UNIVERSIDAD CATOLICA SAN PABLO FACULTAD DE DERECHO DERECHO CIVIL 11 Marzo Julio 2012 Profesor: Abogado Alonso J.

. Adrian Sainz (Estudios de Maestra en Derecho de la Empresa por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa) El presente documento es propiedad intelectual. Cualquier reproduccin de ste, parcial o total, debe indicar la fuente PRIMERA UNIDAD ARBITRAJE CAPITULO I MARCO GENERAL 1.- IMPORTANCIA DE LA RESOLUCION DE CONTROVERSIAS: El arbitraje es una institucin del Derecho que tiene la funcin de resolver conflictos. La vida en sociedad, que es generalizadamente la vida de cada individuo, es una de interrelacin e interactuacin. De ello se desprenden con frecuencia conflictos de intereses. Desde una perspectiva econmica podemos afirmar que el arbitraje tiene por objeto resolver conflictos que se presentan en la asignacin de los recursos en una sociedad determinada. La economa ha sido definida como la ciencia de la escasez. La limitacin de los recursos concede a los bienes y servicios un valor. El uso y disfrute de estos, que no son ilimitados, genera conflictos. El arbitraje est llamado a ser uno de los medios de solucin de dichos conflictos. POR QUE EL ARBITRAJE? EL ARBITRAJE COMO UNA ALTERNATIVA: Surge como una va alternativa a la funcin jurisdiccional del Poder Judicial? Problemas detectados en la funcin jurisdiccional: Imparcialidad. Forma de razonamiento. Acceso.

Estudios realizados en la actividad jurisdiccional a fines del ao pasado demostraban que el Poder Judicial transmita un mensaje de imparcialidad a los litigantes. De hecho una pregunta frecuente de un litigante es quin es el Juez? Se busca con esta interrogante saber si se le conoce o si se tiene llegada. A esto apunta la imparcialidad. Esos mismos estudios demostraban tambin problemas en relacin a la forma de razonamiento. El litigante no entiende lgicas jurdicas, lo que quiere es que su problema sea resuelto, que

se le d su derecho. Muchas resoluciones judiciales agravian pues demuestran un rigor lgico jurdico impecable que no resuelven el problema, lo hacen muchas veces ms acuciante. Finalmente, aunque parezca increble acceder a un litigio no es fcil, por costos. Litigar es caro para el ciudadano comn y corriente que tiene que pagar sus obligaciones domsticas. Las tasas y aranceles judiciales, honorarios de los abogados hacen muchas veces a la justicia inaccesible. Muchos suponen que el arbitraje est exento de esos tres problemas. Tengo mis dudas al respecto. Sin embargo, encontramos cosas buenas en la administracin de justicia a cargo del Poder Judicial as como en la que se cumple en el arbitraje. En la actualidad, en nuestro sistema jurdico nacional, el Arbitraje es considerado una institucin dentro de los denominados Medios Alternativos de Solucin de Conflictos. Es fcil advertir que una de las razones que apoya la utilizacin de dichos medios est constituida por las deficiencias del Poder Judicial como rgano llamado a cumplir la funcin de resolver las controversias. No se trata de suscribir las tesis extremas que slo hacen crticas al Poder Judicial, pero lo cierto es que la percepcin que tienen los usuarios del Poder Judicial, respecto del funcionamiento de ste, no es favorable en trminos generales y, en muchos casos, es abiertamente negativa (existen encuestas al respecto). Esta percepcin, asimismo, responde a una realidad en la que precisamente se pueden advertir aplicaciones indebidas o deficientes del Derecho por los rganos jurisdiccionales, ausencias de respuestas efectivas a la necesidad de obtener tutela para los derechos subjetivos, as como lentitudes generalizadas en los procesos judiciales que, en muchos casos, no hacen sino terminar de acabar la posibilidad de obtener una solucin a la violacin o desconocimiento de un derecho. El Arbitraje puede contribuir a una mejor solucin de las controversias. Permite en muchos casos una justicia ms rpida. Ese solo aspecto sera desde luego ya una ventaja del arbitraje respecto de la justicia ordinaria. Sin embargo, su utilizacin prctica no se desvincula de la actividad jurisdiccional. Por el contrario hay muchos enlaces con la actividad que desarrolla el Poder Judicial, como lo veremos ms adelante. En general puede afirmarse que el Poder Judicial y la actividad jurisdiccional brindan apoyo a la institucin arbitral en: Designacin de los rbitros; actuacin de medios probatorios; ejecucin de medidas cautelares; ejecucin de laudos. 2.- JUSTICIA ARBITRAL: El Art. 138 de la Constitucin de 1993 dice en su primer prrafo: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y las leyes. Esta norma establece el carcter legal de la administracin de justicia en el Per. As mismo, establece la preeminencia que ostenta el Poder Judicial en materia de administracin de justicia. Pero no se menciona al arbitraje que es tambin una forma de administrar justicia.

El Art. 139 de la misma Constitucin de 1993 seala los principios y derechos de la funcin jurisdiccional y dice en el numeral 1 que No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. Qu dice el Art. 1 del C.P.C.?: La potestad jurisdiccional del Estado en materia civil, la ejerce el Poder Judicial con exclusividad. La funcin jurisdiccional es indelegable y su mbito abarca todo el territorio de la Repblica. Esta norma tiene una inexactitud pues la facultad de decir el derecho es tambin una facultad de los rbitros a quienes las partes han decidido someter sus controversias para solucin. ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE Y APORTES DEL DERECHO ROMANO: Es casi una afirmacin clsica sostener que, en los tiempos primitivos, los conflictos que los hombres tenan entre s eran resueltos de manera directa, a travs del uso de sus propias fuerzas y herramientas. La justicia por cuenta propia es denominada accin directa. La idea y la praxis del proceso son posteriores a la justicia por cuenta propia. Al respecto es ilustrativo tener presente que ... la sustitucin de la accin directa consisti en aceptar que el conflicto de intereses deba ser resuelto por una persona que no fuera partcipe de ste, es decir, por alguien que fuera ajeno a sus efectos. Esta eleccin de un tercero para resolver el conflicto, quizs sea el primer acto de derecho que crea y ejecuta el hombre, y es precisamente tambin aquello que denominamos accin civil (Monroy Glvez, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I. Temis De Belaunde & Monroy. Santa Fe de Bogota 1996, pg. 3). La sustitucin de la accin directa por la solucin del conflicto a travs de un tercero implic, principalmente, el origen del proceso a cargo del poder organizado -Estado-. El derecho procesal romano tuvo tres etapas de desarrollo: (i) de legis actionis o etapa de las acciones de ley; (ii) de formulatio o etapa del procedimiento formulario; y (iii) de extraordinario cognitio o etapa del procedimiento extraordinario. Adems de esos procesos oficiales en Roma las partes estaban facultadas para nombrar un rbitro que solucione su conflicto. El Derecho Romano constituye, en este campo, el del arbitraje, al igual que en otras materias de derecho, un antecedente importante. Incluso hay aportes del arbitraje en Roma que han perdurado hasta la fecha. Se sealan tres: (i) El nmero impar de los rbitros. (ii) La distincin entre arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia (que lo hacen los rbitros arbitradores). En Roma se distingui entre el arbiter, juez rbitro que deba actuar conforme a derecho, y el arbitrator, rbitro arbitrador que actuaba aequom bonum y que aplicaba la equidad. (iii) El concepto de que el fallo arbitral deja de tener eficacia si se expide fuera del plazo estipulado.

El Art. 24 de la Ley 26572 declaraba:

Los rbitros son designados en nmero impar. Si son tres o ms forman tribunal arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, los rbitros sern tres. Si las partes han acordado un nmero par de rbitros, los rbitros designados procedern al nombramiento de un rbitro adicional, que actuar como Presidente del Tribunal Arbitral. Son igualmente ilustrativos los Arts. 3, 48 y 73, numeral 5, de la Ley 26572. En efecto, la primera parte del Art. 3 de la Ley 26572 dispona: El arbitraje puede ser de derecho o de conciencia. Es de derecho cuando los rbitros resuelven la cuestin controvertida con arreglo al derecho aplicable. Es de conciencia cuando resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y entender. Salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje ser de derecho, el arbitraje se entender de conciencia. Los rbitros tendrn en cuenta, de tratarse de asuntos de carcter comercial, los usos mercantiles aplicables al caso. El Art. 48 de la Ley 26572 dispona: Salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en el convenio, en las reglas del proceso, o que las partes autoricen una extensin el laudo se debe pronunciar dentro del plazo de veinte (20) das de vencida la etapa de prueba, o de cumplido el trmite a que se refiere el inciso 1) del Artculo 34, si no hubiera hechos por probar, salvo que los rbitros consideren necesario contar con un plazo adicional, que en ningn caso podr exceder de quince (15) das. La norma transcrita debe ser analizada cuidadosamente. En principio debe tenerse en cuenta que la norma es subsidiaria a lo dispuesto por las partes en el convenio arbitral, o a lo dispuesto por las reglas del proceso al que las partes se han sometido. Ante la falta de dichos acuerdos opera la regla del Art. 48. Esta dispone que el laudo se expida en el plazo de 20 das. La pregunta pertinente es desde qu momento debe contarse dicho plazo? La misma norma dispone que estos veinte das se cuentan desde el vencimiento de la etapa probatoria. As mismo, la norma se pone en el caso de un proceso arbitral de puro derecho, en el que no hay hechos que probar -si no hubiera hechos que probar-, en cuyo caso los veinte das se cuentan desde el vencimiento del plazo de contestacin o reconvencin que se concede al demandado. En el Per la legislacin espaola estuvo en vigencia hasta la dacin del Cdigo Civil de 1852. Se ha dicho que esa legislacin contena algunos rudimentos de arbitraje (De Trazegnies Granda, Fernando. En Prlogo al libro El Arbitraje de Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. Coleccin Para Leer el Cdigo Civil V. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 1987). Como antecedente del arbitraje en el Per, igualmente, tenemos al Cdigo de Procedimientos Judiciales del General Santa Cruz, que entr en vigencia en noviembre de 1836 pero que slo rigi por unos cuantos meses.

Posteriormente, el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1851 se refiri por primera vez en forma expresa al arbitraje separando ntidamente el procedimiento ante jueces rbitros (arts. 57 a 80) y ante rbitros arbitradores (arts. 1552 a 1567). El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 tambin tuvo artculos referentes a arbitraje. El Cdigo Civil de 1984 legisl el arbitraje en el Libro VII Fuentes de las Obligaciones, en los artculos 1906 a 1908. Estos artculos fueron derogados por el Decreto Ley 25935, el cual a su vez fue derogado por la Ley 26572 (Ley General de Arbitraje) que actualmente est en vigencia. La actual norma de arbitraje hace extraar esos aportes del Derecho Romano. En efecto, el Decreto Legislativo 1071 no los contempla de manera expresa al parecer por una tendencia a la libertad de las partes. 3.- DEFINICION, GARANTIAS Y LIMITES: En el sistema jurdico peruano hasta la dacin del Decreto Ley 25935 (publicado en El Peruano con fecha 10 de diciembre de 1992), primera Ley General de Arbitraje que existi en nuestro pas, se distingua entre la clusula compromisoria y el compromiso arbitral. La clusula compromisoria es aquel convenio por el cual las partes se obligan a someter a arbitraje todas o algunas discrepancias que en el futuro se susciten entre ellas derivadas de una relacin jurdica concreta, y que puedan ser objeto de solucin arbitral (Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Arbitraje. Coleccin Para Leer el Cdigo Civil V. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 1987, pg. 79). El mismo Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena participaba de la definicin de compromiso arbitral que traa el Art. 1909 del C.C.. El Art. 1906 del C.C., artculo que est derogado, dispona: Las partes pueden obligarse mediante un pacto principal o una estipulacin accesoria, a celebrar en el futuro un compromiso arbitral. En tal caso, no se requiere la designacin de los rbitros. Es obligatorio fijar la extensin de la materia que habr de referirse el arbitraje. No es de aplicacin a la clusula compromisoria lo dispuesto en el artculo 1416. El Art. 1909 del C.C., artculo que est derogado, dispona: Por el compromiso arbitral, dos o ms partes convienen que una controversia determinada, materia o no de un juicio, sea resuelta por tercero o terceros a quienes designan y a cuya jurisdiccin y decisin se someten expresamente. Si se analiza cuidadosamente la diferencia entre la clusula compromisoria y el compromiso arbitral se encuentran tiempos diferentes. La primera se proyecta a futuro. El segundo opera con la controversia ya en presente. Esta diferencia tan sencilla que traa tantos problemas fue superada con el convenio arbitral. El arbitraje es la institucin que se define conforme a los trminos antes expuestos. No debe ser confundida con la mediacin ni con la conciliacin. En la mediacin el mediador facilita el entendimiento de las partes enfrentadas. No propone una frmula de solucin,

no formula una propuesta que, de ser aceptada por las partes, es de cumplimiento obligatorio. Es un acercador de posiciones. En la conciliacin un tercero, que es el conciliador, propugna el encuentro de dos partes enfrentadas y propone una frmula que no es obligatoria. El Art. 20 de la Ley de Conciliacin, Ley 26872, dice: El conciliador es la persona capacitada y acreditada que cumple labores en un Centro de Conciliacin; propicia el proceso de comunicacin entre las partes y eventualmente propone frmulas conciliatorias no obligatorias. Con la dacin del Decreto Ley 25935 se suprimi la distincin entre clusula compromisoria y compromiso arbitral. Este Decreto Ley derog los Arts. 1906 a 1908 del C.C.. Posteriormente, el Decreto Ley 25935 fue derogado por la Ley 26572. El Art. 9 de la Ley 26572 dispona: Definicin de convenio arbitral.- El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El Art. 13 del Decreto Legislativo 1071 dispone: 1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza. 4.- NATURALEZA JURIDICA: 4.1 Teora contractualista o privatista. 4.2 Teora publicista o jurisdiccional. 4.3 Teora eclctica o mixta. 4.4 Teora negocial procesal. 5.- PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE: Reserva. Informalismo. Autonoma de la voluntad para la conformacin y desarrollo. CAPITULO II CONSIDERACIONES Y CLASES DE ARBITRAJE 1.- CLASES DE ARBITRAJE: 1.1 Arbitraje voluntario y forzoso: El arbitraje es voluntario cuando las partes de una relacin jurdica deciden someter las controversias que deriven de dicha relacin jurdica a arbitraje, sustrayendo dichas controversias del Poder Judicial. Es forzoso cuando la relacin jurdica, a la que se somete una parte, establece que la controversia que pueda derivarse de la relacin jurdica se ventilar en arbitraje.

Por ejemplo, los estatutos de sociedades que establezcan el arbitraje como solucin de controversias. La incorporacin de un nuevo socio, as este no haya votado a favor del estatuto que tiene convenio arbitral implica que se somete al arbitraje. Por ejemplo en la contratacin con el Estado. Las empresas del Estado, las entidades del Estado Contratan 1.2 Arbitraje de derecho y de conciencia: El arbitraje es de derecho cuando los rbitros deben resolver la controversia de acuerdo a derecho, a normas jurdicas, principios y doctrinas, jurisprudencia. Es de conciencia cuando los rbitros resuelven la controversia de acuerdo a su leal saber y entender, resuelven de acuerdo a la justicia con prescindencia de las normas legales. Ejemplo, plazos de prescripcin o caducidad. Ver la ley de arbitraje. Primera Disposicin Transitoria. 1.3 Arbitraje Ad Hoc e Institucional: El arbitraje es de Ad Hoc cuando es conducido por el tribunal arbitral directamente, es decir por los rbitros, directamente, y es institucional cuando es organizado y administrado por una institucin arbitral. las partes se han sometido a una institucin arbitral. Por ejemplo, Cmara de Comercio e Industria de Arequipa. Ver artculo 7 de la ley de arbitraje. 1.4 Arbitraje Pblico y Privado: Ver Artculo 7 de la ley de arbitraje. 1.5 Arbitraje Nacional e Internacional: 2.- INEVITABILIDAD DEL ARBITRAJE EN EL AMBITO DOMESTICO: Razones que da el Dr. Cantuarias Masificacin de causas. Formalismo. 3.- INEVITABILIDAD DE LA ARBITRALIDAD DE LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: La nulidad de los contratos 4.- INEVITABILIDAD DE AL ARBITRAJE EN EL AMBITO INTERNACIONAL: 4.1 Desarrollo del comercio internacional (neutralidad):

Se busca muchas veces un estado neutral. 4.2 Diversidad de jurisdicciones: Se evita el problema de la diversidad de jurisdicciones. 4.3 Brazo largo de la jurisdiccin: 4.4 Reconocimiento y ejecucin de la decisin: CAPITULO III FUNCION JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJE 1.- JUSTICIA ARBITRAL Y JUSTICIA ESTATAL: 2.- JUSTICIA ARBITRAL Y MECANISMOS ALTERNATIVOS: 3.- JURISDICCION ARBITRAL Y LEGITIMIDAD: 4.- EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN EL DESARROLLO DE LA JURISDICCION ARBITRAL: CAPITULO IV ARBITRAJE NACIONAL, INTERNACIONAL Y EXTRANJERO 1.- ARBITRAJE NACIONAL, INTERNACIONAL Y EXTRANJERO: 1.1 Diversidad de soluciones: 1.2 Identidad sentencia - laudo: 1.3 Reciprocidad: 2.- CONVENIOS Y LEYES MODELOS INTERNACIONALES: 2.1 Convenciones de Ginebra: 2.2 Convencin de Nueva York de 1958: 2.3 Convencin de Panam de 1975: 2.4 Ley Modelo UNCITRAL: 3.- LUGAR DEL ARBITRAJE: 4.- LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PERU:

Fin de la Primera Unidad SEGUNDA UNIDAD EL CONVENIO ARBITRAL CAPITULO I EL CONVENIO ARBITRAL 1.- CLAUSULA COMPROMISORIA Y COMPROMISO ARBITRAL: 2.- EL CONVENIO ARBITRAL: Art. 13 del Decreto Legislativo 1071: 1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza. CAPITULO II MECANISMOS DE PROTECCION DEL ARBITRAJE 1.- LA EXCEPCION ARBITRAL: Art. 16 del Decreto Legislativo 1071: 1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podr ser invocada como excepcin de convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje. 2.- AUTONOMIA DEL CONVENIO ARBITRAL: 3.- PRINCIPIO DE LA COMPETENCIA DE LA COMPETENCIA: Art. 41 del Decreto Legislativo 1071: 1. El tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este mbito las excepciones por prescripcin, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuacin de las actuaciones arbitrales. 4.- INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION:

Comunicada la solicitud de arbitraje se interrumpe la prescripcin de cualquier derecho o reclamo sobre la controversia que se propone someter a arbitraje, siempre que llegue a constituirse el tribunal arbitral.