldades financeiras, fato este comum generalidade dos empreendimentos. Outrossim, no merece acolhida a alegao de que o recolhimento no se deu em razo de a empresa no dispor, na poca, de recursos suficientes, posto que, os valores a serem recolhidos no lhe pertenciam, sendo resultantes de descontos efetuados nas folhas de pagamentos, nos recibos de frias e nas rescises do contrato de trabalho. Ademais, o fato de ter sido realizado o pagamento das remuneraes, ainda que parceladamente, impe ao empregador o dever de recolher o valor retido, no prazo legal.
Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

13

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

No tocante s circunstncias legais, observo que o ru Jorge Silva foi condenado definitivamente, com trnsito em julgado em abril de 2009, pelo delito de documento falso, atraindo a incidncia da agravante da reincidncia (art. 61, inciso I do CP). Por fim, saliento que a apropriao indbita previdenciria foi cometida ininterruptamente entre os meses de novembro de 2003 a dezembro de 2005, no mbito da empresa ABC, mediante condutas mensais consistentes na ausncia de recolhimento dos valores retidos, caracterizando, desta feita, a continuidade delitiva (art. 71 do CP), posto que, presentes crimes da mesma espcie, praticados em condies semelhantes de lugar, tempo e maneira de execuo. Dispositivo Por tudo o quanto o exposto e, na esteira da fundamentao esposada, julgo parcialmente procedente a pretenso para: a) Absolver o ru Mrio Santos, nos termos do art. 386, inciso IV, do CPP, reconhecendo a ausncia de participao do ru nas condutas delitivas. b) Extinguir a punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva em relao ao ru Antnio Dias (art. 397, inciso IV do CPP, c/c art. 107, inciso IV, do CP). c) Condenar o ru Jorge Silva pelo delito tipificado no art. 168-A, 1, inciso I, do Cdigo Penal, vinte e seis vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do CP). Em ateno ao critrio trifsico (art. 68 do CP), e ao princpio da individualizao da pena (art. 5, inciso XLVI, da CR/88), passo dosagem da pena a ser aplicada ao ru Jorge Silva. JORGE SILVA CRIME APROPRIAO INDBITA PREVIDNCIRIA ART. 168-A,1, INCISO I, DO CP. Circunstncias Judiciais Art. 59 do CP Culpabilidade normal para delitos da espcie, estando ausentes elementos que autorizem a valorizao negativa do vetor em apreo. Ru no possui maus antecedentes. No h, nos autos, elementos suficientes para a valorao da conduta social, da personalidade do agente e do mvel do crime.
Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

14

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

As circunstncias em que praticada a infrao penal lhe favorecem, porquanto empreendidas no contexto de dificuldades financeiras. As consequncias do crime so desfavorveis, uma vez que a ausncia de recolhimento de contribuies previdencirias em nmero elevado acarreta, inequivocamente, desfalque relevante aos cofres da previdncia social, regida pelo princpio da solidariedade social. Todavia, deixo de valorar tal circunstncia negativamente j que o nmero de contribuies no recolhidas ser objeto de apreciao na terceira fase do clculo da pena, evitando-se, dessa forma, o bis in idem Assim, sopesadas as circunstncias judiciais, verifico a ausncia de vetoriais negativas, razo pela qual, fixo a pena-base no mnimo legal de dois anos. Circunstncias Legais No h circunstncias legais favorveis. Por outro lado, incide na espcie, a agravante da reincidncia (art. 61, inciso I, do CP), de forma que, aumento a pena-base em 3 meses, fixando a pena provisoriamente em 2 anos e 3 meses. Causas de Aumento e de Diminuio da Pena Por fim, em razo do elevado nmero de crimes praticados pelo ru, aplico a causa de aumento atinente continuidade delitiva em sua frao mxima (2/3), tornando a pena definitiva em 3 anos e 9 meses de recluso. Considerando que a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo-a em 203 dias-multa. Por se tratar de ru empresrio e, desta feita, com razovel capacidade econmica, estipulo o valor de cada dia-multa em 1/5 do salrio mnimo. Fixo o regime inicial de cumprimento de pena semi-aberto (art. 33, 2, b, do CP), em razo da reincidncia, fator legal suficiente a obstar o incio do cumprimento da reprimenda no regime aberto (art. 33, 2, c, do CP). Em decorrncia de permisso legal (art. 44, 3 do CP), malgrado seja o ru reincidente no especfico -, entendo socialmente recomendvel a substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, notadamente, pelo fato de no estar presente, no caso, circunstncias judiciais negativas.

Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

15

GEMAF Subjetiva

http://www.ebeji.com.br

Assim, dever o ru prestar servios comunidade (art. 46 do CP), em local a ser especificado pelo juzo da execuo (art. 149 da LEP). Outrossim, fixo a pena restritiva de direitos consistente na limitao de fim de semana (art. 48 do CP), cuja especificao, igualmente, ser feita pelo juzo da execuo (art. 151 da LEP). Nos termos do art. 387, inciso IV, do CP, fixo o valor mnimo indenizatrio pelos danos ocasionados, no montante de R$ 43.956,23. Ausentes os requisitos da priso preventiva e das demais cautelares previstas no CPP. Providncias Finais Condeno o ru Jorge Silva nas custas e despesas processuais. Aps o trnsito em julgado, determino seja lanado o nome do ru no rol dos culpados, a expedio de guia de recolhimento ao juzo de execuo para incio de cumprimento de pena e a comunicao justia eleitoral para o fim do art. 15, inciso III, da Constituio da Repblica. PRI. Juiz Federal Substituto Local/Data

Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

16