Monoplios naturais e licitaes de servios pblicos.

Jernimo Breitenbach Resumo O presente artigo tem como objetivo analisar a situao especfica de licitaes que envolvam possveis monoplios naturais e a validade de haver, ou no, o estabelecimento de uma efetiva concorrncia pelo poder pblico para a contratao mais vantajosa destes servios. O equilbrio entre a situao jurdica e a situao ftica quando envolvido um monoplio desta natureza. Palavraschave: licitao, monoplio. 1. Introduo A licitao o processo formal pelo qual a administrao pblica direta e indireta contrata servios ou adquire bens e produtos. O processo licitatrio regulado pela lei 8.666 de 1993 e tambm por legislao complementar em alguns casos especficos. Este processo busca trazer igualdade aos participantes, enquanto fornecedores da administrao pblica e vantagens para esta no sentido de menores gastos com melhores resultados. Este resultado nem sempre est totalmente no menor valor ou na melhor soluo tcnica possvel, podendo haver uma flexibilizao deste binmio. Um caso especfico de coleta de esgoto sanitrio coloca em anlise a validade ou no de concorrncia para execuo do servio, pois poderia constituir um caso concreto de monoplio natural. Sobre a possibilidade de haver exclusividade em relao a produtos ou servios o professor Digenes Gasparini afirma: A exclusividade pode ser absoluta ou relativa. absoluta quando no pas s h um fornecedor ou um nico agente (produtor, empresa ou representante comercial) para prover os interesses da Administrao Pblica. Esse o fornecedor exclusivo. ... relativa quando no pas h mais de um fornecedor, empresa ou representante comercial, mas na praa considerada h apenas um. A exclusividade, nesses casos, est relacionada com a praa comercial considerada. ... A exclusividade absoluta torna, de pronto, inexigvel a licitao. O mesmo no ocorre com a relativa. Nesta a licitao ser exigvel ou inexigvel

conforme exista ou no, na praa considerada, fornecedor, empresa ou representante comercial exclusivo. No art. 3 da Lei n 8.669/93, caput, tratou de conceituar licitao, em conformidade com os conceitos doutrinrios j vistos: A licitao destina-se a garantir a observncia do principio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e os que lhes so correlatos. 2. A figura do monoplio natural Diz-se que um monoplio natural ocorre quando os investimentos necessrios para a produo deste servio apresentam custos altos e relativamente fixos, fazendo com que os custos totais de longo prazo caiam medida que a produo aumenta. Em tais indstrias, afirma a teoria, um nico produtor ser capaz de produzir a um custo menor do que se houvesse dois produtores no mercado, situao esta que cria um monoplio "natural". Caso mais de um produtor passe a ofertar seus servios no mercado, os preos sero mais altos. Thomas DiLorenzo-2012. Pela definio acima, podemos perceber claramente, que se a figura monoplio natural for levada em considerao, teremos, em uma licitao envolvendo tal tipo de produto ou servio, uma vantagem para a administrao pblica e, por conseguinte para o cidado, da contratao sem o devido processo licitatrio, que poderia resultar em um aumento dos custos/preos. Entretanto, o monoplio natural no uma unanimidade, sendo tambm considerada uma figura criada por economistas e legisladores para justificarem certos privilgios. Nos EUA, durante o incio dos processos de concesso de servios considerados de utilidade pblica, os monoplios eram criados pelo prprio governo, que buscava favorecer determinadas empresas. Ao longo de toda a histria americana, a concorrncia existiu nos mais diversos servios de utilidade pblica. Por exemplo, em Nova Iorque e em Chigaco, 6 empresas competiam pelo mercado de energia eltrica e em outras grandes cidades no era diferente em relao a distribuio de gs e telefonia, ou seja, em reas onde o investimento inicial era grande, ainda havia vantagem na figura da livre competio de mercado.

O primeiro monoplio natural, surgiu em 1890, um projeto de lei introduzido na legislatura de Maryland "pedia que a Consolidated [empresa de gs] fizesse um pagamento anual cidade de $10.000 e mais 3% de todos os dividendos declarados em troca do privilgio de usufruir um monoplio de 25 anos." Esse modelo nada mais que uma espcie de concesso, utilizada em larga escala em todo o mundo. No Brasil, os servios de utilidade pblica foram, ao longo da histria, prestados pelo prprio poder pblico, com exclusividade. A partir da dcada de 90 houve uma abertura em algumas reas, como telefonia e energia eltrica, com a onda das privatizaes. Em sua grande maioria, os servios de coleta de esgoto ficaram a cargo de empresas municipais e estaduais, sem possibilidade de abertura de concorrncias para que empresas privadas pudessem fazer parte deste mercado particular, com raras excees. O que podemos observar em muitos casos, no Brasil, antes das privatizaes de certos servios, era uma baixa qualidade na prestao de servios a preos elevados, exemplo da telefonia, que era um setor completamente estagnado at a dcada de 90. Com a entrada do setor privado na economia de servios de utilidade pblica, surgiram as agncias reguladoras, que devem zelar pela qualidade dos servios prestados e ainda com a garantia de um preo que seja justo. Exemplos como a ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica) e a ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes) so exemplos de reguladoras de seus setores. 3. O caso concreto A questo em anlise envolve a administrao pblica de um municpio e uma empresa de prestao de servios. Ocorre que tal empresa atua, j h alguns anos, na rea de coleta de esgoto, e possui uma rede prpria para executar este servio, rede esta devidamente licenciada e autorizada pelo poder pblico. Alm disso, tambm possui estao de tratamento para o esgoto coletado, com ociosidade de 60%. O municpio tambm possui uma rede de esgotos parcialmente implantada, mas totalmente sem uso. O que se coloca em discusso, a partir dessa exposio, a validade ou no da necessidade de um processo licitatrio para a contratao de servios de coleta de esgoto em tal municpio, visto que j h uma estrutura que pode atender a demanda e sem custos de implantao e que pode ser integrada a uma rede estatal j existente. Esta soluo atenderia um servio de utilidade pblica, que j tece a sua necessidade de contratao estabelecida. A

possibilidade de uma outra empresa implantar uma nova rede e competir de forma vivel praticamente impossvel, ou seja, o monoplio natural, neste caso, parece existir. 4. Coleta de esgotos configura um monoplio natural ? Anteriormente j discutimos a figura do monoplio natural e, no caso concreto em anlise, a coleta de esgotos, devido a sua grande complexidade de implantao e altos custos para tal, pode ser considerada, desde que se concorde com as teorias mais recentes, um servio em que um prestador pode ser mais benfico do que vrios. Esse benefcio considerado tanto do ponto de vista econmico como de resultados tcnicos de qualidade na coleta e destino dos resduos, ainda mais que o prestador do caso especfico j possui estao de tratamento. Apesar de haver sempre a possibilidade de se estabelecer uma concorrncia, para qualquer tipo de produto ou servio, nem sempre esta representa uma vantagem. Segundo Fbio Nusdeo, o monoplio natural corresponde na maioria das vezes a uma atividade na qual os custos de produo fixos, representados, sobretudo pela maquinaria, instalaes e base territorial so desproporcionalmente elevados em relao aos custos variveis, correspondentes principalmente a matrias-primas, energia e mo de obra. [...] Seriam, pois as prprias condies estruturais-tecnolgicas desses setores a impedirem a sua organizao em regime de concorrncia. Estabelecida a existncia de um monoplio natural, a competio entre particulares para a prestao de um servio de coleta de esgotos contraproducente e prejudicial e passvel de ser dispensada. Conclui sobre a abertura de uma licitao para contratao de tal servio Egon Bockmann Moreira: Realizar o processo licitatrio em situaes fticas desarrazoadas e desproporcionais como as ora descritas implica sria violao Constituio do Brasil e Lei no 8.666/1993 (entre outros diplomas legais). 5. Jurisprudncia O CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econmica emitiu parecer favorvel substituio de empresa em um monoplio natural de saneamento bsico. Em seu site na Internet o CADE define o monoplio natural: Em alguns casos, o monoplio pode ser a forma mais eficiente de se produzir um bem ou servio. Essa situao, conhecida como

monoplio natural, geralmente observada quando existem elevadas economias de escala ou de escopo em relao ao tamanho do mercado. Em tais condies, torna-se ineficiente ter duas ou mais empresas em operao e, a fim de afastar os abusos por parte do monopolista, faz-se necessria a regulao do mercado. Esse um dos papis desempenhados pelas agncias reguladoras (Anatel, Aneel, Anp, etc.) em conjunto com o CADE.

6. Concluso A licitao um processo que busca a condio mais vantajosa para a Administrao Pblica na aquisio de produtos e servios. Estabelecida a condio de um monoplio natural, figura consolidada na economia, a no realizao ou a condio de inexigibilidade de uma licitao plenamente autorizada. O monoplio natural garante que uma nica empresa possa ser contratada sem concorrncia e, mesmo assim, fornecer a melhor qualidade e o melhor preo para servios especficos, neste caso, uma rede de esgotos com tratamento.

7. Referncias DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006. NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2012. REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Volume 256 janeiro/abril 2011 ISSN 0034.8007