Revista Jurdica da Faculdade So Salvador N1 - maio 2011 ISSN:

Sua nova faculdade.

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Curso de Direito Eidos Revista Jurdica

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A Autodefesa No Direito: Exposio sobre o direito autodefesa no Direito sua legitimao histrica, seu reconhecimento legal, anlise internacional e suas projees nos diversos campos do direito.

Jos Nelis de Arajo1

Resumo
O presente texto analisa a autodefesa desde sua construo histrica at sua aplicao atual, e seu reconhecimento como direito subjetivo inerente ao homem. Trata-se do estudo da aplicao do direito de defesa pessoal em favor de um interesse ou bem pessoal de forma concreta pela via jurdica, de um modo claro e didtico, alm de expor o seu conceito, sua anlise histrica, as suas fundamentaes tericas e sua aplicabilidade no tempo atual, com posicionamento dos Tribunais ptrios. O trabalho enfoca o direito de autodefesa como direito subjetivo, natural e tico, e suas consequncias jurdicas, desde o direito penal at outros campos do direito. Palavras-chave: autodefesa /Direito natural / Direito normativo.

Abstract
This paper examines the self-concept since its history to its current application, and its recognition as a subjective right inherent in man. It is the study of law enforcement self-defense in favor of an interest or personal property in any concrete way remedy, in a clear and didactic, and exposes its concept, its historical analysis, its theoretical foundations and its applicability at the present time, with the positioning of the Courts patriotic. The study focuses on the right of self-defense as subjective right, natural and ethical, and legal consequences, since the criminal law to other fields of law. Keywords:Self-defense. Natural right.Legal right.

INTRODUO O dogma atual permite amplamente o uso do instituto da autodefesa, pois o reconhece como direito natural inerente pessoa humana. Sua aplicao chegou mesmo a ser normatizada em matria infraconstitucional, nas legislaese reconhecida nos tribunais ptrios. A autodefesa seria a utilizao dos meios e instrumentos para se defender, sua eficincia percorreu a linha do tempo e, amparado pelo jusnaturalismo, se manifesta mesmo em face jurisdio. Tem razes nos fundamentos constitucionais, noCdigo Civil, no Cdigo penal, na CLT, na esfera tributria, no Cdigo de Processo Penal, no duplo grau de jurisdio e no Direito Pblico Internacional.

Bacharel em Direito; Especialista em Cincias Criminais; ps graduando em Direito Pblico, Professor de Direito Penal e Criminologia da Faculdade So Salvador, Delegado de Polcia Civil.

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Como direito inerente ao homem, se manifesta no direito ao silncio, a mentir, a se omitir, greve ou praticar atos formalmente delituosos. A sua planificao alcana o direito de petio, direito de certido, da legtima defesa e do estado de necessidade, como direito de se escudar nas causas excludentes da antijuridicidade. No sistema civilista, a autodefesa est normatizada como meio necessrio para proteo de bens e interesse privado, em prol da posse ou propriedade, quando imediata e necessria a manuteno ou restituio da posse. Bem fundamentado, vai alm, ao declarar que a conduta de deteriorar, destruir bens ou lesionar pessoa para autodefesa amplamente aceita contra perigo iminente e no constitui ilcito. Na teoria do delito, passou a ser admitida como uso de medidas fsicas decorrente do processo volitivo de repelir agresso, iminente ou atual, com empregode fora contra pessoa ou coisa. No trato da lei adjetiva, criaram-se instrumentos processuais, estabelecendo requerimentos e peties de forma concreta e efetiva. Exsurge ainda, em face agresso ou perigo imaginrio quando parcialmente permitida sua realizao no interesse legtimo de autotutela. Sua caracterstica relevante o esforo natural para a proteo pessoal contra foras opostas, em que atua como forma de composio ante os conflitantes. Adotado desde o comeo das formaes sociais e urbana, mesmo com a passagem do tempo, ainda se faz presente no ordenamento, pois o dogma vigente o prev e ainda o autoriza em sua plenitude. Embora encontre amparo na legalidade vigente, buscou sua legitimao em ordenaes histricas, internacionais, para que pudesse exigirdo Estado efetividade. De vez que aceito at em casos extremos, contra a vida de semelhante, na prtica de leso corporal, na destruio de bens sem restar sequer a culpa aquiliana. Da sua manifestao decorre o direito da pessoa adotar aes impeditivas de funcionamento de empresas quando na luta por melhoria da condio social, demonstrando um despertar da conscincia na relao de trabalho,tambm, quando a exasperada distoro nos tributos pe em risco a sobrevivncia ou vergasta o carter social da pessoa jurdica. 1. NOO HISTRICA No processo histrico, a autodefesa transitou legalizada por vrios ordenamentos que marcaram a humanidade. Desde o perodo da vingana privada, quando prevalecia a aplicao de penas corporais contra o infrator at a atualidade contempornea. Neste perodo, o trato do binmio crime e castigo j assolavam as idias dos juristas e legisladores que nas construes

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primevas tentavam responder a equao oriunda do tecido social. certo que nesta fase do direito as penas corporais eram permitidas e aplicadas contra os infratores, pois a construo da reposta era confeccionada especialmente para satisfao da vtima e no necessariamente para proteo dos bens jurdicos. Os legisladores estabeleciam a pena como forma direta estabelecimento da ordem e indiretamente procuravam aplacar nimo ao saciar a sede de justia dos que foram ofendidos ou violentados. A convico do julgador se baseava em estruturar leis e medidas punitivas para aplacar o desejo de vingana pessoal, por consequncia a autotutela era ampla e se aplicava de forma desmedidapor impor a soluo do mais forte. O Cdigo de Ur-Nammu,com data de2040 a.C., oriundo dos povos Sumrios, destaca as sanes pecunirias para delitos diversos ao invs de corporais ou sanes aflitivas de ordem fsica. Estabeleceu dispositivos variados que utilizavam a reparao do dano como castigo. Por sua vez, o Cdigo de Eshnunna de 1930 a.C., descoberto na urbe mesopotmica de Eshnunna, apresentava trechos com legislaes e serviria como matriz fundamental para o Cdigo de Hamurabi. No primeiro imprio babilnico, durante o governo de Hamurabi, os escribas criaram o mais conhecido sistema de leis escritas da antiguidade. Neste monolito talhado em rocha gnea constam 282 leis, que expe punies aos crimes contra o patrimnio, crimes contra a vida e honra subjetiva. Na sua disposio cuneiforme coloca: Art. 25 227 - Se um construtor edificou uma casa para um Awilum, mas no reforou seu trabalho, e a casa que construiu caiu e causou a morte do dono da casa, esse construtor ser morto.2 Entre os documentos mais antigos que tratou dos direitos humanos, encontra-se o Cdigo de Ciro ou Cilindro de Cirrol, que aps a conquista da Babilnia em 539 a.C, inovou impondo at mesmo a liberdade de religio e abolio da escravatura. apresentado como legislao primordial dos direitos humanos. A Magna Carta da Inglaterra buscou limitar as aes reais em benefcio dos sditos e forneceu a idia primordial de constitucionalismo. Em seu vernculo latim, apresenta a garantia de certas liberdades polticas e possui disposies que tornavam a Igreja livre da ingerncia do Soberano. Na oportunidade, fez uma verdadeira reforma no direito e na
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Cdigo de Hamurabi.

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aplicao da Justia, ao conceder liberdades civis. Tem inscrito no art. 39, a clsula de maior relevncia jurdica, que afirma:
Nenhum homem livre ser preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destrudo, nem agiremos contra ele ou mandaremos algum contra ele, a no ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra.3

Com brilhantismo secular e sem merecer qualquer atualizao para consagrao, o artigo 40 dispe: A ningum venderemos, a ningum recusaremos ou atrasaremos, direito ou justia.4 O movimento revolucionrio francs inspirado na Revoluo Americana de 1776, no iderio iluminista, com a formao da Assemblia Nacional Constituinte da Frana Revolucionria aprovou, em 26 de agosto de 1789, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, sintetizando em dezessete artigos com ideais libertrios, entre eles a participao popular na formao das leis. Na era moderna surgiu a fase da vingana pblica, que passou o monoplio da jurisdio para o Estado. Aps adotar a tripartio de poderes de Montesquieu, entregou ao Poder Judicirio a tarefa de julgar e consolidou-se o conceito de jurisdio como atividade tpica do Estado para gerir conflitos intersubjetivos, realizando o direito de forma concreta. A prestao jurisdicional ficou sedimentada no meio acadmico por normas de verticalizao na relao entre Estado e o particular. O binmio crime e castigo passou a ser problema exclusivamenteaambarcado pelo Estado; na medida em que as sociedades se civilizavam, era outorgado o direito defesa da pessoa aos prepostos e representantes do Estado. Os juristas passaram a trabalhar para legitimar uma nova ordem mundial, em que a funo de dizer o direito ao caso concreto seria legtima quando resultasse de atuao do Estado. O crime seguiu como descumprimento das normas do contrato social de Rousseau, e o castigo passou a excluso desta pessoa da vida em sociedade. Por fim, no perodo contemporneo, foi a Declarao Universal dos Direitos Humanos adotada pela Organizao das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948 e rascunhada por John Peters Humphrey, com participao de representantes de vrias naes e que delinearam o direito de autodefesa entre os direitos humanos.
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Magna ChartaLibertatum. Ibidem.

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2. A AUTODEFESA E O JUSNATURALISMO. A teoria do delito preenchida por leis naturais sempre teve defensores e atravs da filosofia intuiu na formao do racionalismo jurdico do sculo XVIII, principalmente quanto aos pressupostos basilares dos direitos fundamentais. Encontrava-se em Aristteles a noo de que, mesmo em face s diversidades culturais decorrentes das regies, havia um conjunto de preceitos que eram inatos aos homens, por serem frutos da natureza humana. Scrates e seus seguidores entendiam que deveria coexistir uma justia natural, que era oriunda do senso do homem como animal poltico. Na Retrica de Aristteles de Estagira, buscava-se demonstrar questes e problemas do conhecimento comum aos homens, ante a existncia das leis naturais que se diferenciavam das estabelecidas pelas cincias particulares. Dizia-se que o motivo determinante para o homem associar-se ao Estado era a busca de um meio de defesa pessoal. Em Ccero, advogado e grande orador da Roma antiga, firmava-se a certeza de uma lei escrita no corao dos homens e reconhecida pela razo, que por sua distino no poderia ser modificada ou revogada pelo dogma mesmo que equivalesse a um dito de Creonte. O Estoicismo, que influenciou o direito romano, concitava o homem a viver de acordo com as chamadas leis racionais da natureza. A ao de autoproteo deveria, portanto, ser um fenmeno inato aos seres humanos decorrente de um processo anmico, do atavismo animal e imperava mesmo quando se buscava livrar-se das paixes pelo racionalismo. Era o direito natural que estabelecia a ordem das aes conforme a virtude. Bem colocada, esta tese influenciou de sobremaneira a teoria do delito romana que estava sendo burilada pelos jurisconsultos. No velho testamento da Bblia, a autodefesa passa a ser ordem obrigatria quando determina que o homem tenha por obrigao a defesa pessoal e defesa de sua famlia. O trecho bblico que trata da autodefesa est na poro do Pentateuco conhecida como O Livro do Pacto, em xodo 22:2-3, que segue a declarao dos Dez Mandamentos e fornece os princpios de verdade e justia dos hebreus. Informa em sua literalidade o direito autodefesa

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como lei sagrada.Se o ladro for achado a minar, e for ferido, e morrer, o que o feriu no ser culpado do sangue. Se o sol houver sado sobre ele, ser culpado do sangue...5 Com o cristianismo e sua doutrina pacifista, a autodefesa somente era admitida como commodus discensus, uso na fuga da agresso e jamais como revide para repelir a violncia injustia. Mas, em outros trechos, v.g., no escrito de Timteo de feso, o Apostolo Paulo teria firmado o direito a autopreservao e da defesa da sua casa como ato de f e credulidade. Em Joo Batista reconhecia-se o direito de autoproteo dos soldados para no seu ofcio de matar pessoas, desde que no cometessem excessos ou abuso no seu servio. O clebre cobrador de imposto Mateus adota a doutrina do pacifismo e se pe contrrio autodefesa com uso de meios para repelir a agresso, pois entenderia haver o momento de sofrer e morrer. Deixou claro haver um sentido em dar o outro lado da face, e no se submeter ao sentimento de vingana. No sculo XVI, a Escola Salamanca atravs de Francisco Suarez definiu o papel da defesa ao Estado como resultado do pacto que existiria para proporcionar vida em sociedade. Definia como justo e na conformidade da natureza humana o estabelecimento da autoridade civil, que deveria proteger o homem e realizar a sua defesa. O dominicano Thomas de Aquino, como representante da escolstica, impunha que a tica seria viver de acordo com a natureza racional, e justia seria dar a cada um o que seu.6 Da sua teoria poltica e filosofia, Thomas Hobbes entendia que a submisso do homem figura do Estado e a outros homens era antinatural, embora tivesse lgica a sua ocorrncia, uma vez que Estado protegia, e no morrer em razo de uma agresso seria consenso. Com base no aprendizado filosfico e sociolgico, o homem criado por Hobbes abria mo da agresso para compor, mas jamais renunciaria o direito autodefesa. O governo civil seria uma forma extenso ao direito de autodefesa contra agresses e mtodo aceitvel de autopreservao da vida. Hobbes entendia que havia uma medida geral e racional, em que seria proibido ao homem arruinar a sua vida, deixar de praticar a autodefesa e adotar aes para auto preservao. Por fim concebe o direito natural ao afirmar: a liberdade que cada homem tem de usar livremente o prprio poder para a conservao da vida e, portanto, para fazer tudo

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xodo 22:2-3 Thoms de Aquino.

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aquilo que o juzo e a razo considerem como os meios idneos para a consecuo desse fim.7 No argumento de etiamsi daremus, no direito da guerra e da paz, o irreverente Hugo Grotiusdiz que nenhuma fora superior poderia remover o direito natural de auto preservao, que pertencente ao direito natural, portanto inaltervel e irrevogvel. Sua viso era de combater a fora com a estabilidade e certeza do direito; tambm afirmavao princpiode quetodasas naesse encontram vinculadas peloprincpio dajustianatural.8 Entre perseguies e fugas Grotius, afirmava-se que a lei natural est na raiz dos direitos naturais:
Os cidados chamam de direito uma faculdade possuda por todos os homens... Esse direito inclui o poder que temos sobre ns mesmos, que se chama liberdade... Assim como tambm inclui a propriedade... injusto aquilo que repugnante natureza da sociedade estabelecida entre criaturas racionais. Desse modo, tomar de algum algo que lhe pertence, por exemplo, em mero benefcio de si mesmo, repugnante lei da natureza9

Em seu gnio proeminente, reconhecia o direito autodefesa e o direito de ser recompensado por prejuzos causados por um adversrio, mas recomendava que estes fossem exercidos com cautela. Orientador do Direito Internacional moderno acreditava que todas as medidas deveriam ser executadas para resolver pacificamente os conflitos, porque todos os lados certamente iriam sofrer perdas dolorosas pela beligerncia. O filsofo dos direitos naturais John Lock testemunhou o direito natural como uma regra eterna e para todas as criaturas racionais, ao ser influenciado pela disposio metdica de jurisprudncia natural do insurretoJure Belli ac Pacis. Para Grande filosofo do iluminismo, Rousseau, o homem perde a liberdade do estado natural e aceita se submeter ao estado civil para ter garantido o meio de defesa de sua propriedade, atravs do pacto social. Logo, o que se busca uma forma de associao e de defesa que proteja a pessoa e seus bens com toda fora comum. Ademais diz que o homem quem deve ter cuidado na transformao dos direitos naturais em direitos civis.

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Hobbes, T. (1651), "Leviathan". Grotius, H., Jure Belli ac Pacis, 1625. 9 Grotius, H., Jure Belli ac Pacis, 1625.

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3. A AUTODEFESA EM FACE JURISDIO A jurisdio resultado da legitimao da verticalizao entre o Estado e o particular na atividade tpica de aplicao do direito. quando o Poder Judicirio pratica a ao de fazer-se,ao se pr no meio e acima do conflito. O Estado exercita a sua atividade jurisdicional respeitando o direito natural de autodefesa, dado que este est inscrito no ordenamento positivo e usual na interpretao jurisprudencial. O jurista Giuseppe Chiovenda firma um significativo contraponto ao dimensionar a teoria da ao enquanto direito potestativo conferido ao autor de obter na lide, uma atuao concreta da lei. 10 Logo seria jurisdio a aplicao concreta do sistema legal e substituio da atividade privada pela pblica. E a lei como norma abstrata e genrica regularia todas as situaes que ocorram em concreto, por isso deve o Estado, no exerccio da jurisdio, limitar-se atuao da vontade concreta do direito objetivo.11 Seria a consagrao do Estado-juiz, pois somente ele passaria a poder realizar o direito, deveria ento em substituio s partes decidir os pleitos. Como conseqncia, o aparato repressor foi designado para materializar a fora coercitiva dos poderes jurisdicionais. De pronto se estabeleceu o monoplio com o princpio da inafastabilidade da jurisdio e vedou-se qualquer tentativa, mesmo por lei, de afastar, dificultar ou excluir o acesso ao Poder Judicirio por quem entenda estar sofrendo abuso ou violao. Sobre a Jurisdio o renomado Fernando Capez, em sua obra, gizou:
Jurisdio uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui, na pessoa de um juiz, aos titulares dos interesses em conflito, para, imparcialmente, aplicar o direito ao caso concreto, a fim de fornecer uma pacfica soluo ao litgio, reafirmando a autoridade da ordem jurdica e a verticalidade da relao EstadoParticular. 12

Face a todos os conceitos de Jurisdio e a Teoria Geral do Processo, a autodefesa se colocou como norma jurdica. As portas para autotutela ou autodefesa no ordenamento moderno no foram fechadas, mas estabelecidas pelo processo legislativo em vista as determinaes do desforo imediato, das previses civilistas para defesa da posse, nos ditames penalista para o caso de perigo e injusta ameaa. Da sua solidificao legal ocorre a permitida resistncia contra turbao da posse ou da imediata ao defensiva no esbulho possessrio do Direito Civil. Decorredo uso da fora
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CHIOVENDA, Giuseppe. A ao no sistema dos direitos. Belo Horizonte: Lder, 2003. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2000. 12 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, Ed. Saraiva, 5 edio, So Paulo, 2000.

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para repelir agresso injusta e emprego de meio para repelir um perigo iminente que no deu causa. 4. O DIREITO A PETIO E O DIREITO A CERTIDO A guerra civil daRevoluo Inglesa se deu entre os partidrios do Rei Carlos I da Inglaterra e o Parlamento, liderado por Oliver Cromwell. Iniciada em 1642, teve termo final com a condenao morte de Carlos I, em 1649,quando se admitiu a petio de direitos como instrumento de defesa dos sditos contra os excessos reais, assentando o fim das detenes arbitrrias, o consentimento do Parlamento para todos os impostos, a proibio do aboleto de militares em casas privadas e a proibio da lei marcial em tempo de paz.13 Na China Imperial pr-moderna, peties sempre foram enviadas para um Servio de Transmisso (Tongzheng SI), onde secretrios judiciais liam em voz alta para o imperador. Peties poderiam ser enviadas por qualquer pessoa. O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos formado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, rgos especializados da Organizao dos Estados Americanos, com atribuies fixadas pela Parte II da Conveno Americana de Direitos Humanos. Ambos os rgos so competentes para verificar o cumprimento pelos Estados membros da OEA das obrigaes assumidas com a assinatura da Conveno. Neste, qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade no governamental de Estado-parte da Conveno pode denunciar uma pretensa violao aos direitos assegurados por ela Comisso. E mesmo os Estados-parte em sua defesa podem denunciar supostas ofensas incorridas por outros Estados-membro, contanto que reconheam eles prprios a competncia da Comisso para examinar violaes. J em sede constitucional, criaram-se meios de autodefesa e os fixaram como direito fundamental a ser exercido por qualquer interessado, sem lhe fazer nenhuma restrio, pondoo em vigor como um instrumento geral. Esta ferramenta de defesa por sua amplitude pode ser direcionada a qualquer dos poderes e pode ser usado como elemento de defesa de quaisquer direitos. Por sua natureza jurdica,esse direito possui carter informal, no necessitando deformas obrigatrias, sendo uma prerrogativa democrtica, porm sua forma dever ao menos ser escrita, com a identificao do peticionante, e independe de pagamento de taxas.
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Bill of Rights of 1689, Inglaterra.

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Toma forma estvel e permanente pelo princpio da ampla defesa ao assegurar a qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, o direito de apresentar reclamaes aos Poderes Legislativo, Executivo e ao Judicirio, at mesmo ao Ministrio Pblico, em face de ilegalidade ou abuso de poder. O direito certido recurso que se utiliza para antecipar a medida de defesa. Neste, o interessado passa, conforme texto constitucional, a ter direito de se informar sobre todas as situaes jurdicas que envolvam qualquer um dos Poderes, ressalvado o segredo de justia e segurana nacional. A autodefesa se materializa com uso do direito petio, medida que o interessado faz justo uso de defesa direcionada ao Estado, mormente quando houver ofensa e violao a direitos fundamentais, atos viciados pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Um exemplo da autodefesa pelo direito certido decorre de julgados em face de negativa quanto ao fornecimento de certides relativas ao esclarecimento de situaes jurdicas que podem ensejar a impetrao de mandado de segurana em face da autoridade coatora.
APELAO CVEL. MANDADO DE SEGURANA. VANTAGENS QUE COMPEM A REMUNERAO DE EX-SERVIDOR PBLICO. DIREITO DE CERTIDO. NEGATIVA QUE VIOLA DIREITO FUNDAMENTAL. ORDEM CONCEDIDA. O direito certido em repartio pblica para esclarecimento de situao de interesse pessoal assegurado pelo art. 5, XXXIV, letra b, da Constituio Federal. O ex-servidor pblico tem direito de saber qual a totalidade das vantagens que compem a remunerao paga pela municipalidade, ms a ms. A negativa por parte da Administrao constitui ato ilegal, a ser reparado via remdio heroico. Apelao desprovida.14 REEXAME NECESSRIO. MANDADO DE SEGURANA. PLEITO DE EXPEDIO DE CERTIDES VISANDO COMPROVAR O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. NO FORNECIMENTO POR PARTE DA ADMINISTRAO PBLICA MUNICIPAL. DIREITO LQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. ILEGALIDADE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. SENTENA MODIFICADA PARCIALMENTE EM GRAU DE REEXAME NECESSRIO, APENAS PARA ADEQUAR A CONDENAO DA PARTE QUANTO S CUSTAS PROCESSUAIS. De acordo com o disposto no artigo 5, inciso XXXIV, da Constituio Federal, direito de todo o cidado obter certides junto s reparties pblicas. A recusa do ente municipal em fornecer informaes englobadas pelo direito de certido caracteriza violao a direito lquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder, passvel de correo via mandado de segurana. Modifica-se parcialmente a sentena em grau de reexame necessrio, a fim de que recaia sobre o Municpio de Figueira o encargo do pagamento das custas processuais e no sobre a autoridade coatora.15

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TJRS, Apelao Cvel N 70006923270, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Relator: Marco Aurlio Heinz, Julgado em 05/11/2003. 15 TJPR - 5 C.Cvel - RN 0368790-5 - Curiuva - Rel.: Des. Luiz Mateus de Lima - Unanime - J. 26.06.2007.

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Da mesma forma, mas em outro campo, possvel vislumbrar na Certido de nus Reais, que um documento emitido pelo cartrio de registros de imveis e este informa se h alguma restrio fruio de propriedade de um imvel. E tambm na seara dos tributos a autodefesa pelo direito de certido se d quando o sujeito passivo (contribuinte) paga dvida ativa fiscal e pede ao rgo competente, por meio de requerimento, uma certido negativa de dbitos fiscais, que a prova de quitao dos crditos tributrios. 5. AUTODEFESA NO CDIGO CIVIL. A prima faciealgumas aes humanas seriam apontadas como ilcitas quando gerarem leso a outrem ou destruio de um bem de terceiro, mas em razo do reconhecimento da autodefesa, prevista legalmente, estas no geram a obrigatoriedade de reparar o dano. Embora a conduta se direcione a lesionar ou destruir um bem jurdico, ser desqualificada como ilcito por ter sido amparada no direito cvel.O cdigo civil aprimorou o sentido da autodefesa para proteo de bens e interesses privados, chegou mesmo a normatiz-lo em prol da posse ou propriedade, admitindo quando se concretiza de forma imediata e necessria para manuteno ou restituio da posse. Indo alm, declara que subsistente na conduta de deteriorar, destruir um bem ou lesionar pessoa para autodefesa contra perigo iminente. O mestre Rodolfo Pamplona Filho, com brilhantismo, chega atuar na ideao do tipo conglobante penal no trato do dano moral:
(...) a ilicitude jurdica uma s, do mesmo modo que um s, na sua essncia, o dever jurdico. Em seus aspectos fundamentais h uma perfeita coincidncia entre o ilcito civil e o ilcito penal, pois ambos constituem uma violao da ordem jurdica, acarretando, em consequncia, um estado de desequilbrio social. Mas, enquanto o ilcito penal acarreta uma violao da ordem jurdica, quer por sua gravidade ou intensidade, a nica sano adequada a imposio da pena, no ilcito civil, pr ser menor a extenso da perturbao social, so suficientes as sanes civis. A diferena entre o ilcito civil e o ilcito penal , assim, to-somente, de grau ou de quantidade.16 Esta distino tem grande importncia para a inteligncia do tema que nos propomos estudar, tendo em vista que o dano moral implica responsabilizao tanto na esfera civil, quanto penal, pelo que se conclui que as sanes tambm se consubstanciaro de formas jurdicas distintas, de acordo com o respectivo ramo do Direito. Pr isso,

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PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relao de emprego. 2 ed. So Paulo: Ltr, 1999.

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explicite-se que a diferena entre estes institutos de grau, e no de substncia, do que resulta a possibilidade de sua aplicao conjunta, em funo de um mesmo fato, sem que ocorra bis in idem.17

O art. 1.210, 1, Cdigo Civil Brasileiro, prev o desforo imediato, que na verdade o uso da autodefesa ou autotutela da posse, quando injustamente houver uma vtima de esbulho ou turbao. A autodefesa permitida deve consistir no imediato emprego moderado de meios necessrios manuteno ou a retomada da posse. No artigo 188 do Cdigo Civil, a encontramos em forma de justificante do ilcito civil ao desconsiderar como ilcito a conduta humana de deteriorar ou destruir coisa alheia, ou a lesionar a pessoa, desde que tenha como fim de remoo de perigo iminente. Como se v, o uso da autodefesa ganhou legalidade em face sua legitimao, quando se tornou necessria e se prestou a remover ou encerrar o perigo dirigido. Autoriza-se o possuidor a valer-se da sua fora fsica, sem assistncia do Estado-Juiz, desde que a conduta seja na exata medida das necessidades para repelir. O possuidor ou detentor usa do sistema de justia privada para adotar providncias necessrias para defender a sua posse, logo que tome conhecimento de ato lesivo. Entende-se, tambm, quem o faz em nome da autodefesa quando conta com ajuda de terceiros, para vencer foras superiores a sua capacidade de defesa. O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se, ou restituir-se por sua prpria fora, contando que o faa logo. (art. 1210, 1, CC) Amplitude da autodefesa permite que mesmo em situao de posse injusta e de m-f seja atingida para o desforo, pois em qualquer situao permite a reao pessoal do possuidor para oferecer resistncia ao ataque. O possuidor pode agir com suas prprias foras, poder ser auxiliado por terceiro ou empregar armas. Mas, seu requisito que o prprio possuidor, em pessoa se coloque frente da reao, assumindo-lhe o nus da responsabilidade. O Cdigo Civil considera como ato ilcito e passvel de reparao da ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.Em seguida, tratou de estabelecer que desconsidera como ilcita a ao ou omisso pretendente ao uso da autodefesa, mesmo que resulte em perecimento da coisa ou leso corporal pessoa, afastando completamente a culpa extracontratual ou aquiliana.

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Ibidem.

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Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

Nota-se o abrandar da natureza jurdica do ato ilcito decorrente de relao extracontratual, ou seja, nos atos jurdicos que ocorrem sem que haja vnculo de natureza convencional entre o agente e o sujeito passivo do dano. O dever jurdico de reparar o dano fica afastado quando este consequncia da autodefesa, mesmo que resulte em prejuzo para terceiro. 6. A AUTODEFESA DO DIREITO PENAL 6.1 O papel da autodefesa na legtima defesa e no estado de necessidade. Diversas so as diferenas entre o estado de necessidade e a legtima defesa, principalmente quanto ao direcionamento da autodefesa. No estado de necessidade h conflito entre titulares de interesses jurdicos lcitos e existe uma agresso a um bem tutelado pelo direito. O desforo aplicado contra a agresso ou contra bem diverso para que se alcance a sensao de defesa. Ex: na fuga com dano, no arrombamento da janela para fugir ao incndio. a prtica da autodefesa contra qualquer causa, em desfavor de terceiros e seus bens, em caso fortuito ou fora maior para se configuraruma excludente do estado de necessidade. Quando a autodefesa se dirige conduta do agressor, se perfaz a legtima defesa no sentido de repelir ao humana injusta. No estado de necessidade, ao, e na legtima, defesa reao agresso atual ou iminente. Naquele se dirige a proteger um bem jurdico que exposto a perigo e na ltima praticada com fito de evitar a uma agresso. Neste sentido, somente h legtima defesa quando se executam medidas contra o autor de uma agresso dirigida contra si ou na defesa de terceiro. Diante do estado de necessidade, a atuao da autodefesa se dirige at mesmo contra terceiro inocente e em face de uma agresso que se sabe justa. Na legtima defesa, evita-se uma agresso perpetrada de forma injusta ao praticar uma ao defensiva com aspectos agressivos.

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Compreende-se em estado de necessidade quando h conflito entre vrios bens jurdicos diante de uma situao de perigo, que no pde ser prevista, quando o perigo decorre de conduta humana, animal ou da natureza,no tem destinatrio certo, os interesses em conflito so legtimos e aplicada indistintamente. Por conseqncia, o estado de necessidade real dever excluir o carter antijurdico da uma conduta criminosa que se concretizou no uso da autodefesa. Mas h casos de ameaa ou ataque por pessoa imputvel a um bem jurdico, do defensor ou de outrem, que tem a agresso definida e sua origem certa. Neste caso, da mesma forma a autodefesa dever se dirigir contra agresso ou sua fonte, sempre em caso de agresso humana com destinatrio certo e o interesse injusto, o que de pronto justifica o direito autodefesa. O defensor dever apresentar o requisito subjetivo do conhecimento da situao de fato justificante, como os requisitos objetivos para autodefesa, sempre fazendo uso moderado dos meios necessrios, sem jamais deixar de atuar como medida de autotutela contra injusta agresso, atual ou iminente, nos termos do art. 25 do Cdigo Penal. E na hiptese do defensor acreditar estar sofrendo um perigo, por erro quanto aos fatos, chega a inculcar que vir a sofrer um dano e adota uma postura de defesa com uso de fora, fazendo perecer ou lesionando pessoa, este age em estado de necessidade putativo ou imaginrio. No caso de Legtima defesa putativa ou imaginria,o defensor, supondo por erro que est sendo agredido, repele a suposta agresso inexistentecom uma ao defensiva. No est excluda a antijuridicidade do fato porque inexiste um dos seus requisitos de ser real, gerando a hiptese de uma excludente da culpabilidade, conforme o art. 20, 1 do CP. luz do Cdigo Civil,da conduta resultaria a ocorrncia do ilcito civil, atravs da culpa aquiliana ou extracontratual, gerando a obrigao de reparar o dano ou a leso que praticou contra o suposto agressor na legtima defesa imaginria. Da mesma forma se torna obrigado a compor em face ao prejuzo do perecimento ou da leso que provocou quando agiu imaginando em estado de necessidade putativo. 6.2 O exerccio arbitrrio das prprias razes. O exerccio arbitrrio das prprias razes no se coaduna com a autodefesa, uma vez que naquele o que se pretende a justia comas prprias mos, que se perfaz na pretenso pessoal, que, embora legtima, est desautorizada pela lei. Enquanto na ltima, a pretenso

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de concretizar a defesa de um bem jurdico que seria violado no caso de inrcia. A autodefesa legtima autoriza pela lei e se aplica para evitar os efeitos da agresso. No exerccio arbitrrio das prprias razes o sujeito ativo pretende muito mais do que se defender, pois busca alcanar a justia com as prprias mos. O tipo penal previsto no artigo 345 do Cdigo Penal define:
Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico - Se no h emprego de violncia, somente se procede mediante queixa.

O Estatuto tem por objetivo manter a verticalizao da atividade jurisdicional, ao preservar a misso do estado de aplicao do direito e administrao pblica como ente legitimado a distribuir a justia. Embora o tipo penal possua preceito secundrio brando e seja considerado de menor potencial ofensivo, ainda se presta a resguardar o carter de substitutividade da prestao jurisdicional, emitindo um comando ao particular que ser punido quando sua conduta lesionar a administrao da justia que o bem jurdico protegido. 6.3 Autodefesa e a retorso imediata Aqui a autodefesa tem o papel de excludente de ilicitude especial, que ocorre nos crimes contra a honra, quando se faz a defesa do decoro ou da moral, praticando literalmente a agresso mtua. O artigo 140 estabelece:
Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa. 1 - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria; II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.

A previso legal na verdade uma consolidao do direito de autodefesa quando o sujeito se vir diante de agresso a sua honra subjetiva e imediatamente vem a injuriar o agressor em resposta a injria antecedente. A sua aceitao no ordenamento possvel quando realizada imediatamente e para abater o nimo de quem lhe agredia.

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7. ATUAO NO DIREITO DO TRABALHO A ao de resistncia contra medida exterior e defesa de interesse pessoal fomentada no campo trabalhista atravs da greve e lockout. Estes movimentos sociais so compreendidos como autodefesa, pois se tratam de forma da prpria parte interessada proceder defesa de seus interesses. No aspecto laboral, a greve e o lockout defender a si mesmo e por si s, fazendo uso das prprias razes e obrigar a fora inversa a aceitar a sua vontade e permitir a realizao de seu interesse. A greve o movimento paredista amplamente aceito e difundido na sociedade contempornea, por sua vez o lockout o movimento patronal que paralisa as atividades da empresa fechando seus portes para impedir o acesso da fora de trabalho ou quando no fornece instrumentos para atividade laboral. A doutrinadefine os meios da autodefesa como aqueles que as partes de um conflito coletivo, ou uma de elas, utilizam para fazer valer as suas reclamaes, ou a negativa das pretenses do outro lado.18 As partes - explica - invocam o direito da autodefesa (como na ordem jurdica geral invoca-se o direito da legtima defesa sem esperar ou confiar na interveno dos rgos competentes).19 O meio principal da autodefesa a greve. A autotutela ou autodefesa no campo jurdico laboral um instrumento fundamental para a defesa do trabalhador e proteo do trabalho consagrada nas Constituies e nos Cdigos de leis laborais. tambm ferramenta utilizada para impor o avano dos trabalhadores, equilibrando interesses sociais e demonstrando sua conscincia de classes. A Consolidao das Leis Trabalhista como conjunto de dogma no campo do direito do trabalho normatiza o emprego do lockout. O art. 722 estabelece:
Art. 722. Os empregadores que, individual ou coletivamente, suspenderem os trabalhos dos seus estabelecimentos, sem prvia autorizao do Tribunal competente, ou que violarem, ou se recusarem a cumprir deciso proferida em dissdio coletivo, incorrero nas seguintes penalidades: a) multa de 300 (trezentos) a 3.000 (trs mil) valores de referncia regionais; b) perda do cargo de representao profissional em cujo desempenho estiverem; c) suspenso, pelo prazo de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, do direito de serem eleitos para cargos de representao profissional

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HernainzMarquez, op.cit., p.28. Entre os alemes, cfr. Walter Kaskel, Herman Dersch, Derecho del Trabajo, trad. Ernesto Krotoschin, Buenos Aires, De Palma, 1961, p.32 19 http://jus.uol.com.br/revista/texto/7795/dos-principios-do-direito-do-trabalho-no-mundo-contemporaneo/3

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Autodefesa se firmou atravsda Consolidao das Leis Trabalhista quando tratou da disponibilidade de empregados e empregadores litigarem sem advogado, no mbito da Justia do Trabalho. Uma vez que o seu texto estabelece:
Art. 791 - Os empregados e os empregadores podero reclamar pessoalmente perante a Justia do Trabalho e acompanhar as suas reclamaes at o final. 1 - Nos dissdios individuais os empregados e empregadores podero fazer-se representar por intermdio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. 2 - Nos dissdios coletivos facultada aos interessados a assistncia por advogado.

8. NO CAMPO TRIBUTRIO. A autodefesa ficou sedimentada na Constituio Federal atravs dos artigos art. 145 1 e art. 150 IV, quando observou a capacidade contributiva e o princpio do no-confisco, legitimando as medidas de autoproteo quando no houvesse pagamento das exigncias tributrias, para repelir os excessos que se configurariam injusta agresso ao direito subjetivo da pessoa na qualidade de contribuinte. No existiria razo lgica para impedir o uso da autodefesa em face s constantes aplicaes de sistemas tributrios exasperados ou distorcidos. Provm do correto respeito capacidade contributiva das empresas e dos indivduos o ato de graduar os tributos com justia ao verificar a capacidade pessoal e ao se distinguir os iguais dos desiguais. Com os tributos confiscatrios e impostos com distores, fica clara a afronta a princpios universais e constitucionais, mormente quando deixa o sujeito passivo em situao temerria. Conforme o caso, esta distoro pode afetar o direito de existncia e de gozo dos bens legalmente adquiridos e da sua funo social, assim o no pagamento seria meio e forma de repelir a injusta agresso do seu direito subjetivo. Desde os primrdios dos tempos que se reconhece a autodefesa como direito subjetivo e natural, contudo no se pode confundir com a questo da sonegao fiscal dos fraudadores, que atuao de forma dolosa para ludibriar o pagamento dos impostos devidos e se locupletar ilicitamente. A autodefesa no campo tributrio seria uma atuao atendendo o carter de sobrevivncia, quando em face ao perigo dos excessos praticados pelo Estado e seus prepostos pessoa que corresse um risco. Seu carter de manuteno da sobrevivncia em face s violaes praticadas pelo Estado, da decorre que a empresa que no paga os

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tributos devidos atuaria com uso da autodefesa, que seria reconhecida como legtima defesa e, portanto, causa excludente da antijuridicidade. 9. O DIREITO ADMINISTRATIVO E A SMULA VINCULANTE. A Carta Magna permitiu a garantia da ampla defesa nos dois procedimentospelos quais o Estado administra as demandas, ou seja, pela via do processo administrativo e do processo jurisdicional. Art. 5, inciso LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Considerando a autodefesa, o plenrio do Supremo Tribunal Federal aprovou a 5 Smula Vinculante para estabelecer que, em processo administrativodisciplinar, dispensvel a defesa tcnica por advogado. Estabeleceu-se a seguinte redao: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. A postura foi de encontro contra deciso do Superior Tribunal de Justia que, com base na indisponibilidade da defesa tcnica, entendeu ser obrigatria a presena do advogado em processo administrativodisciplinar e at editou smula dispondo exatamente o contrrio do que decidiu hoje o Supremo. Dizia esta smula do STJ, de nmero 343: obrigatria a presena de advogado em todas as fases de processo administrativo disciplinar. Entre os Tribunais houve o confronte e debate da renncia defesa tcnica, se o acusado poderia dispor da defesa tcnica em prol da autodefesa. Por entendimento majoritrio do Supremo Tribunal Federal a defesa tcnica seria dispensvel no processo administrativo disciplinar. A presena do advogado seria uma faculdade de que o servidor pblico disporia, conforme o artigo 156 da Lei 8.112/90. As excees decorreriam do caso do servidor se encontrar em lugar incerto e no sabido, quando caberia ao rgo pblico designar um procurador e ainda, no fato da acusao tratar-se de objeto complexo e escapar compreenso do servidor para ele prprio defenderse.

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10. EFETIVIDADE NO PROCESSO PENAL. No processo penal, a sua sustentao decorre do princpio da ampla defesa, que se entende como o direito defesa tcnica e a prpria autodefesa, tambm no simples exerccio de preservao da liberdade em razo de fuga do distrito da culpa. A jurisprudncia ptria tem compreendido que a autodefesa no direito adjetivo ressai como o direito audincia, o direito de presena nos atos, o direito de postulao pessoal e o direito fuga. Esta noo no prega apenas um direito subjetivo fictcio e sem efetividade, pois exige dos julgadores que permitam sua concretizao e estabeleam medidas para que tenha eficcia. No processo penal, a autodefesa se realiza quando o acusado apresentado pessoalmente ao juiz da causa, para que possa ser ouvido no curso da ao penal, oportunidade que poder expor sua verso dos fatos, demonstrar as excludentes ou justificantes, apresentar o seu libi, fazer a negatria de autoria e refutar at mesmo as provas produzidas. tambm o questionamento da acusao formal que imputada ao ru direito como requisito fundamental para validade do interrogatrio. Reconhece-se a autodefesa quando o ru evade do distrito da culpa, para no ser preso em flagrante delito, pois antinatural que este assista o cerceamento do seu direito de liberdade. Admite-se que a fuga ao distrito da culpa, por si s, no justificaria nem mesmo a decretao da custodia cautelar da acusado. no processo penal, todavia, que a ampla defesa recebe uma forma toda prpria, distinta da que normalmente possui nos demais tipos de processo. Tal garantia, na persecuo criminal, envolve o direito do acusado defesa tcnica e autodefesa. Explica-nos a doutrina:
Quando, nas Constituies, se assegura a ampla defesa, entende-se que, para a observncia desse comando, deve a proteo derivada da clusula constitucional abranger o direito defesa tcnica durante todo o processo e o direito autodefesa. Colocam-se ambos em relao de diversidade e complementariedade. 20

Se revela com o direito assistncia profissional no curso da ao penal, seja com assessoramento do acusado, por advogado constitudo ou designao de defensor pblico. Na fase acusatria existe a determinao legal que nem mesmo o acusado pode dispor e nem a defesa tcnica pode deixar de executar. O processo penal probe o patrocnio meramente
20

FERNANDES, Antnio Scarance (2005, p. 293). Cf.: GOMES, Luiz Flvio. As garantias mnimas do devido processo criminal nos sistemas jurdicos brasileiro e interamericano: estudo introdutrio. In: GOMES, Luiz Flvio, PIOVESAN, Flvia (Coord.). O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

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contemplativo ou aparente.21 J a segunda confere ao acusado o direito de, pessoalmente, exercer atos tpicos de defesa, independentemente de possuir capacidade postulatria.22 No processo penal, a ampla defesa vai alm do trabalho tcnico do defensor, dos seus arrazoados, peties e recursos. Alcana tambm a atuao defensiva do prprio ru, que se desenrola ao longo do procedimento criminal e est expressamente previsto no artigo 5, inciso LV, da Carta Magna de 1988. O Mestre Vicente Greco Filho afirma que a ampla defesa constituda a partir dos seguintes fundamentos:
a) ter conhecimento claro da imputao; b) poder apresentar alegaes contra a acusao; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa tcnica por advogado, cuja funo, alis, agora, essencial Administrao da Justia (art. 133 [CF/88]); e e) poder recorrer da deciso desfavorvel". (Manual de Processo Penal, 5a ed., So Paulo, Saraiva,1998)

O paradoxo que apesar de ser renuncivel pela parte no dispensvel pelo julgador. O acusado que desejar pode abrir mo de sua presena no interrogatrio e da instruo, como direito que lhe permitido por lei,mas o juiz no pode dispens-la sem a expresso livre e consciente do acusado.Para JosFrederico Marques, (Tratado de direito processual penal, Saraiva, 2. Vol., p. 153), fica patente: A defesa tcnica no se torna a nica a poder desenvolver-se no processo penal. A seu lado existe a autodefesa, a qual consiste na participao direta do ru em quase todos os atos do processo. Novamente Jos Frederico Marques (Elementos de direito processual penal, 2 ed., RJ: Forense, 1965, vol. II, p. 64):A autodefesa defesa particular do acusado, atravs da participao em vrios atos processuais e da presena queles que se realizam coram populi para instruo e debates da causa. Com seu marcante garantismo penal o jurista italianoLuigi Ferrajoliassinala:
O pensamento iluminista, coerente com a opo acusatria, reivindicou a presena de um e de outro a todas as atividades probatrias. Voltaire protestou contra a
21

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Smula 523.

22

Pedroso (2001, p. 35) empresta locuo "autodefesa" outro sentido, que no o acolhido pela maioria da doutrina. Para o referido autor, tal expresso significa "patrocnio prprio, vale dizer, tem vislumbre quando o acusado, possuindo habilitao tcnico-jurdica, postula e debate em causa prpria".

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possibilidade de que o confronto entre o imputado e as testemunhas fosse entregue discricionariedade do juiz em vez de ser obrigatrio. (...) E o mesmo fez Pagano, que desejou que as testemunhas de acusao sero interrogadas ex integro na presena do ru e sublinhou o quanto ajuda a conhecer a verdade tal contradio. 23

Neste sentido se manifesta o Supremo tribunal federal:

O direito de estar presente instruo criminal conferindo ao ru e seu defensor assenta princpio do contraditrio penal. Ao lado da defesa tcnica, confiada a profissional habilitado, existe a denominada autodefesa, decorrente da presena do acusado aos atos da instruo, quando lhe dado contraditar a testemunha ou arguir circunstncias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade ou indigna de f (art. 214 do CPP), bem assim auxiliar seu defensor na oportunidade das reperguntas. 24 O direito de estar presente instruo criminal garante ao acusado a ampla defesa. A violao desse direito importa em nulidade absoluta, e no simplesmente relativa do processo. (RTJ 79/110).

No trato das liberdades pblicasAda Pellegrini Grinover chegou a vaticinar:

O ru, como qualquer cidado, portador de uma srie de direitos, de relevncia prioritria e autnoma. Tais direitos devem ser tutelados pela prpria autoridade jurisdicional que, no exerccio de sua atividade, encontra, assim, uma srie de limites.25

Em face ao reconhecimento ao direito de autodefesa, o juiz na sentena dever demonstrar que examinou as alegaes do acusado, que foram expostas em audincia. E mesmo no jri as argumentaes aventadas no exerccio da autodefesa iro gerar a misso ao juiz-presidente do Tribunal do Jri de reconhecer a sua relevncia e formular quesito especfico sobre as questes arguidas pelo ru no plenrio do jri. corolrio do processo penal que na sua instruo o acusado ter direito a participar da produo das provas26, sejam subjetivas ou cientficas, sendo defeso lhe negar o direito ao exame de corpo de delito. A presena do acusado no indiferente, mas ao contrrio se revela como efetividade da prpria defesa tcnica,pois somente o acusado no seu interrogatrio ou na colheita das provas subjetivas pode se defender, indo alm de esclarecer os fatos. plausvel que somente o acusado possa ter cincia dos fatos para justificar a sua conduta delituosa, destacar sobre o dolo ou culpa.
23 24

FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo, Teoria do Garantismo Penal, SP: RT, 2002, p. 491. BRASIL. Supremo Tribunal Federal, RHC,Rel. Nri da Silveira RT 601/443. 25 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal (As interceptaes telefnicas). 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. 26 http://jus.uol.com.br/revista/texto/11250.

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Sua dinmica permite ao acusado de pessoalmente, atravs de atos postulatrios que lhes so permitidos, como interpor o recursos, em tese propor habeas corpus e de pretender a reviso criminal. Conforme os artigos 577 e 623 do CPP, que denotam o justo direito de peticionar por mos prprias:
Art. 577 - O recurso poder ser interposto pelo Ministrio Pblico, ou pelo querelante, ou pelo ru, seu procurador ou seu defensor. Pargrafo nico - No se admitir, entretanto, recurso da parte que no tiver interesse na reforma ou modificao da deciso. Art. 623 - A reviso poder ser pedida pelo prprio ru ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do ru, pelo cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

Frise-se que o reconhecimento de tais prerrogativas no exclui a assistncia obrigatria da defesa tcnica. O acusado limita-se iniciativa processual, na ao penal, no recurso ou em caso de incidente processual. No processo penal, a autodefesa de fato uma proposta com fora cogente suficiente para gerar nulidade absoluta dos atos processuais,de tal sorte que no justifica o impedimento defesa pessoal sob alegao de impossibilidade de remoo de acusado em ponto distante da sede da Comarca. A efetividade no benefcio, mas prerrogativa que tem fulcro na garantia constitucional do devido processo legal do "due process of law". E fica constitucionalmente assegurado ao acusado o direito de comparecer aos atos processuais e perante o juzo processante. Essa segurana tem carter fundamental, dado que resulta da aplicao do direito subjetivo de defesa. 11. NO TRIBUNAL (DUPLO GRAU DE JURISDIO) De fato existe a possibilidade real da prtica da autodefesa do ru no Tribunal e em sede de recurso, quando as pretenses esbaldarem para o segundo grau de jurisdio, sem que seja considerado supresso de instncia. o caso do Tribunal entender ser necessrio a repetio da prova subjetiva ou a sua produo, quando esta relevante para a causa e foi indeferida pelo juzo a quo, por ter esgotado a sua atividade jurisdicional de primeira instncia e se vislumbrando nos autos a plena inocncia do acusado. natural no processo que, exaurida prestao jurisdicional e com trnsito em julgado, o juiz de primeiro grau que prolatou a sentena no possa se manifestar nos futuros pleitos, ao considerar sua intempestividade. Mas, mesmo assinada a sentena condenatria, advm nova

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instruo probatria pelo Tribunal, sem ser considerada supresso de instncia ou ofensa ao princpio do juiz natural. Fundamentadamente pode-se abrir espao para novo interrogatrio, em face eventual verso nova dos fatos, que seja contundente e cabal. Com fulcro no art. 616, do Cdigo de Processo Penal, autoriza-se Turma Julgadora, em apelao a converter o julgamento em diligncia para proceder novo interrogatrio do ru, reinquirir testemunhas e determinar outras providncias em razo da necessidade de se obter explicao de questes acentuadas no processo penal. Transcreve-se:Art. 616 - No julgamento das apelaes poder o tribunal, cmara ou turma proceder a novo interrogatrio do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligncias.

12. NO DIREITO INTERNACIONAL. A garantia da autodefesa est positivada em tratados internacionais devidamente incorporados lgica processual brasileira, entre elas: a Conveno Interamericana sobre Direitos Humanos, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos/ONU e na Conveno Americana de Direitos Humanos/OEA. No que concerne ao plano normativo, a garantia em questo vem expressa na Conveno Americana sobre Direitos Humanos: [] direito do acusado defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com o seu defensor (art. 8, item 2, alnea b, primeira parte). Assim tambm no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional: [...] o acusado ter direito a estar presente na audincia de julgamento e a defender-se a si prprio ou a ser assistido por um defensor da sua escolha [...] (art. 67, item 1, aliena d, primeira parte). As duas normas foram incorporadas ao direito interno pelos Decretos 678, de 6 de novembro de 1992, e 4.388, de 25 de setembro de 2002, respectivamente.A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art. 8, inc. 2, f, decreto n 678 de 06.11.1992 - DOU 09.11.1992) assegura o direito de inquirir a testemunha. Ex vi:

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Art. 8 (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: (...) f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos.

Parece-nos inquestionvel o direito do ru estar presente ao ato procedimental no sistema acusatrio adotado no Brasil. O juzo penal se obriga a ser o principal mantenedor do direito do prprio ru e no pode ser seu algoz inquisidor, uma vez que a fase inquisitorial restou vencida. O fato de repetir as aparies de autodefesa nos Tratados e Convenes Internacionais somente ressalta o seu reconhecimento como direito natural e subjetivo, que se sobrepe alm das fronteiras geopolticas e da soberania dos Estados. Essas legislaes estabelecem como princpio universal alm dos ordenamentos e se coloca como um conjunto com valor inerente a todas as pessoas. 13 AUTODEFESA E USO O DE IDENTIDADE FALSA. Com fora iluminista, o princpio Nemo tenetur se detegere,27 que nosso vernculo traduz a noo de que pessoa no obrigada a produzir prova contra si mesma, se firmou como entendimento pacfico aplicado ao caso prtica. Para Celso Delmanto, verdadeiro exerccio constitucional do direito da autodefesa que gera a atipicidade da conduta praticada pelo acusado. Ao construir a defesa da f pblica como objeto juridicamente protegido o Cdigo Penal, assinala:
Art.307 - Atribuir-se ou atribuir terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato no constitui elemento de crime mais grave28

Mas, o direito constitucional de autodefesa induz a interpretao ampla na qual nenhum acusado, ru ou indiciado obrigado a depor sob compromisso de dizer a verdade e

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cf. Luiz Flvio Gomes e Valrio de O. Mazzuoli, "Direito Penal - Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de San Jos da Costa Rica", vol. 4/106; Sylvio H. de F. Steiner, "A Conveno Americana Sobre Direitos Humanos e Sua Integrao ao Processo Penal Brasileiro", p. 125, item n. 4.4.7, 2000, RT, v.g. 28 _________. Cdigo penal anotado. So Paulo: Saraiva.

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confronta a tipicidade formal da conduta. necessrio relembrar aimorredoura doutrina de Cesare Bonesana, o Marqus de Becria, o acusado no presta juramento perante o tribunal29. Para o festejado mestre Luiz Flavio Gomes, por via reflexiva o acusado tem o direito a mentir e ao silncio, calando-se sobre os fatos que so imputados. Tambm ensina que assente o direito do acusado em mentir ou silenciar quanto aos fatos e quanto sua identificao, pois meio justo de se proteger do aparato repressor. Na oportunidade, o renomado mestre cita as jurisprudncias de nossos tribunais. Vejamos:
STJ: No configura a conduta tpica do art. 307, do CP, o fato de a pessoa, indiciada, se atribuir falsa identidade perante a autoridade policial, porquanto tratase, na verdade, de mecanismo de autodefesa, amparado, em ltima anlise, pelo direito constitucional de permanecer em silncio (RT 814/570). STJ: (...) No comete crime previsto no art. 307, do CP, aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial como recurso de defesa para encobrir maus antecedentes, pois tal postura encontra-se ao abrigo da garantia constitucional que lhe assegura o direito ao silncio quando inquirido pela autoridade pblica (RT 788/551). TJ/MG: O agente que no momento de sua priso em flagrante, se atribui outro nome no comete o crime de falsa identidade, previsto no art. 307, do CP. Tal gesto deve ser interpretado como autodefesa, e no como prtica delitiva (RT 797/648). A manobra defensiva, intuitiva, de alegar uma idade inferior a 18 anos para escapar ao flagrante, no atinge o bem jurdico da f pblica (TACRIM-SP AC 436.117-9 Rel. Mafra Carbonieri JUTACRIM 90/228).

Como consequncia lgica, se ningum pode ser obrigado a produzir prova contra si, tampouco se auto-incriminar.Neste diapaso, a conduta de atribuir a si falsa identidade ou inimputabilidade autodefesa contra as aflies impostas pelo Estado. o uso prtico do verdadeiro direito a no se auto-incriminar e se autodefender, assegurando a certeza de liberdade ao individuo. Tambm se entende que o Direito de no auto-incriminao apresenta diferentes faces, entre elas o direito ao silncio, no declarar contra si prprio, no confessar e no se submeter para produo de prova. No contexto da teoria da tipicidade conglobante, no se pode punir quem atribui a si falsa identidade parase proteger, uma vez que esta teoria diz que quando uma norma do
29

CALHAU, Llio Braga. Resumo de Criminologia, 4, Rio de Janeiro, Impetus, 2009.

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direito permite certa conduta, esta no pode ser proibida pelo direito penal, devendo o crime ser considerado como atpico. 14D. ESCABIMENTO DA AUTODEFESA 14.1 Substituio da defesa tcnica pele autodefesa. Como se sabe, a defesa tcnica e patrocinada por advogado um direito indispensvel e irrenuncivel de todo cidado, mormente na condio peculiar de acusado ou preso. Com esta tica, os ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negaram Habeas Corpus, quando o Paciente pretendia fazer uso da autodefesa por no reconhecer o benefcio da defesa tcnica. No julgamento que direcionou e decidiu o caso da ausncia da defesa tcnica, o ministro Ricardo Lewandowski firmou que a legislao brasileira dispe que a defesa tcnica indispensvel e ser sempre patrocinada por advogado regularmente inscrito. Embora este entendimento venha a ser mitigado pela dispensabilidade de acompanhamento tcnico estabelecido pela lei n 9.099/95. Quando viabilizou a desnecessidade de constituir procurador ou quando facultouao particular exercer sua prpria defesa nos Juizados Especiais Cveis. No que se limita s aes em que o valor da causa no extrapole a vinte salrios mnimos. Entendimento que com boa vontade pode-se extrair da Lei n 8.906/94, que faculta atravs do art. 28, do Estatuto da Advocacia, admisso defesa em causa prpria, exceto nos casos que a mesma lei probe. Assim, mesmo a OAB, enquanto autarquia federal que assumiu a prerrogativa fiscalizar a atuao profissional e zelar pela advocacia, abriu espao para o patente uso da autodefesa nas lides processuais. Seria o inolvidvel caso de autodefesa qualificada pelo emprego de defesa tcnica. 14.2 No cabimento da corrupo ativa como autodefesa. No age em autodefesa o ato de oferecer dinheiro a policial com fito de no ser efetuada a priso em flagrante por outro delito praticado,uma vez, que o princpio da autodefesa no pode escudar aes delituosas e intenes de evitar aplicao justa da lei. Por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federalindeferiu pedido da Defensoria Pblica da Unio em sede de Habeas Corpus que pretendia absolver Paciente,

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condenado por ter oferecido dinheiro e ter alegado que o fez em autodefesa. O relator, ministro Gilmar Mendes, rejeitou a tese da defesa, segundo a qual oferecer dinheiro a policial para que no fosse efetuado o flagrante configuraria ato de autodefesa. E declarou no bojo: O artigo reconhece o direito do agente de negar, de infirmar os fatos, de silenciar-se, mas no de oferecer dinheiro30 14.3 Da impossibilidade de aplicao no porte irregular de arma de fogo. Da mesma forma, no delito de perigo abstrato ou presumido de porte de arma de fogo, no foi admitida a alegao que se faz necessrio o porte irregular de arma de fogo em face a determinada profisso como meio de autodefesa.
EMENTA: APELAO - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - ART. 14 DA LEI N 10.826/03 - ABSOLVIO - IRRESIGNAO MINISTERIAL AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - LICENA PARA PORTE VENCIDA - DOLO DEMONSTRADO - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - INOCORRNCIA - RECURSO PROVIDO. Para a configurao do tipo penal previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, basta a simples conduta do agente de portar arma de fogo, sem autorizao e em desacordo com determinao legal, agindo com dolo o acusado cuja licena para porte se encontrava vencida h cerca de oito anos. Impossvel absolver o ru ao fundamento de inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade, vez que a simples alegao de que portava a arma para se defender, por si s, no o escusa de agir conforme determinado pelas normas legais que regulam a vida em sociedade. 31

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 105478/MT, 2 T, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJU de 14.09.2010, j. 25.02.2011. 31 APELAO CRIMINAL N 1.0024.04.287133-5/001 Comarca de Belo Horizonte. RELATOR. DES. VIEIRA DE BRITO.

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CONSIDERAES FINAIS A definida verticalizao da prestao jurisdicional e teoria da ao no esgotou a possibilidade da autodefesa reconhecida como direito natural, tico e subjetivo do indivduo. Tratado como direito universal do homem, foi apresentado ao mundo atravs de tratados e convenes internacionais que foram ratificadas por diversos pases. Em face ao jus naturalismo de Hugo Grotius, nem uma fora superior poderia remover o direito natural de auto preservao, pertencente ao direito natural, portanto inaltervel e irrevogvel. axiolgico e do sistema normativo a autodefesa amparado pelo direito, tambm firmado como princpiode quetodasas pessoasse encontram vinculados aoprincpio dajustianatural. No ordenamento ptrio, pois como se v foi recepcionado em sede constitucional. Na legislao infraconstitucional a sua aceitao foi amplssima e se materializou no dogma vigente. No Cdigo Penal,por fora da poltica criminal, as causas de Excluso de ilicitude definidas no art. 23, 24 e 25 so o retrato da autodefesa contra injusta agresso ou contra perigo. A lei n 9.099/95 sedimentou a autodefesa, facultando ao particular exercer sua prpria defesa nos Juizados Especiais Cveis, desde que o valor da causa no extrapole a vinte salrios mnimos. O avano legal em respeito autotutela to significativo que deixa margem para a pessoa jurdica ser representado por preposto credenciado, dispensando a presena de advogado. natural o entendimento que o defensor se defenda, pois o 8.906/94 facultou atravs do art. 28 do Estatuto da Advocacia, qual admite a defesa em causa prpria. Os movimentos grevistas e de lockout se refletem em fatos sociais que so medidas de autodefesa e sua deflagrao pode ser entendida como excludente de antijuridicidade no campo penal, como excludente especial da ilicitude no direito civil. A filosofia define que um direito que est normatizado nos coraes dos homens e, portanto nenhuma nao desptica pode lhe revogar. A concepo que adveio da Escola de Kiel pelas mos do ilustre mestre Claus Roxin nos indica que o bem a ser protegido pelo Estado deve necessariamente ter relevncia

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Jurdica. De outra forma se o bem no tiver relevncia, ingerncia do Estado, ser considerado excessiva intromisso e poder fazer surgir injustias. A grande dificuldade que se apresenta a questo resoluta de que o limite do direito subjetivo do Estado est contido no seu direito objetivo, portanto somente como o reconhecimento dogmtico que se permitiria o uso da autodefesa. Neste contexto, a legalidade no somente serve como limite-garantia, mas garante a permanecia dos princpios de poltica criminal que seriam derrogados pelo objetivo da segurana imediata. Conclui-se que a autodefesa, mesmo reconhecida como direito natural, subjetivo e tico, somente admitida em face sua normatizao em dispositivos legais e que dado ao regime da legalidade, ela foi adicionada ao ordenamento como excludente de antijuridicidade, causa justificante especial ou instrumento de desclassificao delitiva.

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REFERNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2004. BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 86.634/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJU de 09.02.2007, j. 18.12.2006. BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 88.914/SP, Ministro Cezar Peluso, DJU de 05.10.2007 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. ______. Reao defensiva imputao . So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. GOMES, Luiz Flvio. As garantias mnimas do devido processo criminal nos sistemas jurdicos brasileiro e interamericano: estudo introdutrio. In: GOMES, Luiz Flvio, PIOVESAN, Flvia (Coord.). O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. KROTOSCHIN, Ernesto, - Instituciones de Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma (2da. Ed.) Buenos Aires, 1968 p. 669) NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 6. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal. O direito de defesa: repercusso, amplitude e limites. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 22. ed. v. 2. So Paulo: Saraiva, 2000. TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. ZAFFARONI, Eugenio Ral& PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais.

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SERVIOS PBLICOS E O PRINCPIO DO NO RETROCESSO SOCIAL

Marcelo Fontana de Sousa32

Resumo
A concretizao dos direitos, liberdades e garantias individuais dependem de um contexto social em que se implemente direitos fundamentais solidificados atravs de prestaes materiais, as quais necessitam de considerveis recursos financeiros para a sua efetivao. Discute-se, portanto, o nvel de vinculao do Estado a tais direitos prestacionais e sua aplicao em um contexto de mudana estrutural do Estado em relao aos servios pblicos.

Palavras-chave: Direitos fundamentais econmicos, sociais e culturais. Reserva do possvel. Mnimo social. No retrocesso social. Servios pblicos.

Abstract
Individual rights, freedoms and guarantees concretion depend on a social context that implements fundamental rights that make it solid for material services, to which need considerable financial resources for its accomplishment. However, the States linking level to such service rights and its application in a context of Governmental structural change in relation to the public utilities is argued.

Keywords: Economic, social and cultural rights. Reserve of the possible one. Social minimum. Social nonretrocession. Public utilities.

1. OS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS A partir de finais do sculo XIX at o incio do sculo XX, objetivando implementar materialmente o exerccio da liberdade entre os indivduos atravs de condies de igualdade real, observa-se o fenmeno da constitucionalizao de direitos fundamentais a prestaes do Estado ao

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Mestre em Cincias Jurdic-polticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Ps-graduado lato sensu em Cincias Jurdicos-Polticas em Direto Empresarial.

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cidado33, aos quais denominam-se direitos econmicos, sociais e culturais, referindo-se comumente a esse grupo de direitos como direitos sociais. Os direitos fundamentais sociais diferem dos direitos, liberdades e garantias individuais por uma caracterstica essencial: enquanto estes so direitos de defesa, aqueles so direitos a prestaes e, palavras de Ingo W. Sarlet:

tm por objeto precpuo a conduta positiva do Estado (ou particulares destinatrios da norma), consistente numa prestao de natureza ftica. Enquanto a funo precpua dos direitos de defesa a de limitar o poder estatal, os direitos sociais (como direitos a prestaes) reclamam uma crescente posio ativa do Estado nas esferas econmica e social 34.

Desta forma, no se vinculam proteo abstrata da liberdade e da igualdade, mas a tarefas de melhoria, distribuio e redistribuio dos recursos existentes, bem como criao de bens essenciais no disponveis para todos os que deles necessitem 35. Neste contexto, a Administrao de Autoridade passa a conviver lado a lado com a Administrao de Prestao36. Esta atividade prestacional do Estado pode se dividir em duas categorias: a primeira, engloba as prestaes relacionadas com os servios pblicos sociais e culturais, as quais atendem s necessidades bsicas do cidado, compreendidas, de modo geral, nos servios de sade, educao, cultura e assistncia social. A segunda categoria aquela relacionada com o servio pblico econmico, que tem por objetivo fornecer prestaes materiais37 que possam estar disposio de todos que a solicitem38, de modo apropriado a satisfazer as necessidades colectivas em condies de disponibilidade, qualidade e acessibilidade financeira. Compreende esta categoria prestaes tais como: abastecimento de gua, energia, transportes, servios postais e telefonia. Esta categoria de

*.Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Coimbra. Ps-graduado lato sensu com especializao em Direito Empresarial e em Cincias Jurdico-Polticas. Advogado. Professor de Direito Processual Civil e Direito Administrativo na Faculdade So Salvador. 33 O pioneirismo na questo de positivao constitucional dos direitos a prestaes ocorreu nas Constituies Francesas de 1793 e 1848, na Constituio Brasileira de 1824 e na Constituio Alem de 1849, apesar de esta ltima no ter vigorado efetivamente. Pormenorizadamente quanto questo, ver: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 21. ed. 2007, p. 564. 34 SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 6. edio, 2006, p. 296. 35 Ibidem, idem, p. 297. 36 SOARES, Rogrio Ehrhardt. Direito Administrativo I. Porto: [s.n.], 1969. p. 29. 37 Cfr. MOREIRA, Vital. Os Servios Pblicos Tradicionais sob o Impacto da Unio Europeia. Revista do Direito Pblico da Economia. ano 01, n. 01, Belo Horizonte: Frum, p 230, 2003. 38 CAETANO, Marcello. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. 2. reimp. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. p. 65.

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servios pblicos foi definida por Marcello Caetano como tipo de servio administrativo cujo objecto consiste em facultar por modo regular e contnuo a quantos dele caream os meios idneos para satisfao de uma necessidade colectiva individualmente sentida39. As prestaes do Estado na forma de servios pblicos necessrios efetivao desses direitos devem-se ao reconhecimento de que as mudanas sociais implicam tambm mudanas dos nveis de proteo em um contexto no qual a garantia da dignidade humana, pilar dos direitos fundamentais na sociedade atual, exige que o indivduo tenha acesso a uma gama mais complexa de bens e servios essenciais40. Ter acesso ou no a esses bens no uma faculdade do indivduo, mas condio para sua integrao na sociedade.

2. DA EFETIVAO DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS: A RESERVA DO POSSVEL Surge, ento, a discusso quanto implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais estar limitada pela disponibilidade de recursos do Estado ou, ainda, pela vontade poltica quanto disponibilizao dos mesmos. A efetivao desses direitos encontrar-se-ia, pois, vinculada reserva do possvel. o que se denomina de limite jurdico e ftico dos direitos fundamentais41. Resta saber o verdadeiro alcance da reserva do possvel em conformidade com a vinculao do legislador implementao dessa categoria de direitos e, via de consequncia, disponibilizao dos recursos necessrios para tanto. Gomes Canotilho coloca severas restries quanto aceitao da reserva do possvel ou reserva dos cofres cheios42 para a implementao dos direitos sociais, defendendo que tal aceitao equivaleria a dizer que os direitos sociais s existem quanto e enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos43. Argumenta, ainda, que aceitar essa reserva implicaria: 1) total desvinculao jurdica do legislador em relao dinamizao dos direitos sociais constitucionalmente consagrados; 2) aceitar o grau zero da eficcia das normas constitucionais consagradoras dos direitos sociais; 3)
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Ibidem, idem. Neste sentido, ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos dos Consumidores como Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. 78. Coimbra: Coimbra Editora, p. 46, 2002. Jorge Miranda afirma que pelo menos, de modo directo e evidente, os direitos, liberdades e garantias pessoais e os direitos econmicos, sociais e culturais comuns tm a sua fonte tica na dignidade da pessoa, de todas as pessoas. Mas quase todos os outros direitos, ainda quando projectados em instituies, remontam tambm a idia de proteco e de desenvolvimento das pessoas e, ainda, que s a dignidade justifica a procura pela qualidade de vida. MIRANDA, Jorge. Escritos Vrios sobre Direitos Fundamentais. Estoril: Princpia, 2006. p. 470-472. 41 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., p. 302. 42 Conforme se refere o prprio autor. Cfr. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Livraria Almedina, 7. Ed. 2003. p. 481. 43 Ibidem, idem.

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gradualidade como dimenso lgica necessria da concretizao dos direitos sociais, tendo em conta, sobretudo, os limites financeiros; e 4) desindicabilidade jurisdicional das opes legislativas quanto densificao legislativa das normas constitucionais reconhecedoras dos direitos sociais44. Entretanto, por mais induvidosa que seja a tarefa estatal de assegurar ao cidado condies reais de exerccio de seus direitos, no podemos perder de vista o aspecto pragmtico dos direitos sociais: sua efetivao necessita de recursos. Murwiek, citado por Sarlet, afirma que no se verifica nenhuma ofensa ao princpio da isonomia quando o Estado se restringe (no fornecimento das prestaes) aos recursos dos quais efetivamente dispe45 . No vemos nesta afirmao qualquer concesso de discricionariedade excessiva ao legislador, ao contrrio, o Estado se mostra vinculado a utilizar os recursos de que dispe para efetivar o princpio da igualdade, estando em conformidade com a ideia de que o legislador deve considerar os resultados efetivos de sua atuao, em consonncia, inclusive, com a lio do supramencionado constitucionalista lusitano, uma vez que preserva a necessidade de optimizao dos recursos, a fim de consolidar os direitos fundamentais em pauta46.

3. PRINCPIO DO NO RETROCESSO SOCIAL A ideia de retrocesso social est intimamente ligada reserva do possvel para a efetivao dos direitos sociais, afinal, admitindo-se que esta efetivao est atrelada disponibilidade de recursos, de se imaginar que os recursos podem escassear de tempos em tempos. Nesta perspectiva, o alcance desses direitos ocorrer nos planos subjetivo e objetivo, sendo que o vrtice pelo qual se analisa o princpio do no retrocesso ser sempre o do plano objetivo, ou seja, relacionado com a existncia ou disponibilizao, por parte do Estado, dos pressupostos materiais para a efetivao dos direitos sociais, j que o plano subjetivo consubstanciado na necessidade de efetivao desses direitos para a real efetivao das liberdades e garantias individuais permanece imutvel, ainda que ao cidado no tenha sido possibilitado o exerccio desses direitos. Portanto, a questo que se coloca se na situao de escassez de recursos poderiam recuar as medidas, j institudas, garantidoras de direitos sociais.

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Cfr. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Metodologa fuzzy y camaleones normativos en la problemtica actual de los derechos econmicos, sociales e culturales. Derechos y Libertades Revista del Instituto Bartolom de Las Casas, n. 6. Madrid, p. 44, fevereiro de 1998. 45 MURSWIEK, Dietrich. Grundgesetz als Teilhaberechte, soziale Grundrechte, In: ISENSEE, J.; Kirchhof, P. (org.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. v. 5, p. 273. apud SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., p. 320. 46 Neste sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. 2. ed. Coimbra: Editora Coimbra, 2001, p. 199.

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O princpio do no retrocesso social implica a imposio de bice ao recuo de direitos fundamentais assegurados, os quais dependem de considerveis montantes de recursos para sua efetivao. Pode-se dizer que tal princpio, em relao aos direitos sociais, econmicos e culturais, consistiria numa espcie de direito social adquirido, oponvel ao Estado em relao s prestaes efetivadas por este. Restringindo a aceitao deste princpio, Vieira de Andrade argumenta que haveria a necessidade de se considerar como normas de nvel constitucional as normas ordinrias de concretizao de direitos sociais, o que no ocorreria de forma automtica, exigindo para tanto que haja um consenso bsico e uma radicao na conscincia jurdica geral de que o grau de realizao legislativamente obtido corresponde a uma complementao ou desenvolvimento do direito constitucional, dispondo, como ele, da fora ou dignidade normativa das normas constitucionais.47 O mesmo autor, entretanto, admite que as concretizaes referentes aos direitos sociais possuem um grau de garantia e estabilidade, no estando disponveis para serem suprimidas pela simples convenincia legislativa, j que esto relacionadas com a prpria noo de dignidade da pessoa humana. Entretando, posiciona-se no sentido de que a proibio do retrocesso no teria o status de princpio jurdico, sob pena de se eliminar caractersticas tpicas da funo legislativa, como a liberdade constitutiva e a autorrevisibilidade, ainda que se admita um nvel de limitao a esses elementos 48. De fato, no so irrelevantes os argumentos contrrios existncia de um princpio do noretrocesso social. Ocorre que tal argumentao cede ao fato de que h um considervel nvel de vinculao do legislador concretizao dos direitos sociais, j que os mesmos apareceriam como garantias constitucionais. Portanto, se essa vinculao no perodo de criao das formas de efetivao dos direitos sociais consideravelmente forte, a mesma se encontra substancialmente reforada no perodo posterior, em que essas garantias j se encontram colocadas disposio dos cidados. Para Sarlet, o princpio do no-retrocesso social est associado ao princpio da segurana jurdica, o qual extende-se como um direito proteo do cidado contra atos do Poder Pblico que violem direitos sociais j integrantes de um modo de vida da (e na) sociedade49 . Considere-se, tambm, que as prestaes relacionadas aos direitos socias, muitas vezes, correspondem a um mnimo social e sua supresso ou diminuio acarretariam uma afronta dignidade do cidado e fruio de outros direitos relacionados liberdade e igualdade real50, assim como sua integrao plena na vida da

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ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 407. 48 Cfr. Ibidem, p. 408. 49 Cfr. Ibidem, p. 435. 50 Neste sentido: SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., p. 447.

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sociedade, j que este mnimo abrange bem mais do que a garantia de mera sobrevivncia fsica, no podendo ser restringido, portanto, noo de um mnimo vital 51. Mostra-se correto o entendimento, portanto, de que as prestaes mencionadas estariam blindadas contra afetaes arbitrrias de recursos em desconformidade com princpios constitucionalmente consagrados, universalmente fruveis por todos os membros da coletividade, e que sua supresso somente poderia ser legtima em casos de comprovada incapacidade material do Estado em um contexto no qual a efetivao de direitos fundamentais tenha alcance de prioridade estatal. Por esse raciocnio, pode-se considerar que o ncleo essencial de direitos sociais que j se encontrar concretizado goza de garantia constitucional, no podendo, assim, ser anulado ou revogado, consistindo tal ncleo essencial naquilo que for necessrio para a garantia de uma existncia condigna inerente ao respeito pela dignidade humana52. de se ressaltar, todavia, que em determinados casos deve-se considerar a diferenciao entre retrocesso e evoluo social, ou seja, situaes em que o ambiente social exclui determinadas necessidades ou permite que estas sejam supridas sem a prestao direta do Estado. o caso, por exemplo, do regime de prestao da categoria especfica dos direitos econmicos, os quais atravessam uma mudana estrutural, onde o Estado deixa a funo de prestador e assume a funo de regulador, objetivando, agora, garantir a prestao do servio e salvaguardar os interesses da coletividade, em um grau intermdirio de responsabilidade pblica, qual seja, a responsabilidade pblica de garantia, onde o Estado, sem se ver convocado para intervir como empresrio e operador econmico, tambm no se remete para uma posio de mero protector do contexto53, de modo que o surgimento do Estado Regulador no vem quebrar o paradigma do Estado Social, vez que no abandona a exigncia de satisfao das necessidades coletivas, abandonando to somente o modo como essa satisfao seja efetivada, qual seja, agora, atravs de sistema estruturante, em que a prestao do servio no feita diretamente pelo Estado, mas sim por um sistema regulatrio54.

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Ibidem, p. 455. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, Ob. cit., p. 340. 53 GONALVES, Pedro. Direito Administrativo da Regulao. In: MIRANDA, Jorge (org.). Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, v. 2, p. 536. 54 Cfr. AUBY, Jean-Franois; RAYMUNDIE, Olivier. Le Service Public. Paris: Le Moniteur, 2003. p. 34. Neste ponto, deve ser destacada a lio de Vital MOREIRA, segundo a qual existe via de regra uma relao inversa entre a actividade econmica do Estado e a sua actividade regulatria. Em princpio, quanto maior for aquela, menor tem de ser esta. Por isso, a reduo do papel do Estado produtor e prestador de servios, sobretudo na rea de servios pblicos, implica normalmente o aumento da regulao. MOREIRA, Vital. Autorregulao Profissional e Administrao Pblica. Coimbra: Livraria Almedina, 1997. p. 38.

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4. A POSSIBILIDADE DE APLICAO DO PRINCPIO DO NO RETROCESSO SOCIAL AOS SERVIOS PBLICOS Trata-se, ento, de um dos grandes desafios atuais do Estado os processos de superao do antigo modelo dos servios pblicos, os quais deixam de ser prestados diretamente pela Administrao e passam a ser disponibilizados por privados, que o fazem com inteno de auferir lucro. Nesse ponto temos que o legislador, dentro de suas atribues polticas, dispe da opo constante de dar novos contornos aos servios, optando pela prestao dos servios por particulares em vez da prestao direta pelo Estado, a exemplo de servios como o abastecimento de gua, energia, servios de telecomunicaes e transportes. Fica, entretanto, em respeito ao princpio do no retrocesso, a importncia de garantir as medidas necessrias para que o servio seja prestado pelo privado em condies satisfatrias, inclusive em relao ao amplo acesso, noo na qual se incluem a disponibilidade do servio e os preos praticados. So fundamentais, pois, medidas concretas do Estado a fim de que, mesmo no prestando diretamente servios ligados ao bem-estar coletivo, no haja retrocesso social em relao a essas prestaes, necessitando-se, pois, de medidas que neutralizem a diminuio dos direitos sociais55 , com a criao de mecanismos de superviso, orientao e imposio de obrigaes aos privados exploradores dos servios. Portanto, nas misses privadas de interesse pblico, quando o particular se dispe a prestar um servio que a ordem jurdica reconhece como de interesse pblico, fica sujeito aos preceitos jurdicos garantidores desse interesse, no se admitindo, pois, que os servios prestados por particulares traduzam-se em um recuo em direitos fundamentais associados aos servios. No desaparecem, assim, as preocupaes do Estado para que aqueles servios, intimamente relacionados com a efetivao de direitos sociais, mantenham os aspectos de universalidade, havendo como incumbncia do Estado, neste cenrio, garantir a realizao dos direitos dos cidados56 , atravs da criao de condies legais que assegurem a imposio e o cumprimento de obrigaes de servio pblico aos operadores privados, de forma a manter o servio em conformidade com as garantias fundamentais com as quais os mesmos se vinculam. A imposio dessas obrigaes deve, portanto, obedecer a elementos essenciais do interesse coletivo das prestaes vinculadas, coincidentes com a tradicional trade de princpios formulada pela doutrina francesa57 em relao aos servios de interesse geral, quais sejam: 1) princpio da igualdade
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Ob. cit., p. 340. GONALVES, Pedro. Direito Administrativo da Regulao. In: MIRANDA, Jorge (org.). Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, v. 2, p. 537-538. 57 Neste sentido, ver entre outros: GONALVES, Pedro; MARTINS, Licnio Lopes. Os Servios Pblicos Econmicos e a Concesso no Estado Regulador. In: MOREIRA, Vital (org). Estudos de Regulao Pblica.

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(galit), em que se concebem direitos de acesso a todos os potenciais utentes, nas mesmas condies e com as mesmas tarifas financeiramente acessveis, independentemente da localizao geogrfica em que se encontrem no territrio nacional (universalidade), sendo, pois, dispensado idntico tratamento jurdico a todos os que se utilizam da prestao; 2) princpio da continuidade (continuit), o qual se relaciona com o carter de essencialidade do servio, impondo que sua prestao deve permanecer disponvel ao tempo em que o utilizador dele necessitar, sem interrupes ou que, ao menos, tenha prestao certa e regular, como o o caso, por exemplo, do servio de correios e transporte coletivo); e 3) princpio da adaptao (changement), em que se determina que o servio deve ser prestado de acordo com a variao dos interesse dos utilizadores, melhorando, modificando e expandindo continuamente a prestao, relacionando-se tambm com a obrigao de prestar o servio de forma no obsoleta, atualizado de acordo com o estado da tcnica empregada na atividade.

Coimbra: Coimbra Editora, 2004. v. 1, p. 208. CHAPUS, Ren. Droit Administratif Gnral. 12. ed. Paris: Montcherestien, 1998. t. 1. p. 538. OBERDOFF, Henri. Signification de la Notion de Service Public a la Franaise. In: Service public et Coummunaut europenne: entre lintrt general et le march Tome II: Approche transversale et conclusions (Sous la direction de Robert Kovar et de Denys Simon). Paris: La documentation Franaise, 1998, p. 89-102.

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CONSIDERAES FINAIS Conclui-se, pois, que o Estado possui funo de assegurar a concretizao da organizao social atravs de implementao de direitos fundamentais, os quais frequentemente se traduzem em interesses. No caso em pauta, concernente aos direitos sociais, esses interesses consistem na satisfao de necessidades materiais comuns a todas as pessoas, sendo que o aspecto coletivo faz com que assumam a forma de interesses instrumentais na concretizao do interesse primrio da paz social, exigindo uma atuao do Estado no sentido de realizao direta ou de garantia de realizao, do fornecimento dos bens necessrios para a concretizao dos direitos fundamentais.

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REFERNCIAS ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. __________. Os Direitos dos Consumidores como Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra: Coimbra Editora, v. 78, p. 43-64. 2002. AUBY, Jean-Franois; RAYMUNDIE, Olivier. Le Service Public. Paris: Le Moniteur, 2003. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. CAETANO, Marcello. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. 2. reimp. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Metodologa fuzzy y camaleones normativos en la problemtica actual de los derechos econmicos, sociales e culturales. Derechos y Libertades Revista del Instituto Bartolom de Las Casas. Madrid, n. 6., p. 35-49, fevereiro de 1998. __________. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. 2. ed. Coimbra: Editora Coimbra, 2001. __________. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. CHAPUS, Ren. Droit Administratif Gnral. 12. ed. Paris: Montcherestien, 1998. t. 1. GONALVES, Pedro; MARTINS, Licnio Lopes. Os Servios Pblicos Econmicos e a Concesso no Estado Regulador. In: MOREIRA, Vital (org). Estudos de Regulao Pblica. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. v. 1, p. 173-317. GONALVES, Pedro. Direito Administrativo da Regulao. In: MIRANDA, Jorge (org.). Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, v. 2, p.535 573. MIRANDA, Jorge. Escritos Vrios sobre Direitos Fundamentais. Estoril: Princpia, 2006. MOREIRA, Vital. Autorregulao profissional e Administrao Pblica. Coimbra: Livraria Almedina, 1997. __________. Os Servios Pblicos Tradicionais sob o Impacto da Unio Europeia. Revista do Direito Pblico da Economia. Belo Horizonte: Frum. ano 01, n. 01, p. 227-247. 2003.

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OBERDOFF, Henri. Signification de la Notion de Service Public a la Franaise. In: Service public et Coummunaut europenne: entre lintrt general et le march Tome II: Approche transversale et conclusions (Sous la direction de Robert Kovar et de Denys Simon). Paris: La documentation Franaise, 1998, p. 89-102. SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. SOARES, Rogrio Ehrhardt. Direito Administrativo. Porto: [s.n.], 1969. v.1.

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CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA

ngelo Boreggio Neto58

Resumo
Ao tratarmos especificamente do tema apresentado, nos propusemos a elencar um rol de conceitos concernentes aos ramos do Direito Processual Penal, aplicados acerca da interdisciplinaridade com o direito Tributrio. Assim, em sede de resumo a importncia prestada pelo aplicador do direito natureza estrutural da norma de suma responsabilidade, uma vez que desta que se caracteriza o tipo penal-tributrio. Como sabemos, o mesmo no se faz flexvel frente ao fato violador de sua descrio, impondo ao Estado-juiz a aplicao da sano punvel adequada ao caso in concretu. Importa, igualmente, descrever o tipo penal-tributrio em conformidade com os elementos explcitos e implcitos que decorre de sua prpria origem. Nesse contexto, os elementos explcitos do tipo se configuram pela simples leitura do verbo. Trata-se de uma anlise menos acurada, fazendo com que o exegeta da lei enquadre o fato ao tipo proposto. Pelos elementos implcitos temos os princpios que originam o verbo, consubstanciando os diversos aspectos do contedo do tipo, quais sejam, o aspecto material, espacial, pessoal e temporal. Assim, toda tipificao dos crimes de natureza financeira, econmica e tributria, ho que preservar o princpio da legalidade na estrutura da norma.

Palavras-chave: Ordem Econmica, Processo Penal, Princpios Constitucionais, Direito Tributrio, Histrico, Direito penal e Crime Tributrio.

Abstract
To deal specifically with the issue presented in the proposed lists a number of concepts concerning the branches of the Tax Law (including financial) and Criminal. Thus, in the abstract the importance given by the applicator to the structural nature of the right of the standard is of great responsibility, since it is this that characterizes the type of taxation. As we know, it is not flexible towards the fact violator of your description, requiring the statecourt application of criminal sanctions appropriate to the case in concretu. It also describe the type of taxation in accordance with the explicit and implicit elements that runs from your own home. In this context, the elements of explicit type is set by the simple reading of the verb. This is a less accurate analysis, making the exegetic the law suit to fit the type proposed. The elements have the implicit principles that give rise to the verb, embodied the various aspects of the content-type, namely, the material aspect, space, personnel and time. Thus, all definitions of the crimes of a financial, economic and tax, which will preserve the principle of legality in the structure of the standard.

Keywords: Economic Order, Criminal Procedure, Constitutional Principles, Tax Law, History, Criminal Law and Crime Tax

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Mestre em direito pela PUC/SP e mestre em educao pela UFMT. Especialista em direito tributrio. Professor Titular de direito do consumidor e tributrio da UNIME e professor em cursos preparatrios para concursos.

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Introduo O Direito Processual Penal vigorante em nosso Ordenamento Jurdico cumpre inmeras funes sociais, sendo uma delas a de regular a ordem econmico-tributria. Corolrio da Carta Magna de 1988, o Direito Penal evoca seus dispositivos para salvaguardar as relaes jurdicas advindas de casos de violao aos tpicos crimes de natureza tributria. Ao tratar especificamente do tema apresentado, busca-se elencar um rol de conceitos concernentes aos ramos do Direito Processual Penal, aplicados em interdisciplinaridade com o Direito Tributrio. Assim, em sede de resumo, a importncia prestada pelo aplicador do direito natureza estrutural da norma de suma responsabilidade, uma vez que nesta que se caracteriza o tipo penal-tributrio, que, como sabemos, no se faz flexvel frente ao fato violador de sua descrio, impondo ao Estado-juiz a aplicao da sano punvel adequada ao caso in concretu. Importa, igualmente, descrever o tipo penal-tributrio em conformidade com os elementos explcitos e implcitos que decorrem de sua prpria origem. Nesse contexto, os elementos explcitos do tipo se configuram pela simples leitura do verbo. Trata-se de uma anlise menos acurada, fazendo com que o exegeta da lei enquadre o fato no tipo proposto. Pelos elementos implcitos, temos os princpios de onde se origina o verbo, consubstanciando os diversos aspectos do contedo do tipo, quais sejam: o aspecto material, o espacial, o pessoal e o temporal. Assim, toda tipificao dos crimes de natureza financeira, econmica e tributria ho de preservar o princpio da legalidade na estrutura da norma.

1. DIREITO PENAL TRIBUTRIO 1.1 Conceituao

Este ramo do direito est diretamente ligado ao direito penal, apesar das especificaes presentes. Como afirmativa do legislador brasileiro, todos os ramos do direito penal que necessitam de regras especficas no fogem a este direito, por mais especfico que venha a ser. As regras do direito penal tributrio so, portanto, as regras e os princpios aplicados ao direito penal, com algumas caractersticas que os diferenciam. Entre as diferenas, est a necessidade de tipificao dentro do direito penal, bem como a aplicao do rito processual penal para a condenao do agente. Em contrapartida, para atribuir como ato ilcito penal tributrio determinado fato tpico, deve existir uma norma tributria a ser ofendida, sendo que esta ofensa ultrapassa o limite tributrio e passa a ser tratado pelo ramo penal.

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Dessa feita, estamos diante de normas penais que protegem e tutelam o direito tributrio, mas de maneira prpria e com caractersticas do direito penal, para ser exercida de forma plena, conforme determina a regra Constitucional.

1.2 Legitimidade
Em nossa organizao poltico-administrativa, existem dois rgos governamentais em todas as instncias, que disputam a legitimidade ativa para este ramo do direito. Para demonstrar, basta verificar a estrutura estatal, que tem, de um lado, o Ministrio da Fazenda, e que, internamente, possui a Procuradoria da Fazenda Nacional, que representa este Ministrio judicialmente. Os Procuradores da Fazenda esto equiparados, para fins subsidirios, com outras Procuradorias da Unio, que tm competncias diferentes. Por essa razo, e tendo em vista que a qualificao para ser Procurador da Fazenda Nacional a mesma que para o Ministrio Pblico, a primeira se viu no direito de representar criminalmente a Fazenda Nacional. Por sua vez, o Ministrio Pblico, rgo tambm ligado ao Poder Executivo, mas com independncia constitucional que o transforma, quase, em um quarto poder, afirma que o nico que pode representar criminalmente no Pas, ressalvados os casos de ao penal privada e de subsidiariedade. Alm desse fato, como afirma Hugo de Brito Machado: no que diz respeito ao penal, nos crimes contra a ordem tributria, temse verdadeira disputa de poder entre as autoridades do Ministrio da Fazenda e as que integram o Ministrio Pblico, estas ltimas, ao que parece, desacreditando da lisura do comportamento daqueles, que poderia ser complacentes com muitos contribuintes em falta59.

A norma tributria, representada pela Lei n 9.430/96, define como sendo do Ministrio Pblico a competncia para representar o Estado em ao penal tributria. No poderia ser diferente a edio dessa norma, que, at ento, trazia certa confuso, pois cabe ao Ministrio Pblico, com certeza, a representao criminal contra o cidado. Alm disso, o bem jurdico tutelado no direito penal tributrio parte do ramo do direito penal, ou seja, segue as suas normas. Afirmar que a representao seria da Procuradoria da Fazenda Nacional o mesmo que dizer que o Direito Penal Tributrio pertence, exclusivamente, ao Direito Tributrio.
59

Hugo de Brito Machado. op. cit. p.44.

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Isso ocorre porque o direito tributrio federal tem como representante legal a Procuradoria da Fazenda Nacional, que tutela a parte judicial. No caso, porm, estamos diante de um ramo do direito penal, portanto, de competncia do Ministrio Pblico. No existia a necessidade de uma norma nesse sentido; contudo, a briga de egos trouxe a necessidade de criar-se uma norma para a situao.

1.3 Ilcito Tributrio e Ilcito Penal

Tratar de ilcito tributrio e ilcito penal sinnimo de ilcito tributrio e ilcito penal tributrio, uma vez que a diferena est na origem, na essncia, ou seja, na natureza jurdica de cada um desses ramos do Direito. Existem sanes fiscais que decorrem do ilcito tributrio, no comprometendo o ilcito penal tributrio, pois so apenas obrigaes que a lei tributria traz para determinada situao, que, apesar de ser ilcita, no tutelada pelo direito penal. Dessa maneira, apenas transgride, ofende, rebate uma lei tributria na prtica. O ato lesionado no deve ser to importante para o ramo penal; interessa, portanto, somente ao ramo tributrio. De igual modo, o ilcito penal tributrio segue as regras do direito penal, sendo que os ilcitos abrangidos por este ramo so penalizados mais severamente. Trata-se de um bem jurdico tutelado de forma diferente, mais agressiva, que a caracterstica do direito penal. A nica exigncia legal, que no pode ser diferente, que a realizao das condutas tpicas, descritas na lei penal, deve, por sua vez, ofender os deveres tributrios. Ambas as normas de ilicitude se completam, pois, apesar de serem de ramos diferentes do Direito, uma do penal e outra tributria.

2. HISTRICO DA LEGISLAO PENAL TRIBUTRIA NO BRASIL

O Direito Penal Tributrio constitudo pelas normas penais que integram violao de leis tributrias em sua tipicidade. Para Fbio Fanucchi,60 so crimes que s existem em funo da existncia de obrigaes tributrias fraudadas. Embora o Cdigo Penal de 1940 tenha tratado da questo da evaso fiscal, considerando o ponto de vista do patrimnio individual, os crimes de sonegao fiscal somente surgiram, no
60

FANUCCHI, Fbio. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 4 ed. So Paulo. Editora Resenha Tributria, 1980. p. 478.

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Brasil, com a promulgao da Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, que, pretendendo intimidar os contribuintes sonegadores de tributos, definiu como crime as condutas que passou a descrever. No entanto, somente com a Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que foram definidos os crimes tributrios propriamente ditos no Brasil. A maioria dos doutrinadores, porm, entende que a criao do Direito Penal Tributrio, de certa forma, veio possibilitar a cobrana de tributos com instrumentos de represso. Como ressalta Hugo de Brito Machado61, questiona-se, por exemplo, o fato de que o descumprimento de certas obrigaes acessrias induza a presuno de descumprimento, igualmente, da obrigao principal. O ilustre doutrinador ressalta que a definio dos ilcitos tributrios constantes da legislao brasileira, seja federal, estadual ou municipal, casustica, e por isto mesmo extremamente complexa e inadequada. E continua seu raciocnio no seguinte sentido:

A aplicao de penalidades pecunirias, portanto, h de ser feita com cuidado, para que no sejam cometidas graves injustias. As leis tributrias geralmente estabelecem penalidades especficas para o descumprimento de obrigaes acessrias, com valores fixos ou com indicaes de limites mnimo e mximo, mas sem vinculao com o tributo ou com o valor de qualquer operao tributvel. So as chamadas multas por infraes formais. Se o contribuinte pode demonstrar que o tributo foi pago, afastando, portanto, aquela presuno de inadimplemento da obrigao principal, esta a multa cabvel, e no aquela fixada em funo do valor do tributo ou de sua base de clculo.

Na concepo de Maicon Guedes, com a criminalizao dos ilcitos de ordem tributria, o legislador: tinha dois objetivos presentes: contornar as lacunas de aplicao da lei penal tributria, revogando, a saber, Lei 4.729/65, bem como dar flego nova onda que invadia o pas com a poltica caa marajs, impressa62.

61

Hugo de Brito Machado. Op. cit. p. 499.

62

GUEDES, Maicon. Evoluo Histrica e Punio da Sonegao Fiscal. Disponvel em: <http://www.uniguacu.edu.br/deriva/Ensaios/docente/artigo%20maicon%20guedes.pdf?id=discente Acessado em: 16 Mai 2009. Advogado, Professor de Direito Penal e Processo Penal da Unicenp, Faculdades Santa Cruz, Faculdade Dom Bosco e Uniguau. Especialista em Direito Tributrio (UFRGS), Mestre em Direito Penal (UFPR).

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Juary Silva63 assegura, ainda, significativamente que o embrio legislativo do Direito Penal Tributrio tenha surgido no Brasil em dois perodos de exceo: com a Lei 4.729/65, sob o guante do AI-164, que se superpunha Constituio65,. Num segundo momento, continua:

Com a Lei 8137/90, quando, a despeito da aparente vigncia do Estado de Direito, o pas atravessava sria crise institucional, mxime nos campos econmico e psicossocial, aps o desastroso plano econmico editado em maro de 1990, que implicou, de fato, em estabelecer a lei marcial no domnio econmico, sem abolir a Constituio.

Ocorre que, com a aludida reprimenda, o Estado passou a banalizar o Direito Tributrio Penal uma vez que, tornando crime qualquer tipo de infrao, que seria meramente tributria, fez nascer o sentimento de injustia em quem, por meio de trabalho rduo, produz riqueza, v-se tributado excessivamente e no consegue visualizar nenhum tipo de atividade estatal positiva ao que se paga pela tributao. O Direito Penal Tributrio teria, ento, como desgnio subsidirio a punio de forma mais severa da prtica de todas as condutas com qualquer conotao de fraude fiscal, chegando ao ponto de criminalizar o prprio inadimplemento.

2.1 A Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965.

Como j dito anteriormente, embora o Cdigo Penal tenha feito previso, a tipificao da leso ao fisco s surgiu na legislao ptria com o advento da Lei 4.729/65. Conquanto a inteno fosse intimidar os contribuintes sonegadores, a lei deu tratamento mais brando s condutas que descreveu, uma vez que, se tipificadas nos artigos do Cdigo Penal, cominaria pena mais gravosa aos agentes infratores da norma.

63

SILVA, Juary. Elementos de direito penal tributrio. So Paulo: Saraiva. 1998, p. 8

64

O Ato Institucional Nmero Um, ou AI-1, ou somente Ato Institucional, seu nome original sem numerao por supor-se que se trataria do nico, foi baixado em 9 de abril de 1964, pela junta militar composta pelos militares: general do exrcito Artur da Costa e Silva, tenente-brigadeiro Francisco de Assis Correia de Melo e vice-almirante Augusto Hamann Rademaker Grnewald, que subscreveram o ato.
65

GUEDES, Maicon. Evoluo Histrica e Punio da Sonegao Fiscal. Disponvel <http://www.uniguacu.edu.br/deriva/Ensaios/docente/artigo%20maicon%20guedes.pdf?id=discente> Acessado em: 16 Mai 2009. p. 4.

em:

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Sobre o assunto, Hugo de Brito Machado faz importante ressalva:

Realmente, todos aqueles comportamentos podiam ser capitulados no art. 171, que define o estelionato, ou nos arts. 297, 298 e 299 do Cdigo Penal, que definem os crimes de falsidade material ou ideolgica de documentos. A pena mnima cominada seria de 1 ano, e a mxima de 6 anos de recluso. A Lei n. 4.729/1965 cominou pena de deteno de 6 meses a 2 anos. Alm disso, admitiu a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo devido, e para os rus primrios cominou pena exclusivamente de multa, com o qu fez extinguir-se a punibilidade em apenas 2 anos, pela prescrio66. Nesse sentido, continua expondo que: os dispositivos do Cdigo Penal no eram aplicados. As autoridades da Administrao tributria, por desconhecimento ou por razes polticas, no acionavam o Ministrio Pblico para esse fim. Com o advento da Lei n. 4.729/1965, algumas aes penais foram promovidas, e em alguns casos o Ministrio Pblico promoveu ao invocando o Cdigo Penal, sem xito, porm, em face do princpio da especialidade.

Assim, com a finalidade de solucionar a questo e majorar as penas aplicadas aos crimes de ordem tributria, em 27 de dezembro de 1990, foi promulgada a Lei n 8.137.

2.2 A Lei n 8.137 de 27 de dezembro de 1990

O escopo da proteo da leso ao fisco reprimir condutas que possam levar a supresso ou diminuio da arrecadao tributria, que, segundo Hugo de Brito Machado67, pode colocar em srio risco a atividade estatal de distribuio (ou redistribuio) de riquezas , que se justifica como a meta buscada para constituir uma sociedade livre, justa e solidria. Em razo disso, e levando em considerao que a lei anterior no alcanou o objetivo proposto, a Lei n 8.137 foi promulgada visando combater, mais repressivamente, a sonegao de tributos e a consequente diminuio da arrecadao do Estado. Em que pese tenha-se tornado conhecida como lei dos crimes contra a ordem tributria, a lei n 8.137/90 trata dos crimes contra a ordem tributria, econmica e, ainda, tipifica as condutas que afrontam as relaes de consumo.

66
67

Hugo de Brito Machado. Curso de Direito tributrio. p. 501. Ibid., p. 585.

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A Lei em anlise revogou parcialmente a Lei n 4.729 e tipificou as condutas de leso ao fisco, taxando-as de crimes contra a ordem tributria.

2.2.1 Origem
Para sustentar financeiramente, o Estado foram criados os tributos, que, no Brasil, remontam poca colonial. O Estado, ento, tributa com o fim de auferir recursos, como forma de promover justia social. Assim, a finalidade da tributao e a da consequente existncia do Direito Tributrio promover o equilbrio nas relaes entre os que tm e os que no tm poder, ou entre os que tm mais e os que tm menos poder. Sabido que o Estado a maior expresso de poder que se conhece, fcil concluir-se que o Direito Tributrio tem por finalidade limitar o poder de tributar e proteger o cidado contra abusos desse poder. O legislador buscou, para tanto, penalidades para o contribuinte que objetivasse burlar o recolhimento do tributo que lhe caberia, a fim de no deixar que o Estado se visse impossibilitado de oferecer seus servios bsicos populao. As penalidades previstas na Lei. n 8.137 revestem-se da mesma natureza jurdica das punies civis e penais, representam reposio de prejuzos causados ao errio ou, exclusivamente, possuem carter de punio.

2.2.2 Contedo
O artigo 1 da Lei em questo descreve como crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante omisso de informao, ou prestao de declarao falsa s autoridades fazendrias; fraude fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; falsificao ou alterao de nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo operao tributvel; elaborao, distribuio, fornecimento, emisso ou utilizao de documento que saiba ou deva saber ser falso ou inexato; ou, negativa de fornecimento, quando obrigatrio, de nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornecimento em desacordo com a legislao. O artigo 1. prev, ainda, em todos os seus incisos os verbos suprimir e reduzir, o que significa a tipificao das condutas de no recolhimento do tributo no todo ou em parte. Constituem, do mesmo modo, crimes da mesma natureza, os previstos no art. 2 da referida Lei, que descrevem as condutas de fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre

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rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos; exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficirio, qualquer percentagem sobre a parcela dedutvel ou deduzida de tributo ou de contribuio como incentivo fiscal; deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo fiscal ou parcelas de tributo liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento; utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que , por lei, fornecida Fazenda Pblica. Em qualquer dos casos, o legislador estabeleceu que a pena deve ser calculada de acordo com as normas do Cdigo Penal, seja ela de 2 a 5 anos e multa, no caso do artigo 1, ou de 6 meses a 2 anos e multa, nos casos do artigo 2. Dentre as condutas que tipificou, a Lei n 8.137/90 destinou seo nica para tratar dos crimes praticados por funcionrios pblicos, estabelecendo em seu artigo 3 constituir crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Cdigo Penal, as condutas de extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razo da funo; soneg-lo, ou inutiliz-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social; exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo, ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente; patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao fazendria, valendo-se da qualidade de funcionrio pblico.

2.2.3 mbito de Incidncia

Os crimes contra o sistema tributrio envolvem atividades de arrecadao de tributos da Unio, dos Estados e Municpios. Assim, a incidncia da Lei n 8.137/90 depender do ente beneficirio do tributo objeto da conduta delituosa, o que tambm estabelecer a competncia da Justia Federal ou Estadual para seu processamento e julgamento.

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2.2.4 Artigos 1 e 2 da Lei n 8.137/90

Os artigos 1 e 2, da Lei n 8.137, definem os crimes contra a ordem tributria praticados por particulares. As condutas previstas nos referidos artigos so comumente conhecidas como sendo de sonegao fiscal. Divergncias doutrinrias existiro, contudo, no tocante natureza das condutas descritas. Grande parte dos doutrinadores assevera ser pacfico o entendimento em relao natureza material da norma descrita no artigo 1.68, estabelecendo que estar caracterizado o ilcito tributrio quando houver o resultado, qual seja, a supresso do tributo. No que tange natureza da conduta tipificada no artigo 269, em que pese o texto da lei faa constar ser ele da mesma natureza, o entendimento majoritrio dos doutrinadores no sentido

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Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias; II - fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo operao tributvel; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao. Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V.
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Art. 2 Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficirio, qualquer percentagem sobre a parcela dedutvel ou deduzida de imposto ou de contribuio como incentivo fiscal;

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de que os crimes tributrios ali descritos estaro configurados ainda que no produzam resultados externos, o que configura a natureza formal da norma, ou seja, considera-se consumado independentemente do resultado. Com isso, sobre os crimes materiais contra a ordem tributria, o tipo descrito no artigo 1 define crimes de cunho material, que se consumam somente quando as condutas nele descritas produzem como resultado a efetiva supresso ou reduo de tributo; no artigo 2, crime de natureza formal, que se consuma independentemente da produo de qualquer resultado como decorrncia das condutas que esse tipo penal descreve. 70 Ainda tratando de dos crimes contra a ordem tributria, questo sempre relevante e que no podemos deixar de expor, acerca da possibilidade da continuidade delitiva ou do concurso material de delitos. Vale asseverar que concurso material aquele fundamentado no artigo 69 do Cdigo Penal, quando o sujeito ativo realiza condutas diversas e atinge mais de um resultado, o que no o caso dos crimes tributrios, especialmente no tocante a tributos lanados por homologao, com aspecto temporal mensal, como por exemplo, o ICMS. J o crime continuado tem fundamento no artigo 71 do Cdigo Penal, que aquele cometido nas mesmas circunstncias de tempo, lugar e modo de execuo. Assim, perfeitamente possvel o reconhecimento da continuidade delitiva em crimes contra a ordem tributria, especialmente em casos de tributos lanados por homologao de aspecto temporal mensal. Como exemplo, temos a prtica de pagamento a menor de ICMS, pela empresa X, nos exerccios de maro a junho de 2009. Observa-se a circunstncia de lugar empresa X tempo meses seguidos e execuo lanamento a menos na nota fiscal praticando, com isso, a continuidade delitiva, fazendo jus ao benefcio penal. Ainda nessa vertente, se cumpridos os requisitos do artigo 71 do CP, ainda que ultrapasse o prazo de 30 dias, em geral apontado pela jurisprudncia, pelo lastro forte das demais caractersticas e requisitos, deve prevalecer a continuidade delitiva nos crimes tributrios, visto a existncia de ritmo entre os delitos. O Supremo Tribunal Federal j se posicionou acerca do tema, da seguinte forma:
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que , por lei, fornecida Fazenda Pblica. Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
70

Ibid. p. 69

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I. Sonegao fiscal (L. 8137/90, art. 1, I e II; e 11): parcial reconhecimento de continuidade delitiva, de modo a que o paciente passe a responder, no a 5, mas a 3 acusaes, tendo em vista critrio de espaamento temporal entre as condutas considerado razovel, vista de tratar-se de sonegao de tributo de recolhimento mensal. Inexistncia de continncia ou conexo entre o Proc. 3.468-0 (1 Vara) com os demais feitos em curso na 2 Vara Criminal de Paulista/PE. II. Habeas corpus: deferimento, em parte, tosomente para que as instncias de mrito, relativamente aos processos em curso na 2 Vara Criminal de Paulista - PE, no considerem - salvo situao mais favorvel ao paciente - a existncia de mais de 2 crimes, sendo que: O 1 desses dois crimes, constitudo pelos fatos ocorridos nos meses de maro, abril (Proc. 3 467-1 - 2 Vara) e maio (Proc. 3464-7 - 2 Vara) de 1999; - O 2 crime, os praticados nos meses de novembro de 1999, janeiro e fevereiro de 2000 (Proc.3 464-7); maro de 2000 a junho de 2001 (Proc.3465-0); e julho a outubro e dezembro de 2001 (Proc. 8702-0). III Habeas corpus: extenso dos efeitos da concesso da ordem ao co-ru, que, primeira vista, se encontra em situao de todo assimilvel ao paciente. (HC 89573 / PE PERNAMBUCO, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Julgamento: 13/02/2007).

Insta salientar que o artigo 1 da Lei n 8.137/90 traz uma questo fundamental quanto pena do agente, isto em razo da diferena significativa na quantia da pena, pela aplicao da continuidade delitiva ou do concurso material, sendo certo que, dependendo da regra e clculo utilizado, poder chegar a altssimas penas. Desta forma, pela anlise do disposto no artigo 71 do CP, verifica -se que no h determinao de prazo, e isso deve ser considerado em favor do ru.

2.2.5 O bem jurdico protegido

O termo bem jurdico possui uma definio extremamente complexa, j que no depende de conceituao puramente jurdica, mas tambm sociolgica, poltica, entre outras. , porm, por intermdio de sua eleio, que o legislador estabelecer condutas passveis de criminalizao. Na acepo de Eugenio Ral Zaffaroni71 , o bem Jurdico penalmente tutelado a relao de disponibilidade de um indivduo com um objeto, protegido pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificao penal de condutas que o afetam.

71

ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 7 ed. Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 462.

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O bem jurdico que o Estado visa proteger com a tipificao de condutas na lei contra os crimes tributrios a legislao tributria e o prprio poder de tributar, objetivando que no se veja impedido de exercer suas atividades perante a sociedade em geral.

2.2.6 Tipo Objetivo e Tipo Subjetivo

Em relao ao artigo 1 e 2 da Lei n 8.137/90, todas as condutas exigem o dolo; pelo que se percebe, no se verifica crime tributrio de natureza culposa. Constata-se, mais adiante, a necessidade fundamental da verificao da existncia do elemento subjetivo especfico, consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco. Na forma exposta por Hugo de Brito Machado, os crimes previstos na Lei em anlise no podem configurar-se sem a fraude e somente se consubstanciam pelas incorrees ou inexatides atinentes aos fatos, sendo irrelevantes quaisquer incorrees. A inteno da prtica do ilcito est explcita na ntegra da letra da Lei que traz as expresses. Veja-se: Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: (...) e Art. 2 Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; (...)72 Dessa forma, sem o elemento subjetivo do injusto, no haver crime contra a ordem tributria, e, no caso, configuraria uma atipicidade formal.

2.2.7 Consumao e Tentativa

A relevncia da verificao do momento em que se d a consumao do crime tributrio se justifica, ante a previsibilidade de impugnao ao lanamento do tributo. Nos casos previstos no artigo 1, o entendimento do Superior Tribunal de Justia STJ73 no sentido de que a consumao dar-se- com o lanamento definitivo do tributo, ou seja, quando for exaurido o processo administrativo, culminando na consequente constituio do crdito fiscal. Ainda que o crime descrito no artigo 1 da Lei n 8.137/90 seja considerado como sendo de natureza material, dependendo de resultado para sua consumao, no admissvel a tentativa, por trata-se de delito condicionado.

72 73

Grifo nosso. HC 81611.

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Os crimes formais, ou de mera conduta, previstos no artigo 2, no exigem o exaurimento da via administrativa para que se considere consumado. A concretizao do elemento suficiente para que fique caracterizado, at mesmo por ser inerente ao crime formal a impossibilidade de tentativa, uma vez que no se exige o resultado para sua consumao, somente a conduta.

3. A EXTINO DA PUNIBILIDADE E O CRIME TRIBUTRIO

cedio que o contribuinte tem o direito subjetivo de ver extinta a punibilidade dos crimes contra a ordem tributria, desde que ele faa o pagamento do tributo antes do recebimento da denncia, e, de outro lado, tal pagamento s exigvel depois de findo o processo tributrio no judicial, iniciado com a apresentao de impugnao contra o auto e a imposio de multa. Cumpre observar que o Estado busca, de um lado, a pecnia, porque til a ele como forma de recompor o errio. Prefere, assim, a extino da punibilidade mediante o pagamento, seja ele efetuado de forma integral, parcelada, ou resultante de alguma transao. De outro lado, coloca-se sociedade, reclamando que ao delinquente seja atribuda a sano penal cabvel ao crime, cometido em face da ordem tributria. Nos crimes contra a ordem tributria, o que se verifica a falta de vontade do Estado na punio do infrator, j que o que se espera que o tributo seja efetivamente arrecadado e destinado ao seu fim. Seria indiscutvel e mais interessante ao Estado receber o que lhe devido, em lugar de processar criminalmente o sonegador, muitas vezes por anos e anos, sem nada conseguir, por qualquer razo. Em razo disso, verificada a infrao penal tributria, o Estado busca propiciar meios de adimplemento do dbito, beneficiando, de certa forma, o infrator.

3.1 Previses legais

A Lei n 8.137/90, originariamente, previu, em seu texto, que o pagamento seria causa de extino da punibilidade pela prtica de crimes tributrios. Surge, assim, a extino da punibilidade dos crimes dos artigos 1 a 3, quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. Com o advento, todavia, da Lei n 8.383, de 30 de dezembro de 1991, que instituiu a Unidade Fiscal de Referncia, a possibilidade de extino da punibilidade pelo pagamento deixou

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de existir, ante a revogao prevista em seu artigo 98. A Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995, voltou, no entanto, a prever o pagamento como forma de extino da punibilidade, quando disps que os crimes definidos na Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia, extinguir-se-o. V-se, assim, que o infrator da norma tributria penal, novamente, passou a ter a possibilidade de eximir-se da responsabilidade pelo ilcito, se, antes de recebida a denncia, adimplir o dbito. Foi criado, posteriormente, o Programa de Recuperao Fiscal, denominado Refis I e II, respectivamente, inseridos no ordenamento jurdico ptrio pelas Leis ns 9.964, de 10 de abril de 2000, e 10.684, de 30 de maio de 2003, que fizeram meno expressa extino da punibilidade pelo pagamento, alm de estabelecer a suspenso da pretenso punitiva do Estado em casos de parcelamento do dbito. Cumpre observar que fica suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no Refis, desde que a incluso no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denncia criminal. A lei estabelece que a prescrio no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. Em se tratando de pessoa jurdica, se esta tiver relao com o agente, ao efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento antes do recebimento da denncia, tambm extinguir-se- a sua punibilidade. A Lei n 10.684/03 garante a suspenso da punibilidade pelo Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada como agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento. Reafirma que a prescrio no corre durante tal perodo. H de se ressaltar que, nesses casos, o oferecimento da denncia no impede a adeso ao Programa de Recuperao Fiscal, da mesma forma que no se impede que o pagamento total da dvida tributria possa ser efetuado depois de ela ser oferecida, dando ensejo extino da punibilidade no decorrer do processo criminal.

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3.2 Hipteses de Incidncia

A extino da punibilidade, alm das causas previstas na parte geral do Cdigo Penal, como se viu, se d com o pagamento do dbito integral, estando ou no ajuizada a competente ao penal neste sentido.

3.3 Refis
O Programa de Recuperao Fiscal, conhecido como Refis, consiste em um regime opcional de parcelamento de dbitos fiscais proposto s pessoas jurdicas com dvidas perante a Secretaria da Receita Federal SRF, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN e ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS. Segue jurisprudncia: STJ. Tributrio. Programa de Recuperao Fiscal - REFIS. Administrativo. Excluso. Ausncia de notificao pessoal. Notificao por meio do dirio oficial e da internet. Possibilidade. Legislao especfica do REFIS. Precedentes do STJ. Lei 9.964/2000, art. 9, III. Lei 9.784/99, art. 69. Aplicao. A 1 Seo do STJ, no julgamento do recurso repetitivo REsp 1.046.376/DF, em 11/02/2009 (acrdo ainda no publicado), reafirmou entendimento segundo o qual, legtima a excluso do contribuinte que aderiu ao REFIS e tornou-se inadimplente, mediante publicao na rede mundial de computadores - internet. (...)

TRF 1 Regio. Crime tributrio. Medida Provisria. REFIS II. Parcelamento de dbitos. Suspenso da pretenso punitiva. Lei 10.684/03, art. 9. Inconstitucionalidade no reconhecida. Alegao de converso de medida provisria. Dispositivo inserido pelo Congresso Nacional. CF/88, art. 62. No h que se falar em inconstitucionalidade da Lei 10.684/03 ao argumento de ser esta produto de converso de Medida Provisria visto que aquela, em sua redao original, no dispunha de dispositivo penal, sendo certo que o art. 9 da referida lei foi introduzido pelo Congresso Nacional, no sendo, portanto, produto de mera converso de medida provisria e sim de converso desta com alterao. (...)

Conforme se observa, o programa de recuperao fiscal denominado REFIS envolve inmeras situaes administrativas e fiscais, incluindo os casos previstos em lei sobre os crimes tributrios ou chamados de sonegao tributria ou fiscal. Trataremos, a seguir, sobre seus conceitos.

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3.3.1 Conceito, natureza e aplicabilidade

A Lei n 9.964, de 10 de abril de 2000, instituiu o Programa de Recuperao Fiscal Refis e alterou as Leis n 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.844, de 20 de janeiro de 1994. Estabeleceu que o Programa de Recuperao Fiscal Refis destina-se a promover a regularizao de crditos da Unio, decorrentes de dbitos de pessoas jurdicas, relativos a tributos e contribuies, administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, com vencimento at 29 de fevereiro de 2000, constitudos ou no, inscritos ou no em dvida ativa, ajuizados ou a ajuizarem-se, com exigibilidade suspensa ou no, inclusive os decorrentes de falta de recolhimento de valores retidos. O Refis foi destinado a promover a regularizao de crditos da Unio, decorrentes de dbitos de pessoas jurdicas, relativos a tributos e contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social, constitudos ou no, inscritos ou no em dvida ativa, ajuizados ou no, com exigibilidade suspensa ou no, inclusive os retidos e no recolhidos, com vencimento at 29 de fevereiro de 2000. A Lei em questo buscou promover a regularizao dos crditos da Unio, decorrentes de tributos e contribuies at a data em que estabeleceu, autorizando, ainda, o pagamento parcelado do dbito. O referido programa possui como objetivo principal o ajuste dos cofres pblicos, com a entrada de valores representativos de dbitos tributrios dos contribuintes para com a Receita Federal e o INSS, aumentando, por consequncia, suas arrecadaes. O Refis, contudo, no alcana os dbitos de rgos da administrao pblica direta, das fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e das Autarquias; os relativos ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR; a pessoas jurdicas cindidas a partir de 01.10.99, exceto quando atenderem s condies expressas na Lei n 10.189/01.

3.4 Impunidade e Materializao

A possibilidade de excluso da punibilidade relacionada aos crimes tributrios deixa no ar a sensao de total impunidade. O Estado, ao dar tratamento completamente brando, visando a seus prprios cofres, deixa de lado o cumprimento do princpio da igualdade. O que se questiona seria a possibilidade de que a extino da punibilidade pelo pagamento pudesse acontecer, da mesma forma, com os demais crimes contra o patrimnio. A vtima do delito de

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furto, certamente, assim como o Estado, poderia preferir o ressarcimento do dano que sofreu a assistir m prestao dos servios de ressocializao dos delinquentes. H de se reconhecer que, em que pese possa ter havido o ressarcimento ao errio, a ilicitude praticada permanece. O que se remata, dessa forma, que a inteno do Estado, com a tipificao da leso ao fisco, desde seu incio, se deu como forma de garantir e impor o pagamento de tributos e no a represso da prtica delituosa propriamente dita. Para que se gere a impunidade do crime tributrio, basta que o infrator da legislao fiscal efetue o pagamento do que suprimiu ou retirou em relao ao tributo que devia. Ao agir assim, o Estado declara extinta a punibilidade, j que seu objetivo de imposio ao pagamento de tributos foi efetivamente alcanado. 4. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

4.1 O Direito administrativo sancionador e o Direito Penal

O Direito Penal o instrumento de proteo de bens jurdicos, pois, sem a presena de um bem jurdico, o direito de punir do Estado torna-se injusto e, do ponto de vista eticossocial, desajustado. Em contrapartida, a sociedade apresenta-se cada vez mais submersa num risco oriundo do aumento do grau de complexidade das sociedades ps-modernas. Desse modo, faz-se necessria a defesa de outros bens, que no os clssicos, para que a insegurana social no reine. Criam-se ento normas penais, com o objetivo de coibir as condutas delituosas de perigo. A questo a contrariedade com a misso do Direito Penal, bem como a localizao diametralmente oposta do Estado Democrtico de Direito e a sociedade de risco. Claudio Jos Langroiva Pereira entende que: A expectativa penal criada nem mesmo levou em considerao elementos como o meio ambiente, em que a idia de proteo penal decorre da necessidade de manuteno das condies de sobrevivncia humana, que deve ser entendida segundo os mbitos de proteo estabelecidos de acordo com limites administrativos de proteo que, quando violados, provocam a interveno do Direito Penal74.

74

PEREIRA, Claudio Jos Langroiva. Proteo jurdico-penal e Direitos Universais: Tipo, Tipicidade e Bem Jurdico Universal. So Paulo: Quartie Latin, 2008, p. 193.

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Nesse cenrio, necessrio se faz que haja proteo da ordem econmica, sendo essencial repelir as aes contrrias ao anseio social. Assim, para Antonio Luis Chaves Camargo: O Direito Penal e a Poltica Criminal se integram para facilitar suas intervenes na opinio pblica, e se tornam funcionais no sentido de exercer sua funo protetora e limitadora. A desformalizao, por outro lado, o caminho dessa funcionalizao, eliminando as barreiras de um direito penal garantista que podem limitar os fins polticos75 .

Complementa o mesmo autor:

O direito penal clssico que tinha como caracterstica a possibilidade de um controle rgido, pelo menos aparente, atravs da discrio tpica fechada, no encontrava mais ressonncia na sociedade atual, de forma que no pode mais se privilegiar da punio indiscriminada de todas as aes que considera desconforme com a lei. A complexidade social exige que nos riscos que lhe so inerentes, o Direito Penal encontre um instrumento capaz de selecionar estes riscos, tidos como conseqncias do agir comunicativo, e aceitos pelo grupo social, sem a imposio de qualquer reprovao a priori76.

Nessa perspectiva, a ampliao do devido processo legal ao processo administrativo, na Constituio de 1988 e a edio da Lei n. 9.784/99 foram determinantes para iniciar, no Brasil, o direito administrativo sancionador como uma disciplina que permeia entre o direito penal e o direito administrativo, aproveitando-se de uma dogmtica erguida por penalistas e lapidada pelos administrativistas. Como verdadeiro ramo do direito punitivo, informado simetricamente por princpios garantistas aplicados no direito penal, com identidade prpria, vem sendo instrumentalizado e concretizado pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), um dos autnticos baluartes dos mercados financeiros e de capitais. As autoridades do Conselho de Recursos tm a incumbncia de materializar o direito administrativo sancionador aplicvel a esse segmento e influenciar todo o direito penal econmico pertinente a essa esfera de relaes. Se nos detivermos clssica distino entre dispositivos e normas, necessrio reconhecer que o Conselho elabora verdadeiras normas jurdicas, aplicando os dispositivos abstratos do ordenamento jurdico passivo realidade concreta da vida em sociedade.

75

CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Imputao Objetiva e Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Editora Cultural Paulista. P. 35. 76 Ibid., p. 139.

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Atualmente, sua operacionalizao se d de forma mais prxima ao Banco Central, cujas estruturas servem de apoio ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.
Nesse sentido o pensamento frankfurtiniano ensejador de um Direito Penal Bsico, em conformidade com os princpios constitucionais delega a tutela dos novos bens jurdicos a um Direito Administrativo sancionador, o que seria mais adequado pelo fato da necessidade da sociedade de risco globalizada e da garantia de um Direito Penal que resguarde a justa proteo dos bens jurdicos relevantes. Na proposta de Winfried Hassemer77 se reduziriam do direito penal as penalidades, reportando-as a uma nova espcie de direito administrativo sancionador, onde a poltica criminal restaria puramente simblica, impedindo, assim, que a modernizao (com seus riscos e princpios de precauo e de acumulao) acabasse por apoderar-se do direito penal clssico, vez que este deve continuar a proteger bens jurdicos individuais, considerados como a ultima ratio para a vida em comunidade. Contudo, ressalta-se que no Brasil ainda paira certa insegurana quanto ao tema. Note-se que, por meio de estudos comparados, em pases como Alemanha, EUA, Itlia e Frana, no h um sistema equilibrado que consiga substituir com independncia e sistematizao o Direito Penal Econmico pelo Direito Administrativo Sancionador. Na Alemanha, a lei contra restries da concorrncia prev sanes administrativas tais como ordens de suspenso e interrupo e multas. Expe que os ilcitos administrativos so tratados pelo direito de mera ordenao social, no havendo na lei restries concorrncia por meio de sanes penais78. Eduardo Reale Ferrari79 expe que, no direito norteamericano, o Direito Penal Econmico apresenta interessantes caractersticas no que tange proteo da concorrncia e do livre mercado, consignando que as principais infraes administrativas concorrncia esto descritas no Sherman Act, Clayton Act e no Federal Trade Comission Act.

77

HASSEMER, Winfried. Direito penal libertrio. Traduo de Regina Greve; coordenao e superviso Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 127.
78

COSTA, Jos de Faria. SILVA, Marco Antonio Marques (coordenao). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. p. 612. 79 SILVA FERRARI, Eduardo Reale. Legislao Penal Antitruste: Direito Penal Econmico e sua Acepo Constitucional. in SILVA, Eduardo Sanz de Oliveira. Org.: Jos de Faria Costa. Temas de Direito Penal Econmico. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 612.

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No mesmo sentido assevera o autor80: As penas previstas no Sherman Act para os crimes podem ser de multas de at US$ 350.000 ou priso de at 3 anos. J as pessoas jurdicas podem pagar multas de at US$ 10.000.000. O Clayton Act e o Federal Trade Comission Act, por serem estatutos meramente administrativos, prevem multas e indenizaes.

Na Itlia, por sua vez, apesar da transitoriedade de autoridades administrativas para processar e sancionar as mais diversas matrias, houve um claro movimento no sentido de aumentar a utilizao do Direito Administrativo Sancionador81. Foi a partir da Lei n 689, de 24 de novembro de 1981, que houve a descriminalizao de algumas condutas abrangidas pelo Direito Penal, quando passaram a ser punidas pelo Direito Administrativo Sancionador. Viu-se, com isso, uma grande vantagem de poder responsabilizar as pessoas jurdicas pelas infraes cometidas82. Eduardo Reale Ferrari83 assinala que, na Frana, o Direito Penal Econmico engloba o direito penal da concorrncia, o direito das vendas, da publicidade enganosa, da usura e dos cheques84. Assim, expe que o droit penal ds ententes possu estrutura mais interessante em relao ao Direito Penal e o Direito Administrativo. Desta maneira, por meio da Ordonnance n. 84-1243 de 1 de dezembro de 1986, que regulamenta o Direito Administrativo da concorrncia, e contm regras de direito penal econmico e direito administrativo, consubstanciando um sistema hbrido. No Brasil, surge pela primeira vez na Constituio de 1988 o princpio da livre concorrncia. Isto significa que a atividade econmica, baseada na livre iniciativa deve desenvolver-se segundo as leis do mercado, sem outros limites que no o estabelecido na prpria Carta Maior, como forma de impedir que a concorrncia se transforme em abuso, em falta de correo, deslealdade e ganncia85. Nesse sentido, existe o interesse que se fixem limites em proteo aos concorrentes e aos consumidores, havendo uma confluncia de interesses privados e gerais. Dessa forma, a livre concorrncia com os limites do aumento arbitrrio de lucros, da concorrncia desleal, que leva ao desvio da clientela e publicidade enganosa, do abuso do poder econmico, instrumento de defesa da ordem econmica, sendo explcita a Constituio Federal de 1988, no sentido de conferir prioridade
80 81

Ibid., p. 615. Ibid., p. 613. 82 Ibid., p. 613. 83 SILVA FERRARI, Eduardo Reale. Legislao Penal Antitruste: Direito Penal Econmico e sua Acepo Constitucional. Op. cit. pp. 613-614. 84 Ibid., p. 612. 85 SILVA, Marco Antonio Marques. op. cit. p. 616.

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da explorao econmica pelos particulares, salvo nos casos e hipteses em que se estatuem os contrapesos necessrios a que a livre iniciativa, a propriedade privada e a livre concorrncia no ofendam o interesse geral. Cabe analisar, nesse sentido, o mbito administrativo para verificar a necessidade de interveno penal. No que tange legislao administrativa, a represso ao abuso de poder econmico e ao aumento dos lucros existe desde 1960, quando a lei n 4.317 criou o CADE, consolidando as punies administrativo-econmicas por meio da lei n 8.884/94, disciplinando as condutas que constituem infraes ordem econmica. Com funo de uma autarquia ligada ao Ministrio da Justia, o CADE tem a finalidade de apurar e reprimir administrativamente as condutas que atentem contra a ordem econmica. Em seus artigos 20 e 21, enunciam uma srie de modalidades de conduta que conjugadamente consubstanciam o abuso do poder econmico, podendo as sanes administrativas atingir tanto a pessoa jurdica como as pessoas fsicas. Se verdade que os artigos 20 e 21 da Lei 8.884/94 constituem tipo administrativos inseguros e subjetivos, com previso de um lado, de vrias condutas que exigem afronta concorrncia; atos tendentes a dominar o mercado relevante de bens ou servios; aumento arbitrrio de lucros ou abuso de posio dominante, e de outro, sanes que no dependem sequer de culpa e de resultado, por outro, necessrio destacar a rara aplicabilidade dos tipos penais descritos nos artigos 4, 5 e 6 da n Lei 8137/90. Ocorre que no existe at hoje condenao transitada em julgado por abuso de poder econmico no mbito criminal, restando claro que a interferncia no mbito administrativo decorre de uma opo poltica legislativa, demonstrando no haver necessidade da interferncia da via penal, uma vez que a via administrativa impe sanes efetivas aos empresrios. Assinala Jess-Maria Silva Snchez86 que o fenmeno punitivo do direito penal sempre teve efeitos intimidatrios. Entretanto, em respeito ao princpio da interveno mnima, o Direito Penal deve reduzir sua atuao ao mnimo necessrio em termos de utilidade social geral. Assim prescindese da cominao e da sano penal sempre que outros meios menos lesivos sejam suficientes para provocar efeitos de preveno iguais ou mesmo superiores que aqueles provocados pela interveno penal como ultima ratio.

86

SILVA, Snchez, Jess Mara. Aproximacin as Derecho Penal Contemporneo. Reimpresin. Barcelona: J.M Bosch, 2002. p. 181.

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CONSIDERAES FINAIS

1. A importncia prestada pelo aplicador do direito natureza estrutural da norma de suma responsabilidade, uma vez que desta que se caracteriza o tipo tributrio e penal. Oriunda do princpio da legalidade, incumbe ao Estado e sociedade a sua observncia, bem como ao contribuinte o seu adimplemento. Importa, igualmente, descrever o tipo tributrio em conformidade com os elementos explcitos e implcitos que decorrem de sua prpria origem. Nesse contexto, enquadrado o tipo ao fato, aplicar-se- no somente a lei concretizada e sim a mens legis. 2. cedio que o Estado no se faz flexvel frente ao fato violador de sua descrio, impondo ao mesmo a aplicao da sano punvel adequada ao caso in concreto ou por meio de outros mecanismos, a aplicao do Direito Administrativo Sancionador. Nesse sentido, temos que o Direito Administrativo Sancionador busca a proteo dos modelos de gesto setorial, sem anlise dos critrios de periculosidade ou lesividade concreta, todavia imbudo de um direito repressor que no tenha caractersticas exclusivas penais, mas que no deixa de considerar o Direito Penal como necessrio em situaes extremas ultima ratio constituindo uma poltica adequada e conformada com uma teoria de justia e verdade. 3. Desta forma, vale observar que a sano administrativa forte e aplicada de maneira a coibir novas infraes penais tributrias, criando situaes de embarao empresa com a contratao estatal, importao e exportao, participao em licitaes, impedimentos a isenes, e participaes em planos do governo de arrecadao facilitada, como SIMPLES, certamente gerar o objetivo estatal de evitar e reduzir o crime tributrio, atingindo, assim, a arrecadao correta esperada. 4. Aplicao da pena nos moldes do atual sistema utilizado no Brasil no gera a resposta estatal necessria a coibir a prtica delituosa tributria, visto o aumento gradativo de incidncia dos tipos em questo, j que a norma processual permite a extino de punibilidade desde que quitado o dbito antes da sentena, criando uma sensao de impunidade e at mesmo deboche a lei penal por seus infratores, muitas vezes reincidentes, assumindo o risco da ineficcia e da fragilidade do sistema vigente. 5. Para a persecuo concretista de um Direito Penal mnimo, ou seja, como ultima ratio, outros sistemas jurdicos de proteo so necessrios, tendo a finalidade de ocuparem um campo de proteo indispensvel na atual sociedade ps-moderna. 6. A busca por novas vertentes nos trouxe sugestes que, aplicadas de forma coerente pelo Estado, realizam o consenso de justia, tanto almejado em nosso ordenamento jurdico. 7. A juno desses ramos do Direito, tal como o direito processual penal, tributrio, penal, econmico e at mesmo o financeiro, formam um emaranhado de instrumentos que viabilizam o controle da administrao pblica sobre esses atos e fornecem ao credor maior garantia quando do cumprimento de suas obrigaes tributrias.

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8. Com base nesses fatores, instaura-se a proteo jurdico penal do bem, podendo ser entendido como um valor ideal, proveniente da ordem social, juridicamente estabelecido e protegido, em relao ao qual a sociedade tem interesse na segurana e manuteno, tendo como titular tanto o particular quanto a prpria coletividade. 9. Atualmente, a criao de um sistema jurdico adequado para proteger os bens jurdicos de natureza difusa e coletiva, diante da atual crise originada pela expanso do Direito Penal Clssico, pede a integrao e a interdependncia material e formal como elemento inicial. Notadamente, incumbe ao Estado-Juiz preservar por meio de alguns instrumentos que as diversas legislaes garantam a proteo das violaes a direitos individuais e coletivos.

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REFERNCIAS

BAUMANN, Jrgen. Derecho penal: conceptos fundamentales y sistema. Trad. Conrado A.Finzi. Buenos Aires : Depalma, 1973. BECK, Ulrick. Risk society. Towards a new modernity. Londres: Sage Publications, 1992. _____________. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Editorial Piados. 1998. BETTIOL, Giuseppe. Instituies de Direito e Processo Penal. Traduo de Manuel da Costa Andrade. Coimbra: Editora LDA., 1974. CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Imputao Objetiva e Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Editora Cultural Paulista 2007. __________. Sistema de penas dogmtica jurdico-penal e poltica criminal. So Paulo:Cultural Paulista, 2002.

COSTA, Jos de Faria & SILVA, Marco Antonio Marques da. Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais Viso Luso Brasileira. So Paulo: Quartier Latin, 2006.
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. rev., atual e ampl., So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007.

FERNADES, Paulo Silva. Globalizao, Sociedade de Risco e o Futuro do Direito Penal:panormica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001.
FONTELES, Cludio. A Constituio do Crdito Tributrio no Condio Objetiva De Punibilidade aos Delitos Contra a Ordem Tributria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GRAUS, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. (interpretao e crtica). 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A auto-colocao da vtima em risco. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2004. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. GUEDES, Maicon. Evoluo Histrica e Punio da Sonegao Fiscal. Disponvel em: <http://www.uniguacu.edu.br/deriva/Ensaios/docente/artigo%20maicon%20guedes.pdf?id=discente> Acessado em: 16 Mai 2009.

P g i n a | 73

HASSEMER, Winfried. Direito penal libertrio/Winfried Hassemer,-traduo de Regina Greve; coordenao e superviso Luiz Moreira. - Belo Horizonte: Del Rey, 2007. KALACHE, Maurcio. Crimes tributrios: Uma anlise da estrutura do tipo penal nos artigos 1 e 2 da Lei 8.137, de 27.12.1990. Curitiba: Juru. 2006. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio, 27 ed. rev. atual. e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2006. __________. Estudos de direito penal tributrio. So Paulo: Atlas, 2002. MAILLARD, Jean. Lavenir du crime. Flammarion, 1997, Vide tambm, do autor, Le marche fait as loi. De lusage Du crime par La mondialisation, Fayard, 2001. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Trad. Santiago Sents Melendo e Mariano Ayerra Redn. Buenos Aires: El Foro, 1996, v. III. MIRANDA, Jorge. MARQUES DA SILVA, Marco Antonio. Tratado luso-brasileiro da Dignidade Humana. So Paulo: Quartier Latin. 2009. PEREIRA, Claudio Jose Langroiva. Proteo jurdico-Penal e Direitos universais Tipo, tipicidade e bem jurdico universal. So Paulo: Quatier Latin, 2008. PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito Penal Econmico 1 Ed. RT. So Paulo. 1973. PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 1. __________. Direito penal econmico. 2 Ed. rev., atual. E ampl. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 7 edio. rev. amplia. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. REALE JNIOR, Miguel. Problemas penais concretos. So Paulo: Malheiros, 1997. RODRIGUES, Anabela Miranda. Globalizao, Democracia e Crime, in COSTA, Jose de Faria. SILVA, Marco Antonio Marques (coordenao). Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais. So Paulo:Quartier Latin. 2006.

ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. de Ana Paula S. L. Natscheradetz. Coimbra:Veja Editora, 1974. __________. Culpabilidad y prevencin em Derecho Penal. Trad. de Francisco Munz Conde. Barcelona:Bosch, Casa Editorial, 1972.

P g i n a | 74

SILVA, Juary. Elementos de direito penal tributrio. So Paulo: Saraiva, 1998. SILVA, Marco Antonio Marques. Acesso Justia Penal e Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Juarez de oliveira, 2001

SILVA, Marco Antonio Marques (coordenao). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. Viso Luso-brasileira, So Paulo: Quartier Latin, 2006.
SILVA, Eduardo Sanz de Oliveira. Org: Jos de Faria Costa. Temas de Direito Penal Econmico. Coimbra: Coimbra Editora, 2005.

SILVA, Eduardo Reale Ferrari. Legislao Penal Antitruste: Direito Penal Econmico e sua Acepo Constitucional. in SILVA, Eduardo Sanz de Oliveira. Org.: Jos de Faria Costa. Temas de Direito Penal Econmico. Coimbra: Coimbra Editora, 2005.
SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do direito penal. Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econmico como Direito Penal de Perigo. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2006. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Tutela Penal dos Interesses Difusos. So Paulo: Atlas, 2000 SOUSA, Rubens Gomes de. Compndio de Legislao Tributria. So Paulo: Resenha, 1973 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 21. ed. rev. e atual. - So Paulo :Saraiva, 1999. TUCCI, Rogrio Lauria. Princpios e regras orientadoras do novo processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1986. ZAFFARONI, Eugenio Ral e Jos Henrique Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro. 7 ed. Editora Revista dos Tribunais, 2007.

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IPVA sobre aeronaves e embarcaes

Rubia Carla Pinto de Almeida87

Resumo O presente artigo tem o propsito de analisar a incidncia de IPVA sobre embarcaes e aeronaves, haja vista ser essa uma questo extremamente discutida e que, atualmente, apresenta grandes divergncias no que tange ao posicionamento jurisprudencial e doutrinrio. Para tanto, ser necessria uma abordagem geral acerca do histrico e das caractersticas desse tributo, bem como a anlise de teorias e posicionamentos jurisprudenciais do STJ. Palavras-chave: imposto / IPVA / constituio / embarcaes / aeronaves.

Abstract This article aims to analyze the incidence of property taxes on boats and aircraft, considering this is an extremely debated and that, currently, has major differences with respect to the jurisprudential and doctrinal position. Achieving this will require a general approach on the history and characteristics of this tax, as well as analysis of jurisprudential theories and positions of the STJ. Key-words: tax / property taxes / constitution / vessel / aircraft.

INTRODUO

Considerando que o IPVA (Imposto sobre propriedade de veculo automotor) um imposto relativamente novo no Ordenamento Jurdico Brasileira, a ponto de no constar do Cdigo Tributrio Nacional, discusses sobre esse tema nunca se esgotam, haja vista as inmeras divergncias que existem em se tratando da sua incidncia. Esse trabalho acadmico visa exatamente trazer uma abordagem acerca da incidncia desse imposto sobre as embarcaes e aeronaves, uma vez que, tendo os Estados certa liberdade em legislar nesse sentido, muitas contradies tm ocorrido, inclusive a de se suscitar a inconstitucionalidade em determinadas situaes de cobranas admitidas pela doutrina. A necessidade de se evidenciar esses posicionamentos e suas respectivas fundamentaes vem tona, pois necessrio se esclarecer a legalidade de cobrana deste tributo sobre as embarcaes e aeronaves, uma vez que alguns Estados brasileiros cobram e outros no. Ser

87

Graduada em Letras Vernculas Portugus/lngua Estrangeira; Graduanda em Direito 10 semestre; Psgraduada em Gramtica e Texto e Metodologia do Ensino Superior.

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evidenciado, atravs de fundamentao terica e jurisprudncias, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que considera inconstitucional a referida cobrana. Para desenvolvimento desta pesquisa, sero utilizadas pesquisa bibliogrfica, baseada, principalmente, nas obras de Ricardo Alexandre e Hugo de Brito, bem como a pesquisa documental, atravs de jurisprudncias e outros documentos. Este estudo se inicia fazendo uma pequena abordagem sobre o conceito de tributo (impostos e taxas), prosseguindo com apresentaes histricas do objeto de estudo, nos captulos subsequentes, versar sobre as caractersticas do IPVA e sua incidncia.

1. BREVE CONCEITO DE TRIBUTO A doutrina apresenta vrios conceitos de tributo, o que leva a determinadas controvrsias. Diante disso, apesar de no ser funo especfica da lei estabelecer conceitos, o tributo de definido legalmente no Brasil, art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional: Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.88 Diversas so as teorias que classificam os tributos em espcie, contudo o STF tem adotado a teoria da pentapartio.89 Dentre essas espcies de tributo, para desenvolver o tema deste trabalho, se faz mister mencionar os impostos, uma vez que o objeto desse estudo se enquadra exatamente nesta categoria. De acordo com o CTN, art. 16: imposto o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica. 1.1 Imposto x taxa Fazer um comparativo entre os conceitos de imposto e taxa muito importante para a reflexo dos captulos seguintes deste artigo, haja vista ser esta uma das argumentaes utilizadas para justificar a no incidncia do IPVA sobre embarcaes e aeronaves. Salienta Hugo de Brito:

88 89

BRASIL, Cdigo Tributrio Nacional. So Paulo: Saraiva, 2009. Segundo esta teoria acrescenta-se aos impostos, taxas e contribuies de melhorias, os emprstimos compulsrios e contribuies especiais. (ALEXANDRE, Ricardo. 2008).

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Costuma-se distinguir imposto de taxa dizendo que o imposto no contraprestacional, enquanto a taxa contraprestacional. ... o fato gerador do dever jurdico de pagar a taxa uma atuao estatal especfica relativa ao contribuinte, enquanto o fato gerador do dever de pagar imposto independente de qualquer atuao estatal especfica relativa ao contribuinte.90 (grifo nosso)

Diante do exposto, possvel inferir que taxa o valor pago mediante a obteno de um servio ou benefcio direto e especfico. Em contrapartida, o imposto possui um carter mais genrico, ou seja, mediante o pagamento deste, o retorno ao contribuinte poder, ou no, acontecer. Um exemplo disso o fato de o IPVA, teoricamente, ter a sua arrecadao destinada a fazer a manuteno das estradas, porm, ao se passar num pedgio, necessrio se faz o pagamento de uma taxa. No caso dos impostos, existe a pretenso de atender as despesas gerais da Administrao, e no a uma prestao de servio especfico.

2. O IPVA IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE DE VECULOS AUTOMOTORES Dentre os impostos previstos pela Constituio Federal de 88, o IPVA encontra-se no rol dos impostos estaduais, so eles: ITCMD Imposto sobre a transmisso de causa mortis e doao; ICMS Imposto sobre circulao de mercadorias e prestao de servios; IPVA Imposto sobre propriedade de veculos automotores. Para tratar sobre a incidncia do referido tributo sobre embarcaes e aeronaves, necessrio compreender o conceito, bem como outros aspectos relacionados s suas caractersticas. Tais conhecimentos daro subsdios aos leitores deste artigo para construir um entendimento acerca da incidncia do IPVA, bem como fazer um juzo de valor com relao questo principal: embarcaes e aeronaves. 2.1 Breve histrico do IPVA Como dito anteriormente, esse um tributo relativamente novo no Ordenamento Jurdico Brasileiro, pois somente foi previsto na Constituio Federal de 67. Foi introduzido atravs da Emenda Constitucional n27/85, em detrimento da Taxa Rodoviria nica , que era cobrada, anualmente, pela Unio. O pagamento era realizado pelo contribuinte no momento do licenciamento do veculo e sua arrecadao possua uma destinao especfica, que era o custeio de obras para a conservao de rodovias. Salienta Fernandes:
90

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.

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Historicamente o Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores IPVA, de competncia dos Estados e do Distrito Federal, foi institudo em substituio a antiga Taxa Rodoviria nica TRU, cobrada anualmente pela Unio no licenciamento dos veculos.91

Percebe-se que, com a instituio do IPVA, atravs das alteraes introduzidas pela Emenda Constitucional supra, a Taxa Rodoviria nica foi abolida e, desta forma, foi conferida aos Estados e ao Distrito Federal a competncia para a arrecadao desse tributo. Tal competncia assegurou certa liberdade aos Estados em legislar nesse sentido (IPVA), haja vista que desde a sua instituio no houve uma regulamentao por Lei Complementar. justamente a partir desse fato que se verificam posicionamentos divergentes com relao incidncia do IPVA, variando, muitas vezes, de Estado para estado brasileiro, sobretudo, com relao a sua incidncia, especificamente, sobre embarcaes e aeronaves. Nesse sentido, Paulsen levanta a seguinte assertiva:
Na ausncia de lei complementar dispondo sobre esses elementos da hiptese de incidncia (fato gerador, base de clculo e contribuinte) dos impostosnominados o que ocorre com IPVA, que no est delineado no CTN, eis que surgiu coma Emenda Constitucional n 27/85 os entes federados esto autorizados a exercer a competncia legislativa plena, forte no disposto no art.24, 3, da CF [...].92

2.2 Caractersticas gerais do IPVA

Feito um breve entendimento histrico que tornou possvel compreender algumas controvrsias existentes quando da cobrana do tributo em estudo, relevante trazer a explicitao das principais caractersticas que o revestem, de modo a garantir uma fundamentao consistente ao se analisar o seu objeto de incidncia. O quadro que se segue apresenta de forma sucinta essas caractersticas:

91 92

FERNANDES, in Freitas, 1999, p. 121. PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e cdigo tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia. 9 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

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Funo

Predominantemente fiscal: criado para melhorar a arrecadao dos Estados e Municpios.

Princpios

Est sujeito aos trs princpios: legalidade, anterioridade e noventena.

Fato gerador

Propriedade de veculo automotor

Base de clculo e alquota

o valor do veculo, dependendo do seu ano de fabricao, marca e modelo; A alquota fixa, contudo a EC. N 42/2003 acrescentou o 6, do art. 155 da CF de 88, possibilitando alquotas mximas fixadas pelo Senado Federal, vislumbrando a possibilidade de alquotas diferenciadas em funo do tipo e utilizao do veculo. o proprietrio do veculo

Contribuintes

Lanamento

De ofcio

Competncia

Estados e Distrito federal

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2008.

3.

FATO

GERADOR:

EXPRESSO

PROPRIETRIO

DE

VECULO

AUTOMOTOR Ao tornar-se proprietrio de veculo automotor, o adquirente faz nascer a hiptese de incidncia que enseja na cobrana do IPVA, consoante reza o art. 155, inciso III, da CF/88: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre... IIIpropriedade de veculos automotores. (grifo nosso). Considerando o foco deste artigo, se faz necessrio analisar o conceito dos vocbulos veculo e automotor. Veculo o instrumento ou aparelho que, dotados de certos requisitos, serve ao transporte de coisas ou de pessoas, de um lugar para o outro.93 No caso do IPVA, verifica-se que a CF/88 no restringiu a ideia de veculo a movimentao terrestre, o que torna possvel, as legislaes estaduais, dependendo do seu entendimento, incluir veculos martimos e areos,94 todavia limita o tipo de veculo: somente os automotores, ou seja, aqueles cuja movimentao gerada por foras diversas, atravs de um motor, mesmo que forma auxiliar. A Segundo o Cdigo de Trnsito Brasileiro:
93 94

SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. Muitas das legislaes estaduais, a exemplo da baiana (Lei 6.348/91, art. 1, caput ) falam apenas de veculos automotores de qualquer espcie, incluindo, desta forma, os areos e os martimos.

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Veculo automotor todo veculo a motor de propulso que circule por seus prprios meios, e que serve normalmente para o transporte virio de pessoas e coisas, ou para a atrao viria de veculos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. 95

4. DA INCIDNCIA DE IPVA SOBRE AERONAVES E EMBARCAES

A doutrina contempornea tem vislumbrado a possibilidade de incidncia de IPVA sobre embarcaes e aeronaves, baseando-se na definio de veculo automotor abordada no item anterior deste artigo e constante do texto constitucional. O STF, em contrapartida, considerando uma anlise histrica do surgimento desse tributo, limita a incidncia do mesmo propriedade de veculos automotores de transporte terrestre, excluindo, dessa forma, as embarcaes e aeronaves. Para dar continuidade a referida anlise, relevante apresentar os conceitos de embarcaes e aeronaves. Considera-se aeronave todo aparelho manobrvel em voo, que possa sustentar-se e circular no espao areo, mediante reaes aerodinmicas, apto a transportar pessoas e coisas.96
Considera-se embarcao mercante toda construo utilizada como meio de transporte por gua, e destinada indstria da navegao, quaisquer que sejam as suas caractersticas e lugar de trfego. Pargrafo nico. Ficam-lhe equiparados: a) os artefatos flutuantes de habitual locomoo em seu emprego; b) as embarcaes utilizadas na praticagem, no transporte no remunerado e nas atividades religiosas, cientificas, beneficentes, recreativas e desportivas; c) as empregadas no servio pblico, exceto as da Marinha de Guerra; d) as da Marinha de Guerra, quando utilizadas total ou parcialmente no transporte remunerado de passageiros ou cargas; e) as aeronaves durante a flutuao ou em vo (SIC), desde que colidam ou atentem de qualquer maneira contra embarcaes mercantes.97

Segundo o Advogado Csar Augusto Mazzoni, ao analisar as definies descritas acima, as embarcaes e aeronaves se diferenciam completamente de veculo automotor e no podem ser equiparadas para efeito de tributao por parte dos Estados. O advogado no acredita que o legislador, ao utilizar a expresso veculo automotor, tenha objetivado incluir neste rol as embarcaes e aeronaves, pois as considera como gneros totalmente distintos.

95 96 97

Lei n 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n 7.565/86), art. 106, caput. Tribunal Martimo (Lei n 2.180/54), art. 11, nico e alneas.

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Ademais, cabvel e pertinente abordar outra questo suscitada pelo mesmo autor, no que tange interferncia do Estado na Competncia exclusiva da Unio. O mesmo afirma:
O art. 22, inciso I, da Constituio Federal, dispe que de competncia exclusiva da Unio legislar sobre direito aeronutico e direito martimo: Compete privativamente a Unio legislar sobre: I direito civil, comercial (SIC), penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho. Dessa forma, como as aeronaves e as embarcaes so registradas de forma nica prevista na legislao federal (RAB e Tribunal Martimo), somente a Unio poderia criar a tributao sobre a propriedade daqueles veculos. 98 (grifo nosso)

Corrobora com tal posicionamento o autor Paulo Bonilha que, ao fazer aluso aos aspectos histricos do IPVA, demonstra:
(...) Tem quatro anos do julgamento do Supremo Tribunal Federal. No sentido de que o IPVA sucedneo da antiga Taxa Rodoviria nica, cujo campo de incidncia no inclui embarcaes e aeronaves, vejam o equvoco de confundir imposto com taxa.99 (grifo nosso). (Anexo 1)

Uma outra fundamentao que visa explicar a mencionada ilegalidade, no que se refere incidncia de IPVA sobre embarcaes e aeronaves, est no o aspecto que compreende o registro da propriedade do veculo, j que o fato gerador do IPVA a propriedade do veculo, a qual se adquire mediante o registro do mesmo nos rgos competentes, a saber: Veculos Automotores: so registrados e licenciados no rgo de trnsito do Estado e no municpio de residncia do seu proprietrio. Reza o art. 120 do Cdigo Trnsito Brasileiro:
Todo veculo automotor, eltrico, articulado, reboque ou semi-reboque, deve ser registrado perante o rgo executivo de trnsito do Estado ou do Distrito Federal, no Municpio de domiclio ou residncia de seu proprietrio, na forma da lei.

Aeronaves: so registrados de forma nica (nacional), no Registro Brasileiro de Aeronutica RAB, consoante reza o art. 72, incisos I a IV do Cdigo Brasileiro de Aeronutica.
O Registro Aeronutico Brasileiro ser pblico, nico e centralizado, destinando-se a ter, em relao aeronave, as funes de: I - emitir certificados de matrcula, de aeronavegabilidade e de nacionalidade de aeronaves sujeitas legislao brasileira; II
98

MAZZONI, Csar Augusto. A Ilegalidade da incidncia de IPVA sobre aeronaves e embarcaes. 05 de abril de 2005. Disponvel em http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=5890&. Acesso em 16 de novembro de 2010. 99 BONILHA, Paulo. Em manifestao na Mesa de Debates do IBDT de 28/09/2006. Disposto no site http://ibdt.com.br/2006/integra_28092006.htm

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- reconhecer a aquisio do domnio na transferncia por ato entre vivos e dos direitos reais de gozo e garantia, quando se tratar de matria regulada por este Cdigo; III assegurar a autenticidade, inalterabilidade e conservao de documentos inscritos e arquivados; IV - promover o cadastramento geral.

Embarcaes: registros constantes no Tribunal Martimo, Lei no 2.180/54, na forma do art. 13, inciso II, art. 76 e 77:
Compete ao Tribunal Martimo: II - manter o registro geral: a) da propriedade naval; b) da hipoteca naval e demais nus sbre embarcaes brasileiras; c) dos armadores de navios brasileiros; Art . 76. Adquire-se a propriedade da embarcao pela construo ou qualquer outro meio de direito. A transmisso, todavia, s se completa pelo registro no Tribunal Martimo. Art77. Somente depois de utimado o registro ser expedido ao proprietrio o ttulo da propriedade naval.

A partir dessa anlise, conclui Mazzoni.

Assim, como as aeronaves e as embarcaes no so registradas e/ou licenciadas nos Estados ou nos Municpios, a Fazenda Estadual no pode instituir a cobrana do IPVA, pois a arrecadao desse imposto destina-se para os Estados e Municpios, na proporo de 50% (cinqenta por cento) para cada um, conforme dispe o art. 158, inciso III, da Constituio Federal. 100

5.

POSICIONAMENTO

JURISPRUDENCIAL

DO

SUPREMO

TRIBUNAL

FEDERAL Observou-se no decorrer deste artigo que h uma grande discusso acerca da incidncia do IPVA sobre embarcaes e aeronaves, tudo isso por conta da utilizao da expresso genrica veculo automotor. importante ressaltar que essa questo j foi debatida e decidida pelo STF em julgamento do Recurso Extraordinrio 379.572, interposto contra deciso do TJ do Rio de Janeiro, que havia julgado vlidos os arts. 5, II, da Lei estadual 948/85 (vide anexo 2) e o art. 1, nico do Decreto 9146/86, que permitiam a incidncia de IPVA sobre proprietrios de embarcaes e aeronaves. Tais decises tambm esto constantes do julgamento dos Recursos Extraordinrios 255.111/SP (anexo 3) e 134.509/AM (anexo 4).

100

MAZZONI, Csar Augusto. A Ilegalidade da incidncia de IPVA sobre aeronaves e embarcaes. 05 de abril de 2005. Disponvel em http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=5890&. Acesso em 16 de novembro de 2010.

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Os argumentos utilizados nessas jurisprudncias perpassam por questes j levantadas neste trabalho acadmico, tais como: o fato de o IPVA ter sucedido a Taxa Rodoviria nica, devendo manter os seus elementos conceituais; a inteno do legislador na redao do novo imposto, sendo perceptvel a referncia a veculos terrestres, dentre outros. Nesse aspecto, salienta Ricardo Alexandre, ao analisar os Acrdos acima mencionados:
Na anlise, o redator do Acrdo, Ministro Seplveda Pertence, transcreveu longo e notvel parecer do Ministrio Pblico Federal em que se fez uma anlise histrica do tributo e verificou que o mesmo foi criado em substituio extinta Taxa Rodoviria nica, de modo que seus aspectos conceituais deveriam ser tomados em harmonia com o tributo extinto, inclusive no que concerne incidncia exclusiva sobre veculos terrestres.101

6. O IPVA NO ESTADO DA BAHIA

Como ficou evidenciado neste trabalho, no existe Lei Complementar que regule nacionalmente o IPVA, sendo que cada Estado editou sua prpria legislao sobre o referido imposto. A Lei 6.348 de 17 de dezembro de 1991se refere legislao baiana que legaliza a incidncia de IPVA sobre embarcaes e aeronaves, contudo apresenta algumas ressalvas para as isenes descritas a seguir:
Art. 1 O Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores - IPVA, devido anualmente, tem como fato gerador a propriedade de veculo automotor de qualquer espcie. .......................................................................................................................... Art. 4 So isentos do pagamento do imposto: ................................................................................................................. V-o veculo terrestre com potncia inferior a 50 (cinqenta) cilindradas e a embarcao com motor de potncia inferior a 25 (vinte e cinco) HP; VI - os veculos e embarcaes de empresas concessionrias, permissionrias ou autorizatrias de servios pblicos de transporte coletivo, empregados exclusivamente no transporte urbano e suburbano; .......................................................................................................................... X - a embarcao de propriedade de pescador profissional, pessoa fsica, por ele utilizada na atividade pesqueira; ................................................................................................................. Art. 7 A base de clculo :

101

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2008.

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b) em relao a embarcaes: potncia, combustvel, comprimento, casco e ano de fabricao; c) em relao a aeronaves: peso mximo de decolagem e ano de fabricao. 102

Toda a Legislao est constante do anexo 5 deste trabalho. Observa-se nos artigos supramencionados que a legislao baiana apresenta dispositivos que vo de encontro s decises do STF, sendo, portanto, passvel de anlise.

102

LEI N 6.348 DE 17 DE DEZEMBRO DE 1991(Publicada no Dirio Oficial de 19/12/1991); alterada pelas Leis n 6.697/94, 6.934/96, 7.981/01, 8.534/02, 8.542/02, 8.967/03 e 9.430/05. Dispes sobre o Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores IPVA.

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CONSIDERAES FINAIS

Aps analisar o percurso desde o surgimento e instituio do IPVA, considerando os aspectos histricos, bem como o seu conceito e suas caractersticas, tornou-se possvel inferir que de fato existe ilegalidade quando da incidncia deste tributo sobre as embarcaes e aeronaves. Os argumentos analisados neste trabalho, em especial as jurisprudncias do STF, demonstraram a inconsistncia dessa cobrana, dentre os quais foram citados: ter esse imposto (IPVA) substitudo uma taxa existente Taxa Rodoviria nica aquele dever, indiscutivelmente, adotar os mesmos critrios desta e, nesse caso, no se incluem as propriedades de embarcaes e aeronaves como hiptese de incidncia; a inteno do legislador ao desenvolver a redao na Constituio Federal, pois, ainda que no tenha sido mencionado, no h como vislumbrar a possibilidade de incluir as embarcaes e aeronaves na incidncia do IPVA, basta analisar os aspectos histricos e conceituais; outro aspecto mencionado e extremamente relevante diz respeito competncia, pois a legalizao da incidncia de IPVA sobre embarcaes e aeronaves leva a interferncia do Estado na Competncia exclusiva da Unio, consoante argumentos j apresentados. Diante de todo o exposto, torna-se possvel inferir que a cobrana de IPVA sobre a propriedade de aeronaves e embarcaes configura-se como um ato ilegal, considerando logicamente a fundamentao apresentada neste trabalho.

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REFERNCIAS

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2008.

BONILHA, Paulo. Em manifestao na Mesa de Debates do IBDT de 28/09/2006. Disposto no site http://ibdt.com.br/2006/integra_28092006.htm, acesso em 17 de novembro de 2010.

BRASIL, Cdigo Tributrio Nacional. So Paulo: Saraiva, 2009.

Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n 7.565/86), art. 106, caput.

FREITAS, Vladimir Passos de. Cdigo Tributrio Nacional Comentado. So Paulo: RT, 1999.

Lei n 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro

LEI N 6.348 DE 17 DE DEZEMBRO DE 1991(Publicada no Dirio Oficial de 19/12/1991); alterada pelas Leis n 6.697/94, 6.934/96, 7.981/01, 8.534/02, 8.542/02, 8.967/03 e 9.430/05. Dispes sobre o Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores IPVA. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.

MAMEDE, Gladston. IPVA: Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

MAZZONI, Csar Augusto. A Ilegalidade da incidncia de IPVA sobre aeronaves e embarcaes. 05 de abril de 2005. Disponvel em

http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=5890&. Acesso em 16 de novembro de 2010.

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PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e cdigo tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia . 9 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. Tribunal Martimo (Lei n 2.180/54), art. 11, nico

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O Pensamento Tpico e a Racionalidade das Decises Judiciais

Renato Geraldo E. Salles Junior103

Resumo
O presente artigo tem como escopo fazer uma abordagem diacrnica sobre Tpica, a partir das ideias propostas por Theodor Viehweg, bem como definir a sua aplicabilidade e importncia para busca da racionalidade das decises judiciais. Para tanto, ser realizada uma abordagem dos fundamentos propostos pelo autor, apresentando o conceito de tpica, informando-a como tcnica de pensamento cuja aplicabilidade pode ser evidenciada nas discusses jurdicas, sobretudo, no contexto das decises judiciais e formao da jurisprudncia. Palavras-chave: tpica / norma jurdica / Direito / conflito

Abstract
This article is scoped to a diachronic approach on Topical, from the ideas proposed by Theodor Viehweg, as well as define its applicability and relevance to the search for rationality of judicial decisions. For both, there will be an approach proposed by the author of the foundations, presenting the concept of topical, informing it of thought as a technique whose applicability may be evident in legal discussions, particularly in the context of judicial decisions and formation of jurisprudence. . Keywords: Topical / legal rule / law / conflict

INTRODUO Os estudos da Tpica Jurdica ressurgiram na Europa no perodo posterior ao fim da Segunda Guerra Mundial. Estes se caracterizam por ser um contraponto e, principalmente, uma resposta crise vivida pelo positivismo jurdico, em decorrncia da instaurao de regimes polticos totalitrios legitimados pelos auspcios da lei.
Com efeito, a mudana do cenrio histrico-institucional provocado pela I Guerra Mundial produziu faticamente no momento do ps-guerra um sentimento de desconfiana nos postulados da neutralidade e da formalidade da lei geral e abstrata, inerentes conformao do Estado de Direito legislativo, pois que estes princpios tornavam-se incapazes de acompanhar (e de realizar) as pretenses e finalidades emergentes da necessria ampliao das funes do Estado advindas do politesmo dos valores imerso nos processos sociais. (DUARTE, 2010).

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Tem Graduao em Direito. Ps-Graduao em Direito Processual Civil, e atualmente aluno do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Federal da Bahia. Coordenador do Curso de Direito da Faculdade So Salvador. Atua principalmente com os seguintes temas: Hermenutica Jurdica, Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho.

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Nesse sentido, a tpica atuou como elemento de rompimento do modelo crtico-racionalista do sistema jurdico predominante no sc. XX, pois o mtodo axiomtico-dedutivo e o positivismo jurdico no apresentavam referenciais que os credenciassem junto ao pensamento jurdico alemo do incio dos anos 50. Seguindo esta linha, em 1953, Theodor Viehweg publica a obra Topik und Jurisprudenz, preconizando o retorno aos ideais estilsticos da tpica-retrica dos gregos e abandonando a viso lgico-formal como base para a pacificao social. Para Viehweg, a Cincia do Direito devia ser entendida como tpica. Nas palavras de Trcio Sampaio Ferraz Jr., ao prefaciar a edio em portugus do livro do autor citado anteriormente:
Viehweg retoma a discusso do paradigma cientfico do direito luz da experincia grega e romana, iluminando-a com as descobertas de Vico e atualizando-a com os instrumentos contemporneos da lgica, da teoria da comunicao, da lingustica etc. (VIEHWEG, 1979)

Ao afastar a noo de impermeabilidade da norma jurdica sem romper diretamente com o normativismo jurdico, as ideias de Viehweg tiveram o condo de lanar as bases do que veio a se tornar, atualmente, a vertente neo-positivista do Direito, ao buscar no caso concreto a fundamentao valorativa da deciso judicial. A ttulo de referncia, possvel afirmar que a teoria da argumentao como proposta por Chaim Perelman sucednea da tpica de Viehweg, assim como expoentes da Teoria Geral do Direito como: Dworkin, Alexy, Haberle e Muller.

1. TPICA JURDICA E ATIVIDADE JURISPRUDENCIAL O conceito de tpica definido por Viehweg como:
Um processo especial de tratamento de problemas ou tcnicas do pensamento problemtico, que se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista, questes e argumentos gerais, considerados adequados os tpicos. Os tpicos so pontos de vistas utilizveis em mltiplas instncias, com validade geral, que servem para a ponderao dos prs e dos contras das opinies e podem conduzir-nos ao que verdadeiro (VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, 1979).

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Robert Alexy, discorrendo sobre o assunto e seguindo as idias de G. Otte sobre o tema, afirma que o termo tpica pode ser ententendido em trs acepes: (1) Uma tcnica de busca de premissas, (2) uma teoria sobre a natureza das premissas e (3) uma teoria do uso dessas premissas na fundamentao jurdica. (ALEXY, 2005) Segundo Viehweg, as discusses jurdicas devem ser vistas como eternos e infindveis debates da aporia da justia, isto , devem responder a mais basilar das questes do Direito: o que justo?" (MAZOTTI, 2010). Assim, como o conceito de justia extremamente vago dependendo de elementos como: momento histrico, sociedade referencial, classe poltica etc, para determinar a sua extenso possvel inferir, nestes termos, que a tpica serve como tcnica ao operador do Direito, pois busca, no caso concreto, oferecer a interpretao que melhor se adeque ao critrio do que justo, no intento de solucionar as situaes conflituosas presentes em sociedade. Nessa linha, para Viehweg, um sistema dedutivo de raciocnio de acordo o estabelecido nos modernos Cdigos e legislaes no encerra a questo da justia ao caso concreto, pois o legislador no possui suficiente capacidade de prever todas as solues justas, tampouco, acompanhar o desenvolvimento da sociedade e do Direito na medida de suas necessidades.
Na medida que tal sistema est alicerado sob uma premissa maior (lei), se esta estiver equivocada ou for omissa, a concluso estar necessariamente comprometida. preciso, portanto, empregar um outro raciocnio que esteja livre dessas amarras, um pensar problematizador que busca no caso concreto resolver o que justo hic et nunc (aqui e agora). (MAZOTTI, 2010).

Com base na ideia do autor, possvel inferir que a tpica uma tcnica de pensamento que se caracteriza por direcionar-se ao problema, e, nessa linha, a jurisprudncia deve ser concebida como um procedimento de discusso de problemas, no qual a inventio e os topoi (pontos de vista) devem predominar frente s premissas do tipo axiomtica que amarram a deciso (MAZOTTI, 2010). A tpica visa, portanto, permitir que o objetivo primordial do Direito se realize, qual seja o ideal de justia. Para tanto, destina-se a alcanar a soluo mais justa e razovel para a

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resoluo dos conflitos. Seu ponto de incio se d atravs do caso concreto de um problema real, um estado de coisas que Viehweg chamou de aporia104. justamente a nfase no problema que d ensejo busca pelo operador do Direito da melhor soluo ao caso concreto, pois no h uma pretensa vinculao direta letra da lei, que informa e determina um sistema jurdico hermtico e fechado. O Sistema se torna aberto de forma a permitir a prolao de decises judiciais justas, atravs da deliberao de comandos concretos razoveis, criativos e que se incorporam legitimamente por refletirem os anseios comuns da sociedade.
O raciocnio tpico situa-se, portanto, no contexto das situaes para as quais no h uma soluo ou orientao decisria previamente estabelecida, cabendo quele a quem se submete o problema oferecer uma alternativa plausvel, que possa inclusive vir a servir de base para a soluo de problemas semelhantes no futuro. (MENDONA, 2003).

A partir destas ideias fica patente umas das caractersticas peculiares da tpica como mtodo interpretativo, seu raciocnio se dirige s questes para as quais inexiste soluo ou uma indicao decisria prvia, sendo responsabilidade daquele para o qual o problema se dirige estabelecer os parmetros para a soluo do conflito e, que, potencialmente podero servir de base para solucionar situaes futuras. Para Viehweg, problema :
toda questo que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questo que h que levar a srio e para a qual h que buscar uma resposta como soluo. (VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, 1979)

O raciocnio tpico se estabelece exatamente naquelas situaes para as quais inexiste uma soluo prvia ou orientao determinada. Aquele que submetido ao problema tem o dever de oferecer uma soluo razovel e prudente que poder, inclusive, nortear situaes semelhantes futuras. Do acmulo das solues dadas aos problemas forma-se um acervo de respostas para problemas, que finda por formar um sistema. (MENDONA, 2003). Destacam-se, ento, duas situaes, naquilo que Viehweg denominou de: tpica de primeiro grau e tpica de segundo grau105. No primeiro caso, no existe ainda nenhum tipo de
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De acordo com ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 2 Edio. So Paulo, 1992., Aporia um termo usado no sentido de dvida racional, isto , de dificuldade inerente a um raciocnio, e no no de estado subjetivo de incerteza. , portanto, a dvida objetiva, a dificuldade efetiva de um raciocnio ou da concluso a que leva um raciocnio.

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referncia decisria previamente estabelecida, contudo imperativo oferecer uma deciso situao concreta. No segundo caso, se est diante de um procedimento que se iniciou a partir de pontos de vistas j consolidados, presentes nos chamados catlogos de topoi. Como exemplo destes, possvel citar o critrio da lex posteriori derrogat legi priori.
Destaca o autor alemo que se assim se procede na vida cotidiana, estamos situados no nvel da tpica de primeiro grau. Se procedemos, agora, buscando utilizar um catlogo de tpicos, ou seja, estruturados em uma base que foi elaborada a partir de um repertrio de pontos de vista, estamos situados no nvel da tpica de segundo grau. (DUARTE, Teoria do discurso e correo normativa do direito: aproximao metodologia discursiva do direito, 2004)

Nesse sentido os Topois seriam:

Pontos de vista empregados em diversos sentidos, aceitos geralmente, que so adotados a favor ou contra aquilo que se opina, e que possa conduzir a verdade ... e o encontro do sujeito com os topoi se d a partir da inventio, a criao livre de juzos, cujo limite o prprio imaginrio do sujeito e a aceitao do argumento pela comunidade que os analisa. (MAZOTTI, 2010)

E sobre a funo dos topoi, Viehweg afirma que:

A funo dos topoi, tanto gerais como especiais, consiste em servir a uma discusso de problemas. Segue-se da que sua importncia tem de ser muito especial naqueles crculos de problema cuja natureza est em no perder nunca o seu carter problemtico. (DUARTE, Teoria do discurso e correo normativa do direito: aproximao metodologia discursiva do direito, 2004)

Depreende-se, ento, que a tpica tem por base uma amplitude lgica que tem como objetivo inicialmente criar pontos de vista (topoi), atuando como premissas que posteriormente permitiro a soluo dos conflitos e pacificao social. So dois momentos distintos: o pr-lgico, com suporte na inventio ; e um segundo, lgico, com suporte na demonstrao e concluso.
O encontro do topoi, segundo Vihweg, ocorre em dois nveis tpicos: o primeiro, formado pelos problemas particulares e os pontos de vista que os seguem. J os de segundo nvel, consistem em um repertrio de pontos de vista geralmente aceitos, que passam a ser concebidos como lugares-comuns. (MAZOTTI, 2010)

Corroborando este pensamento, Atienza afirma que, se:

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Configura-se a primeira quando, em face de um problema, procede-se de modo simples, tomando-se, atravs de tentativas, pontos de vista mais ou menos causais, escolhidos arbitrariamente, como sucede na vida diria, segundo mostra a observao. Posteriormente, a investigao conduz a determinados pontos de vista diretivos. Tendo em vista a insegurana derivada deste modo de proceder, busca-se apoio em um repertrio de pontos de vista preparados de antemo, produzindo-se catlogos de topoi configuradores da tpica de segundo grau. MALISKA, Marcos Augusto. A Influncia da Tpica na Interpretao Constitucional. Disponvel em: http://www.unibrasil.com.br/arquivos/marketing/palestra_maliska_polonia.pdf Acesso em: 14 dez. 2010.

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Por um lado a tpica , do ponto de vista de seu objeto, uma tcnica do pensamento problemtico; por outro lado, do ponto de vista do instrumento com que opera, o que se torna central a noo de topos ou lugar-comum; finalmente, do ponto de vista do tipo de atividade, a tpica uma busca e exame de premissas: o que caracteriza ser um modo de pensar no qual a nfase recai nas premissas, e no nas concluses (ATIENZA, 2002).

Encontra realce na tpica, portanto, uma dinmica indeterminada de gerao de premissas e pensamentos, pois aquelas se caracterizam por serem solues provisrias e imediatas para os casos concretos apresentados. Nesse sentido, possvel inferir que a tpica produz pontos de vistas compartilhados no intento de desenvolver solues imediatas, porm centradas especificamente em premissas. J o sistema dedutivo de raciocnio calcado em enlaces ou sucesses de pensamentos em busca de uma concluso final que oferea, sobretudo, segurana jurdica, portanto, a questo central da tpica a determinao de um mtodo para a resoluo de problemas, e no a busca de um sistema, ideia mais correlacionada racionalidade cartesiana. Para sustentar suas ideias, Viehweg afirma que a estrutura fundamental do Direito Romano durante a fase conhecida como processo formular era tpica, ou seja, direcionada para a resoluo de problemas, pois:
...as frmulas, que criam remdios (aes, interditos, excees) para defesa de interesses e situaes no previstas no direito quiritrio antigo so criadas pelos editos dos pretores. A flexibilizao do direito civil (grifo nosso), em geral, d-se dentro do processo formular, assim como a entrada da retrica grega e dos princpios de direito natural ou de direito dos povos, em oposio ao direito civil romano tradicional. (LOPES, 2002)

Neste sentido, Viehweg realiza, inclusive, uma correlao/comparao com o Direito alemo de seu tempo, chegando ao que tange a este, concluso similar, pois, ao direcionar a questo da deciso judicial para o problema, este inclui uma questo tica, invertendo a forma de pensar. Para ele, agora, a soluo para os conflitos se remete ao problema/caso concreto e a partir deste se determina o sistema jurdico a ser aplicado. Suas principais concluses podem ser assim dispostas:
1) A estrutura total da jurisprudncia s pode ser determinada a partir do problema; a aporia fundamental o problema de determinar o que o justo aqui e agora. 2) As partes integrantes da jurisprudncia, seus conceitos e proposies, precisam ficar ligadas de um modo especfico ao problema e s podem ser compreendidas a partir dele. 3) Os conceitos e as proposies da jurisprudncia s podem ser utilizados numa implicao que conserve a sua vinculao com o problema. (ATIENZA, 2002).

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A tpica, portanto, no entender de Viehweg, seria o meio mais eficaz de se atingir a justia, pois os casos concretos apresentados seriam definidos como problemas. Este o ponto que diferencia e tangencia o seu pensamento, havendo uma clara valorizao do caso concreto, em detrimento dos aspectos integrantes da jurisprudncia, principalmente, os conceitos e categorias, que so postos de lado, e so substitudos pelos topoi que adquirem um sentido especial quando intercalados s questes jurdicas concretas apresentadas.

2. UMA VISO CRTICA DA TPICA A PARTIR DAS IDEIAS PROPOSTAS POR THEODOR VIEHWEG A partir das ideias atuais de busca da racionalidade das decises judiciais, os estudos da tpica apresentam uma real fragilidade no que concerne a fundamentao racional das opes do julgador. No entender de Robert Alexy, o estudo da argumentao jurdica racional uma questo que:
...se apresenta da mesma forma insistente para os advogados praticantes e interessa a todo cidado que seja ativo na arena pblica. Da possibilidade da argumentao jurdica racional depende no s o carter cientfico da jurisprudncia, mas tambm a legitimidade das decises judiciais. (ALEXY, 2005).

importante notar que o pensar problemtico institudo por Viehweg no implica o surgimento de um sistema axiomtico-dedutivo, mas, antes de tudo, reconhece no pensamento tpico uma atividade essencialmente dedutiva, pois os topoi atuam de forma a dar consistncia a um conjunto de conhecimentos, estruturando-os, ao invs de determin-los. Conforme leciona, Marcelo Manzotti:
No se pode dizer que a tpica estabeleceu um mtodo propriamente dito de interpretao como fizeram as escolas anteriores. Mais do que fixar regras de atribuio de sentidos, o pensar problemtico revela uma forma de raciocnio que, de certa maneira, subverte a ordem jurdica tradicional, principalmente quando se refere aos pases de tradio romanstica (MAZOTTI, 2010).

Isto porque, nos pases em que h predominncia da Common Law, os sistemas jurdicos so organizados e assentados sobre o direito jurisprudencial, nos quais o precedente judicial tem papel fulcral, e se harmonizam de maneira mais ntima com a tpica como proposta por Viehweg. Assim:
Na common law as regras de direito so extradas a partir do tecido factual que colocado perante o juiz. No h vinculao prvia silogstica, mas apenas uma

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verificao de precedentes (questes anlogas j suscitadas e decididas) e a equity, princpio orientador da justia com base nos costumes locais e na sensibilidade social. (MAZOTTI, 2010).

Contudo, fica patente que os tpicos ou topoi no constituem um sistema hierarquizado ou axiomatizado, e posto que para cada caso concreto so invocados tpicos fundamentais de propostas de decises contrapostas, conclui-se que: O pensamento tpico no leva a um sistema (total), mas a uma pluralidade de sistemas, sem demonstrar a sua compatibilidade a partir de um sistema total. (MAZOTTI, 2010). Nesse diapaso que se apresenta uma real inconsistncia da tpica, pois os indivduos em sociedade desejam a realizao da Justia, mas tambm, fundamental que este contexto venha acompanhado de segurana jurdica e, at mesmo de certa previsibilidade na forma pela qual as decises judiciais so proferidas. Essa uma das regras de funcionalidade presente na noo de sistema, pois este, dotado que de subsistemas, cumpre em suas partes uma funo definidora. Essa funcionalidade dos sistemas supe que os elementos estejam relacionados de uma maneira determinada, sendo esta pr-ordenada, e autopoitica. Como afirma Wilson Hilrio Borges:
Essas regras de funcionalidade necessria devem ser o resultado da prpria operao que deve desenvolver mecanismos prprios de controle interno. Esse tipo de controle, que responde s necessidades definido no prprio sistema como condio mesma de garantia do cumprimento dos propsitos (BORGES, 2000).

A deciso judicial como fenmeno sistemtico, portanto, no mbito de um sistema autopoitico, tem que se autocriar ou recriar-se a partir de si mesmo, recorrendo a sua capacidade prpria e nica de estabelecer suas regras e formalidades constitutivas, a partir do universo de elementos do prprio sistema e, mais ainda, a partir dos influxos provenientes dos demais sistemas presentes na sociedade (econmico, poltico, cincia etc). Assim, afirma Niklas Luhman:
A contigncia, a possibilidade de mudana, enfim, a no necessidade do Direito moderno marca uma nova compreenso: a compreenso do Direito como um sistema que se reproduz a si prprio na medida, sobretudo, que ter agora as possibilidades de regulao de sua prpria mudana. (CHAMON JUNIOR, 2010)

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CONSIDERAES FINAIS O ressurgimento da tpica atravs de Theodor Viehweg, no contexto do estudo e desenvolvimento do raciocnio jurdico, despertou a doutrina jurdica da poca para parmetros alm da lgica de um sistema normativo jurdico fechado como proposto por Hans Kelsen. Contudo, os elementos tpicos defendidos pelo pensador alemo no possuam elementos que o legitimassem e tampouco eram propostos parmetros que fundamentassem decises judiciais racionais, seguindo um arqutipo de modelo de justia, ideal e universalizante. Nesse sentido o pensamento de Manuel Atienza, ao afirmar que:
De qualquer maneira, e como observao final, necessrio reconhecer que na tradio do pensamento da tpica inaugurada por Viehweg pode-se encontrar sugestes e estmulos de inegvel valor para quem deseja comear a estudar - e a praticar - o raciocnio jurdico; mas, por si mesma, ela no fornece uma base slida sobre a qual se possa edificar uma teoria da argumentao jurdica (grifo nosso). O mrito fundamental de Viehweg no ter construdo uma teoria, e sim ter descoberto um campo para a investigao (ATIENZA, 2002).

Todavia, importante destacar que, apesar de se mostrar frgil e inconsistente, em alguns momentos, ao direcionar suas ideias para o ideal de justia, Viehweg conseguiu romper com uma estrutura hermtica do pensar sistemtico, no modelo lgico-formal que imperava na seara jurdica da poca. Pensar em justia para Viehweg era solucionar o caso concreto e, nada mais atual do que pensar nesta esteira, pois pensar em princpios e valores aceitar que existe algo mais no ordenamento jurdico alm da letra da lei. Ao julgador compete a concretizao dos direitos, fazendo justia situao da vida em disenso, garantindo os fundamentos de um Estado Democrtico de Direito alicerado, sobretudo, nos Direitos Fundamentais. Assim, o pensar tpico teve o mrito de pr em evidncia o problema , isto , a situao conflituosa da vida, e, principalmente, os topoi (pontos de vista) imprescindveis sua discusso e soluo. Para que a Cincia do Direito no se constitua em mera reprodutora de leis e decises, servindo apenas manuteno de status quo , sem acompanhar a evoluo e desenvolvimento dos interesses da sociedade em todos os campos (poltico, econmico, cincia etc),

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necessrio que se encontre uma forma de racionalizar e conjugar o pensamento tpico problematizante, inserindo-o no mbito de uma Cincia Normativa e Sistemtica.

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REFERNCIAS ALEXY, R. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. (Z. H. Silva, Trad.) So Paulo: Landy Editora, (2005). ATIENZA, M. As razes do Direito: as teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, (2002). BORGES, W. H. Deciso Social e Deciso Jurdica: uma teoria crtico-historicista. Jabaquara: Germinal, (2000). CHAMON JUNIOR, L. A. Filosofia do Direito na Alta Modernidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, (2010). DUARTE, . O. Teoria do discurso e correo normativa do direito: aproximao metodologia discursiva do direito. So Paulo: Landy Editora, (2004). DUARTE, . O. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces do direito em tempos de interpretao moral da constituio. So Paulo: Landy Editora, (2010). LOPES, J. R. O Direito na histria: lies introdutrias. So Paulo: Editora Max Limonad, (2002). MALISKA, Marcos Augusto. A Influncia da Tpica na Interpretao Constitucional. Disponvel em: HYPERLINK
"http://www.unibrasil.com.br/arquivos/marketing/palestra_maliska_polonia.pdf"

http://www.unibrasil.com.br/arquivos/marketing/palestra_maliska_polonia.pdf em: 14 dez. 2010.

Acesso

MAZOTTI, M. As Escolas hermenuticas e os mtodos de interpretao da lei. Barueri, SP: Minha Editora, (2010). MENDONA, P. R. A Tpica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, (2003). VIEHWEG, T. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: EDUNB, (1979).

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A CRTICA DA FILOSOFIA ALEM NA FORMAO DO MARXISMO.

Antonio Eduardo Alves de Oliveira106

Resumo
O presente trabalho aborda a formao da teoria marxista em especial o desenvolvimento do mtodo dialtico, ressaltando as continuidades e as rupturas em relao a filosofia de Hegel e a Feuerbach. Palavras-chave: Marxismo; mtodo dialtico, filosofia alem, Hegel

Abstract
This paper discusses the formation of Marxist theory in particular the development of the dialectical method, noting the continuities and ruptures in relation to the philosophy of Hegel and Feuerbach Keywords: Marxism; dialectical method, German philosophy, Hegel

Introduo
Apresentar uma investigao sobre marxismo e sua conexo com a filosofia alem do sculo XIX pertinente para podermos traar uma compreenso da constituio do marxismo como um instrumento analtico. A questo fundamental que perseguimos neste texto a apreenso do mtodo marxista a partir da relao entre Marx e a filosofia de Hegel, bem como a crtica elaborada por Marx ao movimento jovem hegeliano, em especial ao materialismo de Feuerbach. Ao contrrio das concepes predominantes hoje nas cincias sociais, com os chamados deslocamentos e quebra de paradigmas, escolho esse tema no somente pela significao que teve na formao de uma investigao da realidade social, mas, sobretudo, por acreditar que a concepo elaborada por Karl Marx tem tanto uma vigncia terica e quanto prtica na atualidade. A crtica sociolgica ao marxismo, mesmo quando efetuada por chamados marxistas, em geral partiu de uma profunda mistificao das categorias de anlise marxista, ora desqualificando o marxismo como mera ideologia ou como uma teoria reducionista ou economicista, conservando apenas o que era aceitvel para a classe dominante, aviltando o contedo revolucionrio do marxismo. Quando da publicao dos chamados textos juvenis de Marx em meados do sculo XX, abriuse uma viva polmica; para alguns, como Lucian Goldman, estes textos significam que, jovem, Marx
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Doutor pelo Programa de Ps-graduao em cincias Sociais- UFBA Professor de Sociologia Jurdica da Faculdade so Salvador.

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era um humanista e dialtico e que posteriormente abandonou a sua verdadeira natureza inovadora nos textos da maturidade, em prol de uma concepo economicista. Por outro lado, Althusser apresentava que nestes textos juvenis Marx ainda no era marxista, que com o posterior desenvolvimento cientfico da sua teoria na maturidade as imperfeies do perodo juvenil foram superadas. (MERQUIOR, 1987, ANDERSON, 1989) Essa controvrsia foi extremamente importante durante algum tempo, provocando ainda hoje muita discusso. Entretanto esse debate no ser o tema desse trabalho, nem a discusso sobre as objees dialtica formuladas por crticos contemporneos como os autores do marxismo analtico, Habermas, filosofia analtica, etc. Procurarei apresentar a discusso sobre a contribuio do mtodo dialtico na filosofia hegeliana e seu impacto na teoria elaborado por Marx no em sentido polmico, mas em uma exposio mais afirmativa a partir de uma anlise da crtica Marx a Hegel nos Manuscritos Filosficos de 1844.107 O nosso estudo sobre o pensamento de Marx nestes escritos da dcada de 40 do sculo XIX visa discutir a formao da teoria marxista, em especial o desenvolvimento do mtodo dialtico, ressaltando as continuidades e as rupturas em relao a Hegel e a Feuerbach.

1. A FENOMENOLOGIA DO ESPRITO E A DIALTICA HEGELIANA

Antes de abordarmos a crtica de Marx filosofia hegeliana, importante algumas breves observaes Fenomenologia do Esprito de Hegel, considerada pelo prprio Marx a fonte originria da filosofia hegeliana. A Fenomenologia do Esprito sem dvida uma das grandes obras de toda a filosofia; nela Hegel (2003) define a fenomenologia como desenvolvimento e cultura da conscincia natural rumo cincia, rumo ao saber filosfico, ao saber do Absoluto, sendo que o desenvolvimento a prpria conscincia engajada na experincia. A filosofia alem da segunda metade do sculo XVIII enfrentou a crise da filosofia metafsica, que foi expressa nos questionamentos de Hume sobre a validade das categorias do pensamento para apreender a realidade. Esse problema estimulou a problemtica levantada por Kant, de como possvel a experincia e o conhecimento.
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Texto apresentado na disciplina metodologia ministrada pelo professor Antonio cmara no Programa de pos Graduao em Cincias Sociais -UFBA

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Para Hegel (2003), a filosofia no era vista como um mero amor ao saber, mas como cincia, cincia do absoluto. O processo de conhecimento e da construo do saber no poderia ser algo imvel, pois em vez de permanecer na reflexo no saber do saber, preciso mergulhar direta e imediatamente no objeto a conhecer. Neste sentido, reprova um relativo subjetivismo de Kant, que apesar da deduo das categorias, apresenta a impossibilidade de um conhecimento da coisa em si, como Schelling parte da identidade absoluta do subjetivo e do objetivo no saber, mas concebe o idealismo do absoluto, no a partir da natureza, mas atravs do desenvolvimento da conscincia, sendo que o saber fenomnico ser o saber progressivo que o Absoluto tem de si mesmo. A reflexo no ser algo acrescentando a ela do exterior, como em Kant, nem algo posto nela, de um modo mais ou menos artificial, como em Fitche. A reflexo ser literalmente uma histria dessa conscincia.

Esta apresentao pode ser considerada como o caminho da conscincia natural que se submete a um impulso, o qual a incita rumo ao verdadeira saber; ou ainda, como o caminho da alma que percorre a srie de suas formaes enquanto estaes que lhe so prescritas por sua prpria natureza; percorre-as para purificar rumo ao esprito e, atravs da completa experincia de si mesma, chegar ao conhecimento do que ela em si mesma (HIPLITO, 2005).

Alm disso, Hegel considera a experincia de uma maneira peculiar, pois a conscincia faz em toda sua amplitude, deixando essa conscincia experimentar-se a si mesma bem como promover seu prprio saber de si e do mundo. A crtica da experincia estende-se experincia tica, jurdica, religiosa, no mais se limitando experincia terica. O processo da formao filosfica segue o desenvolvimento da conscincia que, abandonando as suas convices primeiras, atinge atravs de suas experincias o ponto de vista propriamente filosfico, aquele do saber absoluto. O desenvolvimento descrito por Hegel no aleatrio, mas vincula-se noo de necessidade, sendo que a verdade releve-se aps percorrer cada momento de desenvolvimento, sendo preciso abandonar a concepo primeira e adotar uma outra. A evoluo concreta da conscincia que apreende de modo progressivo a duvidar daquilo que anteriormente tomava como verdadeiro. O caminho que se segue conscincia a histria pormenorizada de sua formao. Neste processo, revela-se o mtodo dialtico, que parte da noo de processo contnuo de transformao, pela fora das contradies e noo de devir, gerada pela negatividade e pela posterior sntese. Assim, o carter negativo da dialtica representa ao mesmo tempo a quebra da conscincia ingnua e a constituio de uma nova verdade, pois se verdade que toda posio determinada uma

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negao, toda negao determinada j uma posio. A conscincia ingnua pretende conhecer o contedo integral do saber em toda plenitude, mas deve experimentar a negatividade, o que permite desenvolver o contedo em afirmaes sucessivas. (HIPLITO, 2005). Neste processo necessariamente contraditrio, Hegel salienta que existe uma transcendncia do que era tido como verdadeiro para a constituio de algo novo, mas que haveria um Aufheben, palavra alemo que significa ao mesmo tempo o negativo e positivo. A conscincia no uma coisa, um ser-ai determinado; est sempre alm de si mesma, supera a si mesma ou se transcende.

2. MARX DIANTE DE HEGEL Analisemos como aspecto introdutrio ao nosso estudo a temtica exposta por Marx (1991) no terceiro Manuscrito Econmico-Filosficos de 1844, quando o autor faz uma avaliao da herana da filosofia alem, e em particular em relao dialtica hegeliana. Em face dessa questo, Marx salienta que a moderna crtica alem estava to presa ao contedo do velho mundo que tinha uma posio acrtica em relao ao mtodo de criticar e colocava a necessidade de uma resposta a uma questo formal, mas essencial. Em que situao nos encontramos agora frente dialtica hegeliana? (MARX, 1991). Marx critica as respostas dadas pelo movimento jovem hegeliano, por entender que eram unilaterais e ficavam efetivamente presas a aspectos da prpria lgica do sistema idealista. No terceiro Manuscrito, Marx faz uma resenha crtica da filosofia hegeliana, em particular da Fenomenologia do Esprito, para fazer de certa forma um ajuste de contas com o prprio movimento jovem hegeliano, do qual foi integrante. Marx aponta como um dos equvocos da filosofia hegeliana a concepo expressa na fenomenologia de que a riqueza, o poder estatal, etc so formas alienadas no homem, mas simplesmente do pensamento filosfico puro. Ou seja, para Hegel, o pensamento abstrato tem a pretenso de efetividade, e os objetos reais que se alienam, assim o filsofo (uma figura abstrata do homem alienado) erige-se em medida do mundo alienado (MARX, 1991:196). Alm disso, a histria da exteriorizao e de toda a retomada dessa exteriorizao apresenta-se como produto do pensamento abstrato. Para Marx, apesar do carter dialtico do mtodo, Hegel acaba por fora da elaborao de um sistema, por realizao um fechamento das contradies e do prprio movimento todo movimento termina assim com o saber absoluto (MARX, 1991). Sobre a base desta caracterizao, Marx criticou o conceito de alienao em Hegel, uma vez que sendo a alienao o interesse fundamental do processo de exteriorizao e superao dessa exteriorizao, sendo a oposio entre o em si e o para si; a conscincia e a autoconscincia, o sujeito

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e o objeto, devido formulao idealista da filosofia hegeliana e do fechamento com o saber absoluto, acaba sendo as oposies expressas na alienao apenas uma aparncia , um invlucro. Ademais, Marx critica que a superao da alienao para Hegel se efetiva atravs do processo que a essncia se objetive diferenciando-se do e no pensamento abstrato. Assim, a apropriao se passa apenas na conscincia, dentro do pensamento puro, sendo a apropriao do objeto, por exemplo, um movimento do pensamento. A segunda crtica formulada por Marx, que tem um importante alcance metodolgico, diz respeito ao problema do mundo objetivo para o homem, que se vincula com o problema anterior.

A humanidade da natureza e a natureza produzida pela histria, dos produtos do homem, aparece no fato de que eles so produtos do Esprito abstrato e, portanto, nessa mesma medida, movimentos espirituais, seres de pensamento (MARX, 1992:197).

Assim, a formulao idealista acaba por obscurecer a compreenso da realidade, na medida em que transforma a prpria natureza e a realidade humana em produtos da idia. A apropriao condicionada pelas categorias do pensamento, apesar da fenomenologia prever um percurso de alienao e superao da alienao. A divergncia de Marx que a essncia e at mesmo o objeto para Hegel so seres do pensamento, e o homem como apenas conscincia ou autoconscincia. Entretanto, Marx exalta que a grandeza da fenomenologia hegeliana est na dialtica da negatividade, enquanto princpio motor e gerador, que produz dessa maneira a transformao e devir como uma compreenso revolucionria da autogerao do homem enquanto processo, abordando a alienao, mas ao mesmo tempo a superao da alienao, a objetivao e tambm a desobjetivao. Ao refletir sobre a atividade humana, Hegel desenvolve uma compreenso sobre o significado do trabalho para a constituio do homem objetivado, e apresenta o comportamento efetivo do homem para consigo mesmo como resultado de seu prprio trabalho. Marx salienta que mesmo com uma abordagem idealista, Hegel j se colocava do ponto de vista da economia poltica moderna, na medida em que concebe o trabalho como a essncia do homem, sendo que o trabalho a expresso do vir a ser do homem alienado, entretanto Hegel somente reconhece como trabalho o trabalho espiritual, abstrato.

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3. PASSAGENS PARA O MATERIALISMO: A HERANA DE FEUERBACH

Nos Manuscritos, Marx afirma que nico que teve uma atitude seria em relao dialtica hegeliana foi Feuerbach, que representou um passo adiante, colocando em perspectiva materialista. Posteriormente Marx, nas famosas teses sobre Feuerbach, apresentou uma crtica ao materialismo proposto por Feuerbach. Para se ter uma idia da importncia de Feuerbach para a elaborao da concepo materialista de Marx e Engels, o prprio Engels assinalou que em determinado momento todos fomos feurbanianos. No seu livro o feuerbach e o fim da filosofia clssica alem, o parceiro de idias de Marx (1982) salientou que o sistema elaborado por Feuerbach teve um forte impacto sobre os jovens hegelianos, por trazer uma abordagem inovadora da herana hegeliana, saindo do impasse da crtica religiosa e pelo desenvolvimento conservador do sistema. A influncia de Feuerbach no marxismo foi analisada por Plekhanov (1978), um dos tericos da segunda internacional, que no obstante a sua posio anti-bolchevique na revoluo russa, foi sem dvida um dos grandes divulgadores do marxismo, dono de uma vasta cultura filosfica e um leitor de Hegel. Segundo ele, o humanismo de Feuerbach observado posteriormente como um sistema confuso e indeterminado, teve mrito indiscutvel de ter provocado um deslocamento importante no foco da anlise no movimento jovem hegeliano, pois antes a anlise era focada no pensamento e a partir de Feuerbach passou a ter como eixo o ser. Isso significou um importante passo para a elaborao posterior de Marx. A crtica de Feuerbach ao sistema de Hegel era que a contradio entre o ser e o pensamento era transportada para dentro de um dos elementos da contradio, o pensamento. Portanto, a existncia do ser, da natureza estava subordinada ao pensamento. Na elaborao de Feuerbach, o demiurgo da realidade no o pensamento, mas o ser. As verdadeiras relaes entre o pensar e o ser devem ser expressas da seguinte maneira: o ser o sujeito, e o pensar o atributo (FEUERBACH apub PLEKHNOV, 1978: 14). Nos Manuscritos de 1844, Marx (1991) enfatiza o significado libertador dessa formulao de Feuerbach, pois fundou um verdadeiro materialismo ao colocar a relao homem a homem como o princpio fundamental da teoria, alm disso, segundo Marx (1991) o grande feito de Feuerbach foi ter provado que a filosofia nada mais que a religio trazida para o pensamento e exposta pensamento: uma outra forma, outro modo de existncia da alienao do ser humano, e que tambm se deve condenar.

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Em sua antropologia humana, Feuerbach apresenta uma concepo humana ou humanista da religio, na medida em que Deus a expresso do prprio esprito humano, ou seja, foi o homem quem criou Deus e no o contrario. importante salientar que esse materialismo de Feuerbach ainda abstrato, pois trata-se ainda da apreenso do ser a partir do produto da cabea humana. (MARX ,2002). Um outro aspecto relevante que teve um importante alcance na metodologia marxista, que estava presente j na filosofia hegeliana, mas que foi reformulada por Feuerbach, de maneira alguma pensar a relao sujeito-objeto como sendo uma oposio binria simplesmente, como uma oposio absoluta, pois enquanto sujeito faz parte do mundo objetivo, o mundo objetivo no se encontra apenas fora de mim, mas ele esta tambm em mim. Na dialtica do reconhecimento, expressa na relao senhor e escravo, Hegel apontava para a necessidade de a conscincia ter uma relao com uma outra conscincia. No Terceiro manuscrito, Marx (1991) enfatiza que, na relao entre o homem e a natureza, a condio indispensvel para apreender esta relao perceber que no somente o homem parte da natureza, mas a prpria natureza humanizada, ou seja, a relao sujeito e objeto, no uma oposio absoluta, mas so igualmente parte de uma totalidade, que no domnio de uma gnosiologia, o homem conhece o objeto, na medida em que age experimentando a natureza atravs da sua transformao. Como salienta Plekanov (1978), o pensamento de Marx est de acordo com o que dissera Fausto no comeo era a ao.

4. A CRTICA A FEUERBACH E IDEOLOGIA ALEM

A teoria da unidade entre sujeito e objeto, a primazia do ser sobre o pensamento bem como a anlise da transformao da natureza j esto presentes nos Manuscritos Filosficos de 1844, posteriormente nas famosas teses sobre Feuerbach e na ideologia alem, obras que no foram publicadas e foram entregues Crtica roedora dos ratos. Marx realiza uma crtica das formulaes de Feuerbach e do movimento jovem hegeliano, apresentando os alicerces do que posteriormente ficou conhecido como materialismo histrico e dialtico. A filosofia idealista alem na apreenso do processo de conhecimento e do debate em torno da realidade e da capacidade de ser ter um conhecimento efetivo ou no dessa realidade transformou o pensamento em uma entidade autnoma, assim, por exemplo, para Schelling, pensar era um princpio absoluto, de onde precedia o mundo real. Para Feuerbach, a unidade entre o ser e o pensamento, buscada por Hegel, seria encontrada no homem, e no no esprito absoluto. J vimos como essa

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colocao foi importante para o desenvolvimento da viso marxista, entretanto Marx criticou o sistema elaborado por Feuerbach. A primeira tese sobre Feuerbach, Marx (2002) critica o que seria ao seu ver o principal defeito do materialismo de Feuerbach, que o objeto, a realidade, o mundo sensvel somente poderia ser apreendido sob a forma de intuio, mas no como atividade humana, como prxis. Por isso, Feuerbach no considerava a prpria atividade humana como atividade objetiva, sendo somente a atividade terica uma ao efetivamente humana. Dessa forma, Marx critica Feuerbach, por no compreender atividade revolucionria a atividade prtica-crtica (MARX, 2002:99). A segunda tese afirma que a questo da verdade objetiva no pode ser respondida simplesmente teoricamente, mas uma questo prtica, sendo na prxis que homem deve provar a verdade. Assim, a discusso sobre a realidade ou a irrealidade do pensamento de maneira Isolada da prxis uma questo meramente escolstica, no sentido pejorativo do termo, ou seja, um debate vazio de efetividade. Mais que isso, compreender que homem atuando concretamente no somente influenciado pela realidade, pelas circunstncias, mas que preciso interrogar de que forma o ser humano tambm transforma as circunstncias. este o sentido debatido na terceira tese.

A doutrina materialista que pretende que os homens sejam produtos das circunstncias e da educao, e que, conseqentemente, homens transformados sejam produtos de outras circunstncias e que o prprio educador precisa ser educado. Por isso que ela tende dividir a sociedade em duas partes, uma das quais est acima da sociedade (por exemplo, em Robert Owen). A coincidncia da mudana das circunstncias s pode ser considerada e compreendida racionalmente como prxis revolucionria (MARX, 2002.100).

Assim, Marx destaca que relao entre os homens e suas circunstncias no uma relao mecnica, preciso ter uma viso de conjunto, relacionada com a prpria prxis revolucionria no processo de mudana. A sexta tese trata da questo da essncia humana, to cara ao idealismo; para Marx, o erro de Feuerbach consiste em converter a essncia religiosa em essncia humana, transformando dessa forma o prprio ser humano em algo divino. Alm disso o materialismo de Feuerbach que, como vimos, Marx salientou que foi o nico que apontou corretamente o ponto de partida real, ou seja, o ser invs do pensamento criticado na sexta tese por ver o ser como essncia humana. como uma abstrao, partindo do indivduo enquanto essncia genrica e no do ser humano real. Mas a essncia do

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homem no uma abstrao inerente ao indivduo isolado. Na realidade ela o conjunto das relaes sociais (MARX, 2002:101). Nos manuscritos filosficos, o carter social do modo de existncia humana discutido tanto em relao ao processo de alienao do trabalho, atravs da propriedade privada, bem como a superao positiva da propriedade privada, quando o homem produz o homem, a si prprio e o outro homem. Alm disso, a atuao, mesmo quando individual, somente pode se realizar como prtica de um homem social. Dessa forma, uma atividade terica, como a atuao cientfica ou literria, mesmo isolada de uma comunidade imediata, no apenas a minha atividade, pois como pensador ativo utilizo uma lngua, que um produto social. Assim, para Marx,

Meu prprio modo de existncia uma atividade social, porque o que fao de mim, o fao para a sociedade e com a conscincia de mim enquanto ser social (...) o indivduo um ser social. A exteriorizao da sua vida __ainda que no aparea na forma imediata de uma exteriorizao de vida coletiva, cumprida em unio e ao mesmo tempo com outros __ , pois, uma exteriorizao e uma confirmao da vida social. (MARX, 1991:170).

O indivduo, por mais particular que ele seja, tem sua particularidade na medida em que um ser social e individual efetivamente a partir de uma relao de totalidade. Por isso, mesmo a

individualidade conforme foi sendo moldada na sociedade capitalista, fruto de uma construo social. Por sua vez, a propriedade privada apenas a expresso de como o prprio homem se torna, ao mesmo tempo, objetivo para si e objeto estranho e inumano, propiciando uma alienao da sua vida ou uma efetividade estranha. Segundo Meszaros (2006), Marx caracteriza o capitalismo como realizao coerente do individualismo, sendo essa manifestao do individualismo determinada pela alienao do trabalho.
Auto-alienao do trabalho, da questo da liberdade at a do significado da vida, da gnese da sociedade moderna at a relao entre a individualidade e o ser comunitrio do homem, da produo de apetites artificiais at a alienao dos sentidos, e desde uma avaliao da natureza e da funo da filosofia, arte, religio, e direito at problemas de uma possvel e integrao da vida humana no mundo real. (MESZAROS, 2006.77).

Para Marx (1991), a superao da propriedade privada , por um lado, a superao da unilateridade e estupidez de pensar que um objeto s nosso quando o temos, quando imediatamente

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possudo e consumido, e por outro a emancipao total de todos os sentidos e qualidades, tanto objetivamente quanto subjetivamente. No comunismo, o homem no se perde mais em seu objeto, quando o objeto se configurar em objeto humano ou homem objetivado. A stima tese sobre Feuerbach, Marx chama ateno para o fato que a vida social essencialmente prtica, sendo um dos pressupostos centrais para uma compreenso da organizao social. Na ideologia alem, Marx (2002) apresenta que uma das premissas fundamentais para concepo materialista da histria a necessidade de se partir dos indivduos reais, a sua ao e suas condies materiais da vida, sendo que primeiramente tomar os indivduos humanos vivos, sua constituio fsica e sua relao com a natureza. O segundo aspecto entender que a diferena fundamental entre os homens e os demais animais o fato que os homens, ao produzirem os seus meios de vida, produzem indiretamente sua vida material. O mais significante para uma correta caracterizao do que determinado modo de vida ter em conta que aquilo que os indivduos so depende das condies da sua produo, por isso preciso saber o que os homens produzem e como produzem. Essa formulao Marx (1991) apresentou em 1859, de maneira mais sinttica e conclusiva no famoso prefcio de Para a Crtica da Economia Poltica, quando escreveu:
Na produo social da prpria vida, os homens contraem relaes determinadas, necessrias e independentes de sua vontade, relaes determinadas, necessrias e independentes de sua vontade, relaes de produes estas que correspondem a uma etapa determinada de desenvolvimento das suas foras produtivas materiais. A totalidade destas relaes de produes forma a estrutura econmica da sociedade, a base real sobre a qual se levanta uma superestrutura jurdica e poltica, e qual correspondem formas sociais determinadas da conscincia (MARX, 1991:29).

Este trecho sem dvida um dos mais citados na obra de Marx, pois apresenta de maneira magistral uma sntese da concepo materialista. Estas noes j foram apresentadas na ideologia alem, quando foi afirmado que existe uma conexo entre a estrutura social e poltica com a produo, que os indivduos que trabalham produtivamente de determinado modo entram em determinadas relaes necessrias, no sentido que estas relaes no tm uma existncia arbitrria. Alm disso, a histria no para Marx (2002) uma coleo de fatos mortos, como para os empiristas, nem uma ao imaginada de sujeitos imaginados, como para os idealistas.108 Entretanto,

108

Os homens so produtores da suas representaes, mas Marx ressalva que so os homens reais, que realizam, que atuam e esto vinculadas as relaes estabelecidas para a produo de sua vida material. MARX (1991)

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como a ideologia est relacionada com o processo de explorao e dominao, as coisas por assim dizer aparecem como de maneira invertida. Marx utilizava a metfora da cmara escura, com a imagem aparecendo de cabea para baixo. Neste sentido, a moral, as formas religiosas, o direito e o restante da ideologia no tm histria prpria, no apresentam um desenvolvimento independente, mas esto relacionados com a forma de intercmbio material e a respectiva dominao de uma determinada formao social. Na medida em que avanava no desenvolvimento da sua investigao da realidade, Marx se voltou cada vez mais para o estudo da economia poltica, incorporando o mtodo dialtico, conforme podemos verificar na apresentao do mtodo na Introduo Para a Crtica da Economia Poltica, quando Marx (1991) manifesta que o mtodo cientificamente correto tem que iniciar pelas categorias mais abstratas e mais simples para posteriormente produzir uma sntese que abarque o concreto construdo, na reproduo do concreto por meio do pensamento, no como um dado pr-estabelecido. Novamente uma crtica ao empirismo preso aos dados em si, sem a explicitao da elaborao de categorias analticas, nem do idealismo metafsico do passado e do presente, que concebe como efetivo os conceitos abstratos em si mesmos. Para Marx (1991: 17), o concreto concreto por que a sntese de muitas determinaes, uma unidade do diverso, assim, por exemplo, o valor de troca da mercadoria pressupe a populao, produzindo em determinadas condies, etc, chegando ao diferentes Estados e mesmo ao mercado internacional. Quando se utiliza o mtodo inverso, geralmente usado pela economia poltica, partindose da populao de conjunto, teremos uma representao vazia e catica do todo. O todo ou a totalidade concreta um concreto de pensamentos, sendo um produto do pensar, mas no autnomo como querem os idealistas, que concebem o produto do conceito separado da representao. O todo como produto de uma construo do crebro nica maneira de uma

apropriao do mundo, que por sinal difere de outras maneiras de apropriao como o modo artstico, religioso, etc. Entretanto, salienta Marx, o sujeito real continua existindo de maneira autnoma fora da prpria representao do crebro, temos que levar em conta que no podemos entender a realidade sem uma forma de construto dessa realidade atravs de categorias do pensamento, pois dessa maneira que podemos aproximar do concreto. Por sua vez, o real no fruto do olhar relativo do observador, ou seja, tem uma existncia independente. Na sagrada famlia, obra de 1845, que marca a ruptura com o movimento jovem hegeliano, que tinha como subttulo Crtica de uma crtica, critica, desculpe o trocadilho, exatamente a tendncia dos doutores em procederem na crtica da sociedade como uma forma separada da massa popular, acreditar que a representao que se construiu da sociedade por mais brilhante que seja no pode ser superior aos prprios sujeitos que atuam na realidade. Uma tendncia que Marx (2003) critica nesta obra que a crtica critica como separa o pensamento dos sentidos, a alma do corpo, e se separa a si

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mesma do mundo Por isso, o marxismo no somente uma teoria, mas uma prxis preocupada com a atividade humana real de indivduos que so membros laboriosos da sociedade e que, como seres humanos que so, sofrem, sentem, pensam e atuam.

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REFERNCIAS

ANDERSON, Perry. Consideraes sobre o marxismo ocidental. So Paulo: Editora brasiliense, 1989. HEGEL. Georg Wilhelm Friedrich. Fenomenologia do Esprito. Petrpolis: vozes, 2003. HYPPOLITE. Jean. Gnese e estrutura da fenomenologia do esprito de Hegel. So Paulo: discurso editorial, 1999. INWOOD, Michael. Dicionrio Hegel. Rio de janeiro: Jorge Zahar editor, 1997. KOJVE. Introduo leitura de Hegel. So Paulo: contraponto, 2002. MARX. Karl. Manuscritos econmico-filosficos. E outros textos escolhidos. IN: Marx vol. 1, coleo os pensadores. So Paulo: Nova cultural, 1991. MARX, Karl e Engels, Friedrich. A ideologia Alem. So Paulo: Martins fontes, 2002. MARX, Karl e Engels, Friedrich. A sagrada famlia. So Paulo: Boitempo, 2003. MARX, Karl. e ENGELS, Friedrich. Obras escolhidas. Vol.3. So Paulo: alfa-Omega, 1982. MARX, Karl. Philosophie. Paris: Gallimard, 1994. MERQUIOR. Jose Guilherme. O marxismo ocidental. : Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1987. MESZAROS, istvan. A teoria da alienao em Marx. So Paulo: boitempo, 2006. OLIVEIRA, Manfredo Arajo. Para Alm da Fragmentao. Pressupostos e objees da racionalidade dialtica contempornea. So Paulo: edies Loyola, 2002. PLEKHNOV, George. Os princpios fundamentais do marxismo. So Paulo: editora Hucitec, 1978.

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A IMPORTNCIA CONTEMPORNEA DOS PRINCPIOS NA GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Renato Bonelli109

Resumo
Ante o surgimento de teorias modernas que distinguem as normas jurdicas em regras e princpios, faz-se necessrio a anlise da importncia desempenhada pelos princpios na concretizao dos direitos fundamentais e como os poderes legislativo e judicirio devem se comportar nesse contexto.

Palavras Chaves: Princpios. Importncia. Direitos. Fundamentais.

Abstract
The emergence of modern theories that distinguish the legal rules and principles, makes necessary to analyze the importance played by principles in the implementation of fundamental rights and as the legislative and judiciary should behave accordingly.

Keywords: Principles. Importance. Rights. Fundamental

INTRODUO O objetivo desse artigo demonstrar a importncia contempornea que os princpios adquiriram na garantia e na concretizao efetiva dos direitos fundamentais, inclusive demonstrando como os poderes legislativo e judicirio devem atuar nesse cenrio. Em um primeiro momento, sero abordadas as razes que justificaram a atribuio de normatividade aos princpios, enquadrando-os como verdadeiras normas

109

Ps-Graduado em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios IBET. Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia UFBA. Advogado na Bahia. Professor de Direito Constitucional.

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jurdicas dotadas das mesmas caractersticas das regras, ou seja, com comandos obrigatrios e contedo vinculante. No segundo captulo, para que no haja confuso na aplicao das normas, sero distinguidas as regras dos princpios. Para tanto sero abordadas trs teorias de grande destaque nos ltimos anos: a teoria de Ronald Dworkin, a teoria de Robert Alexy e a teoria de Humberto vila. Logo em seguida, demonstrar-se- que o sistema jurdico deve flexibilizar a garantia da segurana jurdica em prol da insero de valores no ordenamento, promovendo, dessa forma, constantes adequaes entre as necessidades da sociedade e o contedo dos enunciados jurdicos. Nesse ponto, ser traado um panorama sobre a relao entre a segurana jurdica e o modelo composto unicamente por regras; a relao entre os valores e o modelo composto unicamente por princpios e a relao entre o ideal justo do direito e o modelo misto, evidenciando essa opo como a melhor proposta para a concretizao do ideal de justia almejado pelo direito. No quarto captulo, parte-se para a anlise das normas tpicas de direitos fundamentais. Estudar-se- sobre a possibilidade de se encontrar um fundamento absoluto que permita identificar com clareza os direitos tidos por essenciais, sobre a dificuldade de conceituao de tais direitos e, principalmente, sobre o modo como as regras e os princpios desempenham suas funes com o compromisso de garantia dos valores essenciais para realizao de uma vida digna. Por fim, no quinto e ltimo captulo, apontar-se- como os princpios so relevantes para a garantia concreta dos direitos fundamentais, demonstrando-se a influncia de tais normas tanto no exerccio estatal da funo legislativa quanto da funo jurisdicional. Na concluso sero recapituladas as mais importantes constataes desse trabalho, as quais estaro ordenadas em uma seqncia lgica que facilite a compreenso de tudo que foi exposto.

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1.

FORA

NORMATIVA

DOS

PRINCPIOS

NO

CENRIO

DO

NEOCONSTITUCIONALISMO.

Outrora concebidos apenas como fonte subsidiria de aplicao do direito, tendo espao apenas em casos excepcionais (lacunas, por exemplo), ou, ainda, com o status inferiorizado de meros instrumentos que auxiliam a atividade interpretativa na busca do real significado e alcance das normas, atualmente no se questiona mais que os princpios so dotados de fora normativa. No entanto, no se pode ultrapassar essa questo sem enfrentar as razes justificantes e necessrias atribuio de normatividade jurdica aos princpios, de modo que se deve responder ao seguinte questionamento: por que os princpios devem ter status de normas jurdicas ou, ainda mais importante, por que os princpios devem possuir contedo obrigatrio e vinculante? Para responder a essas indagaes, faz-se necessrio traar uma retrospectiva, ainda que breve, acerca do fracasso do constitucionalismo moderno que tinha como marco filosfico a doutrina do positivismo jurdico. Nesse perodo, do constitucionalismo moderno, em que pese a valorizao das constituies que deixaram de ser vistas sob a tica de meros manifestos polticos para serem vistas como documentos normativos escritos e rgidos, a ordem jurdica se contentava com a mera validade formal das regras110. Ou seja, inserida no ordenamento mediante o procedimento legislativo previamente estabelecido e dirigido pela autoridade competente, a regra era vlida e, uma vez ocorrido no mundo dos fatos os requisitos previstos para sua incidncia, a conseqncia jurdica era inexorvel. A fora substantiva e material das disposies constitucionais, hoje inquestionvel, ficava relegada a planos inferiores, sem maiores destaques para o desenvolvimento judicial do direito. No entanto, diante de todas as atrocidades que foram

110

O Constitucionalismo moderno est intimamente relacionado com o surgimento das constituies escritas e rgidas. Pode-se atribuir Magna Carta inglesa de 1.215, o marco inicial dessa era, mas foi durante o sculo XVIII, notadamente com as revolues americanas e francesas que o constitucionalismo moderno ganhou fora e atingiu seu pice, permanecendo como paradigma at meados do sculo XX quando eclodiu a 2 Grande Guerra.

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constatadas em meados do sculo XX, sobretudo durante a 2 Guerra Mundial quando todo o movimento nazista estava amparado formalmente por regras jurdicas, comeou-se a indagar sobre a legitimidade desse sistema. Ser que a mera conformidade formal das normas jurdicas era suficiente para garantir o ideal justo do Direito? No deveria o direito agir em busca de garantias concretas e materiais que possibilitassem sociedade uma mxima concretizao de direitos fundamentais? Em razo desses questionamentos, eclodiu no mundo europeu o sentimento de que o Direito deveria estar acima das formalidades excessivas do positivismo e que, portanto, deveria contemplar requisitos materiais para a aferio de validade das normas (legitimidade). nesse cenrio que surge uma nova doutrina filosfica intitulada de neopositivismo, cuja expresso no mbito constitucional se deu por intermdio da doutrina do neoconstitucionalismo. Esse novo momento da histria do direito bem retratado por Ricardo Maurcio Freire Soares,111 quando afirma que o movimento do ps-positivismo jurdico teve por objetivo buscar uma reaproximao entre o direito e os valores da moral e da justia, atendendo-se s exigncias da realidade social e consolidando o entendimento de que a validade das normas jurdicas no podia se contentar unicamente com critrios formais. Assim sendo, o direito justo passou a ser entendido como direito legtimo, sendo que o problema da legitimidade do direito deveria ser abordado no apenas no seu aspecto formal (obedincia ao rito de introduo de normas jurdicas no ordenamento), mas, sobretudo, do ponto de vista material e axiolgico, isto , na correspondncia dos fins das normas jurdicas com os valores perseguidos e positivados pelo direito. Efetivamente, mostrou-se absolutamente necessria a idia de que deveria existir um documento jurdico cujo contedo servisse de limite material para todas as demais normas do ordenamento; um documento que expressasse os sentimentos sociais e que exigisse a concretizao de direitos fundamentais: esse documento foi justamente a constituio. Nesse sentido, Dirley da Cunha Jnior112 atesta que o neoconstitucionalismo destacou-se por justificar uma mudana de paradigma em que se abandonou o Estado

111

SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2010. 112 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Salvador, JusPodivm, 2010. p. 39.

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Legislativo de Direito e se adotou o Estado Constitucional de Direito, solidificando a constituio, dessa forma, como o centro do ordenamento jurdico que irradiaria seus efeitos para todos os demais ramos do direito e como limite normativo para a verificao de constitucionalidade das normas, seja do ponto de vista formal seja do ponto de vista material. Opera-se, portanto, uma subordinao da legalidade estrita aos paramentos estabelecidos pelas normas constitucionais, exigindo-se que as demais normas sejam no apenas vlidas (aspecto formal), mas, sobretudo, legtimas (aspecto material). A constituio, ento, passa a ser entendida em sua verso substancialista como o documento mais importante do sistema jurdico, no apenas por regulamentar o exerccio do poder estatal, as competncias dos entes federados ou a introduo de novas normas no ordenamento, mas, sobretudo, por estabelecer uma srie de garantias e direitos fundamentais imprescindveis para a realizao de uma vida digna. Com essa breve explanao, constata-se que a constituio passou a ter a necessidade de possuir normas cujo contedo consagrasse os valores clamados por determinada sociedade e impusesse verdadeiro limite material e substantivo criao de novas normas jurdicas, mormente as que de algum modo pudessem resultar em restrio de direitos. evidente, no entanto, que tais normas s poderiam ser revestidas sob a forma de princpios, j que o modelo fechado das regras, embora plenamente satisfatrio para a garantia da segurana jurdica, no comporta a dinmica necessria para adequao constante entre as normas e os anseios da realidade social. Da a extrema necessidade de que os princpios passassem a ser compreendidos como normas jurdicas dotadas dos mesmos atributos que as regras. Merece destaque o ensinamento de Luis Roberto Barroso113 segundo o qual os princpios viveram um vertiginoso processo de ascenso, deixando de serem considerados como mera fonte subsidiria do direito para adquirirem fora normativa indiscutvel. Segundo esse autor, no ambiente ps-positivista os princpios serviriam como porta de entrada dos valores clamados por determinada sociedade no ordenamento jurdico.

113

BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 318.

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Nessa mesma linha, Paulo Bonavides114 enfatiza que na fase do pspositivismo as novas constituies acentuaram a hegemonia axiolgica dos princpios que passaram a ser considerados como uma espcie de pedestal normativo sobre o qual se assentaria todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. H, portanto, um consenso na doutrina contempornea no sentido de atribuir normatividade aos princpios jurdicos, sendo que tal conformidade fruto da mudana paradigmtica promovida pelo neoconstitucionalismo, da relevncia do Estado Constitucional de Direito, da necessidade de que o ordenamento jurdico permanea sempre aberto insero de novos valores no sistema, permitindo, com isso, uma constante adequao de seus preceitos com as exigncias da sociedade e, sobretudo, do propsito firme almejado pelo direito na concretizao efetiva dos direitos humanos e fundamentais.

2. A DIFERENA ENTRE REGRAS E PRINCPIOS.

H em um ordenamento jurdico dois e somente dois tipos de normas: as regras e os princpios. Demonstrou-se, acima, que os princpios se igualaram s regras no que tange natureza obrigatria e vinculante de seu contedo. Nesse aspecto, portanto, tais normas no se distinguem. Existem, todavia, diversos outros aspectos que diferenciam tais normas, o que permite afirmar que princpios no so regras e regras no so princpios, em que pese, repitase, ambos serem do tipo norma jurdica. Dessa forma, para cumprir o objetivo deste trabalho que demonstrar a importncia contempornea dos princpios na concretizao de direitos humanos e fundamentais, faz-se extremamente necessrio compreender as diferenas que o direito se utiliza no modo de aplicao das regras e dos princpios.

114

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 264.

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2.1 A Teoria De Ronald Dworkin. Partindo de um ataque geral contra a doutrina do positivismo jurdico, notadamente em uma de suas verses mais atuais proposta por Hart, Ronald Dworkin115 pretendeu explanar que os padres estabelecidos pelas regras no so suficientes para demonstrar o modo como o direito se desenvolve, sobretudo quando se analisa os casos mais complexos nos quais no se encontra claramente uma soluo imediata, sendo necessrio, pois, o uso de uma argumentao jurdica mais bem fundamentada. As regras, segundo Dworkin, so aplicveis ao modo tudo-ou-nada116 (all-ornothing), o que significa dizer que no caso de preenchimento dos elementos normativos previstos no antecedente da regra a sua conseqncia, isto , a prolao de seus efeitos, tornase inexorvel. Desse modo, diante de uma situao que se encontra abarcada pelo mbito de aplicao de uma regra jurdica, abrem-se duas possibilidades: ou a regra vlida e produz os seus efeitos (tudo) ou no o (nada) e no produz efeitos. H, todavia, casos mais complexos em que a atividade judicial deve promover uma anlise valorativa dos interesses em questo para tomar uma deciso que, embora no esteja imediatamente prevista, seja a mais adequada. exatamente nesse ponto que o papel dos princpios ganha relevo, sendo determinante no auxlio da fundamentao exigida para definir o que significa ser uma deciso mais adequada. Ao invs do modo tudo-ou-nada, os princpios aplicam-se ao modo da dimenso do peso ou da importncia (dimension of weight)117, o que significa dizer que os princpios determinam razes justificantes, mas no determinantes, para a aplicao do direito, razes estas que devero ser conjugadas com outras para encontrar a deciso mais apropriada para resolver aquele conflito especfico. Em cada caso concreto, a deciso ser tomada a depender da fora argumentativa e valorativa do princpio, repita-se, naquele caso especfico. Em outro dia, em outro caso, ainda que semelhante, o mesmo princpio que ora fora determinante para a deciso

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DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduzido por Nelson Boeira. 3. ed. So Paulo: WMF Martins fontes, 2010. 116 Ibidem, p. 39. 117 Ibidem, p. 42.

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pode deixar de s-lo, inclusive sucumbindo diante daquele mesmo que por ele fora afastado anteriormente. Portanto, se na hiptese de coliso entre regras uma delas necessariamente deve invalidar a outra, na coliso entre princpios um deles, o que tiver mais peso, deve afastar a incidncia do outro apenas naquele caso particular, j que em outra oportunidade, o princpio afastado tambm dever ter sua importncia dimensionada e poder, sem qualquer problema, sagrar-se decisivo. Trata-se, destarte, de uma diferena na estrutura lgica das normas. As regras aplicam-se ao modo tudo-ou-nada e os princpios ao modo mais-ou-menos, dimensionando-se o peso e a importncia de cada qual no caso concreto. 2.2 A Teoria De Robert Alexy. Nesse contexto de diferenciao entre normas-regras e normas-princpios, Robert Alexy prosseguiu nas formulaes de Dworkin e foi ainda mais incisivo na preciso do contedo e alcance dos princpios, propondo uma diferena qualitativa. Assim, considera os princpios como mandamentos de otimizao, isto , comandos que determinam a promoo de alguma coisa na maior medida possvel de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes118. J as regras seriam normas que sempre so satisfeitas ou no satisfeitas, o que significa dizer que se uma regra considerada vlida e os seus pressupostos fticos so preenchidos, ento deve ser feito exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos119. Segundo Alexy, a melhor maneira de se compreender as diferenas entre as normas-regras e as normas-princpios analisar os casos de conflito (para as regras) ou de coliso (para os princpios). No caso de conflito de regras verifica-se que a soluo s se mostra possvel de duas maneiras: ou se introduz uma clusula de exceo ou pelo menos uma das regras declarada invlida. Portanto, no se admite o conflito concreto entre regras, haja vista que tais solues se do exclusivamente no plano abstrato da validade.

118

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 90. 119 Ibidem, p. 91.

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Ou seja, se em determinado caso concreto houver a probabilidade abstrata de aplicao de duas regras distintas com conseqncias jurdicas contraditrias, e no houver possibilidade de resolver essa contradio por meio da introduo de uma clusula de exceo, ento, deve ser constatada a invalidade de pelo menos uma dessas regras. Com os princpios, a sistemtica totalmente diferente. Se dois princpios colidem no caso concreto, um deles ter que ceder. Isso no significa, todavia, que o princpio cedente dever ser declarado invlido, tampouco que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo 120. O princpio afastado, simplesmente, no ser aplicado nesse caso especfico. Portanto, quando algo permitido por um princpio, mas proibido por outro, no h que se falar em precedncia absoluta de qualquer deles. H, sim, que ser realizada uma avaliao das circunstncias dessa coliso no caso concreto para, mediante a tcnica do sopesamento entre os interesses conflitantes, concluir pela incidncia de um deles. Disso decorre a constatao de que os princpios, por exigirem que algo seja realizado na maior medida possvel, no possuem um mandamento definitivo, mas apenas um distinto carter prima facie. J as regras, por exigirem que algo seja feito na exata medida em que ela determina, possuem, sim, um carter definitivo.

2.3 A Teoria De Humberto vila. Aps essas consideraes, em que pese j ser possvel estabelecer parmetros extremamente relevantes na separao do contedo e alcance das regras e dos princpios, h que se analisar, ainda, uma ltima teoria sobre o assunto. A teoria de Humberto vila. So pelo menos dois os motivos para esse exame: primeiro o sentimento de patriotismo por se tratar da obra de um brasileiro que ganha cada vez mais destaque no cenrio internacional; segundo por ser uma obra que efetivamente avanou no tema e permitiu identificar elementos mais precisos na distino dessas normas.

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Ibidem, p. 93.

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2.3.1 A Crtica Sobre Os Critrios De Distino Entre Regras E Princpios. Inicialmente, Humberto vila121 analisa a distino entre regras e princpios sob a tica do carter hipottico-condicional segundo o qual somente as regras poderiam ser aplicadas ao modo se ento, enquanto que os princpios seriam utilizados como fundamento jurdico para encontrar a regra aplicvel. Em que pese reconhecer a importncia desse critrio na constatao de que as regras so imediatamente descritivas, enquanto que os princpios estabelecem apenas uma diretriz para a soluo do caso concreto, vila no poupa crticas a esse modelo. Efetivamente, qualquer norma, seja regra seja princpio, para ser aplicada depende do preenchimento de condies fticas previstas no seu antecedente, de modo que a existncia de uma hiptese de incidncia depende unicamente da formulao lingstica realizada pelo intrprete/aplicador do direito. Assim, por exemplo, o princpio democrtico poderia ser reformulado para ser expresso do seguinte modo: se o poder estatal for exercido, ento deve ser garantida a participao democrtica122, o que comprova que no verdade afirmar que somente as regras podem ser aplicadas ao modo se ento. J o critrio do modo final de aplicao informa que as regras so aplicadas ao modo tudo-ou-nada, enquanto que os princpios ao modo mais-ou-menos (Ronald Dworkin), ou, ainda, que as regras instituem obrigaes definitivas, enquanto que os princpios instituem obrigaes prima facie (Robert Alexy). A crtica reside no fato de que as regras s podem ser aplicadas ao modo tudoou-nada se os problemas relacionados validade, ao sentido e subsuno dos fatos tiverem sido superados123, j que nada impede que razes contrrias ao comando normativo de uma regra possam prevalecer em razo da anlise das circunstncias do caso concreto, sem que com isso a regra seja necessariamente declarada invlida. Ademais, h regras cujo mbito de aplicao depende de integrao normativa (ex. normas penais em branco), o que faz com que tais regras no tenham carter absoluto,

121

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 40. 122 Ibidem, p. 41. 123 Ibidem, p. 47.

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mas relativo, que depender necessariamente da anlise circunstancial para definir a sua aplicao. Portanto, segundo vila, o que importa no o carter absoluto ou a obrigao definitiva estabelecida pelas regras que s poderiam ser aplicadas ao modo tudo-ou-nada, mas como o comando normativo institudo pelas regras pode ser validamente ultrapassado. Por fim, segundo o critrio do conflito normativo, na hiptese de conflito entre regras ou se estabelece uma clusula de exceo ou, caso isso no seja possvel, pelo menos uma delas dever ser declarada invlida, enquanto que na coliso entre princpios h que se dimensionar o peso e a importncia de cada qual para o caso concreto, afastando-se a incidncia daquele que perder no jogo do sopesamento. O que vila critica veementemente o fato de que a tcnica da ponderao no exclusiva dos princpios124. Em alguns casos, as regras que convivem harmonicamente no plano abstrato podem chocar-se no plano concreto, oportunidade em que a soluo ser tomada mediante a ponderao dos interesses conflitantes. Exemplifica-se com duas regras previstas no Cdigo de tica Mdica segundo as quais o mdico tem o dever legal de contar a verdade ao paciente e o dever legal de salvar-lhe a vida. E quando contar a verdade for prejudicial para salvar a vida do paciente 125? No se pode saber de antemo qual a melhor soluo para esse problema, j que esta dever ser tomada mediante a anlise das circunstncias do caso concreto, mas o que se sabe que tal soluo no acarretar nem na introduo de uma clusula de exceo, tampouco na declarao de invalidade de qualquer das normas, mas unicamente na aplicao de uma e no afastamento da outra. Em segundo lugar, a prpria relao das regras e de suas excees exige do aplicador uma ponderao dos interesses para saber o que aplicar no caso concreto, se a regra ou se a exceo. Isso porque no h como exigir, como condio de completude do sentido normativo das regras, que todas as hipteses de exceo estejam previamente estabelecidas, de modo que a prpria criao de excees depende do acolhimento de razes axiolgicas que justifiquem a no aplicao da regra naquelas situaes. A constatao de que s regras tambm se aplica a tcnica da ponderao resulta na negao da afirmao de que somente os princpios possuem dimenso de peso. A

124 125

Ibidem, p. 52. Ibidem, p. 53.

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dimenso axiolgica, portanto, no pode ser considerada um elemento exclusivo dos princpios, mas elemento integrante de qualquer norma,126 seja regra seja princpio. 2.3.2 Sobre O Conceito De Regras E Princpios Com tais consideraes, evidentemente que resumidas, j que o objetivo final desse artigo no analisar a diferena entre tais normas jurdicas, Humberto vila prope novos conceitos para regras e princpios, superando, com isso, a distino qualitativa proposta por Robert Alexy e a distino baseada na estrutura lgica das normas proposta por Dworkin. As regras seriam normas imediatamente descritivas, primariamente

retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos. J os princpios seriam normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo127. 2.4 Consideraes Finais Sobre Regras E Princpios. Esclarecidos os pontos mais relevantes das principais teorias contemporneas acerca da distino entre as normas-regras e as normas-princpios, cumpre tecer breves comentrios sobre os critrios que realmente importam para os fins deste artigo. Assim, no que diz respeito s regras, saliente-se a sua pretenso de decidir todos os conflitos advindos do agrupamento humano em forma de sociedade, mas registre-se a importncia de cada caso para, no apenas precisar o seu contedo e alcance, mas, sobretudo para escolher a regra a ser aplicvel, sem que disso decorra necessariamente a invalidade da regra que era abstratamente cabvel, mas que no foi concretamente aplicada. No que tange aos princpios, merece destaque o fato de serem normas imediatamente finalsticas que impem a promoo de um estado ideal de coisas na maior medida possvel, de modo que se determinados comportamentos contriburem para a
126 127

Ibidem, p. 59. Ibidem, p. 79.

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promoo desse estado, ento tais comportamentos no so meras sugestes nem conselhos, so comandos principiolgicos obrigatrios e vinculantes. Os princpios impem a prtica de diversos comportamentos concretos e necessrios consecuo do fim almejado, enquanto que a regra impe a adoo de um ou mais comportamentos, mas sempre especficos. No entanto o que h de mais importante para ser registrado o fato de que as regras sempre possuem um fundamento axiolgico que tambm promovido por determinado princpio, embora no seja correto falar em hierarquia entre esses tipos de normas. At mesmo as ditas regras de estrutura, as quais so definidas por Paulo de Barros Carvalho128 como regras que aparecem como condio sinttica para produo e insero de outras normas no ordenamento e, portanto, no possuem a ordenao final da conduta humana como objetivo direto, at mesmo essas regras sempre estaro promovendo finalidades almejadas por princpios, dentre os quais se destacam o princpio federativo e o princpio democrtico. Assim, no caso de choque entre regras vlidas (refere-se aqui tanto validade formal quanto material), se reduzirmos o conflito aos fundamentos axiolgicos de cada qual, tem-se tambm uma coliso entre os princpios que lhes so subjacentes, o que permite concluir que a funo primordial das regras prescrever comportamentos obrigatrios cuja satisfao ir promover o estado ideal de coisas perquirido pelos princpios que lhes do suporte axiolgico. Disso resulta que as regras jurdicas que concretizam direitos humanos, por exemplo, o fazem como uma exigncia vinculante de determinados princpios que impem a promoo daqueles valores fundamentais. Aqui comea a se delinear a importncia contempornea dos princpios na concretizao efetiva dos direitos fundamentais, mas esse assunto ser abordado apenas no momento adequado.

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CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: Fundamentos Jurdicos da Incidncia. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 42.

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3. MODELOS JURDICOS. Tratou-se acima das diferenas entre os conceitos e, sobretudo, dos modos de aplicao das normas do tipo regra e do tipo princpio. O que se pretende agora analisar as conseqncias de se adotar um modelo jurdico puramente de regras, puramente de princpios ou misto, isto , um modelo que a um s tempo conviva com esses dois tipos de normas. Aps, verificar-se- qual modelo mais condizente com as exigncias sociais, de modo a possibilitar uma concretizao mais efetiva dos direitos fundamentais. 3.1 O Modelo De Regras E A Segurana Jurdica. Imagine-se um modelo jurdico composto puramente por normas do tipo regras em que houvesse a pretenso de descrever todos os comportamentos humanos e decidir todos os conflitos concretos de maneira imediata e direta. Seria, dessa forma, um modelo mecnico e esttico, no qual a principal funo do juiz diante de um conflito seria a de encontrar a regra que prev a sua soluo. No haveria espao para falhas nem lacunas, e o poder legislador seria o nico legitimado para exercer a funo de criao do direito. Do ponto de vista da mxima segurana jurdica, este modelo, sem dvida, seria bastante satisfatrio. Celso Antnio Bandeira de Mello 129 sustenta que o Direito se prope a promover certa estabilidade, conferindo aos cidados um mnimo de certeza na regncia da vida social. Da destaca a relevncia do primado da segurana jurdica como o mais importante (ou um dos mais importantes) dentre os princpios gerais de direito. J na viso de Paulo de Barros Carvalho,130 a segurana jurdica pode ser definida como a garantia do binmio passado/futuro. Ou seja, ao passo em que o princpio da segurana jurdica determina a previsibilidade dos efeitos das normas (segurana do futuro), tambm impe a certeza de que o ato praticado no ser posteriormente, salvo raras excees, desfeito (segurana do passado). A principal relevncia desse binmio passado/futuro tranqilizar o cidado, lhe conceder a certeza do seu direito, saber que est agindo de acordo com determinada norma

129

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 124. 130 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 158.

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e que ao proceder desta forma surtiro tais ou quais efeitos. Permite, destarte, que o cidado planeje sua vida, organize as aes de sua empresa e no seja surpreendido com alteraes drsticas do sistema normativo. Um modelo estritamente composto por normas-regras estaria, portanto, supervalorizando o princpio da segurana jurdica, o que, por si s, demonstra a sua incoerncia. Ora, sendo um modelo unicamente de regras por que ter a salvaguarda de um princpio como objetivo final? Ademais, tal modelo, na medida em que tem a pretenso de catalogar todos os aspectos da vida humana (o que seria impossvel, ressalte-se), no permite a adequao necessria entre os valores protegidos pelo direito e as exigncias da realidade social, conflitando, portanto, diretamente com a historicidade, uma das caractersticas marcantes dos direitos fundamentais. 3.2 O Modelo De Princpios E Os Valores. J um modelo jurdico puramente composto por normas do tipo princpios seria marcado pelo seu aspecto valorativo. Sem qualquer pretenso de regulamentar diretamente todos os aspectos da vida humana, tal modelo requisitaria do direito a proteo a uma srie de valores quase sempre conflitantes entre si, se no abstratamente, pelo menos no plano concreto dos fatos sociais. Haveria, em razo da fora normativa dos princpios, a obrigatoriedade de se adotar os comportamentos que fossem imprescindveis para a materializao dos valores protegidos pelo ordenamento, mas no se saberia com absoluta clareza quais seriam esses comportamentos. Todos os conflitos seriam resolvidos pela tcnica do sopesamento, ponderandose os interesses colidentes e dimensionando o peso e a importncia de cada princpio no caso concreto, o que significaria um aumento demasiado do poder discricionrio do juiz. A atividade de criao do direito deixaria de ser encarada como a funo primordial do poder legislativo e seria realizada quase que exclusivamente pelo poder judicirio, rgo composto por membros que no possuem a legitimidade da

representatividade popular mediante a participao democrtica da sociedade.

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O ativismo judicial, que na viso de Eduardo Appio131, seria destinado a corrigir o mau funcionamento do processo democrtico tradicional, servindo como um instrumento de proteo dos direitos fundamentais das minorias, em razo de sua baixa ou nenhuma representatividade poltica, seria substitudo por um pseudo-ativismo em que, na verdade, o poder judicirio estaria usurpando as funes afeitas aos demais poderes. Em suma, se com um modelo de regras busca-se a maximizao da segurana jurdica, no modelo puro de princpios a segurana jurdica seria drasticamente minimizada, haja vista o aumento demasiado do poder discricionrio dos juzes em razo da utilizao irrestrita da tcnica do sopesamento em todo e qualquer conflito. 3.3 O Modelo Misto E A Justia. Sempre que dois modelos extremistas no oferecerem respostas adequadas ao propsito para o qual se destinam, h a possibilidade de que a adoo de uma posio intermediria seja a mais sensata. Nesse caso, significa dizer um modelo misto, isto , composto por normas-regras e normas-princpios. Tal modelo, sem dvida, o que melhor se adequa busca do direito pelo ideal de justia, uma vez que se encontra calcado em fundamentos axiolgicos que permitem uma proteo das demandas exigidas pela sociedade (liberdade, igualdade etc.), mas que tambm impe com clareza e preciso a adoo de determinados comportamentos imprescindveis para a concretizao de tais valores. A segurana jurdica no estaria maximizada (sistema puro de regras) em virtude da abertura conceitual dos institutos jurdicos que seria possibilitada pela introduo dos princpios normativos; tampouco estaria relegada ao segundo plano (sistema puro de princpios) ante a compulsoriedade estabelecida pelas regras na regncia da conduta humana. Ademais, a atividade de criao do direito seria exercida pelos membros do Poder Legislativo, amparados pela legitimidade proveniente da representatividade democrtica, mas com a possibilidade de co-participao do Poder Judicirio no exerccio do ativismo judicial, especialmente nos casos de conflitos valorativos. Portanto, a adoo de um modelo misto que seja composto por normas do tipo regras e normas do tipo princpios a opo que denota a maior coerncia com a busca do
131

APPIO, Eduardo. Direitos das Minorias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 192.

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direito pelo ideal de justia e possibilita a maior probabilidade de concretizao dos direitos fundamentais, j que d margem atuao garantista do poder judicirio em face da ineficincia dos poderes legislativo e executivo. Nesse sentido, Luis Roberto Barroso132 argumenta que o sistema jurdico ideal aquele composto por regras e princpios, em uma distribuio equilibrada, as regras desempenhando relevante papel na garantia da segurana jurdica e os princpios, com sua flexibilidade, propiciando a realizao da justia no caso concreto. De fato, as normas que compem o sistema constitucional, especialmente o sistema de proteo dos direitos humanos e fundamentais, devem estar sempre abertas s exigncias da coletividade de modo que possibilite a constante adequao do direito com as transformaes das demandas sociais. evidente que tais normas s podem estar revestidas sob a forma de princpios, haja vista que so justamente os seus comandos valorativos que permitem a evoluo do direito e, inclusive, o surgimento de novos direitos fundamentais. Ressalte-se, todavia, que a extrema importncia ora atribuda aos princpios no processo de conformao do direito no pode desencadear na supervalorizao desse tipo de norma, j que, sem as regras, o contedo principiolgico torna-se vazio e carente de concretizao no plano concreto. Em razo disso, J. J. Gomes Canotilho 133 leciona que a moderna constitucionalstica deve ser compreendida do ponto de vista (1) de um sistema jurdico porque um sistema de normas; (2) de um sistema aberto porque deve captar as mudanas da realidade e as concepes cambiantes da justia; (3) de um sistema normativo porque a estruturao dos valores, programas e funes feita atravs de normas; e, por fim, (4) de um sistema de regras e de princpios, pois os comandos constitucionais podem revelar-se sob a forma de qualquer um desses dois tipos de normas. Mais adiante, esse mesmo autor leciona que um modelo exclusivo de regras nos conduziria a um sistema jurdico de limitada racionalidade, haja vista que exigiria uma disciplina legislativa exaustiva do mundo e da vida, de modo que at nos garantiria um
132

BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 317. 133 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina. p. 1159.

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sistema de segurana, mas no deixaria margem para o livre desenvolvimento do sistema constitucional, o qual necessariamente um sistema aberto. Um modelo de princpios, por sua vez, diante de sua indeterminao, da inexistncia de regras precisas e da coexistncia de princpios conflitantes tambm nos conduziria a um sistema falho, incapaz de reduzir a complexidade do prprio sistema 134. Destarte, um modelo misto de normas-regras e normas-princpios , sem dvida, o melhor propsito para um direito justo e compromissado com a garantia efetiva dos direitos humanos e fundamentais.

4. SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 4.1 O Problema Do Fundamento Dos Direitos Fundamentais. Certamente no fcil a tarefa de encontrar um fundamento absoluto que confira substrato jurdico aos direitos fundamentais ou que permita identificar com irrestrita clareza quando que se est diante de um direito fundamental. O jurista italiano Norberto Bobbio135 considera ilusria (e impossvel) a busca por um fundamento absoluto dos direitos humanos, uma vez que, para cada caso concreto, podem existir vrios fundamentos possveis. Segundo esse autor, o problema fundamental dos direitos humanos no propriamente fundament-los, mas proteg-los de maneira concreta e efetiva. Efetivamente, no h que se falar em qualquer tipo de fundamento absoluto para o reconhecimento de direitos humanos, haja vista que tais direitos no se originam a partir de um ato isolado, mas em razo de um processo histrico de lutas e conquistas, sendo possvel apontar diversos fundamentos para os diversos direitos. No entanto, com a mudana paradigmtica desencadeada pela promulgao da Constituio Federal de 1988, quando o princpio da dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecido como fundamento do Estado e centro normativo primordial de todos os ramos

134 135

Ibidem, p. 1162. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 23.

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do direito, possvel apont-lo como a justificativa axiolgica que mais se aproxima de um fundamento para os direitos humanos. Assim, embora se tenha conscincia de que nem mesmo a dignidade humana pode ser considerada um fundamento absoluto dos direitos fundamentais, no h dvida de que, devido a sua grande importncia para o desenvolvimento do sistema de proteo e garantia de tais direitos, deve-lhe ser atribuda relevncia destacada. 4.2 Conceito De Direitos Fundamentais. A dificuldade (ou at mesmo a impossibilidade) de se encontrar um fundamento absoluto que permita o reconhecimento imediato dos direitos fundamentais se estende para a formulao de um conceito terico, o que justifica as diversas expresses136 utilizadas com o objetivo de conceituar tais direitos. Jos Afonso da Silva137, reconhecendo que a evoluo histrica dos direitos fundamentais dificulta a definio de um conceito preciso e sinttico, sustenta que a expresso direitos fundamentais do homem a que melhor atende ao propsito para o qual se destina. Isso porque designa, no plano do direito positivo, as prerrogativas e instituies que impem a garantia de uma vida digna, livre e igual entre todas as pessoas. Alm disso, o qualitativo fundamentais denota que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, enquanto que a parte final do homem indica que todos os seres da espcie humana devem ser titulares de tais direitos138. Firmou-se no tpico anterior a premissa de que o princpio da dignidade humana reflete o valor que melhor se adequa ao fundamento dos direitos fundamentais, de modo que deve (a dignidade) ser inserida no conceito destes direitos. bem verdade que existem direitos fundamentais, notadamente os que se aplicam s pessoas jurdicas, que no concretizam, pelo menos diretamente, o valor da dignidade humana, mas todos os direitos que o concretizarem sero tidos por fundamentais.

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Expresses como direitos naturais, direitos humanos (ou direitos do homem), direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem j foram designadas com o objetivo de conceituar os direitos fundamentais. No constitui objeto deste trabalho a anlise das imprecises terminolgicas de cada uma dessas expresses. Para aprofundar-se na matria, remetemos o leitor ao livro Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucion de Perez Luo. 137 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. 138 Ibidem, p. 178.

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Assim, podem existir direitos fundamentais que no materializem direta e imediatamente o princpio da dignidade da pessoa humana (a possibilidade de a pessoa jurdica impetrar mandado de segurana, por exemplo), mas todos os direitos que possuam tal princpio como justificativa axiolgica sero direitos fundamentais. Portanto, direitos fundamentais so aqueles direitos que contribuem para a realizao da vida humana digna. So direitos sem os quais os indivduos permaneceriam fragilizados e carentes de proteo. So to essenciais que a sua ausncia significa a ausncia (ao menos jurdica) do prprio ser humano. Tamanha a importncia dos direitos fundamentais que J. J. Gomes Canotilho139 assinala que o local exato da positivao desses direitos a constituio, de modo que sem esta positivao os direitos humanos so meras esperanas, aspiraes ou idias, mas no direitos protegidos sob a forma de normas jurdicas. Ainda que se tenha um conceito satisfatrio de direitos fundamentais, permanece em aberto a questo acerca do qu deve ser positivado na constituio a ttulo de direitos fundamentais. Ou seja, qual deve ser o contedo dos direitos fundamentais? Ora, tendo por objetivo a realizao da vida digna, os direitos fundamentais devem refletir os valores que determinada sociedade contempla como essenciais para a concretizao da dignidade humana. Sendo assim, cada sociedade, a despeito da tendncia universalizante promovida pela Declarao Universal dos Direitos Humanos proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1948, ter seu prprio rol de direitos fundamentais, sendo obrigao do direito sempre acompanhar as evolues das demandas sociais. 4.3 O Objetivo Dos Princpios De Direitos Fundamentais. H, sem dvida, uma ntima relao entre princpios e valores e entre valores e direitos fundamentais, o que denota tambm a relao entre princpios e direitos fundamentais. J fora demonstrado anteriormente que os princpios possuem contedo impreciso e aberto cujo objetivo permitir a constante adequao do direito com os anseios da sociedade, o que permite concluir que os princpios so comandos jurdicos valorativos.

139

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina. p. 377.

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No entanto, o fato de ser um comando jurdico justamente o que permite diferenciar os princpios dos valores. Enquanto estes esto presos ao campo da axiologia, aqueles migraram para o campo da deontologia. Ou seja, os princpios so valores normatizados. E sendo valores normatizados, o contedo principiolgico vincula, obriga e rege, no apenas a atuao dos rgos estatais, como tambm a prpria iniciativa privada, de modo que todos esto obrigados a seguir as imposies principiolgicas. Os princpios, portanto, se distinguem dos valores na medida em que impem a adoo de comportamentos imprescindveis para a garantia concreta e material do seu contedo na maior medida possvel. Os princpios so normas jurdicas e os valores at podem fazer parte das normas sociais, mas nunca sero normas jurdicas. Valores como norma jurdica no so valores, so princpios. exatamente esse o entendimento de Robert Alexy140 quando afirma que a diferena entre princpios e valores pode ser reduzida a um nico ponto: aquilo que, no modelo de valores, prima facie o melhor , no campo dos princpios, prima facie devido; e aquilo que prima facie definitivamente o melhor (valores) prima facie definitivamente devido (princpios). Portanto, princpios e valores se diferenciam somente em razo do carter deontolgico, no primeiro caso, e axiolgico, no segundo. Dessa forma, o objetivo das normas-princpios no mbito dos direitos fundamentais pode ser reduzido tarefa de importao para o campo jurdico dos valores que determinada sociedade considera indispensvel para a fruio de uma vida completa e digna. 4.4 O Objetivo Das Regras De Direitos Fundamentais. Diferentemente da abertura encontrada no contedo dos princpios, as normasregras impe que sejam adotados comportamentos precisos e determinados. Diversamente do que ocorre com os princpios, possvel identificar o qu a regra obriga, qual a exata conseqncia jurdica prevista pela regra para o caso de sua incidncia. Enquanto os princpios exigem a concretizao de algo na maior medida possvel, as regras pretendem a concretizao de algo na exata medida de sua previso.

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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 153.

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O objetivo das normas-regras no mbito dos direitos fundamentais, portanto, pode ser reduzido tarefa de concretizao dos valores normativos que so contemplados pelos princpios. Da decorre a impossibilidade de afirmar ser mais grave contrariar um princpio do que uma regra ou vice-versa. Cada qual tem a sua funo especfica e no menos (ou mais) importante uma da outra. Humberto vila141, invertendo a concepo tradicional de que ferir um princpio seria mais reprovvel do que ferir uma regra, chega ao ponto de afirmar ser mais grave descumprir o comando de uma regra do que o comando de um princpio. Para esse autor, seria muito mais grave descumprir aquilo que se sabia exatamente dever cumprir, (carter descritivo imediato das regras), do que descumprir uma norma cujo contedo ainda carece de complementao (carter imediato dos princpios de realizao de determinado estado de coisas). Acredita-se, contudo, no ser possvel elaborar esse juzo prvio, haja vista que tanto as regras quanto os princpios so normas jurdicas dotadas dos mesmos atributos, sobretudo no que diz respeito ao carter vinculante de ambas, de modo que somente diante das circunstncias concretas de cada caso que ser possvel determinar se a violao mais grave foi da regra ou do princpio. No entanto, o que ora importa o fato de que as regras devem impor comportamentos que garantam no plano concreto a maximizao dos valores normatizados pelos princpios.

5. A IMPORTNCIA CONTEMPORNEA DOS PRINCPIOS NA GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Ao longo de todo esse trabalho, a importncia dos princpios na garantia concreta e efetiva dos direitos humanos fora sendo desenhada. Nesse momento, devem ser

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VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 104.

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registradas duas funes de extrema relevncia que os princpios exercem sobre os direitos fundamentais que lhes propiciam maior eficcia social. De um lado, os princpios exercem a funo de normatizar os valores que determinada sociedade contempla como essenciais para a realizao de uma vida completa e digna, o que permite concluir que os direitos fundamentais ganham existncia jurdica atravs das normas-princpios. Luis Roberto Barroso142 leciona que os princpios fundamentais expressam as decises polticas mais relevantes do Estado, bem como os valores mais elevados da sociedade. Ora, os valores mais elevados da sociedade so justamente aqueles que precisam migrar do campo axiolgico para o campo deontolgico (dever ser) de modo a obrigar que tanto o Estado quanto os indivduos adotem comportamentos concretos que promovam a realizao desses valores. E essa tarefa de transformar valores em normas jurdicas, essa migrao do campo axiolgico para o campo deontolgico, desenvolvida justamente pelos princpios. Da afirmar-se que os princpios so relevantes para a garantia dos direitos fundamentais na medida em que do o primeiro passo para normatizar os valores essenciais da sociedade. Antes disso, no h suporte jurdico para a concretizao dos direitos fundamentais. Primeiramente, portanto, deve-se consagrar determinado valor (vida, liberdade, igualdade, segurana etc.) como princpio jurdico para posteriormente almejar a sua concretizao efetiva e material por meio de regras que imponham comportamentos necessrios e precisos. Disso decorre a segunda relevante funo exercida pelos princpios na garantia dos direitos fundamentais: os princpios servem de justificao axiolgica das regras, o que significa dizer que os princpios impem limite material ao contedo e alcance das normasregras.

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BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 321.

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Pressupe-se de uma regra de direito fundamental, portanto, que o seu comando ambiciona atingir a realizao dos valores proclamados pelos princpios, isto , as regras concretizam os princpios porque os princpios orientam a sua aplicabilidade. E essa tarefa extremamente relevante na medida em que atribui um fundamento de legitimidade para a adoo do comportamento exigido pela regra, o que essencial para a garantia matria e concreta dos direitos fundamentais. Paulo Bonavides143 leciona que a normatividade dos princpios alcanada em face do constitucionalismo contemporneo corrobora a tendncia irresistvel que conduz valorao e eficcia dos princpios como normas-chaves de todo o sistema jurdico. J. J. Gomes Canotilho144 ainda mais incisivo ao afirmar que o sistema jurdico necessita dos princpios em virtude de sua referncia a valores ou em razo da sua proximidade com a justia. Sustenta, ainda, que os princpios servem como fundamento das regras e possuem uma idoneidade irradiante que lhes permite cimentar objetivamente todo o sistema constitucional. Por fim, deve-se atribuir aos princpios o fenmeno da infinitude da proteo valorativa. Significa dizer que a proteo devida aos valores normatizados pelos princpios infinita. Ou seja, a garantia dos princpios nunca atinge um grau mximo de satisfao, ao contrrio, sempre impe o reconhecimento de que h ainda mais para proteger. Questiona-se: quando ser possvel afirmar que valores principiolgicos como a liberdade ou a igualdade se encontraro totalmente protegidos e realizados em uma determinada sociedade? A resposta simples: nunca. Os princpios nunca se contentam com a proteo jurdica que recebem do ordenamento. Sempre reclamam por novas adaptaes e transformaes que acompanhem a evoluo natural das sociedades modernas. Os princpios, portanto, so essenciais na garantia dos direitos fundamentais.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 286.

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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina. p. 1163.

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5.1 A Influncia Dos Princpios Na Atuao Do Poder Legislativo. Concluiu-se, acima, que os princpios servem como justificativa axiolgica que legitima a prescrio compulsria das regras. Nesse tpico, cumpre observar que os princpios vo ainda mais alm e, compromissados com a garantia efetiva dos direitos fundamentais, vinculam a atuao do poder legislativo no exerccio de sua funo tpica, qual seja, a criao do direito. Primeiramente, pode-se afirmar que os princpios impem ao Poder Legislativo a obrigao de introduzir no ordenamento jurdico, sob a forma justamente de normasprincpios, os valores exigidos pela sociedade para a realizao de uma vida digna. Ou seja, quando o legislativo introduz novos princpios de direitos fundamentais na constituio no o faz por mera liberalidade, como se fosse um favor sociedade, mas, ao reverso, o faz como uma obrigao decorrente da normatividade vinculante do princpio da dignidade da pessoa humana. Isso porque, do fato de a atuao do Poder Legislativo estar legitimada pela participao democrtica da sociedade, decorre a constatao de que o princpio democrtico, que, frise-se, um valor extremamente fundamental, vincula a atuao do Poder Legislativo e impe a necessidade de normatizar todas as necessidades sociais, haja vista que tal princpio determina que as exigncias da realidade social estejam necessariamente traduzidas em normas jurdicas. Tal vinculao, entretanto, no se limita a impor o comprometimento de que o Poder Legislativo esteja sempre atualizado com as exigncias da realidade social e normatize novos valores essenciais to logo eles apaream. H tambm a obrigao de que sejam criadas regras que concretizem o contedo principiolgico, sob pena de sofrer a incidncia do controle exercido pelo Poder Judicirio. Ou seja, se os princpios de um lado servem como justificativa axiolgica que legitima o comando decisrio das regras jurdicas, de outro tambm se destinam a impor a criao dessas regras como forma de concretizar a abertura e impreciso de seu contedo. A influncia dos princpios na atuao legiferante do Estado, portanto, decorre do poder de vinculao que exercem sobre o rgo legislativo.

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5.2 A Influncia Dos Princpios Na Atuao Do Poder Judicirio.

Os princpios tambm exercem grande influncia na atividade jurisdicional do Estado na garantia da realizao ftica dos direitos humanos e fundamentais, o que efetivado por meio do ativismo judicial. Nesse sentido, Dirley da Cunha Jr.145 leciona que a expanso do papel exercido pelo juiz uma exigncia da sociedade contempornea que, inconformada com a mera atuao passiva de apenas pronunciar as palavras da lei, reclama ao judicirio o exerccio de uma atividade dinmica e ativa na efetivao dos preceitos fundamentais. O fenmeno da criao judicial do direito, assim, tende a operar uma verdadeira transformao ou mutao informal do texto constitucional em vistas da realizao de direitos fundamentais. Posteriormente, o mesmo autor ressalta que esse ativismo e criatividade dos juzes um imperativo constitucional em pases, como o caso do Brasil, nos quais os direitos fundamentais so erigidos a categorias de prioridade absoluta, sendo, ademais, uma necessidade decorrente das constantes transformaes das sociedades contemporneas marcadas pelo pluralismo146. Efetivamente, como justificativa axiolgica dos direitos fundamentais, os princpios permitem (na verdade, ordenam) que o poder judicirio exera maior controle sobre a prestao efetiva desses direitos, quando necessrio, inclusive, operando mutaes no texto da constituio de modo a realizar o compromisso democrtico de garantir a todos, sem exceo, a fruio de uma vida completa e digna. A normatividade conquistada pelos princpios, e da a decorrente vinculao de seu contedo a tudo e a todos, determina um ativismo judicial garantidor dos preceitos fundamentais. Paulo Bonavides147 sustenta os direitos fundamentais como a sintaxe da liberdade nas Constituies, o que conduz ao conceito de juiz social, enquanto consectrio derradeiro de uma teoria material da constituio e, sobretudo, da legitimidade do Estado social e seus postulados de justia.
145 146

CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Salvador, JusPodivm, 2010. p. 201. Ibidem, p. 213. 147 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 587.

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H ntida relao entre o que Paulo Bonavides chama de juiz social e o ativismo judicial. Ambas as expresses pretendem vincular a atuao do poder judicirio ao compromisso inafastvel de concretizao dos valores essenciais para desenvolvimento justo da sociedade. Tal compromisso, entretanto, s se mostra possvel diante do carter aberto e democrtico do direito, carter este que somente existe devido importncia das normas principiolgicas. A influncia dos princpios na atuao jurisdicional do Estado, portanto, decorre da legitimidade que conferem atuao criativa do direito no sentido de realizar os preceitos fundamentais.

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CONSIDERAES FINAIS Diante de todas as consideraes formuladas anteriormente, possvel extrair algumas constataes extremamente relevantes para demonstrar a importncia contempornea dos princpios na garantia concreta e material dos direitos fundamentais. Nesse momento, tais constataes sero ordenadas em uma seqncia lgica. (1) Os princpios, indiscutivelmente, so normas jurdicas. Tal conformidade fruto da mudana paradigmtica promovida pelo neoconstitucionalismo, da relevncia do Estado Constitucional de Direito, da necessidade de que o ordenamento jurdico permanea sempre aberto insero de novos valores no sistema, permitindo, com isso, uma constante adequao de seus preceitos com as exigncias da sociedade e, sobretudo, do propsito firme almejado pelo direito na concretizao efetiva dos direitos humanos e fundamentais. (2) As normas jurdicas se dividem em regras e princpios. No que diz respeito s regras, saliente-se a sua pretenso de decidir todos os conflitos existentes na sociedade, mas registre-se a importncia de cada caso para, no apenas precisar o seu contedo e alcance, mas, especialmente para escolher a regra a ser aplicvel, sem que disso decorra necessariamente a invalidade da regra que era abstratamente cabvel, mas que no foi concretamente aplicada. (3) No que tange aos princpios, merece destaque o fato de serem normas imediatamente finalsticas que impe a promoo de um estado ideal de coisas ou o fato de serem mandamentos de otimizao que impe a determinao de uma coisa na maior medida possvel. (4) Um modelo composto por normas-regras e normas-princpios , sem dvida, o mais adequado ao propsito jurdico de efetivao da justia e, por conseguinte, realizao dos direitos fundamentais, haja vista que estaria calcado em fundamentos axiolgicos que permitiriam maior proteo das demandas exigidas pela sociedade, mas que tambm determinaria com clareza e preciso a obrigao de se adotar determinados comportamentos imprescindveis para a concretizao de tais valores. (5) No h que se falar em fundamento absoluto para o reconhecimento de direitos humanos, em que pese se reconhecer na dignidade humana um valor que mais se aproxima de fundamentao para os direitos fundamentais.

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(6) Os direitos fundamentais tm por objetivo a realizao de uma vida digna, de modo que devem refletir os valores que determinada sociedade contempla como essenciais para a concretizao da dignidade humana. (7) Em sendo assim, o objetivo das normas-princpios no mbito dos direitos fundamentais pode ser reduzido tarefa de importao para o campo jurdico dos valores que determinada sociedade considera indispensvel para a fruio de uma vida completa e digna, enquanto que o objetivo das normas-regras pode ser reduzido tarefa de concretizao dos valores normativos que so contemplados pelos princpios. (8) Os princpios exercem duas funes de extrema relevncia na garantia contempornea dos direitos fundamentais. Por um lado, os princpios exercem a funo de normatizar os valores que determinada sociedade contempla como essenciais para a realizao de uma vida completa e digna. De outro, os princpios so relevantes para a concretizao dos direitos fundamentais na medida em que servem de justificativa axiolgica das regras. (9) Sendo assim, deve-se atribuir aos princpios o fenmeno da infinitude da proteo valorativa, o que significa dizer que a os princpios contemplam valores cuja garantia nunca ser atingida em um grau mximo de realizao. Como mandamentos que determinam a satisfao de algo na maior medida possvel, os princpios nunca se contentam com a proteo jurdica que recebem do ordenamento, de modo que sempre h algo mais que possa ser feito. (10) A influncia dos princpios na atuao legiferante do Estado decorre do poder de vinculao que exercem sobre o rgo legislativo, impondo no apenas a obrigao de que Poder Legislativo esteja sempre atualizado com as exigncias da realidade social, como tambm a obrigao de que sejam criadas regras que concretizem o contedo principiolgico dos direitos fundamentais. (11) Como justificativa axiolgica dos direitos fundamentais, os princpios permitem (na verdade, ordenam) que o poder judicirio exera maior controle sobre a prestao efetiva dos direitos fundamentais. A influncia dos princpios na atuao jurisdicional do Estado, portanto, decorre da legitimidade que conferem atuao criativa do direito no sentido de realizar os preceitos fundamentais.

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REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. APPIO, Eduardo. Direitos das Minorias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008 . VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. ____________________. Curso de Direito Tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Salvador, JusPodivm, 2010. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduzido por Nelson Boeira. 3. ed. So Paulo: WMF Martins fontes, 2010. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2010.

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Educao: Um Direito Coletivo Validado pelo Principio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.

Anilton Quadros Antonio Pereira Rodrigues Neto Ribamar Rodrigues Ferreira Wagner Curse de Souza,148

RESUMO

O presente artigo tem como fulcro principal demonstrar que o acesso a educao pblica, direcionada todos os cidados, um dever do Estado, pois, aquela um direito coletivo validado pela Constituio atual e, este, ser garantidor desses direitos coletivos, de forma igualitria, nas diversas modalidades de ensino e, com qualidade. Diante disso, busca-se absorver, analisar e aplicar as sugestes criticas dos tericos contemporneos, em relao ao Principio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, suas relaes com o direito ao acesso educao, pontuando aes no mbito educacional. Vale salientar, que as analises e discusses desenvolvidas neste artigo, no tm a inteno de esgotar ou limitar este tema, to complexo e de fundamental importncia para o desenvolvimento de uma sociedade ps-moderna.

PALAVRAS CHAVE: educao, direito, princpio, dignidade.

ABSTRACT This article has the main fulcrum demonstrate that access to public education, directed to all citizens is the duty of the State, therefore, a collective right that is validated by the current constitution and this will be the guarantor of collective rights, so egalitarian, in various modes of teaching and quality. Therefore, we try to absorb, analyze and apply the suggestions of contemporary theoretical criticism, for the Constitutional Principle of Human Dignity, and its relations with the right to access to education, educational activities in the scoring. It is worth noting that the analysis and discussions undertaken in this article are not intended to exhaust or limit this subject as complex and crucial for the development of a postmodern society.

KEY-WORDS: education, law, principle, dignity.

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Acadmico de Direito Faculdade So Salvador

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INTRODUO A Educao numa sociedade ps-moderna elemento fundamental para o desenvolvimento do ser humano e conseqentemente o desenvolvimento social, assim, pode-se classific-la dentro da ordem jurdica/social como um direito coletivo e fundamental.

Destarte, o presente artigo tem como princpio fundamental fazer anlises das aes do Estado, voltado para o Ente Federativo Municpio, enquanto ente responsvel pela garantia da educao a todos os cidados e pelos investimentos realizados para elevar a qualidade do ensino. Estas anlises sero de suma importncia para que possamos determinar os benefcios e as distores ocorridas nos investimentos educacionais e, constatar se, a legislao est sendo cumprida no nosso pas, pois o que se observa atualmente o fracasso e o deterioramento do ensino pblico.

Sendo estas garantias so coletivas, por serem indivisveis, direcionadas a sujeitos indeterminados e que possuem relaes jurdicas com o Estado, ou seja, o direito educao est validado e previsto no artigo 6 da Constituio Federal de 1988; como um direito fundamental de natureza social, vem discorrido no Titulo VIII, Da Ordem Social, especificamente, nos artigos 204 214, dispositivos nos quais se encontra explicitada uma srie de aspectos que envolvem a concretizao destes direitos, tais como os princpios e objetivos que informam, os deveres de cada ente da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) para com a garantia destes direitos. Os parmetros, ora citados, devem pautar a atuao do legislador e do administrador pblico, bem como servirem de critrios para o judicirio adotar, quando for acionado, para julgar questes que envolva a implementao deste direito.

Alm da previso constitucional, h uma srie de outros documentos jurdicos que contm dispositivos relevantes a respeito do direito a educao, tais como o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, ratificado pelo Brasil, no livre gozo de sua soberania; a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei n. 9.394/96); o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90); e, o Plano Nacional de Educao (Lei n. 10.172/2001), entre outros.

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Diante disto, desenvolvemos este trabalho em trs momentos: no primeiro, analisaremos as legislaes que fundamentam as responsabilidades dos Municpios, quanto distribuio e fiscalizao das verbas direcionadas educao; num segundo momento, constataremos como o direito a educao valida o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana num Estado Democrtico de Direito; e, por fim, num terceiro momento, de forma especfica, relataremos, com um olhar crtico/construtivo, as aes realizadas pela Prefeitura Municipal de So Francisco do Conde em relao Educao Municipal.

1. A COMPOSIO DO SISTEMA DE ENSINO PBLICO NOS MUNICPIOS BRASILEIROS COM BASE NA LEGISLAO VIGENTE.

A Constituio Federal ao garantir o direito educao para todos, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, as preparando ao exerccio da cidadania e qualificando-a para o trabalho, estabeleceu diversos preceitos constitucionais para garantir a sua efetivao. Entre esses preceitos pode-se verificar do art. 212 da Constituio Federal que os municpios tm o dever de aplicar, anualmente, o percentual mnimo de 25% (vinte e cinco por cento) da receita de impostos, includas as transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino pblico. Determina ainda o art. 211 2 que os Municpios atuaro prioritariamente no ensino fundamental e na educao infantil. Assim, para validar a garantia do pleno funcionamento da educao no Pas, e com o fim de proporcionar que seus recursos sejam indistintamente aplicados entre etapas e modalidades da educao bsica, tomando como base o disposto no art. 60 da ADCT, foi necessrio, atravs da Emenda Constitucional n 53, de 19/12/06, a criao do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e Valorizao dos Profissionais da Educao FUNDEB, a ser aplicado na forma do disposto na Lei Federal n 11.494/07, que tem como premissas manuteno e o desenvolvimento da educao bsica pblica, bem como, valorizao dos trabalhadores em educao, dispondo sobre fatos tais como a composio financeira do fundo, suas fontes de receitas, da distribuio de recursos, da gesto e fiscalizao dos recursos. Vale ressaltar, tambm, o dispositivo que versa sobre a matria a Lei 9.394 de 20 de dezembro de 1996, de Diretrizes e Bases da Educao, que no tocante aos Municpios, a qual tem como premissa garantir a todos os brasileiros a formao bsica para o exerccio da cidadania e os meio necessrios para o seu desenvolvimento no trabalho. atravs desta Lei

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que determina que um limite mnimo constitucional seja aplicado diretamente na educao infantil e no ensino fundamental, direcionando assim os investimentos, permitindo a atuao em outros nveis de ensino, apenas e to somente, aps aplicada o mnimo necessrio nas suas reas de competncia. As determinaes contidas nestes dispositivos legais, no seriam simplesmente suficiente para garantir a eficincia e efetividade da aplicao desses recursos, nesse contexto que o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal ou Lei Complementar 101/2000, que versa sobre normas de finanas pblicas voltadas para a gesto fiscal surge com grande importncia, uma vez que a mesma impe sanes aos gestores que de forma irresponsvel e mproba deixem de efetuar os devidos investimentos exigidos e garantidos constitucionalmente, cabendo aos Tribunais de Contas dos Municpios, que atuam como controle externo desses entes da federao, atravs de suas anlises tcnicas, o respectivo controle, investigao e atuao perante os Gestores municipais, cobrar o efetivo cumprimento dos ndices constitucional determinado para a educao. 1.1 Caractersticas Bsicas do Fundeb A instituio do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e Valorizao dos Profissionais da Educao FUNDEB veio proporcionar a universalizao do ensino bsico, buscando promover uma maior equidade, melhor qualificao do docente, bem como proporcionar a municipalizao do ensino uma vez que prioriza aos municpios a atuao na educao infantil (creches e pr-escolas), o ensino fundamental e a educao de jovens e adultos. Este fundo caracteriza-se por distribuir os recursos na proporo do nmero de alunos matriculados nos respectivos mbitos de atuao prioritria, bem como o repasse automtico desses recursos. Assim possibilita uma igualdade de condies no acesso a escola e atendimento gratuito a todos os alunos com o mnimo de qualidade definida pelos rgos do sistema de ensino. Para atender aos ditames estabelecidos pela Lei do FUNDEB caber aos municpios aplicar a verba do fundo em aes que proporcionem o aperfeioamento dos profissionais, aquisio ou recuperao de equipamentos ou de estabelecimentos destinados para o ensino, o fornecimento de materiais didticos, transporte escolar e outras que estejam relacionadas diretamente as atividades da educao, ficando assim impossibilitados de aplicar os recursos fora dos preceitos estabelecidos em Lei, uma vez que ocorrendo sero considerados como despesas glosadas.

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Visando garantir uma melhoria na remunerao dos profissionais do magistrio da educao bsica ficou estabelecido que no mnimo 60%(sessenta por cento) dos recursos anuais dos Fundos sero destinados ao pagamento da remunerao desses profissionais que estejam em efetivo exerccio na rede pblica, sendo considerados como tais os docentes e os profissionais que oferecem suporte pedaggico aos docentes.

2. A EDUCAO COMO VALIDAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Para que se possa entender a educao como validao deste princpio, necessrio se faz, conceber, que tanto a sociedade contempornea, quanto o nosso atual ordenamento jurdico, passaram por uma reestruturao, a qual, proporcionou mudanas significativas para todos os seres humanos, sociais e autnomos. Esta reestruturao valorativa, s foi possvel, na viso de Ricardo Mauricio Soares, devido ao desenvolvimento do neoconstitucionalismo como uma forma de percepo do conhecimento jurdico, inserido numa nova ordem social complexa e exigente, imbricando o Direito e a Moral, num vis justo e equitativo.

Dessa forma, inserido no contexto social e validado pela teoria do neoconstitucionalismo, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, surge, para direcionar um novo olhar, em relao compreenso e aplicao do Direito Constitucional num Estado Democrtico de Direito, o qual eleva a Carta Magna ao status de norma jurdica, deixando de ser apenas um manifesto, agregando valores aos anseios do povo e, conseqentemente, transformando o ordenamento jurdico em unitrio e sistemtico. Sendo que, para Soares, esta nova forma de pesar/agir os axiolgicos jurdicos dos princpios constitucionais, reconhece e tutela a integridade fsicamoral dos seres humanos, diferenciando-os de coisas, proporcionando-lhes autonomia, ao ser guiado e respeitado por eles.

Ainda para o autor, esta dignidade nasce diante de fontes de valores, ou seja, da experincia axiolgica do direito, por conseguinte, nasce de cada cultura, sendo submetida s novas mudanas do tempo e do espao, proporcionando evolues das sociedades humanas. Neste sentido, pode-se observar o quo a Norma Suprema abrangente, pois regula e confere os direitos fundamentais, os direitos sociais, difusos, trabalhistas, polticos e outros.

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Com isso, baseado nestas fundamentaes, pode-se afirmar que o Brasil se constitui num Estado social de direito de inspirao democrtica por imposio constitucional. Isso significa, que os postulados subjacentes ao modelo de Estado social e ao regime poltico democrtico no podem ser deixados de lado para a compreenso e interpretao da ordem jurdica vigente. Tais princpios se fazem presentes j no caput do artigo 1, que institui o Estado Democrtico de Direito, este carter fica explicito no inciso III do art. 1, que incorpora a dignidade da pessoa humana como seu fundamento. J o art. 3 estabelece, como objetivos fundamentais da Repblica, a busca por uma sociedade livre, justa, solidaria e a reduo das desigualdades sociais.

Por conseguinte, o acolhimento destes princpios valida a concretizao deste modelo social, no apenas ao respeito dos direitos individuais (liberdade de expresso, direito de voto, direito de ir e vir), como tambm a realizao dos direitos sociais, dentre os quais, o direito a educao. Neste mbito, o Estado tem carter prestacional, positivando juridicamente os valores sociais que passou a servir de base no apenas interpretao de toda Constituio, mas criao, direo e regulao de situaes concretas.

3. AES E PROPOSTAS PARA EDUCAO APLICADAS PELA PREFEITURA MUNICIPAL DE SO FRANCISCO DO CONDE.

O municpio de So Francisco do Conde, situado na regio petrolfera da Bahia, um dos mais antigos municpios brasileiros. Sua existncia remonta ao perodo colonial, teve como primeiro ciclo produtivo a cana-de-acar, cultura que constituiu com a pesca e a pecuria a base da economia municipal por mais de 3 sculos. Outro momento que merece destaque em termos econmico por volta da dcada de 50 com descoberta do petrleo em terras baianas, e conseqentemente na regio de So Francisco, o que ocasionou a instalao da Refinaria Landulpho Alves no distrito de Mataripe, essa instalao foi de grande impacto tanto nos campos econmicos, sociais, ambientais, culturais ente outros, merece destaque o aumento das receitas municipais. No que tange a educao municipal fizemos um corte histrico, analisando to somente, o perodo compreendido entre os meses de janeiro de 2009 a maio de 2010, pois a partir deste perodo a Secretaria Municipal de Educao, proporcionou aes para elevar a qualidade do

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ensino no municpio, devido ao resultado da avaliao externa, do IDEB (ndice de Desenvolvimento da Educao Bsica) realizada em 2007 pelo Ministrio da Educao, quando classificou o municpio entre os piores do pas em qualidade educacional. Partindo deste dado, a equipe gestora capitaneada pelo Secretrio, Eliezer de Santana Santos149, que sobre o signo da transformao tem perseguido incansavelmente este objetivo. Com isso, por entender que educao de qualidade no se faz com aes isoladas, foi investido em todos os segmentos desde a infraestrutura dos aparelhos educacionais at os processos de formao de forma planejada e atravs de polticas pblicas educacionais que priorizassem os mais desfavorecidos do municpio, com o intuito de reduzir as desigualdades e as mazelas da educao (analfabetismo, repetncia, evaso escolar, formao inadequada de professores), alm disso, estas polticas foram elaboradas para serem aplicadas de forma eficaz e eficiente. Segue abaixo algumas das aes desenvolvidas pela Secretaria: Foi realizado o reordenamento da rede do sistema municipal de educao, cumprindo o que determina a legislao vigente, que estabelece as competncias dos entes federados, no caso em tela, compete ao municpio gerenciar o ensino fundamental e infantil. Assim, com a reordenao, foi definido o perfil dos estudantes, possibilitando intervenes pedaggicas direcionadas a determinado pblico alvo, alm de possibilitar facilidades de acesso entre os docentes e a escolas, pois, nos anos anteriores, muitos estudantes se deslocavam, aproximadamente, em 40 quilmetros para chegar a uma unidade de ensino. Em seqncia, as aes de governo foi realizada a jornada pedaggica 2009, com tema novos caminhos para a educao, visando iniciar uma sensibilizao dos professores, coordenadores pedaggicos, diretores e vice diretores sobre as novas estratgias para a melhoria da qualidade da educao sanfranciscana. De forma indita houve uma aula direcionada ao pas de estudantes com o tema quero uma vida melhor para meus filhos, que props o desenvolvimento dos programas de preveno da violncia e promoo de uma cultura de paz direcionados a adolescentes, o qual prope-se o reconhecimento de um novo papel social que adolescentes podem desempenhar frente ao fenmeno das violncias, o de agente promotor da paz. Construir a cultura da paz promover as transformaes necessrias e indispensveis para que a paz seja o principio governante de todas as relaes humanas e sociais, sendo assim, a educao um elo que

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Pedagogo, Secretrio de Educao do Municpio de So Francisco do Conde

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possibilita a congruncia de todos os ideais para a construo de uma sociedade mais justa. Na oportunidade foram apresentados projetos para o ano letivo de 2009. Paralelo a formao humana vrias intervenes foram realizadas na estrutura fsica das escolas, destacamos a instalao de gua potvel nas escolas So Roque, Antonio Balbino e CEAS e reformas em outras trs escolas, por esse prima foi adquiridos vrios mveis, eletrodomsticos, eletroeletrnicos, ventiladores e carteiras universitria, que superam em qualidade qualquer universidade do nosso Estado, tudo isso para dar sentido a um dos signos da administrao da Prefeita, Rilza Valentim, Cuidar de Pessoas. Considerando que o municpio de So Francisco do Conde tenha uma das rendas per capita mais alta do pas, sob um olhar ligeiro alimentado pelo senso comum, parece que os recursos disponvel dar para tudo ledo engano com a qualificao dos gastos e visando reparar as perdas em diversos campos educacionais os recursos comearam a ficar escassos, destacamos alguns investimentos que caracterizam a nova gesto, de forma breve citaremos alguns: as mesas pedaggicas adquiridas junto a Empresa Positivo Informtica as mesas so instrumentos pedaggicos que esto revolucionado a fazer didtico, o uso das novas tecnologias de comunicao e informao como ferramenta no processo de ensino/aprendizagem; distribuio de brinquedos nos dias crianas essa ao no meramente eleitoreira, se configura em oportunizar e presentear as crianas com

brinquedos que ao mesmo tempo visa o ldico desenvolve tambm a coordenao motora, noo espacial, desenvolvimento cognitivo, afetivo e social; concesso de licena prmio a professores ; doao de notebook a professores, visando a insero ao mundo da informtica, criao da lei que garante a doao de computadores professores e alunos, possibilitando a incluso digital; formao de professores, interpretes e gestores em LIBRAS- lngua brasileira de sinais; Implantao do projeto de integrao escola-comunidade, para minimizar os conflitos que tem sido uma marca na adolescncia; para

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Assim, percebe-se que estas aes iro minimizar o grande problema educacional do municpio, herdado de dcadas, onde a sociedade, passivamente aceitava a obstruo de seus direitos. Porm, se houver continuidade no planejamento destas polticas publicas de forma valorativa e que trate os desiguais de forma desigual, haver uma evoluo na qualidade da educao de forma exponencial.

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CONSIDERAES FINAIS

Diante do exposto, pode-se afirmar que os Municpios devem aparelhar-se para fornecer a todos, progressivamente, os servios educacionais mnimos. Isto significa reconhecer que o direito educao s se efetiva mediante o planejamento e a implementao de polticas pblicas, ou seja, a satisfao do direito no se esgota na realizao de seu aspecto meramente individual (garantia de uma vaga na escola, por exemplo), mas abrange a realizao de prestaes positivas de natureza diversa por parte do poder pblico, num processo que se sucede no tempo.

Contata-se, tambm, que a educao, como direito fundamental de carter social, ocupa posio de destaque no nosso ordenamento jurdico, servindo mesmo como razo de ser de toda a ordem jurdica, juntamente com os demais direitos fundamentais; pertence a todos, mas prioriza categorias de pessoas que se encontram numa mesma posio de carncia ou vulnerabilidade e, realiza-se por meio de polticas pblicas ou programas de ao governamental. Contudo, a concretizao das polticas pblicas para o acesso a uma educao de qualidade, uma tarefa complexa, que demanda a interveno racional do Estado, em um conjunto de aes que envolvem, alm da escolha de prioridades, a implementao de medidas legislativa, administrativa e financeiras que corroborem com a elaborao destas polticas, para que o cidado tenha o seu direito garantido e, com facilidade de acesso.

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REFERNCIAS

BOAVENTURA, E.M. Unio, estados, municpios e os sistemas de educao. Revista de Informao Legislativa, Braslia, DF, v. 31, n. 122, abr./jun. 1994. BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. BOSI, A. A educao e a cultura nas constituies brasileiras. In: BOSI, A. (Org.). Cultura brasileira: temas e situaes. 2 ed. So Paulo: tica, 1992. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Organizao Cludio Brando de Oliveira. 4 ed. Rio de Janeiro: Roma Victor, 2004.

CRUZ, Flavio da. Lei de Responsabilidade Fiscal Comentada. So Paulo: Atlas, 2000.

Revista Estados & Municpios. Ano 24, n 201. Braslia DF

SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: em busca do direito justo. So Paulo: Saraiva, 2010.

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SISTEMAS DE COTAS: FRAUDES NO SISTEMA DE COTAS NO ENSINO SUPERIOR NO BRASIL

Eliel Simes Fernanda Carla Jackelline Lima Raymundo Penna

Resumo:
Este artigo tem como propsito apresentar um breve estudo sobre o Sistema de Cotas no ensino superior do Brasil e as facilidades encontradas por fraudadores para burlar os pr-requisitos que todo e qualquer estudante deveria se submeter antes de ser enquadrado como beneficirio deste sistema; Tentou-se tambm exteriorizar de forma positiva as transformaes sociais que as polticas afirmativas vm causando em nossa sociedade buscando aplicar de forma prtica o princpio constitucional de igualdade.

Palavras chave: Cotas; Fraude; Polticas Afirmativas; Estudantes.

Abstract:
This article has as intention to present a briefing study on the System of Quotas in the College of Brazil and the easiness found for people who commits barratry to embezzle the prerequisite ones that all and any student would have to be submitted before being fit as beneficiary of this system; It was also tried to exteriorize of positive form the social transformations that the affirmative politics come causing in our society searching to apply of practical form the constitutional principle of equality.

Key words: Quotas; Fraud; Affirmative politics; Students

INTRODUO Este artigo tem a finalidade de mostrar a vulnerabilidade do sistema de cotas no ensino superior pblico no Brasil, onde se faro anlises sobre as fraudes e falhas no sistema que vem ocorrendo ultimamente e trazendo grandes discusses que versam sobre a segurana e a credibilidade dessas polticas compensatrias para as minorias, que servem para compensar sculos de discriminaes e preconceitos; estas polticas so implementadas e patrocinadas pelo Governo Federal com o propsito de se tentar resgatar ou minimizar as distores scio-econmicas profundas que condenam a maioria

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salrios baixos, ndices de oportunidades reduzidos e a forma de vida deficiente; mas a questo como encontrar maneiras de se evitar e corrigir as possveis lacunas que os sistemas oferecem aos fraudadores e como tentar evitar que estas fraudes no prejudiquem pessoas que realmente necessitam, como por exemplo um caso de um estudante que no precisa e ocupa a vaga daquele que precisa, tendo sucesso burlando os mecanismos de controle do sistema. necessrio se ater que o sistema de cotas reflete sua importncia no exerccio da sua funo social, econmica e humanitria. E as fraudes nos sistemas como ENEM, causam grande dano quela frao da populao que deveria ser beneficiada por tais projetos favorecendo assim queles que no necessitam do apoio do Estado para cursar o ensino superior. Tentar trazer ao grupo acadmico um problema real e ftico que atinge em cheio essas polticas scioafirmativas desenvolvidas para minimizar os problemas das fraudes, entender a importncia e finalidade do sistema de cotas e conhecer o histrico do sistema de cotas so alguns dos pontos necessrios para que se tenha uma viso mais ampla para entender essas polticas compensatrias a luz da Constituio.

1. BREVE HISTRICO DO SISTEMA DE COTAS

O sistema de cotas no uma iniciativa brasileira, logo aps os crash da Bolsa de Valores em 1929, o Presidente americano Franklin Delano Roosevalt implementou um sistema para proteger o emprego e parte de populao norte americana, buscando reparar danos causados pela economia capitalista descontrolada. A Constituio Federal de 1988 no artigo 37 (caput), VIII diz:

a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso, determinando, neste inciso, a reservas de vagas para deficientes fsicos, sendo adotado em diversos concursos pblicos, com a ressalva de que o emprego ou cargo no exija plena aptido fsica.

Isto tornou-se o marco de incio das reservas de vagas para grupos especficos no Brasil. Com o tempo, outros grupos sociais passaram a pleitear a reserva de vagas para "garantirem" a participao em vrios setores da sociedade, principalmente as universidades pblicas.

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Nas universidades, a adoo de reserva de vagas comea em 2000, com a aprovao da lei estadual 3.524/00, de 28 de dezembro de 2000. Esta lei garante a reserva de 50% das vagas, nas universidades estaduais do Rio de Janeiro, para estudantes das redes pblicas municipais e estaduais de ensino. Esta lei passou a ser aplicada no vestibular de 2004 da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e na Universidade Estadual do Norte Fluminense (UENF). A lei 3.708/01 institui o sistema de cotas para estudantes denominados "negros" ou "pardos", com percentual de 40% das vagas das universidades estaduais do Rio de Janeiro. Esta lei passa a ser aplicada no vestibular de 2002 da UERJ e da UENF.

Outras universidades, tais como a Universidade de Braslia (UNB) e a Universidade do Estado da Bahia (UNEB) tambm aderem a tal sistema, tendo como critrios os indicadores scio-econmicos, ou a cor ou "raa" do indivduo. O conceito de cotas de vagas aplica-se a populaes especficas. Estas populaes podem ser grupos tnicos ou "raciais", classes sociais, imigrantes, deficientes fsicos, mulheres, idosos, dentre outros. H uma discusso referente justificativa para o sistema de cotas. Existe a defesa de que esse sistema para certos grupos especficos, em razo de algum processo histrico depreciativo, eles teriam maior dificuldade para aproveitar as oportunidades que surgem no mercado de trabalho, bem como seriam vtimas de discriminaes nas suas interaes com a sociedade, surgindo a necessidade de cotas. Complementando essa justificativa, salienta-se que certos grupos especficos, em razo de algum processo histrico depreciativo, teriam maior dificuldade para aproveitarem as oportunidades que surgem no mercado de trabalho, bem como seriam vtimas de discriminaes nas suas interaes com a sociedade.

2. IMPORTNCIA E FINALIDADE DO SISTEMA DE COTAS

Embasado no Princpio da Igualdade que est explcito na Constituio Federal do Brasil de 1988, igualdade no consiste em tratar a todos da mesma maneira, mas sim em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, assim o sistema de cotas busca reparar um mal causado comunidade negra que tanto contribuiu para a construo do Brasil e os estudantes que carecem de recursos para estudar em colgios particulares que ofeream melhores condies de aprendizado e

consequentemente encontram maior dificuldade em ingressar, principalmente, nas universidades pblicas federais e estaduais.

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Apesar de interpretados de forma negativa por muitos, o sistema de cotas uma maneira de reparar os danos histricos da escravido e danos econmicos originados do capitalismo desenfreado. A UFPR (Universidade Federal do Paran), uma das pioneiras na adoo do sistema de cotas no ensino superior, onde o reitor Carlos Augusto Moreira Jnior destaca que a estrutura bem montada da instituio, facilita a incluso dos cotistas. Destaque para o sistema de bibliotecas, que, segundo o reitor, d conta da questo pedaggica no acesso aos livros exigidos na formao dos graduandos. Ele cita, tambm, o restaurante universitrio, que oferece comida de qualidade, almoo e jantar, a R$ 1,30, significando democratizao de acesso instituio. "Alm disso, temos uma poltica forte de bolsas de estudos: entregamos anualmente 1.800 bolsas para alunos que realmente precisam do auxlio por questo de fragilidade scio-econmica. E a gente tem atendido bem toda essa situao", afirma. A UERJ implementou o sistema de cotas h aproximadamente 8 anos e uma das preocupaes era o aproveitamento dos alunos cotistas em relao aos alunos no cotistas. Em estudos realizados foi identificado que as mdias dos alunos cotistas so, em alguns casos, iguais ou at maiores que as dos alunos no cotistas, outra questo seria a evaso dos alunos cotistas pois estes teriam menores condies de permanecer no curso por conta da sua realidade scio econmica.

3. FRAUDES NO SISTEMA DE COTAS NO ENSINO SUPERIOR NO BRASIL

No ano de 2005 a Universidade Federal da Bahia (Ufba) cassou as matrculas de trs alunas por fraudar o sistema de cotas reservadas para afrodescendentes e respondem criminalmente por falsidade ideolgica podendo pegar de um a cinco anos de priso. As fraudes foram descobertas aps o cruzamento dos dados, realizado pela Ufba, entre as matrculas de alunos nas redes pblica e particular, onde foi descoberto que as estudantes tinham cursado o ensino particular e ingressaram no sistema de cotas apresentando certificados de cursos supletivos e suprimindo as informaes que as desqualificariam do sistema de cotas. NA UFPI, ano de 2009, um aluno do curso de Medicina, para ter condies de entrar na universidade como cotista, por mais que no tenha estudado em escola pblica, conseguiu um diploma de concluso de curso pelo EJA- Educao de Jovens e Adultos- do governo federal. No ano de 2006, os estudantes Marcel Cirne Genaro (Desenho Industrial), Leilane Nascimento (Enfermagem) e Lusa Lima Portela (Pedagogia) se disseram afrodescendentes e apresentaram certificado de concluso do ensino mdio atravs de exame supletivo, mas na verdade haviam estudado o Segundo Grau em escolas particulares, o Gregor Mendel e o Colgio Versalhes. J o estudante Bruno Travassos de Brito (Biologia) apresentou na matrcula certificados falsos de ter

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estudado no Colgio Estadual Odorico Tavares, quando na verdade oriundo do particular Colgio Integral. Outro exemplo foi exibido em reportagem do Fantstico, programa da Rede Globo, abordando trs alunas do curso de Medicina da Uning (Universidade de Maring), em que cada uma custava R$ 3.500,00 mensalmente aos cofres pblicos, sendo que todas elas possuem situao scio econmica que no se enquadra nos requisitos para fazer jus aos benefcios do programa de cotas, ProUni, j que uma das exigncias que a renda familiar no poder ultrapassar R$ 765,00 por pessoa e nenhuma estava nesta situao. Alm disso, foi detectado que as trs alunas so parentas de funcionrios da faculdade, mostrando assim o favorecimento das mesmas. Desde que iniciaram seus cursos as estudantes j utilizaram aproximadamente R$ 300.000,00 do dinheiro pblico.

4. ABSURDOS NOS SISTEMAS DE COTAS

Uma situao esdrxula ocorreu no vestibular da Unb em 2004, onde os candidatos deveriam tirar fotos no ato da inscrio para poder concorrer ao sistema de cotas como forma de comprovar a sua afrodescendncia, declarando-se negro (a) e optar pelo sistema de cotas para negros. No Brasil tornase muito difcil identificar, pela cor da pele, a descendncia africana j que as mais diversas misturas ocorreram e temos bisnetos de negros mais brancos que alguns filhos de pai e me brancos. Esta identificao, pela cor da pele, poderia gerar situaes no mnimo absurdas j que numa famlia de pai negro e me branca um filho poder nascer mais claro e outro mais escuro, assim os dois seriam afrodescententes um com traos na cor da pele, enquanto que outro seria totalmente excludo do sistema, pois teria a cor da pele branca, ficando assim quase impossvel gerar uma correlao entre cor e ancestralidade. Em outras palavras, no possvel fazer uma identificao visual confivel do nvel de ancestralidade africana de uma pessoa a partir de suas caractersticas fsicas. Ainda o critrio mais admissvel para cotas a autodeclarao. Se a Universidade de Braslia considera esse sistema falho, errou ainda mais ao tentar corrigi-lo utilizando uma metodologia socialmente ofensiva. Com a astcia o cartunista Angeli retratou a das cores no Brasil:

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CONSIDERAES FINAIS Indo de encontro com alguns autores o professor Carlos de Fonseca Brando, em seu livro As cotas na universidade pblica brasileira: ser esse o caminho?, onde questiona se a soluo para superar as discriminaes raciais o sistema de cotas e considera: Se for para as universidades adotarem uma seleo inteiramente democrtica, que seja por sorteio. Se formos selecionar os candidatos por grupos, seja racial, scio-econmica ou origem escolar, estaremos, sim, sendo preconceituosos, pois a simples separao j discriminao. (BRANDO, 2005).

Ainda de acordo com o professor Brando, o Brasil composto por uma grande mistura de raas e, assim, uma universidade do Sul, onde a regio predominantemente formada por descendentes de alemes, pelo esquema de cotas no poderia ter a mesma seleo de uma universidade da Bahia, mas notrio que esta considerao se contrape realidade do sistema de cotas raciais que tem como principal objetivo a reparao dos danos causados aos negros que participaram da colonizao do Brasil e tiveram seus direitos totalmente negados sem acesso escola, propriedade, ao capital e a qualquer outro direito fundamental que as demais raas que participaram do processo de colonizao do Brasil gozaram. O sistema de cotas tem sido objeto de criticas, algumas radicais que acham que devam ser extintas tendo em vista as fraudes que tem ocorrido, todavia, muitos outros argumentam que o sistema deve ser melhorado at porque falhas e fraudes existem e ocorrem em qualquer sistema. Cita-se, por exemplo, o sistema Previdencirio em que ocorrem fraudes, mas, ningum cogita em distingui-los. Da mesma forma, o sistema Policial, o Eleitoral e at mesmo o Poltico. Portanto, de acordo com os estudos realizados, foi possvel perceber a necessidade de mecanismos mais eficazes no acompanhamento dos beneficiados pelo sistema de cotas, tornando-se necessrio o desenvolvimento de mecanismos que funcionem de forma objetiva e contnua na avaliao e acompanhamento peridico dos cadastros desses beneficiados para analisar sua condio socioeconmica e verificar se pode ser mantido no sistema ou j no mais se enquadra na realidade dos cotistas, buscando assim minimizar as fraudes no sistema de cotas no ensino superior no Brasil.

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REFERNCIAS

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa e Princpio Constitucional da Igualdade: o direito como instrumento de transformao social. Rio de Janeiro, Renovar, 2001. NOGUEIRA Jr., A. Projeto Releituras: Stanislaw Ponte Preta (Sergio Porto). [s.d.]. Disponvel em: <http://www.releituras.com/spontepreta_bio.asp>. Acesso em: 2 maio 2005. BRANDO, Carlos de Fonseca: As cotas na universidade pblica brasileira: ser esse o caminho?, Ed. Autores Associados, Campinas SP, 2005. http://pt.wikipedia.org/wiki/Sistema_de_cotas. Acessado em 20/05/2010.
http://www.palmares.gov.br/003/00301009.jsp?ttCD_CHAVE=2162. Acessado em 01/06/2010.