Breve historia del derecho islmico

Anlisis de las principales fuentes y escuelas

Libro de Sum de Al-Muwatta

En el Derecho islmico, adems de las fuentes legales, formales y originales, como el Corn y la Sunna, existen otras fuentes racionales y derivadas como la ima o consenso y el qiyas o analoga. Existen adems otras fuentes espontneas como la costumbre, el 'urfk, o analticas como la jurisprudencia. El Derecho islmico se forma a principios del siglo I de la Hgira (siglo VII de la era cristiana) en Arabia, pero no alcanzar su plenitud hasta finales de dicho siglo y del siguiente (siglos VII y VIII) en la zona de Mesopotamia. Esta regin se encontraba en esa poca profundamente influida por la lgica y la filosofa helenstica, de tal modo que la civilizacin musulmana se abre all a los recientemente convertidos, hombres de educacin no rabe. Por esta razn, las Ciencias jurdicas islmicas utilizan procedimientos de razonamiento extrados de la lgica griega: el istishab o principio de continuidad; el kistislah o "ratio utilitatis"; el qiyas o razonamiento analgico... Tambin son evidentes las huellas del Derecho Romano en adagios tales como "pater is est..." que en Derecho islmico se traduce por al-walad li-l-firas- el hijo es del lecho nupcial. Y es que el

Mediterrneo desde siempre ha sido un crisol de culturas, las cuales han influido las unas sobre las otras, algo que resulta claramente innegable. Los historiadores del Derecho se han dividido histricamente entre quienes propugnan la influencia del Derecho Romano sobre el Derecho islmico y quienes se oponen a la misma. Otros mantienen una posicin eclctica en el problema. Algunos autores (entre ellos Henri Hugues o Sheldon Amos) afirman que el Derecho islmico no es ms que el Derecho Romano del Imperio de Oriente modificado segn las circunstancias polticas de la Pennsula Arbiga. Para Joseph Schacht, el Islam no conoci un rgimen judicial propio hasta poca tarda: los jueces designados por los Omeyas seran quienes contribuyeron a la evolucin del Derecho islmico basndose en costumbres y tradiciones vigentes en Oriente Medio. De todas formas hay opiniones opuestas que sostienen la mayora de historiadores de derecho rabes, y que consisten en considerar que el islam aporta un rgimen jurdico pleno, organizado y de excelentes fundamentos, con valores desconocidos para Occidente. Entre estos autores debemos destacar a Milliot y a Arminjon. Sea como fuere, est probada la relacin histrica de la Pennsula Arbiga con otros pueblos vecinos desde el segundo milenio antes de Cristo. Al principio del siglo I de la era cristiana, hubo tentativas fracasadas de persas y bizantinos para apoderarse de la Pennsula Arbiga; sta se mantuvo, no obstante, impenetrable. En la poca islmica, los rabes consideran al judasmo y al cristianismo religiones reveladas, pero ello no debe llevar a pensar en una posible influencia del Derecho romano bizantino en el derecho islmico, aunque el derecho islmico est impregnado de un fondo preislmico y mediterrneo innegable. As, el Emperador Justiniano muere el ao 565, diez aos antes de que naciera el profeta Muhammad (mal transcrito al espaol como Mahoma) y unos cincuenta aos antes de la expansin del Islam. La posible influencia del Derecho Romano en el Derecho islmico a travs de los centros jurdicos del primero en ciudades tales como Beirut, Alejandra y Cesrea, sostenido por algunos autores, tampoco parece responder a la verdad histrica: la escuela de derecho romano de Beirut no sobrevivi al terremoto que destruy esta ciudad el ao 551, antes de la llegada a la misma del islam. Las otras dos escuelas de Derecho romano, la de Alejandra y Cesarea, fueron cerradas por el Emperador Justiniano el 16 de diciembre del ao 533 de nuestra era, es decir, ms de un siglo antes de la invasin de Egipto y Mesopotamia por los rabes. El derecho islmico tiene su propia lgica y racionalidad, distinta a la del derecho occidental. As, los grandes tratados de Fiqh o jurisprudencia islmica comprenden siempre una introduccin, dos grandes apartados y un apndice final. La introduccin de una idea general del contenido del Fiqh, y cita brevemente las fuentes secundarias: costumbre y reglamentos. El primero de los citados grandes apartados trata de las fuentes fundamentales: Corn, sunna, ima o consenso y qiyas o razonamiento interpretativo o

analgico. El segundo de los grandes apartados trata de la calificacin jurdica y moral de los actos humanos. El apndice contiene siempre la metodologa a utilizar. El derecho en Occidente, salvo el perodo histrico original del derecho Romano, en la etapa de las XII Tablas, y la interpretacin teolgica del Poder soberano en la Edad Media, tuvo siempre un carcter netamente laico. El Derecho islmico, en cambio, tiene una fundamentacin religiosa: las normas jurdicas, morales e incluso sociales tienen en el Islam un origen religioso. Las normas de Derecho islmico son normas emanadas de Dios o con su asistencia, puesto que es dogma que Dios no dejar que su comunidad caiga en el error. El Derecho islmico se presenta as al jurista occidental con un alto grado de originalidad y lgica propia. No es vlida en el derecho islmico nuestra divisin entre Derecho Pblico y Derecho Privado, distincin que, si a continuacin la realizar, es slo por cuestiones metodolgicas, para dar mayor claridad a mi exposicin. El Derecho Pblico abordara la Umma o comunidad y la institucin del Califato, origen de la actual divisin de la Umma. Aqu se incluiran la nocin de soberana, limitada a la dar al-Islam o territorio sobre el que se extiende el Islam. El Estado islmico es esencialmente religioso. La religin es el fundamento del Estado y su gua. En el Islam existe una estrecha amalgama entre poltica y religin -din wa-dawla, segn expresin de los Doctores de la ley islmica. El Islam es credo y Ley. El Derecho Privado, si seguimos nuestra divisin occidental (un tanto etnocntrica, lo reconozco), ofrece importantes novedades y soluciones, teniendo en cuenta que se trata de un sistema jurdico formulado en los siglos VII y VIII, con su propia dinmica adaptadora a los nuevos tiempos y las soluciones que requieren stos. El Derecho de Familia, de fuertes races culturales e histricas, consagra un derecho de base patriarcal y religiosa. La propiedad y el Derecho de Obligaciones y Contratos, aparte de alguna singularidad de base histrica, contiene una casustica detallada sin grandes diferencias con el Derecho occidental. Principio tan avanzados como la fuerza mayor, el enriquecimiento injustificado aparecen consagrados por el Derecho islmico desde el siglo VIII. Hasab Kamil al.Maltawi define en los siguientes trminos el origen de la Ley Islmica: "La Ley islmica, transmitida por el ltimo de los Profetas y Enviados, contiene la normativa por excelencia, cuyos sanos principios y rectos fundamentos garantizan la felicidad actual y futura de la Humanidad, ya que procede de Dios, principio y fin de toda razn y sabidura (...). La Ley establece la relacin del hombre con Dios mediante la sumisin, gua y recurso del Supremo Hacedor". Sharia es el trmino tcnico para designar la ley cannica del Islam tal como la presentan los libros elaborados por los doctores de las cuatro escuelas de Fiqh. Fuera de la shar'ia est el qanun, ordenanzas de los prncipes y los sultanes, los cuales, aunque de ordinario reconocieron la Ley cannica y no pretendieron reformarla, no por eso se abstuvieron de citar normas diversas y an contrarias, o de crear junto al tribunal del cad (qadi, juez religioso) otros organismos judiciales.

El Dr.Subhi Mahmassani afirma que "la shar'ia entre los musulmanes es lo preceptuado por Dios -ensalzado sea- a travs de su Profeta. En un versculo del Corn se afirma: "Dios os ha prescrito en materia religiosa lo dictado a No, a ti mismo y a Abraham, Moiss y Jesucristo. Todo ello es para vosotros norma y forma de conducta "... "El Derecho islmico -aade el citado autor- es al propio tiempo dogma religioso y Ley". Conviene resaltar, ahora que estudiamos el derecho islmico, cmo el Profeta Muhammad, miembro de la familia Banu Hasim, de la tribu Qurys, se eleva al rango de legislador supremo en contra de lo previsto en un principio por l mismo. Muhammad, tras la Revelacin divina, se propuso dar una serie de normas religiosas y morales, no crear un sistema jurdico. Las prescripciones religiosas y morales no bastaron, sin embargo, a la naturaleza humana corrompida; fue preciso la imperatividad y coercitividad de la norma jurdica. Surge as el Derecho islmico que es, por lo tanto, fruto de la imperfeccin de la naturaleza humana-. Tras la Hgira o huida de Muhammad de la Meca a Medina (15 de julio del ao 622 de nuestra Era) los medineses invitan a ste a desempear el papel de rbitro intertribal, hakam en virtud de sus cualidades personales y morales. Los rbitros eran habitualmente el mismo tiempo kahin o adivinos, pero Muhammad no dese jams que se le confundiera con stos. Cuando el Corn habla de la actividad judicial del Profeta emplea el trmino hakam. La raz triltera q-d-y, de la posteriormente derivar qd, juez, se emplea para designar, no la actividad judicial del Profeta, sino la orden suprema de Dios o de Muhammad. Este sutil cambio semntico encierra, sin embargo, consecuencias trascendentales en el orden teolgico y doctrinal. Este pasa a ser, despus de las sucesivas revelaciones divinas que constituyen dogma de fe para el Islam, legislador supremo de la comunidad. La Ley cornica para el musulmn es un acto de misericordia divina. "Viene a mitigar afirma Schacht- la dureza de revelaciones anteriores". El Islam es un retorno a la Ley natural, a la fe primitiva de los patriarcas No y Abraham, corrompida y adulterada durante siglos por hebreos y cristianos. Para el musulmn, Religin y Derecho son rdenes ntimamente unidos aunque en planos distintos, ambos aparecen dirigidos al mismo fin: el bienestar del hombre. Las Fuentes del Derecho Islmico son tradicionalmente enumeradas como cuatro: el Corn, la Sunna, el consenso o ima y el qiyas o analoga Algunos autores aaden la costumbre para completar esta enumeracin de fuentes de Derecho. Como dice Snouck Hurgronje, las dos primeras (el Corn y la Sunna) son las bases histricas del Derecho musulmn; la tercera (el ichm), la base dogmtica y la cuarta (el qiys) la base lgica". El Corn es para la fe musulmana la palabra divina por excelencia, revelada a Muhammad a travs de sucesivos actos de misericordia divina e interpretada por ste. El Corn es para el Islam una obra de Dios, realizada por ste a travs del ngel Gabriel en un perodo de tiempo de veintitrs aos. Consta de ciento catorce captulos o "suras", divididos en ms de seis mil aleyas o versculos.

La palabra "Sunna" corresponde al "mos" latino. Significa tradicin o modo habitual de actuar. La "Sunna" abarca la palabra del Profeta o qawl, los actos de ste, fil e incluso sus silencios o actos por omisin, sukt o taqrir. La tercera fuente de Derecho es la ima o consenso de los Doctores musulmanes o ulemas de una determinada poca histrica. Deriva de la creencia en la Providencia divina, en que Dios cuida de su pueblo y no le permitir caer en el error. Tras la muerte del Profeta Muhammad el ima tiene, pues, carcter acrnico; ha existido siempre a travs de la Historia. La cuarta, como fuente de Derecho, el qiys no es un mero juicio individual o la aplicacin de un criterio personal. Se trata de un proceso inductivo, disciplinado mediante la regla lgica. Supone la aplicacin de lo dispuesto en casos similares. Cuando no es posible el razonamiento lgico a partir de una norma especfica, el jurista podr inspirarse en el ordenamiento jurdico en su totalidad, buscando en el mismo la solucin que mejor responda al espritu de la Ley (analoga iuris). Los madahib o Escuelas jurdicas Tras una primera etapa del Islam, la de los primeros Califas, en que la unidad jurdicoreligiosa es absoluta, se va configurando en los siglos siguientes una mayor delimitacin de la ortodoxia. Surgen as las Escuelas jurdicas o madahib, derivadas de las diversas valoraciones de los juristas o muytahidin en la interpretacin literal o subjetiva de los textos, as como de diverso matriz preceptivo. A continuacin se incluye el esquema caracterizador de cada una de las cuatro Escuelas ortodoxas: Escuela Hanaf: Interpretacin racional de los textos. Utilizacin del qiys y el istihsn en la labor de exgesis hadizal. Humanismo y tolerancia. A travs suya, el Derecho Islmico se inspirar en principios e instituciones de otros sistemas jurdicos no islmicos. Admita como autnticos diecisiete hadices. Esta Escuela jurdica est vigente en Turqua, Egipto, Rusia y la India Continental. Escuela Malik: Sincretismo entre la letra y la razn en la interpretacin textual. Especial consideracin de la costumbre de Medina. Esta Escuela, por el motivo poltico de haber sido perseguido Malik por los Abbasidas y recibir el apoyo de los Califas de Crdoba, tuvo especial proyeccin en la Espaa islmica. Adems de Medina y parte de la Pennsula Arbiga, se extendi por frica Occidental, Norte de frica y parte de Egipto. Escuela Shafi: Lcida solucin eclctica entre lo tradicional y lo racional. Influencia del Derecho romano bizantino. Recurso al mtodo y sistematizacin en la interpretacin de los preceptos. Se halla muy extendida tanto en el aspecto humano como en el geogrfico, pues, adems de parte de Egipto, es seguida en casi todos los pases islmicos del Oriente Prximo o Lejano, as como en el frica Oriental.

Escuela Hanbal: Literalismo en la interpretacin textual. El creador de esta Escuela admita como autnticos cincuenta mil hadices. Su ubicacin geogrfica se halla en Arabia especialmente con importantes ncleos en Mesopotamia. Divisin de la Ley Islmica En apretada sntesis, la Ley Islmica puede dividirse, con criterio metodolgico occidental, carente de valor para la doctrina islmica, en: Derecho Pblico y Derecho Privado. En el primero incluimos, adems de los preceptos puramente religiosos referentes a la profesin de fe, oracin, peregrinacin, ayuno, etc. cuyo carcter ritual y religioso va impregnado de un franco matiz impositivo y jurdico consiguientemente; el Derecho referido al Imamato; Ejrcito y guerra santa; Hacienda, Derecho Penal, etc. El Derecho Privado comprende las siguientes instituciones: *Derecho referente a las personas: Capacidad-Sexo-Edad-Enfermedad-Matrimonio e Insolvencia. *Derecho de familia: Matrimonio: elementos, nulidad, perfeccionamiento y efectos, resolucin. *Derechos reales: Patrimonio y derechos patrimoniales- Bienes en general- Clases de bienes reales en general- La posesin- Transmisin de la posesin- Tutela de la posesinEfectos de la posesin- Prdida de la posesin- La propiedad: rgimen fundiario musulmnLmites de la propiedad- Servidumbres- Modos de adquisicin de la propiedad- Tutela prdida- Derechos sobre la utilidad de la cosa- Enfiteusis. *Derecho de obligaciones: Obligaciones en general- Fuente de las obligacionesObligaciones singulares (compraventa, alquiler..)- Donacin- Obligaciones derivadas de hechos ilcitos- Contratos de garanta en general. *Derecho hereditario. *Derecho judicial.