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Reflexes sobre os recursos cabveis na impugnao ao cumprimento de sentena.

Miriam Costa Faccin Mestranda em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Advogada.

Sumrio: 1. Introduo. 2. Consideraes iniciais. 3. Natureza jurdica da impugnao. 4. Cognio em sede impugnao. 5. Matrias alegveis na impugnao: (i) falta ou nulidade de citao se o processo correr revelia; (ii) inexigibilidade de ttulo; (iii) penhora incorreta ou avaliao errnea; (iv) ilegitimidade das partes; (v) excesso de execuo; (vi) qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena. 6. Procedimento. 7. Sentena que julga a impugnao. 8. Recurso cabvel contra a deciso da impugnao. 9. Concluso. 10. Referncias bibliogrficas.

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1.

Introduo

Pela estrutura originria do Cdigo de Processo Civil brasileiro em vigor, a execuo constitua um processo autnomo, regulado em livro prprio. Com a mudana trazida pela Lei n. 11.232/2005 extinguiu-se o processo autnomo de execuo fundada em ttulo executivo judicial, passando a sentena a ser objeto de simples cumprimento. Desta forma, o cumprimento de sentena passou a fazer parte, de maneira mais freqente, do nosso sistema de execuo. Essa alterao levou o legislador a criar mecanismos para o executado reagir contra a execuo que se desenvolva de maneira injusta ou ilegal. Dentro da perspectiva almejada pelas alteraes no sistema da execuo, objetivando o sincretismo processual, o cumprimento de sentena passou a ser uma mera fase procedimental desse processo sincrtico. Para essa nova fase de cumprimento de sentena o legislador criou uma defesa tpica do executado, diferentemente dos embargos execuo, denominando-a de impugnao. Atualmente, os tipos de execuo variam a depender do ttulo executivo. Sendo o ttulo judicial, adota-se a sistemtica do cumprimento de sentena, com procedimento previsto nos artigos 475-L e 475-M do Cdigo de Processo Civil. Em se tratando de ttulo extrajudicial, a execuo mantm a disciplina prevista no Livro II do Cdigo, atravs de um processo autnomo. Em termos de procedimento encontramos previso no artigo 475-M do Cdigo de Processo Civil. Uma questo pertinente sobre o assunto diz respeito previso to somente do incio e do fim do procedimento, nada dispondo a respeito do desenrolar dos atos procedimentais. H aqui um evidente vcuo na direo e na previso do recurso cabvel ao final. O que se pretende, no presente ensaio analisar os efeitos que a deciso da impugnao pode gerar e
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qual o recurso cabvel na hiptese de alegao do quanto previsto no artigo 475L, inciso I, onde temos como fundamento da impugnao, a nulidade ou a falta de citao.

2.

Consideraes iniciais

No nos resta dvidas h cerca da possibilidade de defesa por parte do executado na fase executria, seja em procedimento autnomo como ocorre na execuo de ttulo executivo extrajudicial, seja em fase continuativa do processo cognitivo na condenao para pagamento de quantia certa. Tal possibilidade de defesa decorre obviamente da garantia constitucional do devido processo legal, princpio esse assegurado expressamente pela Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LIV, segundo o qual ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. A mudana trazida pela Lei n. 11.232/2005 na estrutura da execuo, em busca da efetividade e celeridade, evitando desta forma etapas tidas como desnecessrias do ponto de vista processual, proporcionou alterao tambm nos meios de defesa, inserindo um mecanismo interno e incidental de oposio execuo, manejvel no mbito da prpria relao processual em que foi proferida a deciso exeqenda, como uma etapa ou fase procedimental dessa ltima. Assim, a resposta tpica do executado, oposta incidentalmente contra os atos executivos e a pretenso a executar denominada de cumprimento de sentena pelo Cdigo de Processo Civil, d-se por meio da impugnao. Com efeito, o artigo 475-J, 1, in fine, do Cdigo de Processo Civil, com redao dada pela Lei 11.232/2005, prev a impugnao como meio de defesa
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da execuo, que dever ser feita no prazo de quinze dias contados da intimao do auto de penhora e avaliao.

3.

Natureza jurdica da impugnao

Existe muita polmica na doutrina a respeito da natureza jurdica da impugnao. Suscitam questes no seguinte sentido: teria a impugnao herdado dos embargos execuo natureza de ao? Ou a autonomia procedimental conferida pela Lei n 11.232/05 teria o condo de modificar sua natureza jurdica consistindo em mera defesa do executado? Nesse sentido, praticamente unnime a opinio de que trata-se de um incidente processual, sem acarretar uma ao autnoma. Assim, a impugnao seria um meio de defesa endoprocessual, a exemplo da contestao, na fase cognitiva do processo, ou seja, um incidente defensivo no fazendo nascer uma ao autnoma, como bem ressalta Cassio Scarpinella Bueno: A impugnao deve ser entendida como defesa do executado na execuo fundada em ttulo executivo judicial porque no tem sentido, sem agredir o modelo constitucional do direito processual civil, exigir (impor, verdadeiramente) que algum, para reagir a um pedido de tutela jurisdicional formulado por outrem, tenha de tomar a iniciativa de romper a inrcia da jurisdio para pedir uma tutela jurisdicional em sentido oposto ou, mais amplamente, que, de alguma forma, impea que a iniciativa

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anterior surta seus regulares efeitos. A hiptese , claramente, de defesa e no de ao. Reage-se; no se age.1 Exemplificando a questo, da mesma forma como ocorre na sentena declaratria que acolhe a alegao de pagamento alegada pelo ru em contestao, possvel alegar a invalidade de um ato jurdico em defesa, sem a necessidade de propositura de uma ao com esse objetivo. Assim, no porque a impugnao pode ter por contedo a alegao de um defeito no ttulo que ela ter natureza de ao, pois o executado est apenas reagindo e no, agindo. Apesar de o entendimento defendido pela maioria dos

processualistas de que a impugnao ao cumprimento de sentena tem natureza de mero incidente processual de defesa, bem como o entendimento de que tal estrutura permite maior celeridade ao processo, evitando etapas desnecessrias, h aqueles que defendem pensamento diverso, no qual a natureza da impugnao a mesma dos embargos execuo, ou seja, natureza de ao incidental, uma vez que, a impugnao teria o mesmo contedo e objetivos dos embargos execuo. Para aqueles que compartilham tal entendimento, como o caso de Araken de Assis, a finalidade defensiva e reativa da impugnao no lhe retira o que essencial: o pedido de tutela jurdica do Estado, corrigindo os rumos da atividade executiva ou extinguindo a pretenso a executar. Argumenta ainda o autor que reservar a qualidade de autntica oposio ao autnoma, reduzindo os embargos e, agora, a impugnao ao papel de simples contestao, ou de incidente, sem definir-lhe a exata natureza jurdica, obscurece o fato de que por seu intermdio o executado pe barra, susta no todo ou em parte a execuo.2

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 526527. 2 ASSIS, Araken. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 250.

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De forma oposta, defende outra parcela doutrinria que, a natureza da impugnao depende das matrias alegadas pelo executado. No caso de a alegao da defesa voltar-se aos vcios procedimentais, como o excesso de penhora ou avaliao incorreta, a natureza da impugnao ser de incidente processual. Em sendo a alegao voltada matria de mrito, ou seja, obteno de um bem jurdico, tal como existncia de causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, a natureza da impugnao ser de ao incidental.3 Assim, para os compartilham tal entendimento, a impugnao tem natureza hbrida, ora sendo ao, ora defesa. Embora predomine na doutrina a natureza da impugnao execuo como meio de defesa do executado, uma vez que se realiza incidentalmente no mesmo procedimento em que esto realizados os atos executivos, h situaes, para queles que entendem tratar-se de instituto com natureza hbrida, em que a impugnao assume a forma de ao de conhecimento, ainda que movida incidentalmente no curso da execuo. Considerando o teor do exposto no artigo 475-L do Cdigo de Processo Civil a impugnao somente poder versar sobre as matrias nele arroladas. Assim, parece-nos imprescindvel citar a forma exposta por Jos Miguel Garcia Medina, no que tange maneira de se agruparem tais matrias: As matrias que podem ser veiculadas na impugnao podem ser assim da agrupadas: tutela a) inexistncia como dos a pressupostos prpria executiva,

inexigibilidade do ttulo executivo (artigo 475-L, II), a ilegitimidade das partes (artigo 475-L, IV) etc.; b) validade e adequao dos atos executivos, como no caso de
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ALVIM, Arruda. A natureza jurdica da impugnao prevista na Lei 11.232/2005. Aspectos polmicos da nova execuo 3. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2006, p. 47.

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incorreo da penhora (artigo 475-L, III); c) inexistncia da obrigao contida no ttulo executivo judicial, em razo da ocorrncia de fato superveniente (defesa indireta), a que se refere o inciso VI do artigo 457-L.4 Pela anlise dos temas referidos no artigo 475-L podemos perceber que em determinados casos, a impugnao amplia o objeto posto cognio do magistrado, que se no fossem colocadas sua apreciao atravs desse meio de defesa no poderiam ser examinadas. Da surge a dvida se estaramos de fato diante de uma simples defesa, similar contestao no processo de conhecimento, ou uma ao de conhecimento declaratria cujo objeto seja distinto da ao posta em curso. Interessante questo surge ao analisarmos o inciso VI do artigo 475L do Cdigo de Processo Civil, o qual prev as hipteses de impedimento, modificao ou extino da obrigao; tais causas se alegadas na impugnao assemelham-se mais a uma ao propriamente dita do que uma mera defesa. Nessa hiptese entende o ilustre Jos Miguel Garcia Medina: que, caso se entenda que a impugnao no tem natureza de defesa, seu no acolhimento no ensejaria a procedncia de qualquer pedido, j que quem pede a execuo, nos termos do art. 475-J e ss. do CPC, no pede a prolao de sentena, mas, apenas a realizao de atos executivos voltados realizao do direito contido no ttulo judicial. Como, em princpio, s se pode conceber a existncia de sentena que declare a existncia/inexistncia da obrigao se houver pedido veiculado em uma ao, infere-se que,
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MEDINA, Jos Miguel Garcia. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: RT, 2011, p. 462.

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como o exeqente no fez tal pedido, isto s pode decorrer de ao ajuizada pelo executado, que, de fato, no caso pede que se reconhea a existncia da obrigao (diferentemente, caso, em uma ao de conhecimento, o ru apresente na contestao defesa de mrito indireta, o resultado do julgamento ser a procedncia ou improcedncia do pedido veiculado pelo autor). No fosse assim, acolhida a impugnao, caso se entendesse que esta no uma ao, se estaria diante de uma sentena proferida sem pedido, e que no teria condies de transitar em julgado, qualquer que fosse seu resultado. Assim, caso a impugnao fosse rejeitada, decidindo o juiz que no teria havido pagamento, tal questo no ficaria acobertada pela coisa julgada, nada impedindo que o ru/executado, posteriormente, movesse ao declaratria de inexistncia de dvida, fundada em seu pagamento..5 Em que pese o respeitvel entendimento dos ilustres

processualistas, ousamos nos filiar ao posicionamento adotado pela doutrina majoritria, visto ser o que mais se aproxima do sincretismo processual, hoje regra no nosso sistema processual. Considerando que, o objetivo do legislador ao estruturar o cumprimento de sentena foi no sentido de eliminar a ao de execuo. Assim, no teria sentido manter a defesa do executado como ao incidental, mas apenas e to somente como uma mera fase procedimental. O sincretismo processual trazido pela Lei n. 11.232.2005 objetiva melhorar o desempenho processual, vez que o ttulo executivo judicial formado no processo cognitivo elimina o grau de incerteza que prprio da tutela de
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MEDINA, Jos Miguel Garcia. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: RT, 2011, p. 463.

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cognio. Desta maneira, a defesa apresentada pelo executado ao cumprimento de sentena, limita-se apenas a um incidente processual, eliminando a possibilidade de ajuizamento de uma ao incidental, como ocorre nos embargos opostos na execuo de ttulo executivo extrajudicial, com o propsito de tornar a execuo de sentena por quantia num procedimento gil e eficiente. Em sendo o caso de alegao da hiptese prevista no inciso VI do artigo 475-L, o qual dispe sobre qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena, ou seja, alegao das chamadas excees substanciais, pensamos que, ainda que a impugnao tenha como fundamento tal hiptese, essa no lhe retira a natureza de defesa, data vnia, queles que entendem de maneira diversa. Na verdade, a impugnao ao cumprimento de sentena a forma encontrada pelo legislador de possibilitar a resistncia do executado face pretenso executiva do credor. Como visto alhures, ao se considerar o tratamento dado impugnao levando em conta sua natureza jurdica, tem-se no apenas uma discusso acadmica, pois a depender da posio adotada ter-se- conseqncias processuais distintas. Essa a opinio de Joo Batista Lopes, para quem qualificar a impugnao como simples incidentes ou como ao no questo meramente acadmica. Conseqncias tericas e prticas decorrem dessa orientao.6 No mesmo sentido o entendimento de Melo, segundo o qual, as conseqncias processuais so distintas a depender do tratamento adotado:

No se trata, por bvio, de discusso puramente acadmica; porquanto, o tratamento jurdico que ser
LOPES, Joo Batista. Impugnao do Executado: Simples Incidente ou Ao Incidental? In CIANCI, Mirna e QUARTIERI, Rita de Cssia Rocha Conte (coord.). Temas atuais da execuo civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin. So Paulo: Editora Saraiva, 2007. p. 341-346.
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dispensado ao novel instituto em muito depender da natureza jurdica que, ao cabo das discusses, vier a prevalecer na jurisprudncia. Com efeito, em sendo considerada uma ao autnoma, a impugnao sofrer aplicao das disposies inerentes ao processo de conhecimento, notadamente quanto aos requisitos da petio inicial (art. 282 do CPC), aos nus da sucumbncia (art. 20 do CPC), ao recolhimento prvio de custas processuais (art. 257 do CPC), atribuio de valor causa (arts. 258 e 259 do CPC), etc. Todavia, diferente regramento legal ser aplicvel caso venha sagrar-se vitoriosa a tese de se tratar de mero incidente.7

4.

Cognio em sede de impugnao

Por aplicao subsidiria do artigo 740 do Cdigo de Processo Civil, todos os meios de prova sero admitidos na fase de impugnao, considerando que a limitao da cognio horizontal, em ateno s matrias alegveis, e no vertical, com relao profundidade na anlise dos fundamentos e alegaes. No procedimento executivo o contraditrio eventual, uma vez que depende da manifestao do demandado, que no chamado juzo para defender-se, mas sim para cumprir a obrigao contida no ttulo. O contraditrio est previsto no procedimento executivo como decorrncia lgica da garantia constitucional.
MELO, Manuel Maria Antunes de. A impugnao do executado e a efetividade do novo cumprimento de sentena. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10688>. Acesso em 23.11.2011.
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No se pode, portanto, negar a existncia da cognio no procedimento executivo. E, no nos parece correta a lio de que, a cognio no processo de execuo tnue ou rarefeita, consoante escreve Kazuo Watanabe8, pois ao magistrado permitido controlar de ofcio a questes relativa admissibilidade da execuo (pressupostos processuais), alm de manifestar-se sobre questes relativas existncia ou exigibilidade da prpria obrigao ou ao desenvolvimento dos atos executivos. cedio que o processo de execuo de ndole satisfativa, isto , a execuo volta-se realizao de atos executivos e, no discusso da pretenso. Contudo, no curso do processo de execuo surgem vrias questes a serem resolvidas pelo juiz a fim de que se possa alcanar o resultado esperado, qual seja, a satisfao do crdito. Assim como ocorre no processo de conhecimento, tambm no processo de execuo h uma categoria de matrias que, para serem conhecidas pelo magistrado, devem ser argidas pela parte, so as chamadas excees. Ensina-nos Pontes de Miranda que a exceo opera no plano da eficcia: no pretende o demandado extinguir a pretenso contra si exercida, mas apenas retirar-lhe a eficcia.9 Assim, quem excetua no nega a eficcia, busca retard-la ou neutraliz-la. Da mesma maneira que se fala em direito de ao como direito de provocar a atividade jurisdicional, fala-se em exceo como o direito do ru de resistir demanda.

5.

Matrias alegveis na impugnao

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WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 83. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 4 ed. So Paulo: RT, 1984, p. 10.

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Como dito alhures, assumimos que a impugnao o meio de defesa que a lei reserva para o executado questionar a prtica dos atos executivos voltados execuo fundada em ttulo executivo judicial. Desta maneira, todas as matrias que possam, de alguma maneira, favorecer o executado devem ser alegadas nessa oportunidade, sob pena de precluso. A razo desta precluso impedir a retroao da marcha do cumprimento de sentena, com alegao de questes j superadas no processo, pois no haveria sentido permitir-se rediscutir na fase de cumprimento, questes que deveriam ter sido alegadas na fase de conhecimento antecedente. Ocupa-se o artigo 475-L e seus incisos dos fundamentos, ou seja, das hipteses de cabimento da impugnao. De forma que cada um dos incisos poder justificar ou no a impugnao na casustica. Ademais, a impugnao pode ser total ou parcial, a depender se o executado pretende questionar a totalidade dos atos executivos ou apenas parte deles. O executado no poder alegar qualquer matria em sua defesa, pois entende a doutrina que a cognio tem contedo limitado pelo artigo 475-L do Cdigo de Processo Civil. Assim, apresentada a impugnao, instaura-se a atividade cognitiva que permite ampla instruo probatria, porm limitada pelas questes que podem ser alegadas. Importante mencionar que a formao do ttulo executivo pressupe a prvia participao das partes em uma fase de conhecimento, onde as matrias de defesa j foram alegadas. Assim, as matrias que o legislador reserva para a impugnao no podem servir de meio para que o executado possa trazer a tona discusses, que j deveriam ter sido alegadas em etapa destinada formao do ttulo executivo, ttulo esse que fundamenta a execuo. A etapa cognitiva j foi superada justamente pela formao do ttulo executivo.

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Cabe-nos fazer uma breve anlise das hipteses contidas no artigo 475-L do Cdigo de Processo Civil, que podem ser veiculadas na impugnao, so elas:

(i)

Falta ou nulidade da citao se o processo correr revelia A deciso proferida em desfavor do ru, em processo que correu

revelia, seja porque no fora citado ou porque o fora de maneira defeituosa, caso de deciso judicial inexistente ou invlida, a depender do entendimento adotado. O presente inciso faz referncia a fatos anteriores formao do ttulo executivo que tem relevncia para desconstitu-lo e que, no esto acobertados pela eficcia preclusiva da coisa julgada. Pela doutrina, a invalidao da sentena nesses casos pode dar-se atravs do ajuizamento de uma demanda incidental ou com o acolhimento da argio de nulidade feita pelo executado na defesa. Importante relembrar que, h na doutrina aqueles que entendem que a citao no pressuposto de existncia do processo, se entendermos dessa forma a argio no seria de inexistncia da sentena, mas sim de invalidade. Importante tal distino tendo em vista que, a gravidade do vcio retratado nesse dispositivo to grave, mesmo para aqueles que negam a categoria de inexistncia processual, que a falta ou nulidade da citao sobrevive ao prazo que o executado tem para oferecer a impugnao, podendo inclusive ser questionada a qualquer momento que o executado tomar cincia do processo, sendo assim desfeitos no s os atos executivos e seus efeitos, mas tambm o ttulo sobre o qual eles se fundamentam. No caso de acolhimento dessa nulidade, tem-se srias

conseqncias, como a desconstituio do ttulo, o desfazimento da penhora, e a


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extino da execuo, visto que o processo retroage at o momento em que se deveria realizar a citao vlida do executado.

(ii)

Inexigibilidade do ttulo O dispositivo refere-se no exigibilidade do ttulo, mas sim

inexigibilidade da obrigao retratada no ttulo, pois o artigo 580 do Cdigo de Processo Civil teve sua redao atualizada pela Lei 11.383/2006, onde dispe que a obrigao representada pelo ttulo executivo deve ser certa, lquida e exigvel. Perante tal modificao entende alguns que o artigo 475-L, inciso II no mais se justifica pelo fato de prever a inexigibilidade do ttulo, quando na realidade a inexigibilidade se refere obrigao representada no ttulo. Trata-se de hiptese sem muita relevncia prtica, pois a correo automtica j aceita pela maioria da doutrina. Por obrigao inexigvel entende-se aquela obrigao que no rene as condies necessrias de ser exigida pelo credor. Da a possibilidade de o executado voltar-se execuo pela inexigibilidade do direito retratado no ttulo. A maior parte da doutrina ao comentar tal dispositivo, o faz sob a perspectiva de que a inexigibilidade da obrigao deve ser entendida como a existncia de algum impedimento, como condio ou termo, que impede a eficcia do direito reconhecido na sentena. Assim, em caso de obrigao a termo sujeita condio ou dependente de uma contraprestao, a obrigao s ser exigvel quando determinado evento ocorrer, cabendo ao exeqente demonstrar que a ocorrncia de tal evento para evitar a extino do cumprimento de sentena por carncia de ao.

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(iii)

Penhora incorreta ou avaliao errnea Esse inciso permite ao executado voltar-se penhora ou avaliao

incorreta. Trata-se de uma novidade trazida pela Lei 11.232/2005, vez que pelas regras atuais, a penhora e a avaliao precedem a intimao do executado, que aps a realizao de tais atos flui o prazo para apresentao da impugnao. A penhora incorreta pode ser analisada sob a tica formal, como os requisitos de realizao da penhora, ou material, como a constrio de bens impenhorveis. Os vcios da avaliao tambm podem ser alegados na impugnao. Como ressalta o processualista Alexandre Freitas Cmara, este certamente um dos pontos mais positivo da reforma empreendida pela Lei 11.232/2005, uma que trouxe para o momento da impugnao toda a discusso a respeito da avaliao, que antes acontecia em momento posterior. 10 Com relao impenhorabilidade importante mencionar o princpio da disponibilidade, segundo o qual, lcito ao devedor alterar a condio do bem impenhorvel, concordando com a sua constrio, da mesma forma que, antes da execuo possvel alien-lo para pagar a dvida ou at mesmo gravlo com direito real de garantia. Os vcios da penhora, quanto impenhorabilidade, geram nulidade relativa, pois dizem respeito ao interesse subjetivo do devedor, devendo ser alegados na primeira oportunidade, sob pena de precluso.

(iv)

Ilegitimidade de partes possvel ao executado alegar, atravs da impugnao, a

ilegitimidade passiva ou ativa. Embora nos parea incoerente, possvel que a

CMARA, Alexandre Freitas. A Nova Execuo de Sentena. 2 edio. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 131.

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parte ilegtima passivamente se legitime para alegar a prpria ilegitimidade e excluir-se da execuo. Trata-se de matria de ordem pblica que pode ser alegada inclusive fora do mbito da impugnao, por no haver precluso.

(v)

Excesso de execuo Estabelece o artigo 743 do Cdigo de Processo Civil as diversas

espcies de excesso de execuo, porm interessa impugnao, apenas o inciso I, segundo o qual, h excesso de execuo quando o credor pleiteia quantia superior do ttulo. Caracteriza-se o excesso de execuo quando o credor pleiteia quantia superior a do ttulo. Em consonncia ao teor do artigo 475-L, 2 cabe ao impugnante declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar da impugnao.

(vi)

Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena Conforme expe o referido inciso exige-se que as causas

impeditivas, modificativas e extintivas da obrigao tenham ocorrido aps a prolao da sentena, em ateno eficcia preclusiva da coisa julgada. Conforme assente na doutrina a enumerao deste inciso meramente exemplificativo, podendo-se alegar outras causas de impedimento, modificao ou extino da obrigao, como a remisso da dvida, a dao em pagamento, a confuso, etc.
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6.

Procedimento

A impugnao, meio de defesa do executado nas execues fundadas em ttulo executivo judicial, tem procedimento prprio, que no se confunde com os dos embargos execuo. Alm do artigo 475-J, 1 que, prev o prazo de quinze dias contados a partir da intimao da penhora e da avaliao do bem, para apresentao de defesa por parte do executado, apenas o artigo 475-M dispe a respeito do procedimento dessa espcie de defesa. Pela simples leitura do artigo 475-M possvel perceber rapidamente que esse artigo no contempla todo o procedimento, o que exige aplicao subsidiria das regras dos embargos execuo, conforme autoriza o artigo 475-R do Cdigo de Processo Civil. Diferentemente do acontecia anteriormente com os embargos execuo fundada em sentena (antigo artigo 741 do Cdigo de Processo Civil), que sempre recebiam o efeito suspensivo, a impugnao, consoante disposto na primeira parte do caput do artigo 475-M, em regra no suspender o cumprimento da sentena. Aduz o artigo 475-M que a impugnao no ter efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execuo seja manifestamente suscetvel de causar ao executado grava dano de difcil ou incerta reparao. Refere-se aos clssicos requisitos para concesso de qualquer espcie de tutela de urgncia: a probabilidade de a parte ter razo em suas alegaes e a necessidade de concesso de tutela sob pena de perecimento do direito. Embora silente a lei, a concesso do efeito suspensivo depende de pedido da parte, no podendo ser concedido de ofcio pelo juiz. De outro lado, cumpre mencionar que, mesmo preenchidos os requisitos para concesso de efeito suspensivo impugnao, possibilitou o 1
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do artigo 475-M o prosseguimento da execuo, oferecendo e prestando cauo suficiente e idnea, arbitrada pelo juiz e prestada nos prprios autos. Trata-se de medida que possibilita o prosseguimento da execuo, em homenagem ao princpio da efetividade. O 2 do artigo 475-M prev a forma de autuao da impugnao, em havendo efeito suspensivo, ser autuada nos prprios autos; e no sendo concedido efeito suspensivo, ser autuada em apenso, em autos apartados. Partindo da premissa de que a impugnao no uma ao, e isso o entendimento majoritrio, e no sendo uma ao, no necessrio articular a defesa em forma de petio inicial. Na verdade, significa que uma petio que vincula uma pretenso, afinal o executado est se insurgindo contra o exeqente. uma pea que obrigatoriamente deve conter fundamentao e pedido. Independentemente do entendimento que se adote a respeito da natureza da deciso da impugnao, se deciso interlocutria ou sentena, o artigo 475-M resolve, de maneira expressa, a questo do recurso cabvel: da deciso que apreciar a impugnao caber agravo de instrumento. Na hiptese de a deciso no colocar fim ao cumprimento de sentena, o recurso cabvel o agravo de instrumento, sendo a apelao cabvel na hiptese de a deciso importar em extino da execuo (quando comprovada uma causa superveniente extintiva da obrigao, por exemplo). Observa-se que o critrio vlido para se determinar o recurso cabvel o efeito da deciso impugnada. Tema esse que ser enfrentado adiante.

7.

Sentena que julga a impugnao

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Antes de adentramos nos aspectos que envolvem a sentena na impugnao ao cumprimento de sentena, necessrio esclarecer o que uma sentena. A Lei 11.232/2005 alterou o artigo 162, 1 do Cdigo de Processo Civil, que passou a ter a seguinte redao: sentena o ato do juiz que implica algumas das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta lei. Essa alterao foi alvo de diversas crticas por parte da doutrina, mas a questo est em saber qual a natureza do ato judicial, se sentena ou deciso interlocutria. Neste sentido se manifestam Fredie Didier, Paulo Sarna Braga e Rafael Oliveira: A despeito das incorrees tcnicas da lei e da reforma por que ela passou, deciso interlocutria o pronunciamento pelo qual o juiz resolve questo (incidente ou principal, pouco importa) sem pr fim ao procedimento em primeira instncia ou a qualquer de suas etapas. J a sentena o pronunciamento pelo qual o juiz, analisando ou no o mrito da causa, pe fim a uma etapa (cognitiva ou executiva) do procedimento em primeira instncia.11 Verifica-se nos dias atuais a tentativa da doutrina de enquadrar determinados fenmenos jurdicos ocorridos no processo de execuo nas categorias do processo de conhecimento. Parece-nos que a tutela jurisdicional adqua-se pretenso do demandante, a depender do caso, em atividades cognitivas e executivas independentemente da modalidade do processo. Para exemplificar essa possvel tendncia podemos citar a execuo da liminar de antecipao de tutela, prevista no artigo 273, 3 do Cdigo de Processo Civil, que dever ser executada na pendncia do processo de conhecimento.

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DIDIER, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada. Vol 2. Salvador: Editora Jus Podivm, 2007.

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Nesse vis, ilustrativas so as palavras de Jos Miguel Garcia Medina: O artigo 5., inc. XXXV, da Constituio Federal (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito) deve ser entendido no sentido de se possibilitar a concesso de providncia jurisdicional mais efetiva, ainda que seja necessria a mescla de atividades jurisdicionais cognitivas e executivas numa mesma ao.12

A tutela jurisdicional executiva consiste na prtica de atos executivos visando realizao material do direito violado e, no a discusso da pretenso do exeqente. O objetivo do processo de execuo a satisfao do crdito exeqendo. Ocorre que, no curso do processo, surgem vrias questes a serem resolvidas pelo juiz a fim de se chegar ao resultado esperado, levando-nos a dizer que h cognio na ao de execuo. A amplitude da cognio variar conforme a existncia ou no de processo precedendo ao ttulo formado. Na impugnao do artigo 475-L a cognio do magistrado se encontra limitada s hipteses expressamente previstas e anlise dos requisitos mnimos para que o processo de execuo exista e se desenvolva validamente. H, porm hipteses que, em razo de sua natureza, devem ser conhecidas de ofcio pelo juiz, ainda que no se refiram s hipteses mencionadas, o caso das nulidades processuais absolutas. A dvida instala-se quanto natureza da deciso que julga a impugnao. A impugnao execuo de ttulo executivo judicial, disciplinada nos artigos 475-L e 475-M do Cdigo de Processo Civil, no se desenvolve de
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MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Notas Sobre a Exceo de Pr-Executividade. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 23 de novembro de 2011.

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modo procedimentalmente autnomo como ocorre com os embargos execuo fundados em ttulo executivo extrajudicial, mas sim incidentalmente, no mesmo procedimento executivo. E o artigo 475-M, 3 estabelece que a deciso da impugnao recorrvel por agravo de instrumento, a menos que extinga a execuo. No diz, porm que espcie de pronunciamento a deciso da impugnao, se interlocutria ou se sentena, mas prev um recurso cabvel o que leva a doutrina a concluses quanto espcie de deciso. Ensina-nos Teresa Arruda Alvim Wambier que, as sentenas que extinguem o processo de execuo, no so sentenas, tampouco de mrito, pois para a ilustre processualista, as expresses sentenas e de mrito so expresses utilizadas em relao ao processo de conhecimento e, no podem ser usadas no processo executivo, a menos que seja em outro sentido, com finalidade e natureza compatvel do processo executivo. Para a processualista, so pronunciamentos judiciais apelveis e no rescindveis.13 Conforme definido de forma expressa no artigo 475-M, 3 do Cdigo de Processo Civil, a deciso que resolver a impugnao recorrvel mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extino da execuo, caso em que caber apelao. A par desse dispositivo, convm recordar que a Lei n. 12.232/2005, instituindo o processo sincrtico e, dentre outras alteraes, aboliu a tradicional diviso e autonomia dos processos de conhecimento e executivo, trazendo uma fase executiva voltada satisfao da obrigao, como seqncia e continuidade da sentena proferida na fase de cognio. Diante dessas alteraes, a sentena no mais poderia ser entendida como ato que encerrava a atividade do juiz e colocava fim ao processo. Mas, diferentemente, ao ser proferida a sentena na fase cognitiva, o processo teria uma regular seqncia na
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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. So Paulo: RT, 2007, p. 501.

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fase executiva. Desta forma, no teria o magistrado colocado fim ao processo com a prolao da sentena. Nesse sentido, ensina-nos Araken de Assis que a sentena de procedncia, por suposto julgando o mrito favoravelmente ao autor, no extinguir o processo, como decorria da antiga redao do artigo 162, 1, e 269, caput, nem o juiz ao proferi-la cumpre e acaba o ofcio jurisdicional, conforme estabelecia anteriormente o art. 463, caput, pois o processo prosseguir, a requerimento do vencedor, para executar o provimento.14 Pela redao do artigo 475-M, 3 verifica-se uma incoerncia com o novo conceito de sentena, uma vez que adota o antigo critrio finalstico para identificar a natureza jurdica do pronunciamento, exigindo que a haja a extino da execuo para que o ato tenha carter de sentena, sendo assim recorrvel por apelao. Diferentemente a deciso que resolve os embargos execuo fundados em ttulo executivo extrajudicial, que tm natureza jurdica de sentena, conforme preceitua os artigos 740 e 520, inciso V do Cdigo de Processo Civil, que inclusive prev a concesso apenas de efeito devolutivo apelao quando a deciso rejeitar liminarmente ou julgar improcedentes os embargos. Parece-nos que no haveria motivos para tratamento diferenciado para a impugnao, mesmo adotando o entendimento no sentido de que a impugnao no tenha natureza jurdica de ao, mas sim de mero incidente. Desta maneira, a deciso que resolver a impugnao, aceitando-a ou no, tem natureza jurdica de sentena, sendo recorrvel por apelao. Mas, diante da clareza do dispositivo legal, quanto ao cabimento do agravo, no cabe parte nem mesmo socorrer-se do princpio da fungibilidade.
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ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 19.

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8.

Recurso cabvel contra a deciso da impugnao

Dispe o artigo 475-M, 3 do Cdigo de Processo Civil sobre os recursos cabveis da deciso que julgar a impugnao. De acordo com a disposio contida no referido artigo, a deciso que resolver a impugnao ao cumprimento de sentena desafiar recurso de agravo na modalidade de instrumento, exceto se o acolhimento da impugnao ensejar a extino da execuo, hiptese em que o recurso cabvel ser o de apelao. Pela redao legal do artigo possvel perceber que existe um vcuo procedimental, visto que o dispositivo no revela todas as situaes que envolvem a questo das decises proferidas na impugnao. A questo ganha destaque quando o acolhimento da impugnao ensejar a extino parcial da execuo. Surge ento a dvida a respeito da natureza dessa deciso e conseqentemente do recurso cabvel. Neste aspecto entende a melhor doutrina que a extino parcial da execuo no enseja um recurso de apelao, pelo fato de haverem ainda atividades jurisdicionais a serem praticadas em primeiro grau de jurisdio. O recurso de agravo, cabvel nos casos de rejeio da impugnao (total ou parcial) tem efeito suspensivo apenas ope judicis. Assim, se o executado demonstrar a presena dos elementos contidos no caput do artigo 558, deve ser concedido o efeito suspensivo. J a apelao cabvel nos casos de acolhimento total da impugnao e, ser recebida com efeito suspensivo por ser esta a regra geral, contida no caput do artigo 520. Diz o artigo que se a deciso da impugnao extinguir a execuo cabe o recurso de apelao e, a doutrina majoritria vem e
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conclui que ser uma sentena que por fim na execuo. E, no caso da execuo continuar cabe agravo de instrumento, porque segundo a doutrina, estar-se-ia diante de uma deciso interlocutria. O critrio para determinar se cabe apelao ou agravo simplesmente a anlise do efeito da deciso sobre a execuo. exatamente isso que se deve analisar, pois se a deciso tiver como efeito a extino da execuo cabe apelao; se a deciso no tiver como efeito a extino da execuo cabe agravo de instrumento. Por opo legislativa, o contedo da deciso que julga a impugnao irrelevante para fins de definio do recurso cabvel. Se, ao deparar-se com uma deciso que rejeita a impugnao bvio que nesse caso a execuo segue, e bvio que o recurso cabvel o agravo de instrumento. O problema surge quando o juiz acolhe a impugnao, ou seja, quando o juiz julga procedente a impugnao, porque a execuo pode ser extinta ou pode continuar. A ttulo de exemplo, podemos imaginar a seguinte situao: o impugnante (executado) alega que, depois de constitudo o ttulo ele pagou a dvida. Se o juiz acolher a alegao do impugnante, a qual ele afirma que pagou a dvida extingue-se a execuo. Por outro lado, se o impugnante (executado) alegar excesso de execuo e o juiz acolher essa alegao, a execuo prossegue pelo valor excedente. Assim, o recurso cabvel ser o agravo de instrumento, ainda que o impugnante logre-se vencedor, pois a execuo no se extingue, mas prossegue-se. A questo ganha relevo quando o acolhimento da impugnao ocorrer com fundamento ao quanto estabelecido no artigo 475-L, I que prev que o impugnante pode alegar na impugnao ausncia ou vcio de citao quando o processo correr a sua revelia. A fim de aclarar a questo trataremos
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de exemplific-la: suponhamos que o impugnante (executado) alegue em sua impugnao que no foi devidamente citado para o processo de conhecimento e, que a citao ocorreu na pessoa de seu homnimo. Em caso de o magistrado acolher essa alegao, providenciar-se- a anulao do processo desde o momento da citao viciada. Desta forma, acontecer uma situao singular, qual seja, a extino da execuo e, por conseqncia lgica do ttulo que fora formado, pois vigora na execuo o princpio do nulla executio sine titulo, segundo o qual, no haver execuo por carncia de ttulo executivo. Nesse caso, excepcionalmente ocorrer a extino da execuo por carncia de ttulo, mas no haver extino do processo. Diante de tal situao, anula-se todo o processo por conter nulidade insanvel, qual seja, a citao viciada. Diante de tal constatao, necessrio tratar do tema das nulidades dos atos processuais no que tange gerao de efeitos da decretao da nulidade no s em relao ao ato nulo, mas tambm aos outros atos a ele ligados que sero anulados, apesar de formalmente perfeitos, em razo do efeito expansivo das nulidades. O tratamento aplicado ao efeito expansivo das nulidades encontra previso no artigo 248 do Cdigo de Processo Civil ao dispor que, anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os atos subseqentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras, que dela sejam independentes. o que ocorre quando, anulado um processo em que a citao tenha sido viciada, preserva-se a petio inicial, que ato praticado antes do vcio. Em decorrncia do efeito expansivo das nulidades, anula-se todo o processo por conter nulidade insanvel: a citao viciada. Perceba que, o processo no foi extinto; mas a execuo foi extinta porque essa depende de ttulo executivo.
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O artigo 475-M, 3 do Cdigo de Processo Civil estabelece como recurso cabvel a apelao, em virtude de ter ocorrido a extino da execuo. A apelao, a teor do que estabelece o artigo 513 do Cdigo de Processo Civil, pode ser interposta contra toda e qualquer sentena, tenha ou no sido apreciado o mrito. Diante de tal cenrio, a questo insurge-se a respeito de qual seria o objetivo do legislador ao criar o artigo 475-M. Teria o legislador previsto a ocorrncia da extino da execuo sem a extino do processo? O fato de o processo encontrar-se em fase execuo; e essa ltima ser extinta natural pensar que o todo processo seria extinto tambm. Tal pensamento enquadra-se perfeitamente em todas as hipteses de matrias que podem ser veiculadas na impugnao, constantes do artigo 475-L, apenas no se aplica ao fundamento previsto no inciso I do artigo 475-L. Nesse diapaso, torna-se imprescindvel saber se a inteno do legislador ao criar a norma prevista no artigo 475-M, o fez com a inteno de que se aplicasse a literalidade do artigo, ou seja, na hiptese de alegao de ausncia ou vcio de citao, por extinguir a execuo interpor-se-ia o recurso de apelao; ou se a verdadeira inteno do legislador era de considerar a ratio da norma, a razo de ser da norma, pois diante de situao colocada, interpor-se-ia o recurso de agravo na modalidade de instrumento. Certamente a redao legal do dispositivo no revela a situao em que a execuo poderia ser extinta, mas o processo continuaria. O legislador no imaginou tal situao, pois ao extinguir-se a execuo, extinguiria tambm o processo. O fato de autos subirem ou no tribunal, no revela importncia alguma. Agora, se a execuo continua, o recurso cabvel o agravo na modalidade de instrumento, para que no interfira no andamento da execuo.

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Em nosso sentir, trata-se de tpica hiptese de fungibilidade recursal, vez que pela ratio, pela razo de ser da norma, interpor-se-ia o recurso de agravo na modalidade de instrumento e, pela literalidade da norma, interporse-ia o recurso de apelao.

9. Concluso

Como sabemos, com a novidade trazida pela Lei n 11.232/2005, o cumprimento de sentena passou a fazer parte de maneira mais freqente do nosso sistema de execuo. Com isso, o legislador entendeu conveniente criar uma defesa tpica para o executado, diferentemente dos embargos execuo, para o cumprimento de sentena, por tratar-se de uma mera fase procedimental, dentro de uma ao sincrtica, denominando-a de impugnao. O sincretismo processual trazido pela Lei n. 11.232/2005 objetiva melhorar o desempenho processual, vez que o ttulo executivo judicial formado no processo cognitivo elimina o grau de incerteza que prprio da tutela de cognio. Desta maneira, a defesa apresentada pelo executado ao cumprimento de sentena, limita-se apenas a um incidente processual, eliminando a possibilidade de ajuizamento de uma ao incidental, como ocorre nos embargos opostos na execuo de ttulo executivo extrajudicial, com o propsito de tornar a execuo de sentena por quantia num procedimento gil e eficiente. A par desse dispositivo, convm recordar que, dentre outras alteraes, a referida lei rompeu com a tradicional diviso e autonomia dos processos de conhecimento e executivo, trazendo uma fase executiva voltada satisfao da obrigao, como seqncia e continuidade da sentena proferida na fase de cognio. Diante dessas mudanas, a sentena no mais poderia ser
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entendida como ato que encerrava a atividade do juiz e colocava fim ao processo. Mas, diferentemente, ao ser proferida a sentena na fase cognitiva, o processo teria uma regular seqncia na fase executiva. Desta forma, no teria o magistrado colocado fim ao processo com a prolao da sentena. Desta maneira, no haveria motivos para tratamento diferenciado para a impugnao, mesmo adotando o entendimento no sentido de que a impugnao no tenha natureza jurdica de ao, mas sim de mero incidente. A deciso que resolver a impugnao, aceitando ou rejeitando, tem natureza jurdica de sentena, sendo recorrvel por apelao. Mas, diante da clareza do dispositivo legal, quanto ao cabimento do agravo, no cabe parte nem mesmo socorrer-se do princpio da fungibilidade. Por opo legislativa, o contedo da deciso que julga a impugnao irrelevante para fins de definio do recurso cabvel. Se, ao deparar-se com uma deciso que rejeita a impugnao bvio que nesse caso a execuo segue, e bvio que o recurso cabvel o agravo de instrumento. O problema surge quando o juiz acolhe a impugnao, ou seja, quando o juiz julga procedente a impugnao, porque a execuo pode ser extinta ou pode continuar. Diante de tal cenrio, a questo ganha relevo quanto ao que seria o objetivo do legislador ao criar o artigo 475-M. Teria o legislador previsto a ocorrncia da extino da execuo sem a extino do processo? O fato de o processo encontrar-se em fase execuo; e essa ltima ser extinta natural pensar que o todo processo seria extinto tambm. Nesse diapaso, torna-se imprescindvel saber se a inteno do legislador ao criar a norma prevista no artigo 475-M, o fez com a inteno de que se aplicasse a literalidade do artigo, ou seja, na hiptese de alegao de ausncia ou vcio de citao, por extinguir a execuo interpor-se-ia o recurso de apelao; ou se a verdadeira inteno do
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legislador era de considerar a ratio da norma, a razo de ser da norma, pois diante de situao colocada, interpor-se-ia o recurso de agravo na modalidade de instrumento. Parece-nos tratar-se de tpica hiptese de fungibilidade recursal, vez que pela ratio, pela razo de ser da norma, interpor-se-ia o recurso de agravo na modalidade de instrumento e, pela literalidade da norma, interpor-se-ia o recurso de apelao.

10. Referncias bibliogrficas

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