Apostila Controle de Constitucionalidade II

C O O RDENA O G ERA L PRO F.
Disciplina: Direito Constitucional Assunto: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PARTE 2 Coordenao do material: Prof. Antonio Pimentel Elaborado pelo Prof. Luis Eduardo de Jesus
4.2 - Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIN genrica. Para remirmos nosso tempo em razo da grande quantidade de matrias que temos para estudar, nesse ponto passaremos a estudar a ao direta de inconstitucionalidade genrica, ou seja, faremos quase que um estudo da teoria geral da ao direta de inconstitucionalidade, onde nas demais espcies de aes do controle concentrado (ao direta de inconstitucionalidade por omisso e interventiva, ao direta de constitucionalidade e ao de descumprimento de preceito fundamental) analisaremos s os detalhes e pontos divergentes da regra geral.
4.2.1 - Introduo. No controle concentrado a questo constitucional argida como pedido principal e no como causa de pedir como feito no controle difuso. No controle por meio de ao direta de inconstitucionalidade (bem como em todas as aes do controle concentrado) o processo objetivo1 (natureza do processo a regra que os processos sejam subjetivos).
4.2.2 - Base normativa. Sempre quando vamos estudar a ao direta de inconstitucionalidade genrica (regra) temos de ler o art. 102, inciso I alnea a, parte inicial da Constituio Federal e a lei 9.868/99.
1
No processo objetivo nunca h lide, j que no h caso concreto. Alm disso, no processo objetivo no h partes (s
o plo ativo), contraditrio e o efeito da deciso erga omnes.
4.2.3 - Legitimao Ativa Este tema est prevista no art. 103 da Constituio Federal e no art. 2 da Lei 9.868/99. Sobre essa situao, cabe o estudo de alguns assuntos que costumam ser objeto de questionamento em provas e exames de concurso pblico.
a) Legitimidade universal e especifica (ou especial). Os legitimados universais so aqueles que no preciso provar pertinncia temtica, ou seja, no preciso provar o especial interesse na causa (o STF afirma que os legitimados no precisam provar o interesse processual). De acordo com o a teoria do controle de constitucionalidade temos o Presidente da Repblica (art. 103, inciso I), Mesa do Senado Federal (art. 103, inciso II), Mesa da Cmara dos Deputados (art. 103, inciso III), Procurador-Geral da Repblica (art. 103, inciso VI), Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 103, inciso VII), e partido poltico com representao no Congresso Nacional (art. 103, inciso VIII) como exemplos de legitimados universais.
J os legitimados especficos so aqueles que precisam provar a pertinncia temtica (especial interesse no julgamento da causa). Segundo a teria do controle de constitucionalidade, a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal (art. 103, inciso IV), o Governador de Estado ou do Distrito Federal (art. 103, inciso V) e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional
(art. 103, inciso IX), so exemplos de legitimados especficos ou especiais para propor a ao direta de inconstitucionalidade.
b) Capacidade postulatria. Mesmo a Constituio atribuindo a legitimidade ativa, ser que necessrio a presena de um advogado para propor ao direta de inconstitucionalidade? Para respondermos essa pergunta devemos proceder a analise dos legitimados de forma individualizada. Quando estivermos falando dos incisos I, II, III, IV, V, VI e VII alm do art. 103 entregar a legitimao ativa, tambm entregou capacidade postulatria. Portanto, nesses casos a presena do advogado desnecessria. Do contrrio, quando estivermos falando dos incisos VIII e IX, estamos nos referindo aos casos onde a Constituio s entregou a legitimidade ativa e no entregou a capacidade postulatria. Nesses casos h necessidade da presena de um advogado para propor a ao.
c) Litisconsrcio ativo. Um dos temas mais perguntados em sala de aula sobre a possibilidade de litisconsrcio ativo no processo de julgamento da ao direita de inconstitucionalidade genrica (e at nas outras aes do controle concentrado).
A jurisprudncia do STF no sentido da possibilidade, desde que todos aqueles que vo compor o plo ativo sejam legitimados de acordo com o art. 103 da Constituio Federal. Observao: no demais falar que esse litisconsrcio ser facultativo. d) Impossibilidade de interveno de terceiros. No processo de ao direta de inconstitucionalidade no cabe interveno de terceiros. Tal fato se d, pois o processo de ao direta de inconstitucionalidade um processo objetivo, e a interveno de terceiros um instituto tpico dos processos subjetivos. Observao: no bastasse essa explicao acadmica, a interveno de terceiro proibida pela lei que trata do procedimento das aes diretas de inconstitucionalidade (art. 7, caput da Lei 9.868/99). e) Admissibilidade de amicus curiae. Em razo da grandiosidade dos interesses envolvidos nas causas pertinentes ao controle concentrado de constitucionalidade, licito que entidades e rgos que no tenham legitimao ativa para propor ao direta de inconstitucionalidade, peam ao relator para manifestarem-se sobre a matria debatida. Observao: essa determinao est expressa no art. 7, 2 da Lei 9.868/99. e) Impossibilidade de desistncia.
Em razo do interesse pblico que envolve as aes diretas de inconstitucionalidade, nesse modelo no possvel a desistncia da ao principal. Observao: cabe ainda consignar, que da mesma forma que acima, tambm no cabe a desistncia da cautelar proposta.
4.2.4 - Sobre a atuao processual do Advogado Geral da Unio e do Procurador Geral da Repblica.
a) Atuao do Advogado Geral da Unio (art. 103, 3 da Constituio Federal). Hoje, segundo o Supremo Tribunal Federal, o Advogado Geral da Unio curador da presuno de constitucionalidade da norma impugnada defensor legis.
Por ser uma atuao vinculada e no discricionria, o Advogado Geral da Unio est obrigado a defender a presuno de constitucionalidade da lei.
Da mesma sorte, a atual jurisprudncia do STF que essa participao dispensada quando j houver pronunciamento anterior no sentido da inconstitucionalidade em caso idntico.
b) Atuao do Procurador Geral da Repblica (art. 103, 1 da Constituio Federal). O Procurador Geral da Repblica atua como rgo interveniente ou como ainda prefere alguns custos legis.
bom notarmos que o Procurador Geral da Repblica pode atuar como interveniente (art. 103, 1 da Constituio Federal) e como legitimado (art. 103, inciso VI da Constituio Federal).
4.2.5 - Objeto da ADIN. Segundo o art. 102, inciso I, aliena a da Constituio Federal o objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade, pode ser a lei (estadual ou federal) ou ato normativo (federal ou estadual).
Observao: no cabe Ao Direta de Inconstitucionalidade contra as leis e atos normativos municipais face a Constituio Federal.
Observao: quando a lei ou o ato normativo for distrital, necessrio saber se o mesmo tem natureza estadual ou municipal (j que o Distrito Federal acumula as competncias estaduais e municipais art. 32, 1 da Constituio Federal). Quando a natureza for estadual no tem problema algum, pode a lei ou ato normativo distrital sofrer o controle via Ao Direta de Inconstitucionalidade face a Constituio Federal. Caso tenha natureza municipal no pode sofrer controle via ADIN.
4.2.6 - Liminar em sede de ADIN. De acordo com o art. 102, inciso I aliena p da Constituio Federal e art. 12 da lei 9868/99 possvel a concesso de medida cautelar no processo de julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade.
4.2.7 - Deciso de Mrito na ADIN. Quando vamos estudar a deciso de mrito (aquela que decide a questo) na ao direta de inconstitucionalidade, dentre tantos assuntos possveis de ser cobrado, trs se destacam: natureza dplice da deciso, eficcia temporal e eficcia pessoal da deciso de mrito.
Prendendo-nos aos assuntos acima destacados, passemos a analis-los em separado.
a) Natureza dplice ou ambivalente. Quando afirmamos que a ao direta de inconstitucionalidade dplice, significa dizer que caso o pedido seja julgada procedente a norma ser declara inconstitucional, do contrrio, caso o pedido seja julgada improcedente a norma ser declarada constitucional. b) Eficcia Pessoal. A eficcia pessoal diz respeito as pessoas que sero atingidas com a deciso de mrito. Nesse ponto, o efeito pessoal da deciso de mrito na ao direta de inconstitucionalidade erga omnes, atinge toda a sociedade, Administrao Pblica direta e indireta, Poder Judicirio, Poder Executivo, iniciativa privada etc.
Observao: nesse caso s no atinge o Poder Legislativo e o prprio STF.
b) Eficcia Temporal. Quando falamos em eficcia temporal de determinada deciso do poder pblico (pode ser judicial ou administrativa), na verdade, queremos saber sobre a retroatividade da mesma.
Nas aes diretas de inconstitucionalidade, temos que a eficcia temporal ex tunc, ou seja, a deciso retroage at a data da produo da lei ou ato normativo. Se a lei entrou em vigor em 10/10/08 e foi declarada a inconstitucionalidade em 10/10/09, os efeitos dessa deciso de inconstitucionalidade retroagiro at a data de 10/10/08.
Ainda sobre a eficcia temporal da ao direta de inconstitucionalidade, temos de analisar as chamadas tcnicas de deciso.
Sem mais rodeias, essas importam em formas de mitigar o efeito retroativo (ex tunc) das aes diretas de inconstitucionalidade. Em razo da importncia da matria, passemos a analisar de forma resumida as formas de aplicao das chamadas tcnicas de deciso.
1) Restrio da eficcia temporal da deciso de inconstitucionalidade de acordo com o art. 27 da lei 9.868/99). O art. 27 da lei 9.868/99 importa na autorizao legal para que o Supremo Tribunal Federal fixe um marco temporal para a deciso de inconstitucionalidade comear a valer. Presentes os pressupostos o STF pode fixar um marco temporal a qualquer tempo (do momento da edio do ato (lei ou ato normativo) at o momento da declarao de sua inconstitucionalidade ou at mesmo aps esse momento).
Observao: no caso do art. 27 da lei 9.868/99 samos dos efeitos retroativos ex tunc total (que continua sendo regra nas aes diretas de inconstitucionalidade), para a aplicao dos efeitos retroativos ex tunc parcial.
2) Afastamento do efeito represtinatrio (art. 11, 2 da lei 9.868/99); Antes de explicarmos o que o afastamento do efeito repristinatrio, temos de explicar o que efeito repristinatrio em sede de ao direta de inconstitucionalidade. Nesse ponto, o efeito represtinatrio ocorre quando determinada norma revogada por outra e essa vem a ser declara inconstitucional, fato que restaura a vigncia da legislao anterior. Para ficar melhor, passemos ao esquema abaixo.
Lei A A lei A foi regada pela Lei B.
Lei B A Lei B que revogou a Lei A foi declara inconstitucional. Aps a declarao de inconstitucionalidade da Lei B a Lei A teve a vigncia restaurada.
Passado as explicaes acima, temos de afirmar que esse efeito repristinatrio pode ser afastado quando o caso concreto demonstrar que a sua aplicao prejudicial. Aqui podemos dar o seguinte exemplo: A lei n. 10 fixou a alquota de determinado imposto em 10%. Aps 1 ano, com a edio da lei n. 20, essa alquota baixou para 5%. Contudo, mesmo com essa baixa determinada representao (ex: uma associao de empresrios que sofrem com a cobrana do tributo) props ao direta de inconstitucionalidade para que a lei n. 20 que fixou a alquota em 5% fosse declarada inconstitucional, vez que essa ainda confiscatria. Aps 1 ano de tramitao a lei n. 20 foi declarada inconstitucional, nesse momento surge a seguinte pergunta: aplica ou no aplica o efeito repristinatrio.
Caso a resposta seja positiva, sairemos da alquota de 5% da lei n 20 para a de 10% da lei n. 10. Nesse caso, seria melhor nem propor a ao direta de inconstitucionalidade, pois a deciso que deveria melhorar a situao acabou piorando. Caso a resposta seja negativa, a declarao de inconstitucionalidade da Lei 20 impedir a cobrana da alquota de 5% e a restaurao dos efeitos da Lei n. 10 que retornaria com a alquota maior de 10%, no ser aplicada. A segunda deciso parece ser a mais acerta em casos complexos com o apresentado. Tal procedimento o que chamamos de tcnica de deciso que afasta o efeito repristinatrio. 3) Interpretao conforme a Constituio (art. 28, pargrafo nico da lei) Ponto que analisamos quando da analise das formas de interpretao do ato normativo em relao a Constituio, essa tcnica importa no reconhecimento de mais de uma forma de interpretar determinada lei em relao a Constituio. Nesses casos devemos ficar com a interpretao que preserve a constitucionalidade da lei em relao a Constituio, excluindo assim a que acarrete a inconstitucionalidade. 4) Declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto (art. 28, pargrafo nico da lei); Essa importa na declarao parcial de inconstitucionalidade da lei, mas sem reduo do texto em casos de norma plurisignificativa. Diferente do que ocorre com a interpretao conforme (onde tem mais de uma interpretao da norma em relao a Constituio), aqui a norma tem mais de uma hiptese de aplicao.
Aqui, o Tribunal Constitucional afastar as hipteses de aplicao da norma em relao a Constituio que acarrete a sua inconstitucionalidade. Como exemplo concreto podemos mencionar o art. 1337 do Cdigo Civil, onde o mesmo pode ser aplicar de duas formas diferentes: o condomnio pode aplicar sano sem contraditrio ou o condomnio pode aplicar a sano com o contraditrio. Para que essa norma do art. 1.337 do Cdigo Civil no seja declarada inconstitucional necessrio que fiquemos com a segunda hiptese de aplicao do mesmo. 5) Processo de inconstitucionalizao ou declarao de lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade com progresso ou do tipo progressiva (jurisprudncia). Tal hiptese acontece nos casos onde o Tribunal Constitucional deixa de declarar a norma inconstitucional no momento de seu julgamento, mas reconhece que futuramente essa poder ser declarada inconstitucional. Essa tcnica pouco comentada e faz parte da jurisprudncia do STF.
a) Efeitos vinculantes. Como acima destacamos, a deciso em ao direita de inconstitucionalidade produz efeitos erga omnes, por isso, podemos afirmar que a mesma vincula todo o Poder Juduiciario (exceto o prprio STF) e Administrao Pblica dieta e indireta.
Observao: quando uma deciso proferida em ao direta de inconstitucionalidade for descumprida por aqueles que estao vinculados a mesma, cabe reclamao perante ao STF, para que o mesmo tome as devidas providncias. Reclamao no recurso, um instrumento processual.
A deciso em sede de ao direta de inconstitucionalidade no vincula o Poder Legislativo (em razo da sua liberdade de formao e pensamento) e o prprio STF (pois esse em matria semelhante pode mudar de entendimento).
d) Definitividade da deciso de mrito. A regra que contra a deciso de mrito em ao direta de inconstitucionalidade no caiba recurso e nem ao rescisria. Contudo, quando houver obscuridade, omisso ou contradio cabe embargos declaratrios.
4.3 Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ADIn por omisso.
4.3.1 Introduo. Com acima destacado, nesse momento vamos analisar as situaes pertinentes a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Destacamos, que aqui, alguns tpicos sero abordadas de forma resumida, pois os mesmos coincidem teoricamente com a ao direta de inconstitucionalidade.
4.3.2 Objeto. Acima estudamos a ao direta de inconstitucionalidade, l ficou bem claro que o objeto da mesma combater a lei ou o ato normativo estadual e federal, que de alguma forma conflite com a norma constitucional.
Na ao direta de inconstitucionalidade por omisso, temos que o objeto um pouco diferente. Aqui no pretendemos atacar a atuao, mas sim a omisso do Poder Pblico (omisso inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional - legislar ou adotar providncia de ndole administrativa) que deveria ser editar para tornar a norma constitucional plenamente eficaz.
Observao: pelo acima exposto, temos que essa omisso deixa de regulamentar as normas constitucionais de eficcia limitada (tema acima estudado).
4.3.3 Legitimidade ativa.
Na forma do art. 1 da Lei 9.868/99 os mesmos legitimados para propor a ao direta de inconstitucionalidade podem propor a ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
4.3.4 Do Advogado Geral da Unio.
Antes da edio da Lei 12.063/09 era absoluto que o Advogado Geral da Unio no poderia atuar no procedimento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Por motivos lgicos: como tutelar algo que na verdade no existia!
Aps a edio da referida lei (Lei 12.063/09) que incluiu o pargrafo 2 no art. 12-E, percebe-se que tal regra foi alterada, pois hoje o relator poder solicitar a manifestao do Advogado Geral da Unio, que dever ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.
4.3.5 Medida Cautelar. Da mesma forma que a atuao do AGU, o no cabimento de medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade por omisso, tambm era matria pacificada. Contudo, aps a edio da mesma Lei 12.063/09 que incluiu o art. 12-F, hoje possvel a concesso de medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
Em razo da importncia da meteria e dos requisitos mencionados na nova redao legal, trazemos o art. 12-F da Lei 9.868/99 (esse teve seu texto includo pela Lei 12.063/09).
Art. 12-F. Em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria, o Tribunal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, observado o
disposto no art. 22, poder conceder medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
4.3.6 Da deciso de mrito. Na forma do art. 12-H da Lei 9.868/99 (com redao includa pela Lei 12.063/09), declarada a inconstitucionalidade por omisso, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias. Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido.

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o plo ativo), contraditrio e o efeito da deciso erga omnes.

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Prendendo-nos aos assuntos acima destacados, passemos a analis-los em separado.

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Observao: nesse caso s no atinge o Poder Legislativo e o prprio STF.

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Lei A A lei A foi regada pela Lei B.

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4.3 Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ADIn por omisso.

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4.3.3 Legitimidade ativa.

4.3.4 Do Advogado Geral da Unio.

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