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LFG CIVIL Aula 10 Prof.
Pablo Stolze Intensivo I 02/04/2009
PARTE ESPECIAL
LIVRO I - DO DIREITO DAS OBRIGAES
CONCEITO Ramo mais intelectual do direito civil, o direito das obrigaes traduz um conjunto de normas que disciplina a relao jurdica pessoal entre credor e devedor. Uma obra recomendada: Das Obrigaes (em dois volumes) Joo de Matos Antunes Varela. O tomo Das Obrigaes em Geral uma obra insupervel. O que o direito das obrigaes disciplina? a relao jurdica pessoal, obrigacional, vinculativa entre dois sujeitos. O direito das obrigaes regula uma relao obrigacional entre dois sujeitos. De um lado, voc tem o sujeito ativo, que o credor e do outro lado, voc em o sujeito passivo, que o devedor. O recorte cientfico que o direito das obrigaes disciplina a relao jurdica pessoal que vincula o credor ao devedor. O nome da disciplina direito das obrigaes, como que se homenageasse a parte que est obrigada. Poderia ser direito dos crditos, mas a doutrina e o legislador preferiram consagrar o tema direito das obrigaes. Isso faz parte da sua vida muito mais do que voc imagina. Voc tem uma relao jurdico-obrigacional com a sua operadora de celular, com o banco que voc tem conta, com a sua companhia de seguros, e vice-versa. A relao jurdicoobrigacional dinmica e tem um grande contedo econmico. uma relao horizontal entre pessoas. Que pessoas? Credor e devedor. RELAO JURDICA OBRIGACIONAL e RELAO JURDICA REAL No confunda a relao jurdica obrigacional, que pessoal com a relao real porque a real vertical e disciplinada por outro ramo do direito, os direitos reais ou das coisas. A expresso direito das coisas foi utilizada com mais frequncia at o incio do sculo XX. Depois, a doutrina passou a preferir direitos reais, conjunto de normas que disciplina a relao jurdica real, que vertical, vinculando o sujeito e uma coisa (res). Relao real no se confunde com a obrigacional. OBS.: A relao jurdica real tem caractersticas prprias (ver, nesse ponto, trecho de parecer do professor Arruda Alvim no material de apoio). Uma das caractersticas principais da relao real a tipicidade. A relao real tpica. A relao obrigacional no tpica. A relao jurdica real pressupe pretenso em lei. Toda relao real tem tipo na lei. Voc no pode inventar direitos reais, direitos jurdico-reais (propriedade, usufruto, superfcie, servido, todos esto previstos em lei). Mas h relaes obrigacionais que no esto previstas em 13
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lei porque no exigem a tipicidade. A relao jurdico-obrigacional vincula pessoas, sujeito ativo, credor e passivo, devedor. Ao passo, que a relao real vertical, entre sujeito e coisa e tpica, prevista em lei. OBRIGAO PROPTER REM Questo de concurso: O que obrigao propter rem? Alguns chamam a propter rem de obrigao ob rem, h quem chame de in rem e h quem chame de obrigao real. Como que uma obrigao real? O grande problema dessa obrigao est nisso, na sua taxionomia, no seu enquadramento cientfico. Por que? uma obrigao hermafrodita porque hbrida. Ela est entre a relao obrigacional pessoal, entre os direitos das obrigaes e a relao jurdica real, o direito das coisas. A obrigao propter rem, de natureza hbrida, ou mista, aquela que vincula pessoas (credor e devedor) e se justape a uma coisa, acompanhando-a em poder de quem quer que seja. Exemplo clssico: obrigao de pagar taxa condominial. tpica obrigao propter rem. Vincula pessoas, credor e devedor e se acopla a coisa. No importa quem seja o dono. Ele ter que arcar com a dvida condominial (ver REsp 846187/SP). REsp 846187/SP: (...) 1. As cotas condominiais, porque decorrentes da conservao da coisa, situam-se como obrigaes propter rem, ou seja, obrigaes reais, que passam a pesar sobre quem o titular da coisa; se o direito real que a origina transmitido, as obrigaes o seguem, de modo que nada obsta que se volte a ao de cobrana dos encargos condominiais contra os proprietrios.(...) O proprietrio no pode alegar que a obrigao no dele porque segundo o contrato de locao que firmou, o locatrio assumiria a obrigao de pagar condomnio. Para o condomnio, isso no tem nada a ver porque quem tem obrigao de recolher taxa condominial o proprietrio. Ele que depois, ingresse com a ao regressiva. Pegadinha: no confundir a obrigao propter rem com obrigao de eficcia real, que outra coisa. OBS.: No se deve confundir a obrigao propter rem com a obrigao com eficcia real. Ns estamos vinculados por uma relao obrigacional (voc me contratou para dar aula). Essa obrigao que nos une (voc me alugou um apartamento) gera efeitos erga omnes ou inter partes? Inter partes. A obrigao, em princpio, nos vincula. caracaterstica da relao obrigacional vincular, em regra, credor e devedor, ao passo que a relao real tem uma oponibilidade erga omnes. Eu sou dono do meu carro contra qualquer pessoa que se oponha ao meu exerccio de proprietrio. A obrigao com eficcia real aquela obrigao comum levada a registro e que passa a ter efeitos erga omnes como se fosse um direito real. No um direito real, mas gera efeitos 14
reais porque foi levada a registro. Para isso, tem que haver previso na lei. No basta registrar o contrato no cartrio. Ele vai gerar efeitos erga omnes, mas no reais. Eu vou dar um exemplo com eficcia real porque vai ao cartrio de imveis e funciona como se fosse um direito real sem ser. Obrigao com eficcia real aquela levada ao registro e que passa a produzir efeitos reais oponveis erga omnes (exemplo: art. 8, da Lei do Inquilinato, Lei 8245/91). Voc dono de um apartamento e resolveu alugar o apartamento para mim. O locador pode vender esse apartamento com a locao em curso? Sim. E como fica o locatrio? A relao de locao obrigacional foi entre locador e locatrio. O adquirente pode, perfeitamente, pedir a desocupao, a no ser que o contrato de locao tivesse conferido a essa obrigao locatcia eficcia real. Como? Levando o contrato de locao a registro no Cartrio de Imveis. Se voc averba o contrato de locao ao lado da matrcula de imvel, essa obrigao locatcia passa a ter eficcia real, de forma que o novo dono vai ter que respeitar a locao. Art. 8 Se o imvel for alienado durante a locao, o adquirente poder denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupao, salvo se a locao for por tempo determinado e o contrato contiver clusula de vigncia em caso de alienao e estiver averbado junto matrcula do imvel. Nesse caso, a obrigao locatcia tem eficcia real e o comprador vai ter que respeitar o prazo final do contrato. A o concurso me sai com uma pergunta que muito discutida nas obras de direito das obrigaes. Vrios manuais enfrentam essa pergunta e que poderia ser indagao de prova. A pergunta : Em direito das obrigaes, qual a diferena entre Shuld e Haftung? Mais uma contribuio do direito alemo para o direito das obrigaes. Essa diferena fica para a prxima aula. SCHULD e HAFTUNG Duas expresses muito usadas em doutrina do direito das obrigaes. Schuld = nos remete idia de dever Haftung = nos remete idia de responsabilidade Numa relao obrigacional o devedor quem tem o Schuld e o Haftung. Pode acontecer que numa relao obrigacional, o devedor tenha o Schuld (dever) e um terceiro tenha o Haftung, a exemplo da relao obrigacional em que h fiana. O fiador um terceiro que tem o Haftung (responsabilidade), mas o dever primrio, Schuld, no dele.
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ESTRUTURA DA RELAO OBRIGACIONAL Vimos que a relao obrigacional a relao pessoal, horizontal, que vincula o credor (sujeito ativo) ao devedor (sujeito ativo). esse vnculo abstrato que une credor a devedor. Quando em doutrina se fala que A tem obrigao em relao a B, no significa que a palavra obrigao no tem s aquele sentido restrito de dever. A palavra obrigao tem um sentido mais amplo, mais analtico de relao obrigacional, de vinculo, que une credor a devedor. Os doutrinadores ao dissecar a estrutura da relao obrigacional, geralmente, no divergem muito. Eles decompem a relao obrigacional em trs elementos fundamentais: um elemento ideal, imaterial ou espiritual; um elemento subjetivo e, por fim, um elemento objetivo. Esses trs elementos compem a estrutura da relao obrigacional. Eu considero um erro de premissa grave voc confundir esses trs elementos da relao obrigacional com a denominada fonte da obrigao. FONTES DAS OBRIGAES O que fonte de obrigao? Antes de eu explicar os elementos, vou trazer baila esse questionamento. A fonte de obrigao no integra a estrutura da relao obrigacional. E no integra porque a fonte exterior a ela porque a fonte da obrigao o que cria, que d origem, que constitui a relao obrigacional. A fonte estaria anterior relao obrigacional, constituindoa. Se eu fosse fazer um paradigma, seria a me. Minha me minha fonte, mas no integra minha estrutura. Fonte de obrigao o fato jurdico que constitui a relao obrigacional. No concurso voc no pode esquecer que essa fonte da obrigao que constitui a relao obrigacional j havia sido estudada h muitos sculos atrs por um jurisconsulto e voc vai ter sempre que referir isso na sua prova. Vai ter que citar que desde o direito romano antigo, j havia uma preocupao em se estabelecer uma classificao das fontes das obrigaes. 1. FONTES CLSSICAS DAS OBRIGAES Segundo Gaio, jurisconsulto romano, as fontes das obrigaes seriam as seguintes: 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. Contrato Quase-contrato Delito e Quase-delito
O contrato dispensa comentrios, at porque e a fonte primordial das obrigaes. um acordo bilateral de vontades, como a compra e venda. O contrato fonte das obrigaes. O quase-contrato expresso usada para determinados atos jurdicos assemelhados ao contrato. O que ele chamava de quase-contrato eram atos jurdicos assemelhados ao contrato que 14
gerava obrigao. O quase-contrato um ato assemelhado ao contrato e que tambm gerava obrigaes. Vou dar um exemplo com uma figura nossa que pode servir de exemplo, a. A promessa de recompensa. um contrato? No. declarao unilateral de vontade. Gera obrigao. Na dico do pensamento de Gaio poderia ser a promessa de recompensa porque ato assemelhado ao contrato (no contrato) e que gera obrigao. Para Gaio, delito ilcito doloso e lgico que ilcito gera obrigao. Quase delito, para Gaio era o ilcito culposo. Na classificao romana clssica, quatro eram as fontes das obrigaes. Embora essa classificao tenha influenciado inmeros sistemas no mundo, isso no usado mais. Apesar de referncia histrica importante, tem menor importncia prtica. Hoje diferente. 2. FONTES MODERNAS DAS OBRIGAES
A classificao moderna das fontes das obrigaes feita pela doutrina (o cdigo civil brasileiro no abriu captulo especfico para isso). Doutrinariamente, cada autor tem uma viso sobre essa matria. A lei fonte primria de qualquer obrigao, mas entre a lei e a relao jurdica obrigacional sempre h um fato. Classificao moderna: 2.1. 2.2. 2.3. Atos Negociais (contrato: fonte primordial da obrigao, promessa de recompensa, testamento testamento no contrato, ato negocial) Atos No-negociais O fato de voc ser meu vizinho gera obrigao para mim e para voc. Direito de vizinhana. Atos ilcitos
Essa fonte da obrigao o fato que cria, que d origem, que constitui a relao obrigacional, no integra a relao, mas lhe d nascimento. Passemos ao estudo dos elementos obrigacionais. OS ELEMENTOS DAS OBRIGAES Segundo lvaro Villaa Azevedo, em sua obra, Teoria Geral das Obrigaes, o elemento ideal o prprio vnculo abstrato que une credor e devedor. Voc est, neste momento, unido por um vnculo abstrato com o curso da rede LFG. Voc est unido por um vnculo abstrato com a sua administradora de carto de crdito. O elemento ideal, para a doutrina o vnculo abstrato que une credor e devedor. A imagem no prtica, no factvel, mental. A idia de elemento ideal abstrata. J os elementos subjetivos da relao obrigacional so os sujeitos que devem ser determinados ou, ao menos, determinveis. Na relao obrigacional com sujeitos determinados, os sujeitos so individualizados, descritos, qualificados.
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Ento, o contrato que voc celebrou para o financiamento do seu carro, criou uma relao jurdico-obrigacional entre sujeitos determinados. Mas pode haver uma relao obrigacional com sujeitos indeterminados? A que vem o detalhe. A doutrina aceita que uma relao obrigacional seja pactuada entre sujeitos determinveis. possvel. Mas possvel na seguinte circunstncia: OBS.: O direito brasileiro admite a indeterminabilidade ativa ou passiva (do credor ou do devedor) desde que relativa ou temporria. Isso possvel mas no a indeterminabilidade no pode ser para sempre e nem absoluta. Vou dar exemplos de relao obrigacional em que h indeterminabilidade ativa (de credor): Ttulo ao portador e promessa de recompensa. So duas situaes em que se tem no polo ativo da obrigao uma indeterminabilidade temporria. Quando voc emite um cheque em branco, quem o credor? Quem for sacar no banco. Qualquer pessoa que preencha o cheque. Esse um exemplo de indeterminabilidade relativa (temporria) do credor. A promessa de recompensa cria obrigao. fonte de obrigao. Mas no se sabe quem o credor, at que se encontre, por exemplo, o animal perdido. Exemplo de obrigao em que o devedor , na essncia, indeterminado. Ou seja, no sempre o mesmo, pode no ser a mesma pessoa. H uma indeterminabilidade. Exemplo: obrigao de pagar taxa de condomnio. Vimos que uma obrigao propter rem. Para o direito brasileiro no interessa muito quem o devedor da taxa de condomnio porque ser sempre o proprietrio, ento h uma margem de indeterminabilidade segundo a doutrina. Esse tipo de obrigao em que o devedor pode ir sempre mudando, chamada de obrigao ambulatria. aquela que o devedor pode ir mudando. A obrigao de pagar taxa de condomnio ambulatria. Aqui, h certa margem de indeterminabilidade relativa. O ncleo, a pedra de toque da relao obrigacional, de toda e qualquer relao obrigacional, o elemento objetivo, que, traduzindo, o objeto da obrigao. o objeto direto, imediato da obrigao. Denomina-se prestao. A prestao o elemento objetivo da relao obrigacional. Isso vem do direito romano. A prestao o objeto da relao obrigacional. Em qualquer relao obrigacional, o objeto imediato sempre a prestao. A prestao a atividade do devedor satisfativa do interesse do credor a atividade do devedor que visa a satisfazer o interesse do credor. O objeto da prestao a atividade do devedor satisfativa do crdito. E essa obrigao para que seja prefeita, para que integre uma relao obrigacional perfeita, a prestao dever ser: lcita possvel e determinada ou, ao menos, determinvel As noes de licitude e possibilidade j vimos em teoria geral. Quanto ao aspecto da determinabilidade, veremos ainda hoje. Por enquanto, basta anotar que uma prestao, para integrar uma relao obrigacional perfeita, deve ser lcita, possvel determinada ou, ao menos, determinvel. Um contrato de compra e venda a obrigao? Olha a pergunta! O contrato de compra e venda a fonte que constitui a relao obrigacional. E qual seria o objeto dessa 14
obrigao decorrente do contrato de compra e venda? O objeto de qualquer obrigao denomina-se prestao. Ento o objeto da obrigao o carro que vai ser vendido? O dinheiro que vai ser pago? Negativo! Errado! O bem da vida (carro, preo pago) o objeto indireto. O objeto direto de toda e qualquer obrigao a prestao. O dinheiro, o carro que vai ser vendido, o apartamento que vai ser doado, o bem da vida, enfim, o objeto indireto. A prestao, fundamentalmente, desde o direito romano, poder ser dividida: Prestao de dar Prestao de fazer Prestao de no fazer Neste momento, estou cumprindo uma prestao, estou dando aula, que a prestao de fazer. Quando voc assume a obrigao de no construir acima de determinada altura, sua obrigao de no fazer. Questo de concurso: A patrimonialidade requisito ou caracterstica obrigatria da relao obrigacional? Toda relao obrigacional patrimonial? A maioria dos autores clssicos coloca a patrimonialidade como da essncia da obrigao e, realmente, em geral, a relao obrigacional envolve esse aspecto da economicidade. Voc hoje est participando de quantas relaes obrigacionais? Voc tem relao obrigacional, com a telefonia mvel, com o banco, com o provedor de acesso. Existe alguma que no tenha carter patrimonial? difcil, porque a patrimonialidade, de fato, acompanha a quase que totalidade das relaes obrigacionais. Mas, alguns autores, a exemplo e Pontes de Miranda e Paulo Lbo, dizem o seguinte: verdade que a patrimonialidade e a economicidade caracterstica presente em que todas as relaes obrigacionais, mas h exemplos em que a valorao econmica no est presente. O testador impe ao herdeiro a obrigao de enterr-lo segundo a sua vontade. E isso no tem valorao econmica. Por exceo, voc pode reconhecer situaes em que essa economicidade no est presente. Em geral, a valorao econmica est presente na relao obrigacional. No entanto, autores como Pontes de Miranda e Paulo Lbo reconhecem e admitem situaes especiais em que essa economicidade no visvel, a exemplo da obrigao imposta ao herdeiro de enterrar o morto segundo a sua vontade (no h nenhum carter patrimonial a). Por exceo, a doutrina reconhece que pode no haver economicidade na obrigao imposta ao devedor. H uma interface entre direito das obrigaes e a funo social e tica do direito civil. Isso porque hoje trabalhamos com o direito civil constitucional que parte de uma reconstruo do objeto cientfico da nossa matria. O direito civil passou por uma reconstruo porque o patrimnio deixa de ser o foco do civilista e o homem passa a ser esse foco, num processo de repersonalizao do direito. Isso no retrica. uma realidade reconstruda a partir da nossa Constituio. Temos de ter a hombridade de reconhecer o valor que escreveram a histria do direito universal e um deles (o examinador ao ler sua prova vai ver diferena nela), um autor que serve de base aos autores em geral no Brasil. Emilio Betti defende h muitas dcadas uma idia que vem sendo discutida e rediscutida nas academias. Com essa rediscusso, voc tem a aparente idia de que se trata de uma idia nova, mas no , porque Emilio Betti j trazia, h muitos anos, na perspectiva tica da relao obrigacional, a idia de que numa relao obrigacional preciso que haja entre credor e devedor cooperao. Ele escreveu em sua clssica obra, Teoria Geral das Obrigaes que o sculo XX era o sculo em que a relao obrigacional 14
passava (e ainda passa) por uma crise de cooperao entre credor e devedor. Se voc faz uma anlise das relaes obrigacionais no Brasil, ainda hoje, embora tenha havido uma considervel melhora sob o influxo de normas intervencionistas, como Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda hoje, vivemos uma crise de cooperao entre credor e devedor. Crise de cooperao porque a obrigao dinmica, como um processo. um vnculo obrigacional que comea com a fonte da obrigao que lhe constitui e termina ou com o seu adimplemento ou seu inadimplemento obrigacional. Nessa dinmica, fundamental que exista cooperatividade entre credor e devedor. A quebra dessa cooperatividade resulta na quebra da boa-f objetiva. Emilio Betti, h muitos anos, j chamava a ateno para a necessidade de trazermos para a relao obrigacional o princpio da boa-f. Isso porque, dizia Betti, entre credor e devedor, tem que haver cooperao para que haja equilbrio. E eu vou lhes provar, exemplificando com um instituto haurido do direito norteamericano, como importante haver cooperao entre credor e devedor na relao obrigacional porque isso respeitar a funo social no direito civil brasileiro. OBS.: Emilio Betti, em sua obra Teoria Geral das Obrigaes, h dcadas j anotava uma 'crise de cooperao entre credor e devedor'. Com isso, quer se dizer que em qualquer relao obrigacional as partes devem atuar, segundo a clusula geral de boa-f, com lealdade, equilbrio e harmonia recprocos. A Obrigao como um processo - De Clvis do Couto e Silva (se encontrar no sebo, compre!) Explica que uma relao obrigacional, por ser dinmica impe que no nos preocupemos apenas com a obrigao principal de dar, fazer ou no fazer, mas com o objeto da obrigao, com o cooperativismo. Isso no retrica. Exemplo cooperao que deve haver: observamos no instituto norteamericano do 'duty to mitigate', por meio do dever de litigar, luz do princpio da boa-f, na relao obrigacional at mesmo o credor, em cooperao com o devedor, deve atuar para mitigar a extenso do dbito, para evitar essa crise de cooperao. Se voc coloca isso numa prova, o examinador vai chorar! Do ato ilcito que o abalroamento, decorre obrigao? Sim, nascida de um ato ilcito. Quem o devedor? Aquele que fez a manobra se afasta para buscar um telefone. O credor, percebendo que o carro do devedor comea a pegar fogo, ao invs de tomar uma atitude, pegando o extintor de incndio para evitar prejuzo maior, cruza os braos. O credor tinha o dever de atuar para minimizar o dano. O credor tem o direito reparao, mas se ficar provado que poderia ter atuado para minimizar o prejuzo e no atuou, ele simplesmente pensou: eu sou o credor, bateram no meu carro e, ento, que exploda. Ele no pode deixar de atuar nesse caso. Se ficar provado, que ele, violando o cooperativismo poderia ter atuado e no atuou, ele poer receber a seguinte sano: ele s receber a indenizao pelo choque do veculo dele. E no pelo dano causado pelo fogo. o novo direito civil se preocupando com a funo social. O Cdigo Civil no traz nenhum artigo introdutrio sobre obrigaes. Ele comea a sua disciplina com o seguinte tpico: CLASSIFICAO BSICA DAS OBRIGAES A doutrina, segundo uma classificao bsica, divide as obrigaes em: Obrigao positiva Esta se subdivide em: Obrigao de dar coisa certa ou coisa incerta Obrigao de fazer 14
Obrigao negativa a obrigao de no fazer. Aviso importante: cronologica, pedagogica, humana, moral e espiritualmente impossvel um professor ficar comentando artigo por artigo do Cdigo Civil. Eu comento todos os mais importantes, mas suplico: no deixe de ler em casa os artigos por sequncia. 1. 1.1. OBRIGAO DE DAR Conceito A obrigao de dar tem por objeto prestao de coisa. Cuidado com a palavra dar. Contrato de compra e venda. Eu estou vendendo meu carro a voc. Assumo a obrigao de dar meu veiculo. Neste caso, dar transferir a posse e a propriedade do meu veculo. O locador tambm assume a obrigao de dar? Sim, mas de transferir a posse (e no a propriedade). A palavra dar pode significar tambm restituir, transferir posse e propriedade. A palavra 'dar' tem mais de um significado. 1.2. Obrigao de dar coisa certa
A obrigao de dar coisa certa disciplinada pelo Cdigo Civil a partir do art. 233. A obrigao de dar coisa certa traduz a prestao de coisa determinada, individualizada. Exemplo: apartamento, vaca 123 nelore do rebanho. Art. 233. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso. Vou dar uma dica: o ttulo da obrigao, em geral, o contrato. O acessrio segue o principal. o princpio da gravitao jurdica. Exemplo: eu me obriguei, mediante compra e venda, a entregar a vaca 123 do rebanho. Percebemos que a vaca estava prenha. No dia da entrega os bezerrinhos vo junto. Se o contrato nada diz, o bezerro vai junto, por fora do art. 233. A grande celeuma em torno da obrigao de dar coisa certa vem agora. Eu vou explicar um conjunto de artigos (e voc vai ser na sequncia em casa). Responsabilidade civil pela perda ou deteriorao da coisa certa Uma pergunta: o que tradio em direito civil? Tradio significa transferncia voluntria da propriedade. Eu aceito voc responder entrega. Eu estou revisando isso, s para vocs entenderem o tema. A responsabilidade civil pela perda ou deteriorao est nos arts. 234 a 236. (Fim da 1 parte da aula)
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Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas e danos. Exemplo: Eu me obriguei a entregar a vaca 123. Antes da entrega, houve uma enchente na regio e a vaca morreu afogada. Se a coisa se perde sem culpa do devedor, a obrigao extinta para ambas as partes. Mas e se a outra parte j tivesse pago antecipadamente? Teria que ser devolvido, claro! O que o cdigo est dizendo que se a coisa se perde, antes da entrega, sem culpa do devedor, a obrigao est extinta. Agora, se a perda resulta de culpa do devedor, responder ele pelo equivalente, mais perdas e danos. Ento, se a perda do animal decorreu por culpa do animal, ele devolve o preo e paga ainda por perdas e danos. Eu, devedor do animal, antes de entreg-lo, matei a vaca. Por culpa do devedor a coisa certa pereceu, da ter que devolver o que recebeu e ainda perdas e danos outra parte. A primeira grande dica que vou dar aqui que em teoria das obrigaes as perdas e danos pressupem culpa do devedor. Nesse ponto, em teoria das obrigaes, as perdas e danos pressupem culpa do devedor que tem que devolver o preo e indenizar o credor. E se a vaca, em vez de se perder, se deteriorar? Ficou doente, por exemplo? A o caso do art. 235: Art. 235. Deteriorada a coisa, no sendo o devedor culpado, poder o credor resolver a obrigao, ou aceitar a coisa, abatido de seu preo o valor que perdeu. Muito claro. Se a coisa se deteriorou, a vaca ficou doente, deteriorada, sem culpa do devedor, o credor pode pedir o dinheiro de volta ou ficar com o animal deteriorado exigindo um desconto no preo. S quando h culpa (regra geral das obrigaes), o devedor compelido a indenizar: Art. 236. Sendo culpado o devedor, poder o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenizao das perdas e danos. Exigir o equivalente = preo que pagou. A coisa no estado que se acha = vaca deteriorada. Quando a prestao impossvel sem culpa do devedor, ela simplesmente extinta. Obrigaes matria positivada. Faa a leitura do cdigo em casa. A diretriz que quando a prestao impossvel sem culpa do devedor, ela simplesmente extinta. E quando houver culpa, haver obrigao de pagar perdas e danos. Essa a diretriz. Ela no vai variar muito na Teoria Geral das Obrigaes. 1.3. Obrigao de dar coisa incerta
A obrigao de dar coisa incerta, nos termos do art. 243, do Cdigo Civil, aquela indicada apenas pelo gnero e quantidade, faltando-lhe a qualidade da coisa. 14
Eu disse que ia voltar ao aspecto da indeterminabilidade da obrigao e estou voltando agora. A obrigao de dar coisa incerta a obrigao em que a coisa indicada apenas pelo gnero e quantidade, faltando a escolha da qualidade da coisa. Art. 243. A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade. Exemplo: eu me obrigo a lhe entregar 200 sacas (quantidade) de arroz (gnero), faltando a indicao da qualidade da coisa (que tipo de arroz, de que safra, etc.). E aqui reside uma das grandes discusses na doutrina brasileira. OBS.: A doutrina brasileira (lvaro Villaa Azevedo) critica a palavra gnero do art. 243 sustentando que deveria ser substituda pela palavra espcie. Para a doutrina, melhor seria o cdigo dizer que a obrigao de dar coisa incerta aquela indicada pela espcie e quantidade. Quando o devedor se obriga a entregar 200 sacas de arroz, h a quantidade e a indicao do gnero arroz. Isso est errado porque arroz espcie. Gnero muito aberto, abstrato, que poderia ser milho, feijo. A crtica que se faz no sentido de substituio da palavra gnero por espcie. O direito alemo muito preciso. O art. 243 afirma que a obrigao de dar coisa incerta indicada pelo gnero e pela quantidade. A doutrina brasileira quer substituir a palavra gnero pela palavra espcie. Coincidentemente, o cdigo civil alemo, tambm no 243, quando disciplina obrigao genrica como essa usa uma expresso que significa dvida genrica. Na Alemanha, eles chamam a obrigao de dar coisa incerta por uma palavra que significa ou espcie ou gnero. No cdigo brasileiro no assim. Fala em gnero ou quantidade. O que eu coloco na prova? Que a obrigao de dar coisa incerta indicada pelo gnero ou pela espcie? Numa prova objetiva, eu sugiro que use o que est dito no artigo do Cdigo Civil. Na dissertativa, voc pode dizer que embora o Cdigo diga que a obrigao de dar coisa incerta indicada pelo gnero e quantidade, respeitvel doutrina critica essa regra, submetendo o legislador a proposta de substituir gnero por espcie. lgico que a obrigao de dar coisa incerta gera incerteza, indeterminabilidade temporria. Porque quando do pagamento, a qualidade da coisa dever ser escolhida. E quem faz a escolha, o credor ou devedor? Aqui vai a segunda dica da teoria das obrigaes: Em geral, a escolha feita pelo devedor (art. 244, do Cdigo Civil): Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrrio no resultar do ttulo da obrigao; mas no poder dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor. Ou seja, quando o cdigo diz que no poder dar a coisa melhor e nem ser obrigado a prestar a melhor, significa que a escolha ser feita pela mdia. A escolha, na obrigao de dar coisa incerta feita pela mdia. Como assim? Eu me obriguei a entregar a voc, 200 cabeas de gado. Essa obrigao de dar de dar coisa certa ou incerta? Incerta porque eu s tenho a indicao do gnero (gado) e a quantidade (200 cabeas). No dia do vencimento, eu reuno todo o meu rebanho (tenho 500 cabeas) e, eu devedor, fao a escolha. Eu escolho as 200 piores cabeas. E o credor no aceita. Diz que quer as melhores duzentas vacas. Isso no pode porque a 14
escolha tem que ser feita pela mdia. Na obrigao de dar coisa incerta, essa opo feita pela mdia. A partir da escolha, voc tem obrigao de dar coisa certa. Pegadinha de concurso: OBS.: A doutrina denomina concentrao do dbito ou da concentrao da prestao devida, o ato de escolha na obrigao de dar coisa incerta. Eu me obriguei e entregar a voc, por contrato, 20 cabeas de gado bovino. Obrigao de dar coisa incerta. Um dia antes da entrega houve uma enchente e meu gado foi todo atingido por ela. Vou at voc e dou a notcia de que no vou ter como cumprir a obrigao de dar coisa incerta porque a enchente matou todo o rebanho. Eu poderia, antes da entrega, antes da escolha, alegar caso fortuito ou coisa maior ou deveria ser compelido a tentar buscar as 20 cabeas de gado em outras localidades para efetuar o pagamento? possvel ao devedor, antes da escolha, de uma obrigao genrica alegar caso fortuito ou fora maior? um dogma do direito obrigacional que o gnero no perece. Como assim? um dogma que o gnero no perece. De maneira que se uma enchente veio e matou o meu rebanho, eu no posso, na cara de pau, dizer que no vou entregar porque o gnero no perece. Se a escolha no foi feita ainda, a obrigao genrica. um dogma do direito obrigacional de que o gnero no perece antes da escolha. Em sendo assim, no pode o devedor, para se eximir da responsabilidade alegar caso fortuito ou fora maior. dogmtico o pensamento, no direito civil brasileiro, segundo o qual o gnero no perece nunca: antes da escolha, no pode o devedor alegar caso fortuito ou fora maior para se eximir da obrigao de pagar (art. 246). Art. 246. Antes da escolha, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito. fcil quando o gnero gado, arroz, feijo. Mas eu lhe pergunto. Mas e se o gnero for uma espcie vegetal limitada na Amaznia? A lgica do razovel impe que se o gnero limitado na natureza, neste caso, o devedor poder, em defesa, alegar caso fortuito ou fora maior. Todavia, se o gnero limitado na natureza, defensvel a tese (constante na redao do projeto original de reforma do Cdigo Civil) segundo a qual se este gnero limitado na natureza, uma vez extinto, poder o devedor se eximir da obrigao. O projeto na redao original dizia: antes de cientificado da escolha o credor, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa por caso fortuito ou fora maior, salvo se se tratar de dvida genrica, limitada e se extinguir toda espcie dentro da qual a prestao est compreendida. Se a espcie se extingue, o devedor pode puxar a defesa do caso fortuito e fora maior. Ainda vamos estudar caso fortuito e fora maior. Voc sabia que assalto mo armada em nibus, tem sido defendido pelo STJ como fortuito externo? O STJ traz como regra a irresponsabilidade da transportadora. Mas veremos isso adiante. 1.4. Obrigao de fazer
Boa parte das obras de obrigaes faz toda uma anlise processual da execuo da obrigao de fazer e de no fazer. Eu no posso aqui falar nisso. O que quero dizer com isso? 15
Que eu quero chamar sua ateno para os aspectos materiais da obrigao de fazer e de no fazer porque a grande problemtica que decorre disso a obrigao especfica de fazer e de no fazer. Marinoni trata da matria, Fredie Didier, certamente falar do assunto (execuo da obrigao de fazer e de no fazer, multa diria, astreinte, tutela jurdica especfica). Esse desdobramento processual no me cabe. A obrigao de fazer aquela em que o interesse jurdico do credor a prpria atividade do devedor. aquela que tem por objeto um fato do devedor. O que interessa no um bem da vida, uma coisa. O que interessa ao credor nessa obrigao a atividade do devedor. Essas obrigaes de fazer podem ser fungveis e infungveis. A obrigao de fazer fungvel aquela que admite ser cumprida, no apenas pelo devedor, mas tambm por terceiro. A obrigao de fazer infungvel personalssima, no admitindo ser cumprida por terceiro. Contrato de prestao de servio. Sua TV a cabo d problema. Liga para a loja e fala com fulano que diz que se ele no for, o outro vai. Isso porque um tipo de obrigao de fazer que pode ser cumprida por qualquer pessoa. Se voc contrata para a sua formatura a banda Chiclete com Banana. No dia da formatura, chega o cover do Chiclete. Teoricamente, a, a obrigao de fazer imposta banda infungvel. Art. 247. Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel. Dever pagar perdas e danos, o devedor de uma obrigao de fazer que se recusa a cumprir a prestao s a ele imposta ou s por ele exequvel. E no caberia a uma tutela especfica, uma multa cominatria? Caberia, em tese. Mas o Cdigo Civil no evoluiu muito nesse ponto. A prioridade hoje, a tutela especfica ( a maior correspondncia ao interesse do credor). As perdas e danos deixaram de ser a nica via para ser uma via secundria. Mas o Cdigo ainda padece dessa falta de aperfeioamento processual. Mas sempre que for possvel a tutela jurdica especfica, voc vai lanar mo dela (essa matria de Fredie). Art. 248. Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa dele, responder por perdas e danos. O que significa isso? Que se o devedor no puder cumprir a obrigao de fazer, a obrigao extinta. Se quem deveria fazer o show ficou doente, no h como fazer. A obrigao extinta. Mas se a obrigao no foi cumprida por culpa dele (tomou todas), responder por perdas e danos. Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel. Aconteceu comigo. Eu comprei um equipamento em SP, que quebrou. A nica empresa que prestava servio tcnico dizia que no tinha tempo. Eu argumentei que o Cdigo do Consumidor impe o dever de assistncia e que no queria saber que eles no tinham tempo. Eu 15
poderia ir ao juizado, me valer desse artigo para executando o conserto por terceiro, cobrar dele depois. Se o fato puder ser executado por terceiro livre ao credor mandar executa-lo s custas do devedor. Ou seja, eu contrato o terceiro e depois cobro do devedor. recomendvel que voc faa mediante autorizao/medida judicial. Mas em caso de urgncia, se o devedor no estiver cumprindo, seu teto vai cair, vale a previso do pargrafo nico (espcie de autotutela): Pargrafo nico. Em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. 1.5. Obrigao de no fazer
A obrigao de no fazer tem por objeto uma prestao negativa, ou seja, um comportamento omissivo do devedor. Na obrigao de no fazer, portanto, devedor assume a prestao de no realizar uma conduta. Por exemplo: a obrigao de no concorrncia (muito comum no direito empresarial), quando voc transfere o seu fundo de comrcio e impe no contrato ao adquirente a obrigao de no exercer a mesma atividade por cinco anos. A obrigao de no fazer pode ser temporria. Um exemplo emblemtico para concurso (cria conexo com o direito das coisas) a obrigao de no construir. Interessante que quando voc cria essa obrigao que, na essncia de no fazer e registra no Cartrio de Imveis, voc pode estar constituindo um direito real sobre coisa alheia chamado de servido. Quando voc registra uma obrigao de no fazer no cartrio de imveis, voc pode estar constituindo uma servido. Essa obrigao de no fazer (no construir) apenas um exemplo de servido, porque h vrios tipos de servido. Existem dois prdios que so parecidos aqui em Salvador e do de frente para a Av. Garibaldi. Para frente h uma espcie de plat e a vista desses dois prdios sempre foi a coisa mais linda porque se v o mar. O proprietrio desse plat vendeu a propriedade para uma construtora. Essa construtora levantou dois espiges magnficos que impediram completamente a vista desses dois prdios antigos. O condomnio que perdeu a vista, se tivesse celebrado um contrato com o dono do plat para no construir, (obrigao de no fazer) e esse contrato fosse levado a Cartrio, qualquer pessoa que comprasse esse plat no poderia levantar construo. Se eles tivessem celebrado essa obrigao de no fazer, registrando em Cartrio de Imveis, para ter eficcia real, o eventual adquirente no poderia construir. Pergunta: A obra poderia ter sido impugnada porque eles exerceram o direito de vista por muito tempo? Numa situao semelhante, a OAB perguntou se poderia ser alegado usucapio de vista. A servido pode ser usucapida. Mas usucapio de vista? Uma servido de vista no pode ser usucapida, meu Deus! Isso no existe: usucapio de vista. Essa construtora que levantou os dois espiges, na frente tem um terreno. Poderia a construtora construir um novo prdio na frente de forma que impediria a vista para o mar dos prdios que ela levantou antes? Pela alegao da usucapio de vista, no. Mas a mesma construtora que vende um prdio com vista para o mar e constri outro na frente para impedir a mesma vista est quebrando a chamada boa-f objetiva ps-contratual. Veremos isso depois. A obrigao de no fazer absteno juridicamente relevante. Art. 250. Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do ato, que se obrigou a no praticar. 15
Por exemplo: o devedor se obrigou a no construiu um muro. Mas foi notificado pela Prefeitura por razes de segurana ou de ordem pblica. Isso fato do prncipe. Por circunstncia alheia sua vontade ter que fazer aquilo que se obrigou a no praticar. Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Neste caso, h culpa do devedor. Voc se obrigou a no construir o muro, mas porque quis, construiu o muro, violando o meu direito. Eu posso exigir que voc desfaa o muro me ressarcindo em perdas e danos. Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido. tambm uma forma de autotutela. Matria importante para concursos federais. No exigem famlia, sucesses. Exigem obrigaes, por exemplo. CLASSIFICAO ESPECIAL DAS OBRIGAES Existem diversos tipos de obrigaes na classificao especial. impossvel a anlise de todas. Eu, ento, apostilei todas as formas que conheo. Se eu fosse analisar, no conseguiria cumprir o programa. Eu caprichei na apostila: obrigaes, conjuntas, solidrias, alternativas, de meio, de resultado, garantia. Eu fiz uma apostila imensa e peo que leiam. Ver, ento, o elenco completo (dentro de uma possibilidade porque vai que algum inventou outra classificao) no material de apoio. Em sala de aula, todavia, vamos analisar os tipos mais relevantes da classificao para o aprendizado. Eles tambm esto na apostila, mas eu preciso analisar em sala de aula. Ento, as principais espcies, os tipos mais importantes so: obrigaes solidrias, obrigaes alternativas, obrigaes facultativas, indivisveis, divisveis, de meio, de resultado e naturais. Obrigaes NATURAIS Obrigaes DE MEIO Obrigaes DE RESULTADO Obrigaes SOLIDRIAS Obrigaes ALTERNATIVAS Obrigaes FACULTATIVAS Obrigaes INDIVISVEIS Obrigaes DIVISVEIS
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1.
Obrigaes NATURAIS
O que uma obrigao natural? Alguns autores, influenciados pelo direito alemo, diriam que uma obrigao imperfeita? E por que imperfeita? Uma obrigao natural aquela em que posto figurem credor e devedor, desprovida de coercibilidade jurdica. uma obrigao juridicamente inexigvel. Por isso imperfeita. Srgio Covelo escreveu um livro sobre obrigao natural, grande referncia doutrinria. desprovida de inexigibilidade jurdica. Muitos dizem que obrigao natural dever de honra, moral. Isso porque lhe falta coercibilidade, exigibilidade. Exemplos: dvida de jogo, dvida prescrita (arts. 882 e 814) Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel. Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento (porque so obrigaes naturais); mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito. Se voc pagar, no tem como exigir de volta. Ou o perdente menor ou interdito. Na obrigao natural, no h exigibilidade. Eu, numa banca de civil, faria pergunta para o cara pensar: Uma dvida de jogo, juridicamente, tem que natureza? uma obrigao natural. Voc devedor de uma dvida com Pedro que j prescreveu. Pedro pode ingressa no juizado? Pedro, que credor de uma obrigao natural, pode entrar no Juizado? Poder, pode. Mas vai ser acolhida a prescrio. O direito de ao todo mundo tem (direito pblico processual abstrato de pedir ao Estado provimento jurisdicional), mas uma dvida de jogo ou prescrita so obrigaes naturais. Uma obrigao natural, embora seja juridicamente inexigvel, gera alguma consequncia jurdica? Todo mundo sabe que ningum pode exigir judicialmente uma obrigao natural. Mas, h da algum efeito jurdico? Existe um efeito jurdico da obrigao natural. Sabe qual ? Denomina-se soluti retentio que significa a reteno do pagamento. Isso porque, se voc paga por uma obrigao natural, o credor pode reter o pagamento. 2. Obrigaes de MEIO e de RESULTADO
A obrigao imposta ao mdico na correo da miopia atravs de cirurgia a laser de meio ou de resultado? de meio. Um anestesiologista, que seda o paciente, assume obrigao de meio ou de resultado? Eu vou aqui agora pensar alguns aspectos da responsabilidade mdica. Em nvel obrigacional, qual a obrigao de meio e de resultado? 15
A obrigao denominada de meio quando o devedor se obriga a empreender a sua atividade, sem garantir o resultado esperado. J a obrigao de resultado, aquela em que o devedor assume a realizao do fim projetado. Em geral, o mdico assume obrigao de meio, de empreender todos os esforos e toda e melhor tcnica possvel para obter a cura do paciente. Mas no pode garantir a cura do paciente. De igual forma, o advogado assume obrigao de meio porque no tem como garantir o xito em uma demanda. Por outro lado, o engenheiro contratado para fazer obra, empreitada especfica, ele assume o resultado final. A obrigao assumida por ele de resultado. Essa problemtica se torna delicadssima em duas circunstncias: envolvendo cirurgio plstico e cirurgia de miopia a lazer. O cirurgio plstico e o oftalmologista que realiza cirurgia de correo de miopia a lazer assumem obrigao de meio ou de resultado? Voc vai colocar o qu na prova? Vai fundamentar como? Ns voltaremos ao tema responsabilidade do mdico. H dois tipos de cirurgia plstica, a reparadora (o mdico luta contra uma patologia ou um trauma) e a esttica. Na cirurgia plstica reparadora o cirurgio, logicamente, assume uma obrigao de meio. Ele est lutando contra uma doena ou contra um trauma (40 % do corpo queimado, por exemplo). Todavia, na cirurgia plstica esttica, a doutrina e a jurisprudncia (isso bem firme no STJ) tem entendido que a obrigao do cirurgio plstico de resultado (ver Agravo Regimental no REsp 256174/DF). posio consolidada h tempos. O cirurgio, projetando o resultado, vai assumir o resultado final. STF: Segundo doutrina dominante, a relao entre mdico e paciente contratual e encerra, de modo geral, salvo cirurgia plstica embelezadora, obrigao de meio porque a cirurgia plstica embelezadora de resultado. E no que tange cirurgia de miopia a lazer? O oftalmologista assume obrigao de meio ou de resultado? A doutrina e, especialmente a jurisprudncia do tribunal de Minas Gerais (ver informativo do Consultor Jurdico no material de apoio) tem repetido que mesmo neste caso, a obrigao de meio. 3. Obrigaes SOLIDRIAS a classificao que eu considero mais importante de todas. Conceito: Existe solidariedade quando, na mesma obrigao, concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado a toda a dvida (art. 264, do Cdigo Civil). Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda. Ento, veja, que a solidariedade tem uma caracterstica muito especial. Eu vou dar dois exemplos, um em que h pluralidade de credores, em que h, portanto, solidariedade ativa e outro exemplo, de solidariedade passiva, quando h pluralidade de devedores. Esses dois exemplos daro a exata dimenso do que solidariedade. 15
Na solidariedade ativa, o que voc tem? De um lado, o credor nmero 01, o credor nmero 02 e o credor nmero 03. Do outro lado, o devedor. E a prestao: 300 reais. Se nessa obrigao de dar 300 reais tiver sido pactuada solidariedade ativa, portanto, entre credores, o que significa? Significa que qualquer desses credores, tanto pode cobrar parte, ou toda dvida. Por exemplo: o 01 pode cobrar 100, o 02 pode cobrar 100 e o 03 pode cobrar 100. Mas nada impede que o credor nmero 01 cobre 200 ou, toda a dvida, 300. Se um desses credores recebeu mais, se recebeu 300 reais, ele dever repassar a cota dos outros credores. Mas, entenda, na solidariedade ativa, qualquer dos credores (ou todos eles, ou parte deles) pode cobrar parte, ou toda a dvida. E isso que vai caracterizar a solidariedade ativa. Esse mesmo raciocnio voc aplica na solidariedade ativa. H trs devedores, 01, 02 e 03, com um a dvida de 300 reais. Se tiver sido prevista a solidariedade passiva, na mesma linha, qualquer dos devedores, tanto pode ser compelido a pagar parte da dvida, como nada impede que o credor cobre de um ou de alguns deles, toda a dvida. Logicamente, se o devedor em solidariedade passiva pagou toda a dvida, ele ter uma ao de regresso. como se houvesse na solidariedade uma unidade na obrigao. Tanto na solidariedade ativa, quanto na passiva, voc pode cobrar de qualquer dos sujeitos, todo o crdito ou toda a dvida. Se a solidariedade, recapitulando, ativa, qualquer dos credores tanto pode cobrar parte ou todo o crdito do devedor, repassando a parte dos demais. Se a solidariedade, por sua vez, passiva, o credor poder exigir de qualquer dos devedores parte ou toda a dvida. E possvel no meio de uma relao obrigacional ter, ao mesmo tempo, solidariedade ativa e passiva? Sim. Mas estou comeando com um exemplo mais simples. Pergunta simples: Se por exemplo, Joo for credor de Huguinho, Zezinho e Luizinho, de um crdito de 300 mil? Quanto ele pode cobrar de Huguinho? Resposta do candidato: Tanto pode cobrar a cota-parte de Huguinho, 100 mil, quanto pode cobrar os 300 mil e depois cobrar em ao de regresso a cota dos demais. Certo ou errado? Errado! Se o concurso apenas disser que h um credor e trs devedores e uma dvida de 300 mil, quanto cada devedor deve 100 mil, lgico. Em algum momento eu disse que havia solidariedade? Eu no disse que havia. Solidariedade no se presume NUNCA! Isso no existe! OBS.: Na forma do art. 265, dogma no direito obrigacional que solidariedade no se presume: resulta da lei ou da vontade das partes. Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Ento, se a questo do concurso fala sobre obrigao de dinheiro entre um credor e trs devedores, tem-se que essa obrigao , por excelncia, fracionria. Cada devedor deve a tera parte do total. A solidariedade tem que ser explcita, resultando ou da lei ou da vontade. Questo especial de concurso: O que se entende por obrigao in solidum? Eu estou chamando ateno porque j vi aluno pensar que in solidum sinnimo de solidria. Existe doutrina especializada que diferencia obrigao solidria da obrigao in solidum. E o que seria essa obrigao? Neste tipo de obrigao, os devedores esto vinculados ao mesmo fato, embora no exista solidariedade entre eles.
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Na chamada obrigao in solidum (e quem trabalhou muito bem isso foi Silvio Venosa) voc tem devedores vinculados ao credor pelo mesmo fato, mas no h solidariedade entre eles. Se unem pelo mesmo fato, sem solidariedade. Exemplo da doutrina argentina (muito boa em direito civil), de um autor chamado Guillermo Borda: imagine que eu fiz o seguro da minha casa contra danos. Um belo dia, eu viajei, entrou um cidado na minha casa (terceiro) e ateou fogo nela. Deste fato que o incndio, surgem dois devedores nitidamente. Tanto meu devedor esse terceiro (e posso demand-lo), como existe o devedor que a companhia de seguros (nada impede que eu a demande). Deste mesmo fato que o incndio, existem dois devedores: o terceiro, por conta do ilcito e a seguradora, por fora do contrato que ela firmou comigo. Ambas as dvidas decorrem do mesmo fato, mas no h solidariedade entre eles. Ento, Guillermo Borda conclui dizendo: aqui est um exemplo em que h uma obrigao in solidum porque voc tem devedores que se vinculam a um mesmo fato, embora no exista solidariedade entre eles. 3.1. Solidariedade Ativa
Merece referncia, no ponto, o maior terico do direito das obrigaes, o grande autor Joo de Matos Antunes Varela, que diz assim: Na solidariedade ativa, qualquer dos credores tem a faculdade de exigir do devedor a prestao por inteiro e a prestao efetuada pelo devedor a qualquer deles, libera-o em face de todos os credores. Lgico, se o devedor paga toda a dvida para o credor nmero 01, ele se exonera em face de todos os outros porque existe solidariedade ativa. O Cdigo Civil inicia a disciplina da solidariedade ativa no art. 267: Art. 267. Cada um dos credores solidrios tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestao por inteiro. Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidrios no demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poder este pagar. Eu j falei nisso. Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidrios extingue a dvida at o montante do que foi pago. Como assim? Se o devedor pagou ao credor em solidariedade ativa, 300 reais, a obrigao acabou. Caber a esse credor repassar a cota dos outros. Se este devedor, todavia, s pagou 100 reais, continuar devendo aos outros. Ou se s pagou 200, ainda haver um remanescente da dvida. Tem que ficar claro que quando o devedor paga a integralidade do crdito, ainda que a apenas um dos credores solidrios, a solidariedade est extinta. Detalhe muito importante: eu disse que solidariedade no se presume. No h presuno de solidariedade no meio obrigacional. Ou resulta da lei ou da vontade das partes. Solidariedade ativa, na prtica, muito pouco usada. Voc encontra alguns tipos de situaes, mas na verdade, solidariedade ativa no algo aconselhvel porque para voc pactuar isso, voc deve confiar imensamente nos outros credores. O risco lgico. Na solidariedade ativa, o devedor pode ser compelido a pagar toda a divida a um s dos credores. Esse credor, ao receber o crdito inteiro pode no repassar. Os outros podem entrar com a via judicial, mas isso no simples, da a margem de risco que existe. E se ele no repassar? OBS.: Na forma do art. 272, na solidariedade ativa, qualquer dos credores tambm pode perdoar toda a dvida, respondendo em face dos outros credores. 15
Art. 272. O credor que tiver remitido a dvida ou recebido o pagamento responder aos outros pela parte que lhes caiba. Como se chama em direito das obrigaes o perdo da dvida? Remisso. Com dois ss. Vou dar alguns exemplos de solidariedade ativa em virtude da lei e da vontade das partes: ) Solidariedade ativa por FORA DE LEI ( muito raro isso) Alguns autores s apontam uma, mas h duas que podem ser encontradas: Art. 2., da Lei 8.245/91 e o art. 12, da Lei 209/48 (cuida de crditos de pecuaristas e estabelecia uma solidariedade ativa) Art. 2 Havendo mais de um locador ou mais de um locatrio, entende - se que so solidrios se o contrrio no se estipulou. Percebam que a solidariedade aqui tanto pode ser ativa quanto pode ser passiva. Tambm haver entre locadores. Eu no conheo outros exemplos dados pela lei. muito raro. ) Solidariedade ativa NEGOCIAL Contrato bancrio de conta-corrente conjunta (nesse sentido, ver REsp 708.612/RO) em que o saque exige que os dois titulares assinem (em pessoas jurdicas comum acontecer isso). Quando duas pessoas fsicas so titulares de uma conta-corrente, eles so credores dos crditos depositados naquela conta. Quando um deles emite um cheque, sacando todo o crdito da conta, o banco libera? Claro que sim. Nesse tipo de contrato, o titular de conta-corrente conjunta movimenta livremente todo o crdito da conta. Qualquer dos dois pode movimentar todo o crdito em solidariedade ativa. Se um deles saca todo o dinheiro, o outro pode exigir a metade correspondente ao direito dele? Sim. Existindo solidariedade ativa, qualquer dos dois movimenta o crdito, por conta da solidariedade ativa, mas dever repassar a cota do outro. Um responde pela emisso do cheque sem fundo que o outro realizou? Com a palavra, o STJ: O cotitular da conta-corrente conjunta detm apenas a solidariedade dos crditos junto ao banco, no se tornando responsvel pelo cheque emitido pelo outro correntista. No limite depositado no banco, o cheque repercutir, mas se emitir um cheque sem fundo, a responsabilidade pessoal sua, o seu nome que dever ir para o Serasa. A questo polmica, mas a responsabilidade aqui deve ser pessoal, at porque haver repercusso no campo do direito penal. Um bom exemplo de solidariedade ativa o caso de abertura de conta-corrente conjunta. 3.2. Solidariedade Passiva
Na solidariedade passiva o credor tanto pode exigir de um devedor parte da dvida ou toda a dvida, de um de alguns ou de todos. A grande caracterstica da solidariedade passiva que o credor pode exigir toda a dvida de qualquer um dos devedores. A disciplina dessa matria no Cdigo Civil feita a partir do artigo 275: Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; 15
se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Pargrafo nico. No importar renncia da solidariedade a propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores. Como assim? Explico: Se o credor resolver demandar o devedor 01 cobrando-lhe a dvida, no significa que ele est renunciado a solidariedade em face dos outros. Ele pode ajuizar a ao contra o 01 que, se no puder pagar, a dvida remanesce. Mas isso no significa que ele est renunciado solidariedade em face dos outros devedores. OBS. (mais importante da primeira parte da aula): Qual a diferena entre a remisso (perdo da dvida) e a renncia da solidariedade passiva? Olha a sutileza. Veja s: Uma coisa uma coisa e outra coisa outra coisa. O sujeito credor de uma dvida total de 300 com trs devedores (01, 02 e 03) em solidariedade passiva. Uma coisa este credor dizer assim: Devedor 01, estou perdoando a sua dvida. Se ele estiver perdoando a dvida do 01, significa que o 01 teve a parte dele na dvida perdoada e vai embora. Quanto sobraria para ser cobrado dos demais? 200 reais. A dvida do 01 est perdoada, mas o credor pode cobrar o remanescente em solidariedade passiva dos outros dois. Uma coisa o credor fazer isso, perdoar a dvida do devedor que vai embora. Outra coisa, muito diferente, este credor estar renunciando solidariedade em face daquele devedor. No significa que est perdoando. Ele est apenas dizendo o seguinte: No estou lhe perdoando, mas estou renunciado solidariedade em face de voc. O que significa isso? Voc continua vinculado obrigao, mas eu s posso cobrar de voc, 100. Uma coisa perdoar um dos devedores. Outra coisa, que fique claro, esse credor estar renunciando solidariedade em face de um devedor. Ele no est perdoando a dvida, mas tirando o devedor da solidariedade (ele s paga a parte dele na dvida). A surge uma discusso na doutrina: no caso de o credor apenas renunciar solidariedade em face de um s devedor, ele cobrar dos outros dois que continuam vinculados solidariedade quanto? A a doutrina diverge. Hoje, a tendncia tem sido dizer que se o credor renunciou solidariedade em face do devedor 01, significa que ele estar compelido a pagar a parte dele. Quanto aos outros, a doutrina diz que continuam vinculados pela solidariedade, mas ficam compelidos a pagar apenas 200. Ou seja, a doutrina tem entendido que se o credor renuncia solidariedade em face de um dos devedores, os demais continuam em solidariedade, mas s esto compelidos a pagar o que sobra da dvida. Na forma dos arts. 277 e 282, luz dos Enunciados 349 a 351, da IV Jornada, conclui a doutrina que, renunciando solidariedade em face de um dos devedores, s poder o credor cobrar-lhe a sua parte da dvida (pois no houve perdo); quanto aos outros devedores, ainda unidos em solidariedade, ter o credor o direito de cobrar o restante da dvida. Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por ele obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at concorrncia da quantia paga ou relevada. Art. 282. O credor pode renunciar solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Pargrafo nico. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistir a dos demais. 15
349 Art. 282. Com a renncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidrios, o credor s poder cobrar do beneficiado a sua quota na dvida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do dbito a parte correspondente aos beneficiados pela renncia. 350 Art. 284. A renncia solidariedade diferencia-se da remisso, em que o devedor fica inteiramente liberado do vnculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual co-devedor insolvente, nos termos do art. 284. Porque, pela solidariedade, se houver um devedor insolvente, os outros respondem por ele. Mas, se voc for perdoado, nem por ele voc responde. 351 Art. 282. A renncia solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hiptese de seu chamamento ao processo. Na solidariedade passiva, vale salientar o art. 281 que cuida das excees (defesas) que o devedor solidrio pode manejar. Parece difcil, mas no . faclimo. Amos ver de que maneira os devedores solidrios podem manejar defesas contra o credor: Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando as excees pessoais a outro co-devedor. O devedor demandando pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e as excees que forem comuns a todos os devedores. Mas no pode aproveitar as defesas pessoais do outro devedor. Como assim? fcil! Se este credor demanda este devedor, o devedor demandado pode, em defesa, manejar uma defesa pessoal a ele (exemplo, ele diz: eu no vou lhe pagar porque fui vtima de coao quando assinei o contrato), como pode manejar uma defesa objetiva, comum a todos (demandado o 01, ele pode dizer que no paga porque a dvida j foi paga), mas ele no pode, uma vez demandado manejar uma defesa do outro devedor. O 01, em defesa, diz que no paga porque o 03 incapaz. Ele no pode fazer isso. Ele s pode manejar defesas pessoais dele e defesas comuns a todos os demais devedores. Isso letra da lei. Os concursos, mormente os federais, impressionam pela quantidade de questes que esto no Cdigo Civil porque a matria de direito obrigacional muito em cima do Cdigo. Lgico que eu fao o aprofundamento terico, mas a diretriz o Cdigo. No que tange responsabilidade dos devedores solidrios, o art. 279 mantm a regra geral segundo a qual pelas perdas e danos s responder o culpado. Vou dar exemplo e voc vai entender. Eu falei que a regra que pelas perdas e danos responde o culpado. No caso da solidariedade passiva, todos que tenham se obrigado, respondem pelo equivalente, mas pelas perdas e danos s responde o culpado. Imagine, ad argumentandum, que voc tenha uma situao em que 3 pessoas so proprietrias de um poodle (devedores 01, 02 e 03) e tm obrigao de dar o poodle ao credor que j efetuou o pagamento pelo animal. Pelo contrato, esses devedores so solidrios. uma situao de solidariedade passiva. Mas se 16
animal, a obrigao j no indivisvel e, se sendo assim, por que solidria, uma vez que voc no pode cortar o cachorro em trs partes? Ponha uma coisa em sua cabea: indivisibilidade no tem nada a ver com solidariedade porque a indivisibilidade refere-se ao objeto e a solidariedade, aos sujeitos. No exemplo, o contrato previa solidariedade. Um dia antes da entrega do animal, o devedor 01 deu uma rao estragada e o bicho morreu, por culpa do devedor 01. Neste caso, segundo o Cdigo, todos respondem pelo equivalente (ou seja, devolvero o preo para evitar enriquecimento sem causa), mas pelas perdas e danos s responde o culpado. Esse credor ter o direito de exigir de volta o que pagou, o equivalente e mais as perdas e danos. Ele demandar por perdas e danos apenas o culpado. E se os trs deram a rao estragada? Os trs respondero pelas perdas e danos. E a doutrina ainda diz que mesmo quando a obrigao se converte em perdas e danos, a solidariedade pode persistir. A grande regra : pelas perdas e danos s responde o culpado. Fica mais fcil agora: Art. 279. Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos s responde o culpado. Vou dar alguns exemplos de solidariedade passiva em virtude da lei e em virtude da vontade das partes (solidariedade no se presume NUNCA!): ) Solidariedade passiva NEGOCIAL (decorrente da vontade das partes) Um contrato que explicitamente preveja solidariedade entre os devedores. Em geral, os contratos de locao prevem que o fiador se vincula solidariamente ao inquilino (forma de solidariedade negocial). ) Solidariedade passiva DECORRENTE DA LEI Vou trabalhar esse tema mais adiante, quando estudarmos subsidiariedade. Por enquanto, cito apenas um exemplo. Art. 932, do Cdigo Civil, que cuida da responsabilidade por fato de terceiro (pai em relao ao filho, o dono da escola com relao ao educando, o tutor em relao ao tutelado). Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; Quando o CC diz tambm responsveis, significa que esses devedores esto em solidariedade passiva. H uma relao de subsidiariedade nos dois primeiros incisos que eu ainda vou explicar, mas quando o Cdigo fala no caput, que so tambm responsveis pela reparao civil, isso, nitidamente, situao de solidariedade passiva em virtude de lei. Questes especiais envolvendo solidariedade: So duas. No campo do direito de famlia, alimentos em virtude de parentesco, a obrigao de pagar alimentos em geral no solidria. Se todos os parentes fossem legitimados a pagar e houvesse entre eles solidariedade, a criana poderia cobrar de qualquer um? Sim. Se todos fossem devedores solidrios, sim. Mas nos alimentos, regra geral, no assim. A criana deve, primeiramente, pedir ao pai, em sequncia ao av. A obrigao de alimentos, em geral, conjunta, mas no solidria. Com uma exceo. Como assim? Se o credor dos alimentos for um idoso, o estatuto do idoso, para proteger o idoso admite que ele tem dentro do rol de legitimados a pagar, ele pode escolher qualquer um porque, para beneficiar o idoso, o sistema jurdico 16
entende que a obrigao de pagar alimentos solidria. O idoso, ento, pode escolher qualquer um da famlia, dentro dos legitimados e cobrar. 3. 1 Questo Especial Em regra, a obrigao de pagar alimentos, entre parentes, no direito de famlia, conjunta, mas no solidria (salvo se o credor dos alimentos for idoso Isso fica muito claro no REsp 775.565/SP est no material de apoio no site do Pablo) REsp 775.565/SP A doutrina unssona, sob o prisma do Cdigo Civil, em afirmar que o dever de prestar alimentos recprocos (entre pais e filhos) no tem natureza solidria porque conjunta. Mas a Lei 10.741 atribui natureza solidria obrigao de prestar alimentos quando os credores forem idosos que, por fora da sua natureza especial, prevalece sobre as disposies especficas do Cdigo Civil. O Estatuto do Idoso, cumprindo poltica pblica (art. 3) assegura celeridade no processo, impedindo a interveno de outros eventuais devedores de alimentos. A solidariedade da obrigao alimentar devida ao idoso lhe garante a opo entre os prestadores (art. 12). Ento, no exemplo que eu dei, se a criana precisar de alimentos, tem uma ordem a seguir. Mas se quem precisar do alimento for um idoso, dentro dos legitimados a pagar, ele escolhe qualquer um porque a obrigao em favor do idoso solidria. Vou voltar a essa segunda questo especial, quando der responsabilidade civil, por enquanto s anote: 4. 2 Questo Especial Vale lembrar tambm, na forma do REsp 577902/DF que h entendimento do STJ no sentido de haver solidariedade passiva entre o proprietrio e o condutor do veculo pelo fato da coisa. Se voc empresta o seu carro a um amigo, o STJ entende que existe solidariedade passiva entre voc que o dono do veculo e o condutor. S para voc ter idia disso, fique atento a quem voc entrega seu carro: REsp 577902/DF: Em matria de acidente automobilstico, o proprietrio do veculo responde objetiva e solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o acidente, pouco importando que o motorista no seja seu empregado ou preposto, ou que o transporte seja gratuito ou oneroso, uma vez que sendo o automvel um veculo perigoso, o seu mau uso cria a responsabilidade pelos danos causados a terceiros. Provada a responsabilidade do condutor, o proprietrio do veculo fica solidariamente responsvel pela reparao do dano, como criador do risco para os seus semelhantes. Recurso especial provido. (Fim da 1 parte da aula) Vou voltar ao exemplo da conta-corrente conjunta. Suponhamos que um casal abra uma conta conjunta e celebraram um contrato com o Bradesco. L depositam o salrio de ambos. A conta conjunta pode gerar duas situaes: Os dois assinam conjuntamente em todas as hipteses que forem movimentar a conta (menos comum) ou Basta que s um assine para movimentar a conta (hiptese mais comum). O Bradesco o devedor deste depsito em dinheiro. Se o marido saca o dinheiro integral da conta, lgico que vai ter que responder perante a esposa. Os valores podem ser movimentados 16
por ambos, j que esto em solidariedade ativa, mas, internamente, 50% de cada um. Qualquer um dos dois pode movimentar a conta, mas se um deles saca o valor integral, vai responder perante o outro. O outro no responde, como vimos, em caso de cheque sem fundo emitido pelo outro correntista. s vezes o cidado morre. Vai o outro e saca tudo da conta. Est errado isso! Depois, no inventrio, os herdeiros vo reclamar o valor. Dando sequncia classificao das obrigaes, vamos falar das alternativas. 4. Obrigaes ALTERNATIVAS
Conceito: A obrigao alternativa aquela que tem objeto mltiplo, de maneira que o devedor se exonera cumprindo uma das prestaes devidas. Esto disciplinadas a partir do art. 252, essas prestaes esto conectadas pela partcula 'ou'. A alternativa aquela que nasce, se constitui com uma multiplicidade de objetos. Um devedor obriga-se perante o credor a entregar-lhe um carro ou um barco. uma obrigao alternativa. No genrica, de dar coisa incerta, nada disso. Aqui, o devedor ou se compromete a prestar-dar um carro ou prestar-dar um barco. Poderia ser alternativa com um servio, por exemplo, nada impede. O que acontece se uma das prestaes se impossibilitar? Por exemplo, o barco foi roubado. No deixe de ler o material de apoio. Est no site. Sobre o que falarei a seguir, h um material a ser consultado no site. No que tange impossibilidade das obrigaes alternativas, quer seja total, quer seja parcial regulada a partir do art. 254, ver quadro-resumo no material de apoio. (www.pablostolze.com.br) L fizemos uma anlise de todas ou de quase todas as situaes possveis envolvendo a impossibilidade da obrigao alternativa. Exemplo: Antes da entrega, por motivo fortuito, o barco naufragou. Neste caso, a prestao concentra-se no carro. So situaes todas regidas pelo Cdigo. Eu fiz um roteiro para voc estudar o Cdigo civil com base nele. Isso e a leitura do Cdigo Civil basta. Ainda na obrigao alternativa, vou fazer uma pergunta: vimos que a obrigao alternativa tem objeto mltiplo. O devedor se obriga a prestar uma coisa ou outra, de maneira que se desonera cumprindo apenas uma delas. A quem cabe a escolha, ao credor ou ao devedor? A regra geral em direito das obrigaes que, havendo faculdade quanto escolha, esta feita pelo devedor. Essa matria vista a partir do art. 252: Art. 252. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se estipulou. 1o No pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em outra. O devedor no pode entregar as rodas do carro e o mastro do barco. No possvel isso. Os pargrafos seguintes so boas pegadinhas do Cespe:
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2o Quando a obrigao for de prestaes peridicas, a faculdade de opo poder ser exercida em cada perodo. Um contrato com durao de dez anos, sendo que a cada ms, dever ser feita uma escolha entre uma prestao ou outra. 3o No caso de pluralidade de optantes, no havendo acordo unnime entre eles, decidir o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberao. Ento, se houver trs devedores de uma obrigao alternativa, os trs de forma unnime tero que escolher qual a prestao ser realizada. A escolha ter que ser unnime. Se no for, quem escolhe o juiz. 4o Se o ttulo deferir a opo a terceiro, e este no quiser, ou no puder exerc-la, caber ao juiz a escolha se no houver acordo entre as partes. Art. 253. Se uma das duas prestaes no puder ser objeto de obrigao ou se tornada inexeqvel, subsistir o dbito quanto outra. Foi o que eu disse. E o desdobramento desses artigos foi o roteiro que preparei na sua apostila, porque, a partir de aqui o estudo eminentemente de leitura de artigos do Cdigo Civil. E no podemos fazer isso em aula por falta de tempo. Aprofundando o tema obrigao alternativa, eu tenho medo de o examinador sacar a seguinte pergunta, porque no est no Cdigo Civil: Pergunta especial de concurso: O que se entende por obrigao facultativa? 5. Obrigaes FALCULTATIVAS Muitos a confundem com a alternativa. Conceito: A obrigao facultativa quando, tendo um nico objeto, o devedor tem a faculdade de substituir a prestao prevista de outra de natureza diversa prevista subsidiariamente. Veja a diferena: uma obrigao alternativa aquela em que quando voc abre o contrato, ele diz assim: o devedor obriga-se a cumprir em favor do credor a prestao de entregar um carro, marca tal ou, alternativamente, a prestao de dar um barco. Veja que a alternativa nasce com o objeto mltiplo. Se uma se impossibilita, remanesce a obrigao quanto outra. Na facultativa no assim. Aqui, o contrato diz: o devedor obriga-se a entregar tal coisa. uma clusula simples, nica, prevendo a entrega, por exemplo, apenas do barco. Ponto. A, vem uma clusula no contrato que diz assim: Todavia, poder o devedor, querendo, facultativamente, quando do pagamento, em vez de prestar o objeto devido, poder prestar um outro objeto, ou servio ou dar dinheiro. Na obrigao facultativa, entenda, existe, no uma alternatividade prevista no contrato. Existe um objeto nico, mas reconhece-se em favor do devedor, a faculdade 16
de, querendo, no dia do pagamento, subsidiariamente, em vez de prestar o objeto devido, prestar um outro objeto avalizado no contrato. No v, com isso dizer, que na obrigao facultativa o credor tem, em favor dele, multiplicidade de objetos. No tem. At porque o credor na obrigao facultativa no tem direito de exigir a prestao facultativa subsidiria. E vou mais alm: se porventura o objeto da obrigao principal se extingue por caso fortuito ou fora maior (antes do pagamento o carro foi roubado), no se concentra na outra prestao, como na alternativa. No. Neste caso, a obrigao extinta. O credor no poderia exigir a prestao subsidiria? No porque na obrigao facultativa a subsidiria uma faculdade do devedor, de maneira que na obrigao facultativa se o objeto principal se extingue por caso fortuito ou fora maior, no se concentra na outra prestao como na alternativa. A obrigao acaba. Essa a diferena. Na facultativa, voc tem um objeto e uma faculdade conferida ao devedor de, querendo, substitu-lo quando do pagamento. Mas isso no significa que h multiplicidade da estrutura da obrigao porque no h. Se esse objeto se destri por caso fortuito ou fora maior, a obrigao se extingue, no podendo o credor exigir a obrigao subsidiria. Segundo Orlando Gomes, em sua clssica obra, 'Obrigaes', Ed. Forense, na obrigao facultativa, o credor no pode exigir o cumprimento da prestao subsidiria, e, na mesma linha, caso haja impossibilidade de cumprimento da prestao devida, a obrigao extinta. No me venha dizer que remanesce a prestao facultativa porque ela apenas uma faculdade do devedor. Fique atento porque essa modalidade no est prevista no Cdigo Civil. 6. Obrigaes DIVISVEIS e INDIVISVEIS
Conceito: As obrigaes divisveis so aquelas que admitem cumprimento fracionado ou parcial da prestao; j as indivisveis, s podem ser cumpridas por inteiro ( arts. 257 e 258): Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. a que admite objeto fracionado da obrigao. Quem me d exemplo que tpico objeto de obrigao divisveis? Dinheiro. As obrigaes pecunirias so, eminentemente, quanto ao objeto divisveis e quanto aos sujeitos, fracionrias, j que a solidariedade no se presume. Art. 258. A obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato no suscetveis de diviso, por sua natureza, por motivo de ordem econmica, ou dada a razo determinante do negcio jurdico. A indivisibilidade decorre ou da natureza do objeto (indivisibilidade natural). Quem d um exemplo de um objeto naturalmente indivisvel? Obrigao de entregar um cavalo, um cachorro. A indivisibilidade que decorre de motivo de ordem econmica, normalmente, a indivisibilidade que decorre da lei. A lei, muitas vezes, estabelece uma indivisibilidade para resguardar o valor econmico da coisa. Por exemplo: a pequena propriedade rural, protegida pelo estatuto da terra, indivisvel, por motivo de ordem econmica, uma indivisibilidade legal. A lei estabelece essa indivisibilidade. Qualquer obrigao pertinente a ela, ao chamado mdulo rural, ser indivisvel por fora de lei. Como tambm a indivisibilidade pode ser convencional, 16
decorrente do negcio. O prprio contrato pode tornar a obrigao indivisvel, mesmo que o objeto admita fracionamento. Exemplo: Huguinho, Zezinho e Luizinho devem a Donald 400 mil e o contrato estabelece que a obrigao indivisvel e que tem que ser feita por inteiro. Ento vejam que a indivisibilidade pode ser decorrente da natureza da coisa, ou por motivo de ordem econmica ou dada a razo determinante do negcio jurdico. Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel (ou seja, for indivisvel), cada um ser obrigado pela dvida toda. Ento ela tambm solidria? NAO! Esse um erro que voc no vai cometer. Quem entende obrigaes no decora e no comete o erro. A indivisibilidade refere-se ao objeto e solidariedade refere-se aos sujeitos. No a mesma coisa e eu vou provar a vocs agora. Quando voc tem uma situao em que h trs devedores, 01, 02 e 03, de um cachorro de raa. O animal tem que ser dado a um determinado credor que credor de uma obrigao indivisvel. Se o credor exigir a entrega dos trs, os trs devero entregar o animal por inteiro. Logicamente, que se esse credor exigir a entrega de apenas um dos devedores, o devedor tambm dever entregar o animal por inteiro. A obrigao indivisvel por conta da indivisibilidade do objeto no permite fracionamento. Isso no significa que seja solidria. Tanto assim que se essa obrigao se converter em perdas e danos, cada um responder por um tero do valor das perdas e danos se todos forem culpados e no haver solidariedade porque esta no foi prevista. Mas o credor pode exigir a obrigao indenizatria de apenas um dos devedores? No porque a solidariedade no estava prevista. Isso no pode ser confundido. No material de apoio h um quadro, baseado em Caio Mrio, elencando vrias diferenas entre indivisibilidade e solidariedade, sendo que a nuclear essa: a indivisibilidade refere-se ao objeto e a solidariedade refere-se ao sujeito. Mas ainda h outras diferenas e algo que me preocupa. Se houver numa obrigao indivisvel o credor 01, 02 e 03. Aqui so trs credores da entrega de um animal. Nesta obrigao indivisvel, o devedor se exonera pagando a quem? A todos? A alguns? Ou a apenas um dos credores da obrigao indivisvel? Diz o ditado popular que me apavora muito que quem paga mal paga duas vezes. O fato que este devedor devedor de uma obrigao indivisvel. Como que ele paga de forma devida? Paga a todos os credores conjuntamente ou poder pagar a apenas um credor? Se neste caso, o devedor assumiu uma obrigao indivisvel na entrega de um cavalo de raa a trs credores. Se alm de indivisvel o contrato previsse que a obrigao tambm era solidria ativa ele poderia pagar a apenas um dos credores? Sim, sem problema. Mas como o contrato no previu solidariedade, voc tem que aprender como que o devedor paga obrigao no divisvel e no solidria, havendo pluralidade de credores. No tendo sido pactuada solidariedade ativa, o pagamento de prestao a um dos credores em obrigao indivisvel, dever observar o que dispe o art. 260, do Cdigo Civil. Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poder cada um destes exigir a dvida inteira (lgico, j que no d para cortar o animal no meio); mas o devedor ou devedores se desobrigaro, pagando: I - a todos conjuntamente; II - a um, dando este cauo de ratificao dos outros credores. O devedor pode reunir os trs credores e entregar aos trs, exigindo na hora um recibo assinado pelos trs, mas o devedor tambm pode cumprir a obrigao indivisvel pagando a um 16
dos credores apenas, desde que esse credor apresente ao devedor um documento denominado cauo de ratificao. o documento que consigna que os outros credores esto ratificando aquele pagamento. Ento, se h trs credores em obrigao indivisvel e o devedor paga ao credor n. 01, o devedor, para no pagar mal, tem que exigir uma cpia autenticada da denominada cauo de ratificao, em que os demais credores dizem que aquele pagamento pode ser feito quele credor especificamente. Se a obrigao fosse solidria ativa, a cauo de ratificao, por bvio no era necessria. Ela s necessria na obrigao indivisvel quando o devedor vai pagar a apenas um dos credores. Art. 261. Se um s dos credores receber a prestao por inteiro, a cada um dos outros assistir o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total. Art. 262. Se um dos credores remitir a dvida, a obrigao no ficar extinta para com os outros; mas estes s a podero exigir, descontada a quota do credor remitente. Pargrafo nico. O mesmo critrio se observar no caso de transao, novao, compensao ou confuso. Art. 263. Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e danos. 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, respondero todos por partes iguais. 2o Se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros, respondendo s esse pelas perdas e danos. Fechamos aqui as principais classificaes das obrigaes. Agora vamos segunda etapa do curso: Teoria do Pagamento para entender que quem paga mal, paga em dobro.
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