Diferentes modos de convocatoria a asamblea (Nota1)

por Nstor Julio Gavino (Nota2)

I. Concepto

En primer lugar, dar el concepto de asamblea que utilizar en esta charla, para que todos manejemos la misma acepcin de los trminos.

As, entenderemos por asamblea a la reunion de los socios convocados de acuerdo a las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias para deliberar y decidir como rgano de gobierno de la sociedad sobre los temas asignados a su competencia.

Como seala Isaac HALPERIN (Nota3), la asamblea es el medio tcnico que usan los socios para tomar decisiones o, como destaca Ricardo A. NISSEN (Nota4), es un rgano corporativo, necesario, supremo, no permanente, que opera con efectos internos, aunque a veces tenga efectos hacia el exterior de la misma.

II. Requisitos de forma e intrnsecos de las asambleas en general. Enumeracin

Enumerar, siguiendo la clasificacin de HALPERIN (op. cit.), los requisitos de forma e intrnsecos de la asamblea en general para entrar despus en el tema especfico. Los que dicho autor denomina requisitos de forma de la asamblea son: 1) convocatoria regular; 2) reunion; 3) deliberacion y votacin; y, 4) acta.

Los que denomina requisitos intrnsecos son: 1) capacidad; 2) consentimiento; 3) decisin inspirada en el inters social; 4) causa licita.

Me voy a limitar a los requisitos de forma en lo que respecta a la convocatoria. Veremos asimismo si todos ellos son comunes a los diferentes tipos de asamblea. El resto de los requisitos reseados, los intrnsecos, que hacen al contenido, desarrollo y decisiones de la asamblea ser seguramente uno de los temas del prximo curso que realice el Instituto de Derecho Societario, sin perjuicio de referirme a los mismos en cuanto se relacionen con dicha convocatoria.

III. Anlisis de los requisitos de forma e intrnsecos referidos a la convocatoria a asamblea

Necesidad de convocatoria

La necesidad de la existencia de convocatoria surge del concepto mismo dado respecto a la asamblea, ya que esta reunin no puede asemejarse a ninguna otra donde se junten integrantes de la sociedad. No es una mera reunin social.

La reunin debe tener una finalidad especfica: la decisin de asuntos que hacen al inters social dentro de cierta competencia que son requisitos intrnsecos. No es una mera suma de voluntades individuales sino una cantidad de personas que actan colegiadamente, integrando un rgano (el de gobierno), con competencia exclusiva otorgada por el artculo 233 L.S. y esa actuacin debe estar de acuerdo a la ley, al estatuto y al reglamento, cumpliendo con los requisitos intrnsecos de los que hablaba HALPERIN y que mencion simplemente enuncindolos al comienzo. La convocatoria a asamblea es un acto formal y para su realizacin se requiere que alguien con facultades -ya veremos quin y cmo- la cite.

La ley siempre menciona cmo convocar a asamblea, tal como surge expresamente de los artculos 236 y 237 L.S., inclusive para la asamblea unnime, que veremos especialmente luego. Respecto a esta ltima clase de asambleas, debemos sealar desde ya que la opinin de la doctrina se encuentra dividida, sin perjuicio de destacar que por una reciente resolucin de la Inspeccin General de Justicias, dictada en un caso particular (cf. resolucin I.G.J. N 001461, del 17 de noviembre de 2003, en Don Crescencio S.A.A.G.C.I.., que pueden consultar en el diario El Accionista, del 24 de noviembre de 2003), se resolvi denegar la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de lo resuelto en una asamblea general ordinaria unnime autoconvocada de la citada sociedad, por lo que por lo menos en el mbito de la Capital Federal es necesaria la convocatoria. El rgano de gobierno no se autoconvoca, ni an en el especialsimo caso de asamblea unnime.

Vale sealar que hasta el dictado de esa resolucin (no general sino particular y que no deroga expresamente el artculo 50 de las Normas de la I.G.J. aprobadas por resolucin general 6/80), el criterio del organismo de contralor con jurisdiccin sobre el territorio de la Capital Federal era no cuestionar la autoconvocatoria cuando de asambleas unnimes se trataba.

Recordemos que en materia de control y registracin societaria, cada provincia tiene su propio organismo de contralor que dicta sus propias regulaciones, por lo que no se encuentran obligadas a seguir el criterio del organismo nacional en esa materia. Quin convoca. Alternativas

Pueden convocar: 1) el directorio; 2) la sindicatura; 3) el consejo de vigilancia; 4) la

autoridad judicial con competencia societaria; y, 5) la autoridad administrativa de contralor. Esta enumeracin surge de la lectura de los artculos 236, 281 y 294 de la L.S.. Veamos: 1) Directorio: Dirase que es la forma normal de convocar a asamblea, que debe tomar naturalmente el rgano de administracin precisamente por ser tal, an si como hiptesis el artculo 236 L.S. no lo mencionara expresamente como lo hace. 2) Sindicatura: El artculo 236 lo legitima como rgano convocante originario, no supletorio, al menos en cuanto a la asamblea extraordinaria, aunque puede actuar tambin de esta segunda forma supliendo omisiones del directorio (ver artculo 294, inciso 7, L.S.). NISSEN (Nota5), por el contrario y respecto exclusivamente a la asamblea ordinaria, sostiene en base a la citada disposicin del artculo 294, inciso 7, que acta supletoriamente ante la omisin del directorio. Juan M. FARINA (Nota6) seala que tal facultad es compartida por la sindicatura, debiendo convocar a las asambleas ordinarias y especiales cuando omitiera hacerlo el directorio. Ms all de la indudable autoridad cientfica de los autores mentados, segn mi punto de vista, el artculo 236 lo enumera como un rgano convocante originario. El artculo 236 L.S. establece que a la asamblea la convoca el directorio o la sindicatura ... en los casos previstos por la ley, o cuando cualquiera de ellos lo juzgue necesario ..., sin efectuar distincin alguna. Entre dos disposiciones aparentemente contradictorias como las de los artculos 236 y 294, inciso 7, L.S., parece razonable sostener un criterio amplio de interpretacin.

En lo que hace a la asamblea extraordinaria, nadie duda de la facultad de convocarla en forma originaria por parte de la sindicatura.

3) Consejo de Vigilancia: El artculo 281, inciso b), L.S. lo legitima por iniciativa propia y a pedido de accionistas conforme al artculo 236 L.S.

4) Autoridad Judicial: Cuando el directorio y el sndico omiten convocar, a pedido de accionistas habilitados para ello. Por el juego armnico de los artculos 236, 281, inciso b, y 283 L.S. tambin podr convocarse judicialmente cuando omita hacerlo el consejo de vigilancia.

5) Autoridad Aministrativa: En el mismo caso que la autoridad judicial y, adems, de oficio. Cundo y cmo se convoca

1) Si el organo convocante es el directorio, ste puede actuar: a) por iniciativa propia; b) en los casos previstos por la ley; o, c) a pedido de accionistas que representen el 5% del capital social, salvo que los estatutos prevean un porcentaje menor.

Veamos: a) Por iniciativa propia: El artculo 236 L.S. dice que puede convocar cuando lo estime necesario, ya sea a asamblea ordinaria o extraordinaria. En este caso, el rgano de administracin determinar el orden del da y tomar todos los recaudos formales para la validez de la reunin, prcticamente comunes para todos los casos que luego veremos. b) En los casos previstos por la ley: Cules son? Por un lado, para tratar los estados contables, distribucin de ganancias, informes del sndico y auditor y la memoria y, por otro, para designar y remover directores, sndicos y miembros del consejo de vigilancia y fijar su retribucin, tanto como ... toda otra medida relativa a la gestin de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y el estatuto, o que sometan a su decisin, el directorio, el consejo de vigilancia o los sndicos ....

En estos supuestos, el artculo 234 L.S., in fine, expresa que la asamblea ser convocada dentro de los 4 meses del cierre del ejercicio. Ac tenemos un pequeo ejercicio intelectual que hacer y resaltar una discrepancia entre la Inspeccin General de Justicia y la Comisin Nacional de Valores.

Convocada no quiere decir, obviamente, celebrada. El juego armnico de ese artculo 234 con el artculo 237, que seala que la publicacin de los avisos citando a asamblea no puede ser ejecutada con ms de 30 das de anticipacin, nos indica que la asamblea en cuestin tiene en realidad un plazo de 5 meses desde el cierre del ejercicio para ser celebrada. Esta interpretacin se encuentra convalidada por la I.G.J. que en sus normas, resolucin 6/80, artculo 61, expresamente seala que ese Organismo no exigir que la asamblea se celebre dentro del plazo del artculo 234 L.S., siendo suficiente que las publicaciones se efecten ntegramente dentro de ese plazo.

Es decir, tenemos que cumplir con las publicaciones dentro de ese plazo para la Inspeccin y, por el juego del artculo 237 L.S., nos queda el quinto mes para hacer efectivamente la asamblea.

Curiosamente, y pese a la claridad del texto legal, las normas de la Comisin Nacional de Valores, resolucin N 368/2001 y sus modificaciones posteriores, en pretoriana actitud disponen en su Libro I, Captulo II, artculo 3 (obviamente para las sociedades includas en el rgimen de la oferta pblica sometidas a su control) que la asamblea, en esos casos, debe celebrarse dentro de los 4 meses de la fecha de cierre de ejercicio. No es una cuestin mayor. Se trata simplemente de resaltar como un organismo administrativo se toma la facultad de interpretar o modificar a su criterio la ley, ya que pese a la claridad del texto legal, la Comisin Nacional de Valores le hace decir otra cosa.

Otro de los supuestos en que la ley impone la convocatoria se da en la hiptesis del artculo 250, cuando existen distintas clases de acciones y una asamblea general puede afectar los derechos de una clase.

En esta hiptesis, el directorio deber convocar a una asamblea especial de la clase, la que debe regirse por las normas de la asamblea ordinaria.

c) A pedido de accionistas: El artculo 236 autoriza a solicitar la convocatoria a asamblea a accionistas que renan el 5% del capital social, si el estatuto no establece un porcentaje menor.

Primero, considero claro que lo que se necesita es que la asamblea sea pedida por accionistas que, en conjunto, posean como mnimo ese porcentaje, no que cada uno, individualmente, deba poseer el mismo. La ley considera representativo a ese porcentaje para activar la citacin del rgano de gobierno. Que sea uno o varios socios los que lo renan, a mi entender, es indiferente si anan su posicin en requerimiento conjunto. Lo importante es el porcentaje de capital, no la cantidad de socios.

En este supuesto, la asamblea debe ser convocada para que se celebre dentro de los 40 das de recibido el pedido, tiempo ms que suficiente para reunir al directorio (ver artculo 267 L.S.) y publicar los avisos por 5 das, con 10 de anticipacin como mnimo, al acto y como vimos, no ms de 30. Los peticionantes debern haber indicado los temas a tratar y el directorio los reflejar en el orden del da, a la que pueden agregarse otros puntos (cf. HALPERIN-OTAEGUI, op.cit., pgina 670, y su cita de Guillermo MATTA Y TREJO en Sobre la convocatoria a asamblea de accionistas de sociedades annimas a pedido de accionista, publicado en La Ley, 1985-D, pgina 495).

Como detalle adicional, debe quedar en claro que quien tiene facultades para convocar a Asamblea es el directorio como rgano, no los directores individualmente. Estos, si quieren que se convoque a una asamblea -no siendo accionistas o no poseyendo el 5% del capital-, lo que pueden hacer es solicitar una reunin de directorio para tratar el tema, la que debe ser convocada para reunirse dentro de los 5 das de recibido el pedido. Si la reunin no es convocada, cualquier director puede hacerlo por s para tratar el tema, tal como lo establece el artculo 267 L.S.. Si an as el directorio no se rene, le queda al director la alternativa de reclamar al sndico la convocatoria a asamblea, en base a las facultades que a ste le otorga el artculo 294, incisos 7, 9 y 11 de la L.S.. Si ese director es accionista poseedor del 5% del capital social, puede ejercer sus derechos como tal al respecto.

2) Si quien convoca es el sndico, ste puede actuar: a) por iniciativa propia; b) supliendo la omisin del directorio; o, c) a pedido de accionistas.

Veamos: a) Por iniciativa propia: El artculo 236 es terminante, segn mi criterio, al otorgarle esa facultad. Ya vimos que NISSEN y FARINA no opinan lo mismo respecto a la asamblea ordinaria exclusivamente, basndose en el artculo 294, inciso 7, L.S.. Esta norma lo faculta a convocar a asamblea extraordinaria as que por lo menos con respecto a sta no pueden caber dudas. Yo estimo que puede convocar a ambas en base a lo normado por el artculo 236 y una prueba de ello es la disposicin del artculo 294, inciso 11, que lo faculta a convocar a asamblea cuando las denuncias que efecten accionistas no reciban tratamiento adecuado por el directorio.

Por ejemplo, si la denuncia versa sobre la gestin de la sociedad o responsabilidad de directores o sndicos, lo que corresponde es convocar a una asamblea ordinaria porque sos son temas de competencia de la misma. La decisin del sndico convocando a la asamblea es vlida y por su iniciativa. Puede argirse que aqu hay omisin del directorio, pero esa omisin se dar en cuanto al no tratamiento adecuado de la denuncia efectuada por los accionistas, no en cuanto a la convocatoria. Adems, la norma citada otorga al sndico facultad discrecional para juzgar la urgencia necesaria en el tratamiento de la denuncia.

Es un tema discutible, ms bien terico. No conozco ningn caso particular donde se haya cuestionado la convocatoria del sndico a asamblea ordinaria. Pero es necesario saber que hay alguien que piensa lo contrario, sobre todo si ese alguien en este momento es quien rige los destinos de la Inspeccin General de Justicia, el Dr. Ricardo NISSEN, quien adems de su reconocida capacidad intelectual cuenta con la legitimacin suficiente como Inspector General de Justicia y dentro del mbito de su competencia territorial para darle forma de resolucin general o particular a su opinin doctrinaria. b) Supliendo la omision del directorio: Esta para ello facultado por el artculo 294, inciso 7, L.S., cuando el directorio no lo haga en los casos que ese rgano tenga obligacin de llamar a asambleas ordinarias o especiales.

c) A peticin de accionistas: La norma del artculo 236 que autoriza a accionistas que representen el 5% del capital social si el estatuto no fija un porcentaje menor, lo faculta a convocar a asamblea indistintamente con el directorio. Para evitar innecesarias repeticiones, cabe sealar que es aplicable lo expuesto cuando trat similar cuestin referida al directorio.

3) Si quien convoca es el consejo de vigilancia, ste puede actuar: a) por iniciativa propia, b) a pedido de accionistas; o, c) por decision de un tercio de sus integrantes, como minimo.

a) Por iniciativa propia: El inciso b) del artculo 281 le confiere sin duda alguna esta

facultad cuando lo estime conveniente. No cabe efectuar discriminacin alguna entre asamblea ordinaria o extraordinaria, ya que la ley no distingue.

b) A pedido de accionistas: Conforme al artculo 236, igual que en el caso de la sindicatura, entiendo que puede hacerlo indistintamente con el directorio. Tambin son aplicables las consideraciones que efectu en oportunidad de tratar este aspecto con relacin al rgano de administracin, a lo que me remito.

c) Por decisin de un tercio de sus integrantes, como mnimo: As lo dispone el artculo 282 L.S., cuando existen consejeros disidentes en alguna cuestin atinente al funcionamiento de ese rgano para que la asamblea decida lo pertinente sobre la cuestin que motiva la disidencia.

Formalidades de la convocatoria

Estn dadas por el artculo 237 L.S: publicacin durante 5 das, con 10 de anticipacin y no ms de 30, en el diario de publicaciones legales y en otro de los de mayor circulacin del pas si la sociedad est comprendida en el artculo 299. Si la asamblea es llamada en segunda convocatoria por haber fracasado la primera, los avisos se publican por 3 das con 8 de anticipacin y el acto debe efectuarse dentro de los 30 das de fracasada la primera Cmo se cuentan esos plazos? El artculo 51 de las Normas de la IGJ dispone que se computan das hbiles e inhbiles, excluido el de la celebracin de la asamblea.

Aclaremos que el estatuto puede autorizar a que ambas convocatorias se efecten simultneamente, disponiendo que si la segunda convocatoria es efectuada para el mismo da que la primera, debe haber como mnimo una hora de diferencia. Qu deben contener los avisos? De acuerdo al artculo 237 de la L.S. incluirn el carcter de la asamblea, el da, hora y lugar de la reunin, que debe estar ubicada en la sede social o en otro lugar dentro de la jurisdiccin del domicilio social (artculo 233 LS). Enseguida volveremos sobre el tema del lugar de celebracin, que pareciera no ser tan claro como lo dispone dicho artculo 233, por lo menos segn criterio de la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal que mencionaremos ms adelante al volver sobre el tema. Los avisos contendrn tambin el orden del da.

Con respecto a ste, ser confeccionado por el rgano que convoque y, en el caso de la asamblea pedida por accionistas, se incluirn los temas indicados por los mismos, entendindose que el rgano convocante puede a su vez agregar otros temas, como ya se explicitara precedentemente.

Debern los avisos indicar, en su caso, los recaudos especiales que exijan los estatutos para la concurrencia de los accionistas. A este respecto, para la mayora de las sociedades, el tema de la concurrencia se encuentra simplificado por el rgimen de nominatividad vigente, ya que la obligacin impuesta por el artculo 238 de depositar las acciones en la sociedad o certificado de depsito en un banco, caja de valores u otra institucin autorizada para ello con 3 hbiles das de anticipacin no es imperativa cuando la sociedad tiene acciones nominativas o escriturales y registro lo lleva la misma sociedad, bastando slo con que con la misma anticipacin de 3 das se comunique la decisin de asistir, a los efectos de su registro. Aunque no sea obligacin expresa, no es sobreabundante recordar en los avisos de convocatoria esta cuestin.

Existe un problema con el plazo de anticipacin, ya que existe una forma distinta de computarlo en la Capital Federal y en la Provincia de Buenos Aires. En la Capital Federal se cuenta el sbado, en la Provincia de Buenos Aires no, lo que significa tener un da de diferencia en el plazo para registrar la asistencia.

Para las sociedades incluidas en el rgimen de la oferta pblica de ttulos valores, la Comisin Nacional de Valores en sus Normas, Libro 1, Captulo II, artculo 2, dispone que cuando la entidad no lleve el registro de valores negociables, en la convocatoria a asamblea, avisar que para su concurrencia los titulares debern depositar aquellos o remitir certificados de depsito o titularidad. Cuando las tenencias se encuentren en entidades de depsito colectivo debern remitir los respectivos certificados. Quin debe materialmente efectuar las publicaciones? El rgano que convoca, ya sea sndico, directorio o consejo de vigilancia, stos ltimos por medio de disposiciones de su presidente tendientes a hacer efectiva la decisin. La carga econmica recaer siempre sobre la sociedad, aunque haya sido el importe correspondiente anticipado por quien la efectiviza.

Lugar de realizacin

De acuerdo al artculo 233 L.S., la asamblea debe reunirse en su sede o lugar que corresponda a la jurisdiccin del domicilio social.

Parecera que si lo hace en otra jurisdiccin, el acto es nulo. Sin embargo, NISSEN (op.cit., tomo 2, pgina 554) sostiene que ello no interesa en el caso de las asambleas unnimes, ya que al estar presente todo el capital y resolverse por unanimidad del mismo, no se causa ningn tipo de perjuicio. Comparto ese criterio.

Sin embargo, peligrosamente, la Cmara Comercial, Sala A, en un fallo del 19 de febrero de 2003, autos IADEP c/ Laher Mercantil S.A., publicado en Doctrina Judicial, 2003-3, pgina 43, suplemento del 3 de septiembre de 2003, deja abierta la puerta para la celebracin de asambleas fuera de la jurisdiccin, al no hacer lugar a una

medida cautelar que requera un accionista pidiendo que se suspendiera la decisin de una asamblea realizada fuera de la jurisdiccin en que estaba inscripta.

Debe denegarse -dice la Sala A de la Cmara Comercial integrada por los Dres. Carlos Viale, Julio Peirano e Isabel Miguez- la suspensin in totum solicitada por el actor de lo decidido en la asamblea general ordinaria de la sociedad annima demandada pues, si bien la asamblea se celebr en un domicilio distinto al social inscripto, el accionante no desconoca el domicilio fijado para esos fines, ya que fue notificado.

Reitero, el criterio de la Sala A de la Cmara Comercial es peligroso. Basta leer a cualquier autor de derecho societario para concluir que la mera notificacin no es suficiente para tener por vlidamente convocada a una asamblea y que lo nico que sirve para tenerla por vlidamente convocada es la publicacin de avisos y en el caso se est sealando que, como se le notific al accionista que la asamblea se realizaba en otro lugar y l conoca el domicilio, no se hace lugar a la medida cautelar de suspensin de lo decidido en la asamblea.

La decisin tiene argumentos curiosos al sealar que no es la accin de fondo lo que se est decidiendo sino la medida cautelar; que no se advierte cual es el peligro de realizarla fuera del lugar de la jurisdiccin, debindose evaluar la procedencia de la medida con criterio restrictivo, ms tratndose de una sociedad annima dada la complejidad estructural de este tipo social.

Entiendo que el razonamiento correcto es a la inversa: cuanto ms complejo sea el tipo social, ms recaudos deben tomarse respecto a actos societarios de ese tipo. Es necesario seguir el tema y conocer cul es la resolucin final en la cuestin de fondo, porque la ley es clarsima. Salvo que se trate de una asamblea unnime, como ya se sealara, es una forma de escapar al rgano de control e impedir la concurrencia de accionistas puesto que, con el criterio del fallo, se comienza una asamblea en Avellaneda y se la termina en Ro Gallegos.

IV. Clases de asamblea a convocar segn los temas a tratar. Constitucin de la asamblea La calificacin de la asamblea como ordinaria, extraordinaria o especial, depende de los temas a tratar, no de la poca de celebracin de la misma.

1) Ordinaria

La competencia asignada a la misma est dada por lo dispuesto por el artculo 234, vinculada a los temas comunes de gestin de la sociedad all enumerados y a toda otra medida relativa a la gestin de la sociedad que le competa resolver conforme la ley y el estatuto o que sometan a su consideracin el directorio, el consejo de vigilancia o los sndicos.

2) Extraordinaria

El artculo 235 le asigna la competencia a la asamblea extraordinaria. Por un lado, la misma es por exclusin (dice la norma ... todos los asuntos que no sean de competencia de la asamblea ordinaria. ..) pero, por el otro, le otorga competencia expresa en actos que hacen a la esencia de la vida societaria como lo son las modificaciones al acto constitutivo que van, entre otros, desde el aumento o la reduccin del capital o la fusin, transformacin o disolucin anticipada de la misma. 3) Especial

La asamblea especial se da en el supuesto que el estatuto haya previsto la existencia de distintas clases de acciones y la resolucin a tomar por una reunin asamblearia (ordinaria o extraordinaria) afecte los derechos de una clase de acciones (por ejemplo, modificacin del nmero de directores alterando la representacin de la clase o remocin de un director electo por esa clase). Se rige en un todo por las reglas de la asamblea ordinaria.

4) Constitucin de la asamblea

Cumplidos los recaudos resumidos en esta charla, y contando con el qurum respectivo, lo que surgir del Libro de Registro de Asistencia a Asamblea, obligatorio segn el prrafo 3 del artculo 238 y que en realidad integra el acta que se labrar al final de la deliberacin (ver artculo 49 de la resolucin 6/80 de la I.G.J. y Libro I, Captulo II, artculo 4, ap. C) de las Normas de la C.N.V. que imponen remitir copia del acta de asamblea y la transcripcin del registro de asistencia como forma de constatacin de la existencia de qurum), quien presida el acto (el presidente, su reemplazante o quien designe la asamblea) declarar constituda la misma y comenzar el tratamiento de los temas del orden del da.

Para terminar con este tema, har dos o tres simples acotaciones:

1) No hay legal o reglamentariamente un plazo de espera para el comienzo del acto, como sucede con las audiencias de posiciones. Conclusin, se recomienda estar presente con anticipacin para evitar sorpresas. La asamblea puede comenzar vlidamente a la hora fijada. Los abogados somos muy proclives a pensar que siempre tenemos la media hora de tolerancia de la audiencia de posiciones y, de hecho, la imaginamos extendida a las audiencias de testigos, lo que no es as. Tambin solemos hacerlo con respecto a las asambleas sin recordar -como sealara- la inexistencia de norma que fije plazo de espera. 2) No pueden tratarse temas ajenos al orden del da, salvo la eleccin de los encargados de firmar el acta o la iniciacin de acciones de responsabilidad de los directores, si es

consecuencia de un tema incluido en el orden del da, o que est presente la totalidad del capital social y la decisin sobre un punto no incluido sea tomada por unanimidad del capital social. Se trata de una decisin que requiere un criterio ms restrictivo para adoptar decisiones que los otros temas de la asamblea, porque en los dems incluidos en el orden del da funcionan las mayoras comunes y en este tema que no lo est deben ponerse todos de acuerdo en su tratamiento con la presencia de todo el capital y tomar la decisin por unanimidad del mismo. El artculo 246 sanciona con nulidad toda decisin -salvo estas excepciones- tomada fuera del orden del da.

3) La excepcin es la asamblea unnime, que puede tratar cualquier tema siempre que se encuentre presente la totalidad del capital social y resuelva por unanimidad del mismo. V. El caso especial de la asamblea unnime

Como nuestro tema se limita a la convocatoria de la asamblea, voy a tocar brevemente el caso de la asamblea unnime en ese slo aspecto.

Si bien doctrinariamente, y por voces autorizadas, se ha sealado que tambin existe aqu la necesidad de la convocatoria por alguno de los rganos habilitados para que se pueda reunir la asamblea, entiendo que ello no es necesario pudiendo la misma autoconvocarse siendo condicin de su validez el cumplimiento de los recaudos especficos de este tipo de asamblea y los generales de todo otro tipo de asamblea ya analizados. Estimo contar a mi favor para la opinin emitida con la disposicin del artculo 50 de las Normas de la I.G.J. que, si bien en forma indirecta, se refiere al tema. Dicho texto dice que en el caso de asamblea unnime no se requerir la presentacin posterior del acta de la reunin de directorio que la convoc o aprob la documentacin a tratar. A buen entendedor, pocas palabras: si es el nico caso en que no hace falta presentar copia del acta de directorio que convoc a asamblea, puede concluirse que dicha asamblea puede autoconvocarse en las condiciones del artculo 237 in fine de la L.S., no dependiendo del llamado de otro rgano sino de su propia convocatoria. Recordemos finalmente que la validez de lo decidido all depender nicamente de la reunin de la totalidad del capital social y la aprobacin unnime de ese capital social a los puntos del orden del da, con los que s es necesario contar.

Objetar la validez de una asamblea unnime slo porque el directorio no la convoc, parece un exceso ritual innecesario sobre todo ante lo expresamente dispuesto por el artculo 246, inciso 1, L.S., supuesto en el que se admite tomar decisiones sobre un tema para el que no haba sido convocada la asamblea por el directorio, opinin que tambin comparta doctrinariamente, por lo menos hasta el dictado de la resolucin que se indica a continuacin, el actual Inspector General de Justicia Ricardo A. NISSEN en su obra citada, tomo 2, pgina 567.

A los fines de no causar confusiones cabe recordar que actualmente la Inspeccin General de Justicia mantiene el criterio opuesto en base a lo dispuesto en la resolucin IGJ 001461 dictada respecto a la sociedad Don Crescencio S.A., del 17 de noviembre de 2003, como antes detallara, denegando la inscripcin de actos aprobados en asambleas unnimes autoconvocadas.

Recordemos tambin, siguiendo en esto a NISSEN (op.cit. tomo 2, pgina 554), lo ya comentado al sealar el lugar donde se puede reunir la asamblea unnime, ya que segn el criterio expuesto por el mismo sera el nico caso en que podra vlidamente sesionar fuera de la jurisdiccin del domicilio social.

VI. Convocatoria por autoridad judicial

Cuando el directorio o el sndico omiten hacerlo ante el pedido de accionistas, de acuerdo al artculo 236 in fine L.S., es procedente recurrir al rgano jurisdiccional. Ahora bien, cul es el procedimiento a seguir? Salvo sealar en el artculo 242 que la presidir quien designe el convocante, la ley no lo establece. No puede aplicarse por razones prcticas el procedimiento sumario establecido por el artculo 15 L.S. respecto a aquellas actuaciones que no tienen previsto un procedimiento especial. Se ha sugerido como ms adecuada la va sui generis o abreviada con citacin de la sociedad, (FARINA, op.cit., pginas 348/9) para luego resolver el juez sin ms sustanciacin. Sin embargo, existe una corriente doctrinaria que cuenta con apoyo jurisprudencial que sostiene que ni siquiera es necesaria la citacin a la sociedad, ya que el juez debe suplir meramente omisiones de la sociedad y que los derechos en juego se defendern con el natural peso de mayoras y minoras durante el acto asambleario (cf. Cm.Com., Sala A, 12/8/94, en L:L: 1995-D-580; Cm. Com., Sala de Feria, 24/01/69, en E.D. 26-362; Cam. Com. Sala A, 03/03/01, en LL 2001-D-340).

Obviamente deber acreditarse la tenencia accionaria fijada por el artculo 236 L.S., acompaarse el temario a tratar y, una vez dispuesta la convocatoria a asamblea, cumplir con las publicaciones y dems recaudos ya analizados.

VII. Convocatoria por autoridad administrativa

Puede efectuarse: a) por omisin del directorio y/o la sindicatura al pedido de accionistas; o, b) de oficio, en resguardo del inters publico.

a) Convocatoria por omisin del directorio y/o la sindicatura al pedido de accionistas: Cuando es por omisin del directorio o sindicatura al pedido de accionistas que tengan el porcentaje mnimo fijado por el artculo 236, ltimo prrafo, de la L.S., dicha norma

autoriza expresamente a la autoridad de contralor a convocarla, designando de acuerdo al artculo 242 L.S. a quien la preside en esos casos.

Las Normas de la I.G.J., en su artculo 58, regulan el procedimiento establecido: cuando hubieren transcurrido 10 das desde que los accionistas que tengan el porcentaje del 5% indicado o el menor que fije el estatuto, la hayan requerido y no hubiere respuesta o se haya negado sin fundamento el pedido.

Agrega que cuando la convocatoria la realiza el organismo administrativo de contralor, la sociedad deber remitir -con 15 das de anticipacin- la documentacin correspondiente, o en el lapso que se fije especialmente en el caso.

La I.G.J tiene tambin resuelto que los peticionantes deben acreditar debidamente su calidad de legitimados para efectuar el pedido, acreditando su tenencia accionaria y, en segundo lugar, haber agotado la va societaria, acompaando adems el orden del da a tratar. Una vez dispuesta la realizacin del acto, debern cumplirse las publicaciones de rigor. b) Convocatoria de oficio, en resguardo del inters publico: El referido artculo 58 de las Normas de la I.G.J. establece que procede cuando dicho Organismo constatare graves irregularidades y estimare conducente la medida en resguardo del inters pblico. Aplicando las disposiciones de los artculos 299 y siguientes de la L.S., que regulan la fiscalizacin estatal, veremos que si la sociedad no est comprendida entre las sujetas a fiscalizacin permanente y enumeradas en ese artculo 299, el control se limita al acto constitutivo, sus reformas y variaciones de capital (artculo 300 L.S.), pudiendo extenderse esa fiscalizacin a esas sociedades cuando lo soliciten accionistas que representen el 10% del capital social, limitando el control a los hechos que funden el pedido o bien cuando lo considere necesario, segn resolucin fundada, en resguardo del inters pblico (artculo 301 L.S.).

Por lo tanto, en caso de sociedad no sujeta al control del artculo 299, considero que la autoridad de contralor para convocar a asamblea de oficio necesita previa e indispensablemente declarar a la entidad sometida al control previsto por el artculo 301 de la L.S..

NOTAS: (1) Versin corregida por el autor de su exposicin en el Curso Temas de Derecho Societario, que se desarroll el 29 de septiembre de 2003 en el Saln Conferencias del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal (2) Abogado, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ex Jefe

de Asuntos Jurdicos de la Comisin Nacional de Valores. Ex Subinspector General Legal de la Inspeccin General de Personas Jurdicas, hoy Inspeccin General de Justicia. Subdirector del Instituto de Derecho Societario del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Expositor y autor de trabajos sobre la especialidad. (2) Sociedades Annimas, actualizado por Julio C. OTAEGUI, Editorial Depalma., Buenos Aires, 1998, pgina 659 y siguientes.

(4) Ley de Sociedades Comerciales, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1985, tomo 2, pgina 553 y siguientes.

(5) Op.cit., tomo 2, pgina 562.

(6) Compendio de sociedades comerciales, Editorial Zeus, Rosario, 1989, pgina 347.