Sntesis de la monografa Derecho y Justicia de Ralf Drier La monografa de Ralph Drier trata de tres aspectos fundamentales para el estudio

del derecho contemporneo: La relacin de derecho y justicia, la irracionalidad del ulterior concepto y la definicin del primer trmino; partes que intentar explayar aun con un conocimiento mnimo del derecho en general. En la primera parte del trabajo, derecho y justicia, se dividen los conceptos de justicia partiendo de las definiciones clsicas (dar a cada uno lo que le corresponde, etc.) y las definiciones de justicia universal (reside en la relacin individuo - Estado) y justicia particular (sea esta distributiva o restitutiva) para as fundamentar el cisma terico. La justicia, de esta manera, se divide en tres grandes ramas: las teoras analticas (relacin de la lgica y la lingstica con la justicia), las teoras empricas (explicacin histrica, sociolgica o econmica de la justicia) y las teoras normativas (justificacin de la justicia y valores ticos), las ltimas de suma importancia para la filosofa del derecho. Las teoras normativas de la justicia se dividen en dos grandes ramos, las teoras materialistas de la justicia y las teoras procesales de la justicia. Conviene explicar que esta a su vez se fragmenta en dos tipos, la del derecho natural y la del derecho racional. El concepto central de la primera es la naturaleza por supuesto, basndose en las teora clsicas de la Antigedad y la Edad Media, dnde se interpreta cristianamente un orden divino, racional, inteligente y valioso. Para la segunda, el concepto preeminente es la razn humana (la razn prctica de Kant) como auto - legisladora. La teora procesal de la justicia es aquella dirigida a desarrollar procedimientos cuyas condiciones deben ser respetadas cuando se va a producir derecho justo o fundamentar la justicia de acuerdo a dos modelos: el contractual (se resuelve el conflicto mediante un acuerdo entre las partes implicadas) y la judicial (en caso de conflicto una parte calificado decide). Aunado a esto se destacan dos principios importantes al concluir la primera seccin: el del relativismo valorativo y la la tesis de Radbruch. A mi parecer, el relativismo valorativo trata de una teora pluralista que no niega ni acepta globalmente la decisionabilidad racional de los problemas ticos sino que precisa las condiciones para la discusin de estos problemas de una u otra manera. La tesis de Radbruch seala que en un conflicto entre la justicia y el derecho positivo, regularmente se le dar la razn al derecho positivo salvo cuando esta ley sea insoportable. Cules son las implicaciones de esto? En primer lugar, el caluroso debate en torno a este lineamiento a mi criterio se di porque se atentaba contra el 4to mandamiento del abogado de Couture, dando as a lugar la oportunidad que el concepto de justicia no se de en el proceso poltico y judicial. La segunda parte del trabajo trata de la irracionalidad del concepto de derecho; irracionalidad teniendo varias definiciones desde la teoras filosficas que valoran lo irracional (o lo sensible a mi forma de pensar) frente a lo racional (viz. Nietzche y Kierkegaard) hasta llegar a su evolucin contempornea personificada en varios movimientos como los ecologistas y tambin en la filosofa analtica. Este capitulo lo veo de esta manera: hay quienes atribuyen el derecho a lo irracional pues el ser humano en vez de pensar en algunos casos se deja guiar por la intuicin, el sentido comn, el discernimiento y otros fenmenos ajenos al raciocinio. Ahora, lo irracional no necesita ser falso ya que muy bien puede acceder a una fundamentacin racional de hecho y no de apariencias; pero claro, subordinando la irracionalidad a criterios de racionalidad jurdica. Creo que la frase que resume esto de manera concisa es la de MacCormick cuando dice que la decisin jurdica est estructurada racionalmente pero no determinada racionalmente. La ltima parte presenta diferentes las diferentes definiciones del derecho realizadas por distintos autores y critica su concepto positivista con dos argumentos: el de arbitrariedad (vase la tesis de Radbruch) y el de los principios pues de acuerdo a Drier se enfilan esencialmente contra la tesis positivista del divorcio entre derecho y moral. Adems, el autor establece una definicin del derecho en las postrimeras de su escrito que indica: derecho es la totalidad de las reglas pertenecientes a la constitucin de un sistema normativo organizado estatal o interestatalmente, en cuanto es eficaz en su conjunto y observa un mnimo de justificacin o posibilidad de justificacin tica; y es la totalidad de las normas impuestas conforma a esa constitucin, en tanto que tomadas por s mismas, muestran un mnimo de efectividad o chance de efectividad y un mnimo de justificacin tica o posibilidad de justificacin.

El leer esta monografa nos ha dado luces en las muchas aristas en la definicin y en la relacin que existe entre el derecho y la justicia. Creo que mejor lo afirma Luis Villar

Borda en el prlogo cuando escribe: uno de los ideales ms importantes del derecho es la justicia, y no hay duda que todo orden jurdico aspira a realizarla o cuando menos proclama como propia esa aspiracin. Ensayo (regular)
xplicar, dejando al futuro en las brumas de su misterio. Vemos en sto una influencia de esa "cultura de la incertidumbre" que caracteriza al posmodernismo y tambin una consecuencia de esa leccin de modestia que entraan tantos hechos recientes que nadie previ con suficiente anticipacin, desde la derrota de los EE.UU. en Vietnam y de la URSS en Afganistn, la cada del Sha de Irn y la emergencia de fundamentalismos religiosos, hasta la cada del muro de Berln y de los "socialismos reales" en la Europa del Este. Para comenzar, recordemos brevemente qu significa la orientacin cientfica neopositivista. La base fue dada por el positivismo del siglo XIX, al que inevitablemente se asocia el nombre de Auguste Comte. El POSITIVISMO puede ser sintticamente expresado en los siguientes enunciados: - el nico objeto del conocimiento es lo dado ("positum") en la experiencia; - no hay otra realidad que los hechos y las relaciones entre hechos; - no hay que buscar respuesta al qu, porqu y para qu de las cosas, sino nicamente al cmo; - no tiene validez alguna la metafsica, ni el conocimiento a priori, ni la intuicin de lo inteligible; - se rechaza todo "sistema" filosfico; - la filosofa es slo el conjunto ordenado de los datos que suministran las ciencias. Por su parte, el empirismo (Hume) considera que la nica fuente del conocimiento es la experiencia. Recusa todo innatismo: el hombre slo elabora un conocimiento despus de haber estado en contacto con la realidad sensible, y lo hace con elementos que ella le aporta. El EMPRICO-CRITICISMO (Avenarius) fundamenta en la crtica sistemtica de la experiencia pura la posibilidad de eliminar los planteamientos de tipo metafsico y los a priori del conocimiento, para lograr una representacin neutral del mundo. EMPIRISMO CIENTFICO es ante todo el nombre de una caracterstica metodolgica propia de todas las corrientes cientficas derivadas o afines al positivismo lgico, que se proponen la unificacin de la ciencia. Este enfoque se centra en el concepto de VERIFICABILIDAD, bsico para la aceptacin de una proposicin en cualquier campo del saber. Recordemos que el principio de verificabilidad (Ayer) consiste en "saber qu observaciones conduciran bajo ciertas condiciones a aceptar una proposicin como verdadera o rechazarla como falsa". Entre las principales caractersticas del NEOPOSITIVISMO podemos mencionar las siguientes: - el nico conocimiento digno de tal nombre es el que las ciencias empricas tienen de sus objetos; - la filosofa no es un saber sobre cosas, sino una actividad crtica del conocimiento positivo y del lenguaje en que ste se formula; tiene gran importancia la verificacin formal (lgica) y el anlisis del lenguaje.

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TEORIA DE LA JUSTICIA ANALITICA Y EMPIRICA: Explicar dejando al futuro en las brumas de su misterio. Vemos en esto una influencia de esa cultura de incertidumbre que caracteriza al posmodernismo y tambin una consecuencia de esa leccin de modestia que entraan tantos hechos recientes que nadie previ con suficiente anticipacin, desde la derrota de los EE.UU. en Vietnam y de la URSS en Afganistn, la cada del Sha de Irn y la emergencia de fundamentalismos religiosos, hasta la cada del muro de Berln y de los "socialismos reales" en la Europa del Este. Para comenzar, recordemos brevemente qu significa la orientacin cientfica neopositivista. La base fue dada por el positivismo del siglo XIX, al que inevitablemente se asocia el nombre de Auguste Comte. El POSITIVISMO puede ser sintticamente expresado en los siguientes enunciados: - el nico objeto del conocimiento es lo dado ("positum") en la experiencia; - no hay otra realidad que los hechos y las relaciones entre hechos; - no hay que buscar respuesta al qu, porqu y para qu de las cosas, sino nicamente al cmo; - no tiene validez alguna la metafsica, ni el conocimiento a priori, ni la intuicin de lo inteligible; - se rechaza todo "sistema" filosfico; - la filosofa es slo el conjunto ordenado de los datos que suministran las ciencias. Por su parte, el empirismo (Hume) considera que la nica fuente del conocimiento es la experiencia. Recusa todo innatismo: el hombre slo elabora un conocimiento despus de haber estado en contacto con la realidad sensible, y lo hace con elementos que ella le aporta. El EMPRICO-CRITICISMO (Avenarius) fundamenta en la crtica sistemtica de la experiencia pura la posibilidad de eliminar los planteamientos de tipo metafsico y los a priori del conocimiento, para lograr una representacin neutral del mundo. EMPIRISMO CIENTFICO es ante todo el nombre de una caracterstica metodolgica propia de todas las corrientes cientficas derivadas o afines al positivismo lgico, que se proponen la unificacin de la ciencia. Este enfoque se centra en el concepto de VERIFICABILIDAD, bsico para la aceptacin de una proposicin en cualquier campo del saber. Recordemos que el principio de verificabilidad (Ayer) consiste en "saber qu observaciones conduciran bajo ciertas condiciones a aceptar una proposicin como verdadera o rechazarla como falsa". Entre las principales caractersticas del NEOPOSITIVISMO podemos mencionar las siguientes: - el nico conocimiento digno de tal nombre es el que las ciencias empricas tienen de sus objetos; - la filosofa no es un saber sobre cosas, sino una actividad crtica del conocimiento positivo y del lenguaje en que ste se formula; - tiene gran importancia la verificacin formal (lgica) y el anlisis del lenguaje. El NEOPOSITIVISMO CRITICO (Popper) sostiene que nunca es posible verificar la verdad de un enunciado inductivo por va emprica; lo que s puede hacerse es intentar falsarlo: mientras no se lo logre, mientras la afirmacin se mantenga en pi, se la acepta como verdadera. Este conjunto de rasgos que acabamos de repasar ha sido anotado aqu ms que nada para dar cuenta del "ambiente intelectual" en el que se han desarrollado las teoras emprico-analticas.

La ptica neopositivista, tal como ha sido definida por Karl Popper, parte de considerar que nuestra ignorancia es muy grande. La ciencia nace en ese contexto, al plantear problemas. Para que haya problemas tiene que haber desconocimiento, pero al mismo tiempo "no es posible reconocer los problemas sin un cierto grado de conocimiento" (1). La tesis principal de Popper es que el METODO, tanto en las ciencias naturales como en las sociales, consiste esencialmente en experimentar y criticar soluciones a los problemas. No hay verificacin alguna posible: los ensayos de solucin son criticados, o sea se intenta refutarlos y se los acepta mientras se mantienen en pi; en caso contrario se los reemplaza por otros. Esta actitud bsica -llamada falsacionismo- no es aceptada por todos los cientficos emprico-analticos, que plantean la objecin de que resulta muy frustrante construir una ciencia en permanente derrumbe. Tambin plantean el problema que presentan las teoras generales, que muchas veces escapan a la falsacin emprica, no por ser verdaderas sino por su elevado nivel de abstraccin. El neopositivismo crtico de Popper sostiene que no hay una materia especfica como especialidad de cada ciencia, sino que "cada disciplina es un conglomerado estructurado de problemas". Segn el planteo de los neopositivistas, la demarcacin de los lmites entre ciencias est an por resolver. Se advierte, desde luego, una mayor flexibilizacin de los lmites (por ejemplo, entre Sociologa, Psicologa, Economa y Ciencia Poltica) y el correspondiente auge de los estudios interdisciplinarios. La objetividad de la ciencia, segn el planteo neopositivista, no depende de la objetividad individual de cada cientfico sino del hbito generalizado de ofrecer las teoras a la crtica abierta del mundo cientfico. Por otra parte, frente al relativismo y al historicismo, el neopositivismo crtico reivindica la nocin de verdad, no slo en el sentido de verdad histrica sino tambin en sentido absoluto, en su aspecto lgicoformal. "Las leyes de la Lgica rigen independientemente de la poca histrica", dice von Beyme. El neopositivismo crtico evala las teoras con un criterio pragmtico: una teora es ms vlida que otra si es ms eficaz, si sus conceptos son ms aplicables a la investigacin emprica y sobre todo si es tcnicamente aplicable en el mbito social. El neopositivismo crtico ha sido a su vez criticado. Se ha dicho, por ejemplo, que sus teoras extraen de la realidad slo aquellos datos que avalan las hiptesis previamente proyectadas; y que "la exposicin, el pronstico y la proyeccin de la teora positivista" se convierten "en correa de trasmisin del conocimiento cientfico y tecnolgico en el mundo de artculos de consumo en la civilizacin industrial" (von Beyme). En lo que especficamente se refiere a la Ciencia Poltica, se dice que la orientacin neopositivista degrada a la Ciencia Poltica a la condicin de una "simple ciencia auxiliar de la administracin racional", vinculada sobre todo con los procesos de toma de decisin. Por el contrario, otros tericos, como Lehmbruch, reivindican el valor de la orientacin neopositivista en Ciencia Poltica, porque produce una clarificacin crtica que suprime prejuicios, y porque permite la "formulacin de pronsticos en forma de hiptesis condicionales que se convierten en el fundamento de una tecnologa social prospectiva", dice von Beyme. El neopositivismo, en todas sus variantes, siempre ha sostenido la importancia de evitar que la actividad cientfica se mezcle con la poltica prctica. Los principales problemas que enfrenta actualmente el neopositivismo crtico son los siguientes:

1) Cmo separar claramente los juicios cientficos sobre el ser de los fenmenos, de los juicios normativos sobre el deber ser de los mismos, especialmente en las tareas de asesoramiento poltico. 2) Cmo colmar el abismo que separa "la pura teora cientfica" del "empirismo descriptivo de la labor cientfica cotidiana". En otros trminos, cmo cubrir la distancia entre la aspiracin a una teora general omnicomprensiva (que es considerada "utpica" por algunos autores, como por ejemplo, Robert Merton) de las "teoras de alcance medio", que son las nicas consideradas como realizables actualmente. 3) Cmo hacer ms operativos los conceptos de la teora en temas concretos, vinculados con la realidad poltica; y cmo comunicar ms adecuadamente los resultados obtenidos. 4) Cmo evitar que el "consenso cientfico elitista" establezca teoras-doctrinas, o sea teoras dominantes, que hagan ms difcil su propio cuestionamiento o revisin crtica por va de la falsacin, esgrimiendo tcitamente un anticientfico "principio de autoridad". 5) Cmo establecer una separacin no esquemtica y til entre teora e ideologa, sobre todo teniendo en cuenta que ese vnculo es riesgoso pero a la vez fecundo en interesantes hiptesis, y que las ideologas y utopas suelen no carecer de contenidos empricos y de observaciones descriptivas. Bajo el ttulo general de "teoras emprico-analticas" vamos a presentar con cierto detalle las siguientes corrientes tericas: - Behaviorismo o conductismo; - Estructuralfuncionalismo; - Enfoque sistmico; - Enfoque comparatista; - Explicaciones de base psicolgica: estmulo/respuesta; gestalt; teora del campo; dinmica de grupos; freudismo ortodoxo; neofreudismo. - Formalismo: teora de los juegos; teora de la informacin y la ciberntica; modelos y simulaciones. En pocas palabras, se trata -ms all de lo discutible que puedan resultar algunas inclusiones- de dar un panorama lo ms completo posible de las corrientes tericas de raz emprica vigentes en los pases occidentales LAS TEORAS NORMATIVAS En general puede decirse que las obras de la gran corriente terica normativa intentan, como toda teora, describir y explicar los fenmenos de la vida poltica, pero ellas lo hacen poniendo el acento en lo que la poltica puede o debe ser, razn por la cual se aproximan fuertemente a la Filosofa Poltica, hasta confundirse con ella en algunas ocasiones. En todo teora de esta corriente siempre subyacen preguntas tales como: Cul es el mejor rgimen poltico? o Cul es el mejor rgimen poltico posible? Estas teoras estn siempre en relacin con lo que se piensa que puede esperarse de la convivencia humana; y con el sentido de la vida que tenga cada autor y cada poca segn su particular cosmovisin. Transitamos, como puede verse, por un mbito de fuerte vocacin filosfica. Las teoras de todo tipo son siempre producto del trabajo intelectual humano, en el marco de condiciones histricas objetivas y de trasfondos cosmovisionales de naturaleza

fundamentalmente ideolgica. Esto es particularmente visible en el caso de las teoras normativas, a tal punto que su mejor clasificacin la proporciona la Historia de las Ideas Polticas. Podemos hablar as de teoras polticas normativas clsicas y de teoras contemporneas. Las clsicas abarcan la produccin de la Antigedad (Grecia, Roma y Edad Media, en Occidente) y de la Modernidad (siglos XV a XVIII). Las contemporneas son las originadas a partir del siglo XVIII. Todo esto se refiere al marco de la cultura occidental. Algo similar, con algunas diferencias, encontramos en el pensamiento poltico chino e hind, como veremos ms adelante. Las teoras polticas clsicas antiguas abarcan el perodo mencionado porque en el pensamiento poltico hay continuidad y no ruptura entre el mundo greco-romano y el medieval. En cambio, s hay marcadas diferencias entre aquellas obras y las que se producen en Occidente en la Edad Moderna, o sea desde el surgimiento de las nacionesestado (siglo XV). Otro cambio importante encontramos en las obras de los siglos XVIII a XX, tras ese profundo cambio del principio de legitimidad que trajo consigo la difusin del ideario antiabsolutista. En definitiva, creemos que podemos esquematizar el siguiente cuadro de clasificacin de las teoras normativas: clsicas antiguas modernas contemporneas asalto al absolutismo consecuencia de la revolucin francesa socialismos y nacionalismos actuales Las teoras polticas antiguas se presentan como expresiones de filosofa prctica, en las que se entrecruzan las especulaciones racionales con las observaciones de la experiencia histrica y del devenir cotidiano. Procuran configurar doctrinas de la vida justa y buena, muy vinculadas a la tica. En general entienden que la tica es la visin esttica y la Poltica es la visin dinmica del mismo objeto. Estas teoras se refieren a fenmenos que no son del "episteme", o sea de los determinismos naturales, sino del campo de las opciones conscientes de los hombres, en las que lo esencial es lograr la "phronesis", es decir, la cabal comprensin de la situacin para actuar con lucidez y mesura, algo que tambin expresa el significado latino originario de la "prudentia". Entre los saberes humanos, la Poltica ocupa el lugar ms prominente en el pensamiento clsico, como ciencia prctica, ciencia del hacer ("prattein"), no de la especulacin terica ("theorein") como la Lgica y la Matemtica, ni de la creacin ("poiin") como la Retrica, la Msica o la Poesa. El objetivo del saber poltico clsico no es solo el logro de la supervivencia sino la bsqueda de la seguridad de una vida buena,en libertad y virtud. No la hacan extensiva a todos, por supuesto (consideraban, por ejemplo, que la esclavitud era algo natural) pero ello no debe extraarnos: siempre los hombres han racionalizado sus necesidades... Con el agregado del mensaje escatolgico cristiano, esta tendencia se prolonga en el pensamiento poltico medieval, para el que el objetivo final de la comunidad poltica es permitir la marcha de la vida tras la virtud; en definitiva, es una larga meditacin sobre las condiciones del bien comn, entendido como conjunto de las condiciones sociopolticas que coadyuvan a la realizacin de la finalidad transpoltica del hombre: la salvacin de su alma. Este esquema, con variantes individuales, es una constante en el pensamiento poltico antiguo.

A fines de la Edad Media y principios de la Edad Moderna se produjo una variacin fundamental. La emergencia de los estados-naciones estuvo signada por cruentas guerras civiles, y en el pensamiento poltico el sistema de fines suprapolticos fue sustituido por un sistema de supervivencia. El mximo objetivo poltico pensable pareca ser la simple seguridad de la existencia. Se produjo entonces una marcada separacin entre Poltica y tica, y se realiza con Maquiavelo una acabada exploracin de las posibilidades tcnicas de mantener una comunidad poltica, proceso que culmina en la formulacin de la teora de la razn de Estado, respaldo poderoso del absolutismo. La etapa de las teoras polticas contemporneas comienza con el asalto ideolgico al absolutismo, obra principalmente del pensamiento poltico racionalista liberal. Es comn denominador de estas primeras obras la reflexin sobre el equilibrio del poder y la libertad, y sobre el encauzamiento de la participacin poltica acrecentada. El hecho culminante originado en este pensamiento fu la Revolucin Francesa que al cumplirse origin obras de ampliacin y esclarecimiento, y tambin obras de reaccin crtica. La segunda mitad del siglo XIX y los primeros aos del siglo XX se caracterizan por obras que marcan la emergencia de los socialismos y los nacionalismos, en una atmsfera ideolgica en general opuesta, por diversos motivos, a las ideas de 1789. La experiencia socio-poltica emergente de la crisis econmica de 1929, el surgimiento de los totalitarismos de derecha e izquierda y la Segunda Guerra Mundial configuran el marco fctico originario de las obras normativas "actuales". Son stas las que ms nos interesan aqu, por su vigencia y por reflejar las condiciones de nuestro tiempo. Siguiendo en esto a von Beyme (1) vamos a sintetizar as sus principales caractersticas comunes: * Races intelectuales: La mayora intenta restaurar la clsica teora aristotlica de la poltica, en una nueva lectura influida por el relativismo de los valores, la quiebra de las antiguas democracias y la aparicin de las dictaduras totalitarias del siglo XX. Tienen un fuerte inters en los estudios de historia de las ideas polticas. Destacan los valores supratemporales de las antiguas teoras polticas y procuran basarse en ellas. Estn evidentemente dominadas por el "realismo conceptual" y la pasin hermenutica, y revelan un cierto conservadurismo en su apego al significado originario de los conceptos y su rechazo a los neologismos. * Fundamentos filosficos: Son sumamente variados. Van desde el tomismo hasta el conservadurismo escptico. Despus de la Segunda Guerra Mundial no han aparecido teoras normativas con fundamento religioso. La mayor parte de estas teoras basan sus desarrollos en alguna ontologa. Avanzan por medio de conceptos hacia la construccin de una visin sistematizada, basndose en alguna ontologa deductiva, de inspiracin humanstica teocntrica o antropocntrica. En general aceptan la hiptesis de la "verdad objetiva", aunque discrepen en los mtodos para acercarse a ella o reconocerla. * Finalidad: Su finalidad cognoscitiva es la accin, no el conocimiento en s mismo. La Teora Poltica Normativa, como ciencia prctica, apunta a perfeccionar la gestin poltica. Los autores que militan en esta corriente se oponen a la separacin positivista y neokantiana entre el ser y el deber ser de la Poltica. Atribuyen a esa separacin la falta de educacin poltica y la generalizacin de la inmadurez poltica de gobernantes y gobernados.

Estas teoras acentan la importancia de las teoras del gobierno y de la administracin, en detrimento de los temas relacionados con la participacin pblica. A veces manifiestan una tendencia a la evasin hacia el esteticismo, tendencia que, por otra parte, comparten con muchos tericos dialcticos de izquierda, desde Adorno hasta Marcuse. * Relacin con otros enfoques: Muchos tericos normativistas conciben a la Teora Poltica clsica como un medio para liberarse "del rigor de los juristas, la brutalidad de los tcnicos, la vaguedad de los visionarios y la vulgaridad de los oportunistas" (Leo Strauss). Estas teoras en general alientan un fuerte escepticismo sobre el valor real que pueda tener la acumulacin de datos pormenorizados, al estilo positivista o empirista. Tienen, en cambio, algunos puntos en comn con los enfoques crticos de la nueva izquierda: la oposicin al neopositivismo, la finalidad del conocimiento orientada a la accin, etc. Por su parte, suelen recibir desde la izquierda el reproche de que pretenden construir una teora finalista pero que no define su finalidad, y que termina adhiriendo en la prctica al sistema vigente y al statu-quo. * Metodologa: Las teoras normativas han aportado poco a la investigacin emprica. Su enfoque metodolgico no es semejante al de las ciencias naturales (medicin, explicacin causal, generalizacin) sino similar al de las ciencias prcticas, como la jurisprudencia, la teraputica o la educacin, que parten de problemas individualizados, o sea de la casustica, y tratan de resolverlos en base a reglas generales y precedentes. Son muy escpticas respecto del valor de los modelos abstractos y las teoras de alcance medio, y en especial de la teora sistmica. Prefieren las teoras histricas (gensicas), los estudios de casos y las monografas prescriptivas. Frente a los intentos de reduccin de los procesos polticos a otros tipos de variables, tales como las clases sociales, las condiciones tecnolgicas o de produccin, etc., son decididas partidarias de la autonoma de la poltica y de la "poltica pura". En cuanto al lenguaje, los autores de esta corriente mantienen una relacin estticonormativa con el idioma. En general escriben con un estilo depurado, elegante, consumado; y rechazan el vocabulario tecnicista de los neopositivistas. En sntesis, podemos decir que las teoras normativas han promovido el estudio de las ideas polticas; que han hecho sugerencias valiosas sobre temas significativos para la investigacin emprica; y que su aporte es muy importante para neutralizar la irracionalidad en los planteos del deber ser. Pese a sus limitaciones, an en medio de la polmica con los empiristas, la originalidad y erudicin de los normativistas es siempre digna de respeto, ya que en ocasiones alcanzan niveles de "sabidura poltica", de innegable valor. TEORA MATERIAL DE LA JUSTICIA La justicia natural es cuando hace sus cambios fisiolgicos llevndose por encima cuanta construccin o civilizacin que el hombre haya construido. Simplemente la accin de la naturaleza en todas sus formas contra las construcciones y perturbaciones de la naturaleza hechas por el hombre.

Existen corrientes e investigaciones que afirman que el tiempo manejado por los humanos especialmente los de las llamadas civilizacin occidental autoproclamada superior, duea de la tierra y sus alrededores, no coinciden con los tiempos naturales. (Amaneceres, ciclos solares y lunares) lo cual es notable en el uso de recursos o la notable aceleracin en la percepcin del tiempo comn. El caso es que la actuacin de la naturaleza, esos cambios representados en las lluvias, terremotos, vientos, erupciones de volcanes, son eventos que muestran como la tierra manifiesta sus transformaciones lo que pone en entredicho cualquier plan de prevencin o civilizacin construida sobre un terreno peligroso. TEORAS PROCESALES DE LA JUSTICIA Teoras generadoras: esta constituida por el conjunto de conceptos, principios e instituciones comunes a las diversas ramas especiales de la ciencia del derecho procesal. Teoras fundantes: para Kelsen norma fundante bsica es el poder, la fuerza exterior al derecho y el que lo fundamenta. La misin principal del poder soberano del estado es organizar la convivencia social a travs del derecho. Identifica a la norma fundante del sistema con la idea del poder. La dinmica de su razonamiento lo lleva a identificar estado y derecho criticando el dualismo estado-derecho. Teoras de la argumentacin: la teora de la argumentacin o del debate, abraza las artes y las ciencias del debate civil, dialctica parlamentaria, dialogo, conversacin y por supuesto la persuasin. Estudia las reglas de la inferencia, la lgica y las reglas de procedimientos en ambos sistemas. La argumentacin se preocupa principalmente de llegar a conclusiones a travs del razonamiento lgico, es decir, afirmaciones basadas en premisas. Aunque en la teora de la argumentacin se incluye el debate y la negociacin, las cuales estn dirigidas alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su principal motivacin circunscribe la rama del debate social en el que la victoria sobre un oponente es el principal objetivo. Teora decisionista de la justicia. La teora de Schmitt constituye un ataque frontal al estado de derecho y al sistema poltico liberal. sta ha resultado sugerente para muchos cientficos sociales, particularmente durante las ultimad dos dcadas, porque es una critica dos incisiva de las sociedades liberales del siglo XX y porque ha puesto en evidencia las grietas del estado del derecho liberal. CONCLUSIN

Teorias Analitica Empirica Normativa

LAS TEORAS EMPRICO-ANALTICAS Las teoras emprico-analticas tambin suelen ser llamadas "teoras deductivo-empricas" o "emprico-general-inductivas". Se basan en distintas variedades de la lgica cientfica neopositivista. No hay en ella un acuerdo completo sobre los alcances posibles de una "teora" fuera de su carcter sistemtico: que permitadescribir, explicar y predecir sucesos mediante deducciones formales no contradictorias. Algunos autores, como Talcott Parsons, sostienen la posibilidad y conveniencia de construir teoras generales. Otros, como Robert Merton, slo consideran viables (al menos, por ahora) las teoras de alcance medio LAS TEORAS EMPRICO-ANALTICAS Las teoras emprico-analticas tambin suelen ser llamadas "teoras deductivo-empricas" o

"emprico-general-inductivas". Se basan en distintas variedades de la lgica cientfica neopositivista. No hay en ella un acuerdo completo sobre los alcances posibles de una "teora" fuera de su carcter sistemtico: que permitadescribir, explicar y predecir sucesos mediante deducciones formales no contradictorias. Algunos autores, como Talcott Parsons, sostienen la posibilidad y conveniencia de construir teoras generales. Otros, como Robert Merton, slo consideran viables (al menos, por ahora) las teoras de alcance medioLAS TEORAS EMPRICO-ANALTICAS Las teoras emprico-analticas tambin suelen ser llamadas "teoras deductivo-empricas" o "emprico-general-inductivas". Se basan en distintas variedades de la lgica cientfica neopositivista. No hay en ella un acuerdo completo sobre los alcances posibles de una "teora" fuera de su carcter sistemtico: que permitadescribir, explicar y predecir sucesos mediante deducciones formales no contradictorias. Algunos autores, como Talcott Parsons, sostienen la posibilidad y conveniencia de construir teoras generales.

a Teora De La Justicia En Rawls El autor presenta una teora de la justicia que lleva a un alto nivel de abstraccin el concepto del contrato social en el que se reemplaza el pacto de lasociedad a un esquema en que una sociedad justa no esta sometida a la negociacin poltica ni al calculo de inters social. Rawls se opone a la teora utilitarista clsica e institucionalista de la justicia en la que la moral es contractual y afirma que al ser las primeras virtudes humanas ;la verdad y la justicia no pueden ser transables. Es un filosofo basado en la moral de kant, rousseau y looke. La justicia hemos afirmado se la considera como la primera de las virtudes de la sociedad; cada uno tiene el derecho de inviolabilidad basado en el principio de la justicia que, ni siquiera el bienestar de la sociedad puede oponerse. Respecto a los principios de la justicia social estos proveen de un mecanismo que establece derechos y deberes en las instituciones bsicas de la sociedad y definen el reparto equitativo entre beneficios y cargas de la cooperacin social. El rol de los principios de la justicia social ayudan a determinar los deberes y derechos de los individuos que, al tener concepciones diferentes de justicia , reconocen un denominador comun en ellos. Pero no solo este denominar comn es el nico requisito para una comunidad viable, existen otrosproblemas sociales como los de coordinacin, eficacia y estabilidad que se deben analizar en torno a la justicia y no solamente su papel distributivo dentro de la sociedad. Para determinar el objeto de la justicia analizaremos los principios de la justicia social que estn esencialmente dirigidos a las desigualdades de la sociedad a travs de sus diferentes instituciones como la propiedad privada, la familia, la competencia mercantil, etc.; que contiene varias posiciones sociales con diferentes expectativas de vida, determinadas en parte por las circunstancias econmico sociales y por el sistema poltico Estos principios se basan en la justa asignacin de deberes y derechos fundamentales as como de las oportunidades econmicas y las condiciones sociales en la diferentes gamas de la sociedad. La investigacin del autor enfoca el problema de la justicia tratando de formular una concepcin de justicia para la estructura bsica de la sociedad concebida como un sistema bien ordenado y aislado a otras sociedades ; y evala los aspectos distributivos de esa estructura bsica y de cooperacin social. El autor concibe tambin a la justicia como un ideal social. Aristteles ya conceba a la justicia como la accin de abstenerse de la pleonexia, es decir de obtener ventaja apoderarse de lo que le pertenece a otro ,sus propiedades, su empleo ,etc.; o

negarle a una persona lo que le es debido; son estos derechos que derivan de instituciones sociales. 2. La prioridad de la justicia como imparcialidad El autor, considera la justicia como imparcialidad, en donde los principios fundamentales se pactan en una situacin inicial que es justa y de igualdadcomo condicin de la asociacin de los individuos. Esta posicin inicial de igualdad corresponde al estado de naturaleza en la teora tradicional del contrato social, por ello se afirma que rawls llevo a un nivel de abstraccin la teora del contrato social encontrada en locke, rousseau y kant. Este estado de naturaleza es hipottico en donde nadie sabe cual es su lugar en la sociedad ni su distribucin de ventajas y capacidades naturales, estas se escogen tras el velo de la ignorancia; y al ser todos iguales los principios de la justicia se pactaran de manera justa, y las instituciones sociales actuaran con leyes equitativas. El aceptar este hecho proporcionara la base para una aceptacin publica de los correspondientes principios de la justicia. La justicia como imparcialidad es un ejemplo de la teora contractual en donde ciertos principios serian aceptados de manera racional en una situacin inicial bien definida en donde la divisin correcta de ventajas tiene que hacerse conforme a principios aceptables para todas las partes. Sin embargo la teora de la justicia no es una teora contractual completa, por que no incluye principios para todas las virtudes solo se ocupa de la justicia. 3. La "posicin original" , el "velo de la ignorancia", la "sociedad bien ordenada", el "equilibrio reflexivo". La posicin original es el status quo inicial que asegura que los acuerdos fundamentales sean imparciales. Surge la interrogante de que principios seria racional adoptarlos dada la situacin contractual. El ejemplo que ilustra mejor el tema es el de un hombrerico que pedira se declare injusto algo que afecte sus intereses, y en sentido contrario el hombre pobre; para evitar la escojencia de cual principio primaria la teora imagina una situacin en la que todos estn desprovistos de esta informacin. De esta manera se llega al velo de la ignorancia de un modo natural, que se concibe como la capacidad de colocarse en la posicin original en donde losgrupos son iguales en tanto son personas morales, de acuerdo a cierto procedimiento argumentando en favor de los principios de la justicia . Como afirma rawls, el equilibrio reflexivo se da entre los principios y juicios que coinciden; ajustatandolos mediante juicios reflexivos. El utilitarismo clsico El autor tiene como propsito elaborar una teora que represente una opcin frente al utilitarismo clsico. El bienestar de la sociedad se formara a partir de la satisfaccin de los sistemas de deseos de los muchos individuos que la conforman, es decir realizar en la mayor medida el sistema general de deseos al que se llega a partir de los deseos de sus diferentes miembros. Llegamos as al concepto del principio de utilidad en que una sociedad esta ordenada cuando sus instituciones maximizan el equilibrio neto de satisfaccin. La justicia social es el principio de prudencia racional aplicado a una concepcin colectiva del bienestar del grupo. El autor interpreta el principio de utilidad en su forma clsica, concebida como la satisfaccin del deseo racional. Para el utilitarismo la distribucin correcta en cada caso es

la que produce la mxima satisfaccin. El utilitarismo por tanto no considera la distincin entre personas, el concepto de cooperacin social es consecuencia de extender a la sociedad el principio de eleccin del individuo esta extensin es valida para todas las personas que se funden en una sola; por medio de hechos imaginativos del espectador imparcial. La justicia como imparcialidad demuestra que los principios que se escogen son originados en la posicin original Algunos contrastes relacionados Se concluye que en una sociedad justa las libertades son un hecho y la justicia asegura los derechos ,y estos no estn sujetos a los intereses polticos. La doctrina contractual acepta la prioridad de la justicia sin embargo para el utilitarismo las convicciones de la prioridad de la justicia , se explican como una ilusin socialmente til. El autor afirma que para el utilitarismo la sociedad hace extensivo el principio de eleccin por cada hombre , la justicia como imparcialidad por ser una visin contractual supone que los principios de justicia son el resultado del acuerdo original. Por que habra de pensarse que los principios que regulan una asociacin de hombres sean una extensin del principio de eleccin por un solo hombre. El utilitarismo es una teoria teologica y la justcia como imparcialidad no, es una teoria deontologica. 4. Los principios de la justicia La teora de la justicia puede dividirse en dos partes: la interpretacin de la situacin inicial y los principios formulados; y el razonamiento para determinar cual de estos principios se adoptara. Para las instituciones hay dos principios y para los individuos hay varios. Instituciones y justicia formal El objeto primario de la los principios de la justicia social es la estructura bsica de la sociedad, en donde las instituciones sociales se rigen por un esquema de cooperacin. Existe una clara diferencia entre instituciones e individuos con respecto a los principios de cada uno, las instituciones son un sistema publico de reglas que definen cargos y posiciones con sus derechos y deberes, poderes e inmunidades, etc. ejemplo de ello son el mercado, parlamento, sistemas de propiedad, etc. una institucin requiere de un acuerdo publico con reglas que la defienden y que son conocidas por todos o se supone que todos las aceptan, por ello que los principios de la justicia son escogidos a condicin de que han de ser pblicos como condicin natural en la teora contractual. Existe una diferenciacin entre las reglas constitutivas de una institucin y las estrategias de las mismas para propsitos particulares. idealmente las reglas deben ser establecidas para que los hombres sean guiados por sus intereses predominantes , de manera que promuevan fines socialmente deseables, la conducta de los individuos al ser guiada hacia la justicia social aun no prevista por ellos , es una coordinacin a la que smith llamo obra de la mano invisible. La justicia formal es la administracin imparcial de las leyes e instituciones que se aplican de forma igualitaria, es decir la obediencia al sistema, es el imperio del derecho que apoya las expectativas legitimas. Dos principios de la justicia (en los que existe relacin directa con la posicin original) Primero: cada persona ha de tener un derecho igual al esquema mas extenso de libertades bsicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los dems. Segundo: las desigualdades sociales y econmicas habrn de ser conformadas de modo tal que a la vez se espere razonablemente que sean ventajosas para todos y se vinculen a

empleos y cargos asequibles para todos. Ambos principios se aplican a la estructura bsica de la sociedad y rigen a la asignacin de derechos y deberes regulando la distribucin de las ventajas econmicas y sociales. Para su formulacin el autor explica que la estructura social se puede dividir en dos partes en donde el primer principio se aplica a la parte social que define y asegura las libertades bsicas (libertad poltica, de expresin y reunin, de conciencia y pensamiento, de persona que comprende la libertad frente a la opresin psicolgica, agresin fsica; el derecho a la propiedad personal y a la libertad respecto al arresto arbitrario). El segundo principio se aplica a los aspectos que establecen desigualdades econmicas y sociales como la distribucin de ingreso y riqueza que no tiene que ser igual para todos pero si ventajosa, y de las instituciones que usan su autoridad y responsabilidad para definirlas, en donde estos mandos deben ser accesibles a todos, y el beneficio sea igual a pesar de las desigualdades planteadas. El primer principio tiene prioridad sobre el segundo, por que al ser transgredidas las libertades bsicas no pueden justificarse ni compensarse con mayores beneficios sociales y econmicos, tampoco son absolutas por que pueden entran en conflicto entre si, forman un sistema que es para todos. El primer principio requiere que las reglas que definen las libertades bsicas se apliquen equitativamente y que permitan la mayor extensin de libertad compatible con la de todos. Estos principios al referirse a las personas las considera como representativas de la sociedad con diversas posiciones sociales dentro de la estructura bsica. ambos principios no se aplican a individuos particulares o a la distribucin de bienes particulares. Los principios llevan al planteamiento del concepto de la justicia como: Todos los valores sociales-libertades y oportunidad, ingreso y riqueza, as como las bases del respeto a s mismo habrn de ser distribuidos igualitariamente a menos que una distribucin desigual de alguno o de todos estos valores redunde en una ventaja para todos. En donde la injusticia seria aquellas desigualdades que no benefician a todos. La justicia no impone restricciones al tipo de desigualdades que son permisibles , simplemente exige que se mejore la posicin de cada uno. El principio de la diferencia El autor ilustra el tema planteando que existen 2 hombres, uno que inicia su vida como miembro de la clase empresarial y el otro en la clase de obrero no calificado, el que tendr mejores perspectivas ser el primero. Que es lo que justifica ello? Para el principio de la diferencia solo es justificable si la diferencia de expectativas funciona en beneficio del de peores expectativas, es decir el segundo. dado el principio de libertad y de asequibilidad de puestos, las mayores perspectivas otorgadas a los empresarios actan como estmulos para mejorar las expectativas de la clase laboral, originndose un esquema perfectamente justo. Pero al descender las expectativas de los primeros ocasionara que desciendan tambin la de los menos aventajados, por ello se afirma que el esquema es injusto cuando una o mas de las mayores expectativas son excesivas y se violan otros principios como el de la justa igualdad de oportunidades. Existe una relacin estrecha entre el principio de la diferencia y de la eficiencia en un esquema perfectamente justo. La suposicin que las desigualdades estn encadenadas esto es si una ventaja aumenta las expectativas de la posicin mas baja, entonces aumenta la de todas las posiciones intermedias. Es decir ningn eslabn se mueve libremente sin la conexin en cadena con respecto a las expectativas que deben maximizarse de los menos aventajados. El autor desarrolla el segundo principio de justicia enfatizando que pueden servir de base para la doctrina de economa poltica. adems estos principios tienen valores de la comunidad inmersos en si. en el anlisis de tema de las porciones distributivas explica los

preceptos comunes de la justicia tema del segundo principio y finalmente en este capitulo, se analiza el perfeccionismo e intuicionismo como teoras de la justicia distributiva. El concepto de justicia en la economa poltica Los principios de la justicia son conceptos de economa poltica como el bienestar econmico, sin embargo este termino de "bienestar" hace referencia a un concepto moral implcito utilitario; por tanto el autor escoge el termino "eleccin social" e incluye el de bien publico. La relacin es estrecha entre la legislacin econmico social que determina la estructura de la sociedad. por lo que la eleccin del sistema econmico debe ser hecha sobre bases morales, polticas y econmicas, y la economa poltica debe investigar este problema. La teora de la justicia presupone una teora del bien, sin embargo la doctrina contractual establece limites al concepto del bien, derivados de la prioridad de la justicia sobre la eficiencia, y de la prioridad de la libertad sobre las ventajas econmicas y sociales. La justicia como imparcialidad no depende de estos deseos e intereses presentes en la teora contractual. el ideal de la justicia se basa en fomentar tal virtud y combatir los deseos y aspiraciones incompatibles con ella. Es perfeccionista por que establece un idala de la persona que limita la bsqueda de los deseos existentes. Por tanto esta teora, se opone al utilitarismo conjuntamente con el perfeccionismo y es anticontractual. La posicin original hace posible la unanimidad; la decisin de uno es de todos y sirve para los juicios de los ciudadanos de una sociedad bien ordenada y regulada por los principios de la justicia; esto llevara a pensar que esa unanimidad conduce al idealismo propio del contractualismo pero no, ese consenso es parte de la posicin original y representa un limite a tales argumentos, tiene afinidad con en idealismo por su relacin con kant. Consideraciones acerca de sistemas econmicos Se analizan los problemas morales de economa poltica como el tema del ahorro, la tributacin . La propiedad, etc.el problema tico presupone estas consideraciones sobre estos hechos por que el ciudadano intenta organizar sus juicios referentes a la justicia de las instituciones econmicas. Tanto e sistema de libre mercado como el socialista tienen sus diferencias respecto a la funcin de precios, distribucin, propiedad de los medios deproduccin entre otros, lo que analiza la teora de la justicia no es si un sistema es mas optimo que otro, ella da los lineamientos de un sistema econmico justo que admita variaciones. Sin embargo el esquema general descrito utiliza el mercado, obtiene las ventajas de la eficiencia y protege la libertad de eleccin de ocupacin con las implicancias de las injusticias que se presentan y desde luego lo mismo ocurre en el socialismo. Las instituciones bsicas para una justicia distributiva El principal problema de esta justicia es elegir el sistema social en el cual la distribucin sea justa. esta estructuracin ha de componerse de instituciones polticas legales que establezcan procesos econmicos sociales justos. Existen varias instituciones de apoyo que al respecto trata el autor, como el de la renta total de los menos favorecidos sea tal que maximice sus expectativas a largo plazo . Otra rama es la distribucin (todo esto bajo una ptica de un estado democrtico en donde se permite la propiedad privada del capital y de los recursos naturales), su tarea es conservar una justicia aproximada de las porciones distributivas mediante la tributacin y los ajustes necesarios de la propiedad con el fin de corregir gradualmente la distribucin de riqueza y prevenir las concentraciones de poder que se oponen a laequidad de la libertad poltica y de la justa igualdad de oportunidades. El objeto de la funcin distributiva no es maximizar el balance neto de la satisfaccin, sino de establecer instituciones bsicas juntases problema de los utilitarios es la utilidad

individual, y no del a teora contractual. La teora del a justicia no favorece por si misma a cualquiera de los regmenes sea de mercado o socialista sin embargo el rgimen liberal socialista se adapta faciliten a los dos principios de la justicia enunciados con anterioridad, que suponen un limite a la fuerza de la motivacin social y altruista. el autor deja en claro que una sociedad en que todos pueden obtener un mximo de bienestar , donde no surgen demandas conflictivas va mas all de la justicia, esta sociedad ideal no es de inters para el estudio. El problema de la justicia entre generaciones Surge del contexto de que si el sistema social global, la economa competitiva junto con las instituciones bsicas, puede estructurarse a fin de que satisfaga los principios de la justicia. La respuesta depende del mnimo social que se fije. y esto se conecta con el custionamiento de que, si la generacin presente esta obligada a respetar las demandas de sus antepasados. Este mnimo social ha de aplicar el principio de diferencia en la que las perspectivas de los menos favorecidos se extienda a las generaciones futuras. Cada generacin debe a parte de mantener sus instituciones justas que se han establecido, realizar una acumulacin de capital real definido por un principio de ahorro justo que se realiza como retribucin a lo que se recibe de las anteriores y aporta a las venideras para que disfruten una sociedad mas justa. Ahora bien, esta afirmacin tiene sus limitantes por que el principio del ahorro justo no puede ser adoptado democrticamente en su totalidad; como nadie sabe a que generacin pertenece, el problema es considerado de manera individual para la teora contractual y surge la posicin original que representa todas las generaciones, respecto a que lo que le toca a todos concierne a todos. As una sociedad cumple con su obligacin de justicia al mantener instituciones justas y conservar su base material., Los principios justos de ahorro como afirma el autor; se aplican a lo que una sociedad debe ahorrar como principio de justicia. Ninguna generacin tiene mayores derechos que otra. Las personas que la conforman tienen un esquema de cooperacin en un momento dado en donde el principio de justicia regula la cooperacin de ellos. Se exige el ahorro como condicin de conseguir instituciones justas .la relacin del principio del ahorro justo con los dos principios de la justicia radica en los menos aventajados de cada generacin. Limitando as el principio de diferencia. Las personas en diferentes generaciones tienen diversasobligaciones y deberes sujetas a la posicin original. La preferencia en el tiempo Para la teora contractual la preferencia en el tiempo es irracional por que la posicin original rechaza tratar a la justicia en beneficio de las generaciones presentes o pasadas; de esta manera al elegir un principio econmico no se prefiere un tiempo preciso. De esta manera el principio de ahorro (concebido el ahorro justo como capital, maquinaria, conocimiento, cultura, tecnologas y practicas que hacen posible las instituciones justas y la libertad); no debe estar afectado por la preferencia del tiempo , el fundamento es la posicin original que con el velo de la ignorancia no consideraran ventajas frente al tiempo como base para la eleccin social. A diferencia del principio de igualdad, la preferencia en el tiempo no tiene una referencia tica intrinsica, se expone para expresar las consecuencias del criterio de utilidad. Otros casos de prioridad El principio del ahorro justo impone un limite sobre la proporcin de acumulacin, cada generacin logra conseguir instituciones justas y un valor justo de libertad; pero tiene un limite con respecto a otorgar a las generaciones futuras estos logros. La prioridad de la igualdad de oportunidades como en el caso de la prioridad de la libertad,

significa que debemos recurrir a las oportunidades dadas a aquellos con menores probabilidades. Principios de la justicia para las instituciones Primer principio Cada persona ha de tener un derecho igual al mas extenso sistema total de libertades bsicas compatibles con un sistema similar de libertad para todos. Segundo principio Las desigualdades econmicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: A)mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, y B)unidos a los cargos y las funciones asequibles a todos, en condiciones de justa igualdad de oportunidades. Primera norma de prioridad (la prioridad de la libertad) Los principios de la justicia han de ser clasificados en un orden lexicografico, y por tanto, las libertades bsicas solo pueden ser restringidas en favor de la libertad. Hay dos casos: A)una libertad menos extensa debe reforzar el sistema total de libertades compartido por todos; B)una libertad menor que la libertad igual debe ser aceptable para los que tiene una libertad menor. Segunda norma de prioridad (la prioridad de la justicia sobre la eficiencia y el bienestar) El segundo principio de la justicia lexicograficamente anterior al principio de la eficiencia,y al de maximizar la suma de ventajas la igualdad de oportunidades es anterior al principio de la diferencia. hay dos casos: A)la desigualdad de oportunidades debe aumentar las oportunidades de aquellos que tengan menos; B)una cantidad excesiva de ahorro debe, de acuerdo con un examen previo, mitigar el peso de aquellos que soportan esta carga. Nota: los puntos 3 y 5 pueden ser ledos in extensu en el trabajo enviado por Mara Elena Cabrera quien hace un explicacin preliminar de tema asignado.

TEORIAS PROCESALES DE LA JUSTICIA

NTRODUCCIN Es muy comn dentro de la literatura jurdica el toparse con textos iusfilosficos que pretenden dar fundamentaciones racionales a los contenidos del derecho. Es tambin usual que dichas obras sean realizados abordando temas polmicos y actuales como la biotica, la gentica, la guerra, la paz, derechos humanos... Sin embargo, pocos autores se detienen a reflexionar sobre la realidad del derecho procesal, en torno a sus problemas o discusiones, no obstante ser ste instrumento idneo para la materializacin de un orden justo de convivencia y objeto de espinosas controversias en cuanto a sus categoras fundantes. As, resulta muy afortunado e intelectualmente provechoso el abordar el texto del profesor Agudelo, pues a travs del mismo es posible las problemticas tras el concepto y contenido del derecho procesal, cmo es posible su conocimiento y qu teoras persiguen encaminarlo hacia la produccin de un derecho correcto justo. En consecuencia, ser el objetivo de este trabajo no solo dar cuenta de la lectura del texto del profesor Agudelo, sino tambin sentar una postura crtica que trascienda de la mera exposicin sinttica del contenido del libro, en el entendido de que solo es posible a travs de un ejercicio analtico, contextual y cuestionante asimilar el conocimiento, para evitar que ste degenere en simple dato memorstico y abstracto.

1. FILOSOFA DEL DERECHO A PARTIR DE LA RAZN Nosotros queremos proteger y defender los logros de la modernidad, en especial el racionalismo[1], por lo que es ms que pertinente reivindicar a la razn como el uso adecuado del entendimiento, concibiendo a ste ltimo como el conjunto de facultades intelectivas y sensibles propias de la humanidad, en procura de una mejor comprensin de la existencia. Ntese que le ha sido atribuida a la razn una funcin develadora de sentidos y perspectivas, que aunadas a un carcter de intersubjetividad y discutibilidad, permitirn dirigir el accionar del hombre a un mejor estadio; en cambio, si el vocablo empleado hubiese sido explicacin, se estara ante una definicin realmente plana y equvoca de la razn, para la cual son vlidas todas las crticas y cuestionamientos que han posibilitado el trnsito de la modernidad hacia la posmodernidad que acusan ciertos pensadores. Esta equivocada interpretacin de los ideales propugnados en el Siglo de las Luces ha llevado a que, por ejemplo, William Ospina presente un pesimista y decepcionante diagnstico: Un mundo as reducido a sus manifestaciones ms evidentes y a sus mecanismos ms tiles, solo promete la muerte del espritu humano.[2] Pero hay que recalcar que el uso de la razn como medio comprensivo o interpretativo tiene entre uno de sus grandes logros la caracterizacin de los derechos naturales: absolutos, universales y suprahistricos[3], los cuales una vez refinados desembocaron en el discurso de los derechos humanos. 1.1 LA EUTANASIA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO: RACIONALIDAD FORMAL Y RACIONALIDAD MATERIAL Ahora bien, concretamente en la filosofa del derecho esta malinterpretacin de la racionalidad trajo consigo un exclusivo enfoque lgico-formal, paradigma bajo el cual se desarrollara gran parte del trabajo filosfico jurdico. En este orden de ideas, el estudio y la discusin se centr nicamente en estructuras lgicas y conceptuales, reducindose as la filosofa del derecho a un mero anlisis formal, cayendo as en un cientificismo que legitimara al pernicioso formalismo que an se encuentra presente en algunos estrados judiciales y que es menester moderar. Bajo estos supuestos, la filosofa jurdica devino en una teora general del derecho, desdibujando as su propsito de hallar el derecho justo o correcto. Como bien lo indica el profesor alemn Arthur Kaufmann, cualquier intento de tratar asuntos relativos al contenido del derecho era condenado sin vacilacin como anticientfico y antikantiano[4], merced al tenor poltico que dichos temas revisten, e igualmente se agregaba que la aplicacin del derecho encaja necesariamente en un proceso lgico, una subsuncin, por lo que no era necesario acudir a mecanismos extralegales para su formacin y ejecucin: el proceso de creacin jurdica muestra una estructura esencial ms complicada, que contiene tambin momentos productivos, dialcticos, posiblemente intuitivos, en todo caso no exclusivamente lgico-formales, y que el juez nunca infiere la decisin solo de la ley, sino que llega al caso siempre con un determinado preconcepto, establecido principalmente por la tradicin y la situacin, se ignor completamente.[5] Resulta indispensable ante las deficiencias producidas por esta visin de tnel, retomar los contenidos subyacentes a toda norma, es decir, el sustrato deontolgico y axiolgico presente en toda regla positiva, pero sin llegar al exceso de desconocer y descartar la forma fundamental, ya que no hay materia sin forma ni forma sin materia[6]. Para lograr el cometido de certidumbre jurdica y justicia del derecho, hay que tratar el asunto de estructuras y contenidos desde una ptica conciliatoria y no antittica, toda vez que los conceptos abonan el terreno para una posterior fundamentacin de contenidos. Es gracias a Gustav Radbruch que la filosofa del derecho retoma su cauce, cual es la bsqueda de la diferencia del derecho justo e injusto. Y como la reduccin de la iusfilosofa a una comprensin cerrada de las formas (positivismo jurdico) o de los contenidos (derecho natural extremo) va en contrava de la realidad del derecho en su totalidad, nace como imperativo el encontrar una alternativa distinta, una tercera va[7], a la cual la filosofa del derecho enfilar todas sus bateras con el objeto de delinear de manera ms precisa el lmite entre lo justo y el entuerto. 1.2 EL CONCEPTO DE FILOSOFA DEL DERECHO Y LA SUPERACIN DE LA FALACIA NATURALISTA

Es mucho ms amplio que el amor a la sabidura del derecho. Resulta necesario aunar el discurrir filosfico, caracterizado por ser especulativo, general y transistemtico, con el jurdico, logrando as una disertacin sobre los fundamentos de la ciencia particular del derecho, mas no de una forma totalizadora, ya que se deja abierta la puerta para la renovacin y el perfeccionamiento de sus contenidos. As las cosas, es posible definir la filosofa jurdica como una rama de la filosofa, no circunscrita a una de las parcelas de las ciencias jurdicas [as se destierra totalmente cualquier eventual confusin con la teora general del derecho], que persigue una aproximacin intelectual al fenmeno jurdico desde un horizonte omnicomprensivo[8] y que adems cuestione el conocimiento producido por el jurista y al derecho positivo. De la definicin ofrecida por el profesor Agudelo salta a la vista que la filosofa del derecho aborda los problemas fundamentales del derecho mediante un ejercicio crtico e integrativo de otras disciplinas afines al conocimiento jurdico, adems de las categoras ofrecidas por la dogmtica jurdica. Empero, dicha conceptualizacin puede ser vista por algunos sectores como metafsica, toda vez que su tlos es el derecho justo que debe ser. Esta aparente dificultad de derivar juicios deontolgicos partiendo de premisas ontolgicas es lo que se ha denominado comofalacia naturalista. sta es conciliada a travs de los derechos humanos, pues son un referente de lo que el derecho debe aspirar a ser, sin recurrir a argumentaciones emotivas o irracionales. Baste agregar que este anlisis ha de partir desde una visin tridimensional del derecho, es decir, donde est la realidad jurdica considerada como norma, hecho social y valor. 1.3 CARACTERES DEL ANLISIS IUSFILOSFICO Sin perjuicio de que el maestro de Munich, Arthur Kaufmann, haya aseverado que el objeto formal de la filosofa del derecho es indefinido por tratarse de la realidad jurdica en toda su extensin, ello no obsta para que el estudio filosfico jurdico sea de carcter concreto, ya que a travs de ste es dable conciliar validez y eficacia normativas con las otras dos dimensiones: justicia (dimensin valorativa) y legitimidad (dimensin fctica). Es de esta manera que el discurso normativo puede desbordar el mbito de la supuesta legalidad sacrosanta, pues su fundamento ltimo en determinadas concepciones materiales otorgar la aceptacin tan necesaria e inseparable a un poder que pretenda erigirse como jurdico. As mismo, es una actividad de corte racional, polemizadora y cuestionante, pues tambin propende por el concepto de derecho, () las posibilidades de conocimiento de su objeto y () define unos criterios mnimos a los que en el orden axiolgico ha de aspirar el derecho[9] En la bsqueda del concepto del derecho, no persigue establecer una nocin nica, definitiva y absoluta, todo lo contrario: pretende brindar elementos de juicio pertinentes que s faciliten dilucidar los mltiples matices que giran en torno al derecho, de manera genrica para as ser aplicables a cualquier sistema jurdico. Las mismas premisas son aplicables en cuanto al conocimiento de su objeto. Pero lo que ha de requerir el mayor esfuerzo por parte de los iusfilsofos es el delineamiento del contenido axiolgico, descartado en otras pocas. Es bajo estos supuestos que ser posible morigerar la arbitrariedad y el abuso del derecho. Como ya se indic, el cuestionamiento dentro de la filosofa jurdica es transistemtico, es decir, sale de su propia esfera para penetrar en otros mbitos donde el derecho o la filosofa tambin intervienen. En cambio, la dogmtica jurdica es intrasistmica, pues su actividad reflexiva no va ms all de su bagaje conceptual. En este orden de ideas, la filosofa del derecho comparte las mismas fuentes de la filosofa en general, yendo as ms lejos que la dogmtica jurdica y la teora general del derecho, previnindose as caer en un cientificismo o filosofismo[10]. Adems no tiene un mtodo formal establecido que deba usarse como nico derrotero. 1.4 JUSTIFICACIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO Es defendible la iusfilosofa en la medida que es una gran herramienta emancipadora del paradigma formal y legalista dejado por un derecho positivo meramente descriptivo, pues se reitera nuevamente la necesidad de estructuras lgico-formales impregnadas de contenidos justos y legitimadores. En consonancia con lo anterior, el punto bsico que justifica la filosofa del derecho es la racionalidad prctica que ve la luz dentro de un marco reflexivo y que es la sumatoria de lo mejor de las racionalidades formal y material, dndose as un espacio tico y poltico cuyo norte sea la teora de la justicia. Es pues, una mirada siempre dubitativa ante lo ofrecido por el derecho positivo o legislado. Y como corolario se desprende que siempre en sus temticas (ontologa

jurdica, epistemologa jurdica y teora de la justicia o estimativa jurdica) estar presente una constante actitud cuestionante hacia el ordenamiento jurdico. Igualmente, el profesor Gregorio Peces-Barba la justifica en primer y principal lugar como un pensamiento crtico e inconformista frente al derecho vlido. Agrega tambin que es una crtica al conocimiento jurdico, a su metodologa y la forma de conocer su realidad. Y remata afirmando que en virtud de la filosofa jurdica se somete al derecho al enjuiciamiento concreto y real, para la consecucin del contenido axiolgico y deontolgico que ha de estar presente en toda norma. 1.5 OBJETO Y TEMTICAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO En cuanto a su objeto, existen dos posturas. Una de ellas es la ofrecida por Kaufmann, quien aduce que la filosofa jurdica carece de un objeto material, dado el carcter general y omnicomprensivo de la misma, y que en razn de ello el objeto formal (especial perspectiva desde la que se investiga un fenmeno en toda su extensin[11]) es la totalidad del derecho. Desde este punto de vista, el objeto de la filosofa del derecho es imposible de delimitar, porque abarca toda la realidad jurdica. La segunda posicin es la defendida por el jurista escandinavo Alf Ross, para quien s es posible identificar el objeto de la iusfilosofa, peo vinculando ms a la filosofa como mtodo que como teora. Aqu hay un punto de divergencia con la concepcin kaufmanniana, toda vez que esta concepcin no distingue si se usa la filosofa como mtodo o teora. Volviendo con Ross, desde su punto de vista, la filosofa del derecho no tendra un objeto total o indeterminado sino ms bien claramente trazable, a saber, la ciencia del derecho y sus distintas ramificaciones. As la filosofa del derecho est por encima de la ciencia jurdica, pues aqulla cuestiona categoras que en sta son aceptadas sin ms reparos. El profesor Agudelo asume en su trabajo la postura de Alf Ross, pues para abarcar el derecho procesal en su totalidad es necesario esclarecer su objeto para as dar paso a la labor crtica de la filosofa del derecho procesal. Es por esta razn que surge la necesidad de apartarse de la argumentacin ofrecida por el profesor Kaufmann, dada su vaguedad y alto grado de abstraccin, no implicando necesariamente una confusin de ciencia y filosofa del derecho, desconocindose as las problemticas inherentes al ser del derecho y a la justicia, espacios en los cuales el filsofo del derecho asume una tarea compleja de investigacin y profundizacin[12]. En lo atinente a las temticas de la filosofa del derecho, stas habrn de responder dos preguntas capitales, formuladas por el profesor Kaufmann: qu es derecho justo? y cmo se realiza o conoce ese derecho justo? Se desprende, prima facie, que la temtica de mayor relevancia para este autor, y por razones evidentes, es la teora de la justicia, de tenor racional y que sirva de contrapeso al derecho positivo. De contera, deber ser necesario el desarrollo de una teora relativa a la validez del derecho positivo que permita juzgar si ste es conforme a unas reglas de estricta observancia que le garanticen eficacia y legitimidad. De otro lado, Norberto Bobbio identifica tres temas esenciales de la filosofa del derecho: teora del derecho u ontologa jurdica, ya que discurre sobre el derecho que es; teora de la ciencia jurdica, o epistemologa del derecho, que diserta sobre las posibilidades en que el derecho puede ser comprendido como fenmeno sensible e intelectual; y teora de la justicia, relativa al derecho que debe ser y los valores que le dan vida. En similares trminos se expresan los filsofos ibricos Elas Daz y Gregorio Peces-Barba. 1.6 DE LA NECESIDAD DE UNA FILOSOFA DEL DERECHO PROCESAL Merced a una fundamentacin iusfilosfica, el derecho procesal podr erguirse como autnomo y nico, dejar de ser el derecho adjetivo de la normatividad sustancial, dado que el derecho procesal no depende en lo absoluto de aqulla, y a contrario sensu, el derecho sustancial no es calificado ni caracterizado por aqul. As las cosas, una filosofa del derecho procesal ha de reparar el error comn consistente en la supremaca del derecho sustantivo, pues la relacin entre ambas ramas no debe ser antagnica o excluyente, ni vertical, sino de mutua cooperacin y horizontalidad. Es solo bajo estos supuestos que se lograr: una correcta administracin de justicia; una idnea materializacin de las polticas estatales; y por ltimo, y ms trascendental, la concrecin de la clusula social de nuestro Estado de derecho.

Su principal objetivo es brindar una fundamentacin racional crtica de los contenidos normativos y otorgar legitimidad al ordenamiento jurdico procesal. Para ello ha de contar con slidas bases axiolgicas y nomorquicas. Desde la perspectiva rossiana, los temas de la filosofa del derecho procesal sern: la teora del derecho, se delimitan las bases del derecho procesal al ser estudiado tal cual es y busca la naturaleza del derecho procesal y su ordenamiento jurdico; la teora del conocimiento jurdico, indaga por los elementos esenciales para abarcar la complejidad del objeto del derecho procesal, sentando su metodologa y finalidad; y la teora de la justicia, en la cual se estudian los institutos procesales a partir de su carga axiolgica, teniendo como presupuesto la existencia de un derecho justo.

2. TEORA DEL DERECHO PROCESAL La pretensin de esta temtica de la filosofa del derecho procesal consiste en aprehender y comprender la naturaleza de la norma procesal. Como todo derecho se manifiesta principalmente a travs de normas positivas, resulta atinado partir del estudio de sus caracteres estructurales. Este anlisis iusfilosfico permitir distinguir normas sustantivas y procedimentales y sentar las bases para la conformacin de la principialstica procesal. La ontologa jurdica tiene como objeto de estudio el derecho tal cual es, sus caractersticas, conceptos e instituciones. Pero como lo advierte el profesor Kaufmann en su Filosofa del derecho, esta temtica se limit a describir estructuras formales, dejando de lado los contenidos, cuya trascendencia es de vital inters, pues como asevera el profesor lvaro Vargas al discernir si la norma procesal es avalorativa, anota que el sustrato axiolgico de la misma da cuenta de la relacin entre el modelo poltico adoptado por el Estado y su organizacin procesal[13] En cuanto a los subtemas de la ontologa jurdica, el doctor Agudelo sigue los derroteros ya trazados por el pensador piamonts Norberto Bobbio[14]: -Concepto de norma y clasificacin; -Fuentes del derecho; -Validez y norma fundamental; -Plenitud del orden jurdico: lagunas y mtodos de integracin; -Coherencia (solucin de antinomias); y -La norma en el espacio y tiempo y en relacin con otros rdenes materiales. 2.1 LA NORMA PROCESAL COMO MANIFESTACIN DEL ORDEN JURDICO PROCESAL Una norma jurdica es una proposicin conjuntiva de conceptos que genera repercusiones en determinado orden. No se determina la veracidad o falsedad de su contenido, indica sin ms una situacin hipottica y un efecto colateral, que se ejecuta al surtirse el supuesto fctico. Debe recordarse que no regula una relacin causalstica, sino de comportamientos humanos en los cuales no impera la causalidad sino la libertad, toda vez que el actuar humano escapa a la ineluctabilidad propia de aqulla, gracias al elemento racional-volitivo presente en sta la libertad. En un tono un poco ms tcnico, se podra definir la norma jurdica como un pensamiento enunciativo, planteado a manera de juicio hipottico y vinculado a una consecuencia jurdica a travs de la cpula del deber ser. A continuacin se presenta la postura de algunos autores frente al particular: I. Kelsen (Teora pura del derecho) v Estudia la norma no aisladamente sino en un conjunto de normas jurdicas. v Una norma es jurdica en tanto ha sido emitida por el rgano competente y siguiendo los procedimientos adecuados. Su validez es estrictamente formal. v La norma jurdica es un imperativo hipottico vinculado indefectiblemente a una sancin coercitiva. Opera la sancin al cumplirse el supuesto de hecho. No obstante lo anterior, la teora pura del derecho merece las siguientes crticas: v La pureza de la propuesta es ficticia, merced a que la pretensin de estar alejada de cualquier criterio poltico le otorga de forma inexorable un contenido axiolgico, que propende por la realizacin de un derecho mediante formalidades exentas de arbitrariedades. v La norma fundamental no es un elemento jurdico sino poltico, ya que es un ejercicio de poder realizado, verbi gratia, por el soberano de una Nacin al dictarse su cdigo poltico (poder constituyente primario). De otro lado, la norma fundamental simplemente es presumida o presupuesta con el objeto de trazar linderos a la cadena de creacin y aplicacin de actos jurdicos y evitar que se torne infinita. Pero desde esta perspectiva la seguridad jurdica, tan cara a los positivistas, se ve seriamente en entredicho, en v razn a que el elemento fundante y legitimador del ordenamiento jurdico es una ficcin. II. Cossio v La norma no es un imperativo. Es una herramienta epistemolgica del derecho. v La norma regula conductas intersubjetivas mediante un juicio disyuntivo: dado A debe ser B, y de no ser B ser C.

v La norma jurdica tiene dos componentes. Endonorma, que contiene la prestacin; y la perinorma, la cual es continente de la endonorma y porta la sancin. v Reconoce que no todas las reglas tienen sancin. Sin embargo: v A travs de su estructura lgica, liga indisolublemente norma con un elemento sancionador. v Su nocin de norma jurdica es reducida, toda vez que la limita a ser un medio de conocimiento de la realidad jurdica, ignorando as el importante papel que posee dentro del derecho. v Una norma jurdica ser completa siempre y cuando describa el acto coactivo, es este orden de ideas, toda norma habr de ser esencialmente sancionatoria. Se desconocen as normas descriptivas o reglas que otorgan potestades. v Siguiendo a Kelsen, deja por fuera tambin contenidos materiales. III. Larenz v La norma es vista como una proposicin dispositiva, a diferencia de la postura imperativista, que la asocia a un mandato. v La cpula dispone un estado de validez, ya que una vez cumplido el supuesto fctico, ste no es afirmado, sino que se valida. v Reconoce tambin que no toda norma es sancionatoria con respecto a la proposicin normativa del presupuesto. La cpula crea un estado de derecho. v La orden de validez que nace de la cpula brinda efectos vinculantes. Empero: v La orden de validez por medio de la cual la consecuencia jurdica es aplicable al caso del cumplimiento del precepto es solo un procedimiento mental del aplicador del derecho para determinar la aplicabilidad de una norma. v Es ms bien su teora un juego de palabras, toda vez que su estructura lgica es igual a la imperativista: Para todo caso de S vale C[15], donde vale hace las veces de cpula deontolgica. IV. Raz v Concibe de igual manera el estudio de la norma a partir de su pertenencia a un sistema normativo, definido ste como validez normativa. v El sistema jurdico est conformado por razones jurdicas que son aplicadas y reconocidas por el aparato jurisdiccional. v El carcter institucional del derecho nace de la aplicacin de las normas de parte de los tribunales. Su concepto clave es la razn para la accin. No obstante lo anterior: v Reduce el ordenamiento jurdico a validez formal. Tmidamente le da cabida a los contenidos mediante su concepto de razn para la accin. V. Hart v Critica la postura kelseniana, en razn a que sta desconoce normas potestativas o facultativas. v Se desdibuja la realidad jurdica si se reduce el derecho a un solo tipo de normas. v Analiza la norma en virtud de su pertenencia a un sistema jurdico. v Clasifica las normas en: primarias, prescriben conductas humanas negativas o positivas, consagran derechos y obligaciones; y secundarias, desarrollan las primarias, a su vez se subclasifican en reglas de cambio, reconocimiento y adjudicacin. 2.1.1 Naturaleza de la norma procesal. I. Segn Kelsen No es posible encuadrarla dentro de la norma primaria, ya que no consagra un supuesto normativo vinculado a un acto coactivo sancionatorio. Tampoco la norma procesal es la negacin de la condicin de la sancin (norma secundaria). La norma procesal sera para Hans Kelsen un fragmento de norma, o una norma no independiente. Son ellas las llamadas a cumplir la sancin al calificarse el suceso fctico que es el precepto de la norma.

Es necesario hacer este deslinde desde la concepcin dinmica del ordenamiento jurdico, donde ste est compuesto por una serie de actos creadores y aplicadores de normas, pues si se parte de la postura esttica no se lograra ningn resultado, ya que el ordenamiento considerado como una urdimbre de normas jurdicas no permitira diferenciar unas normas de otras. Sera posible as confundir normas sustantivas con normas procesales. II. Segn Alf Ross El autor escandinavo distingue entre normas de conducta y normas de competencia. En las primeras se prescriben parmetros de conducta humana. En cambio, las segundas indican cmo se crean las normas de conducta, estableciendo para ello un poder o autoridad. En este grupo se encuentran las normas procesales, merced a que stas consagran el discernimiento de los diferentes medios para la actualizacin del derecho objetivo, y sera la norma jurisdiccional contenida en la norma jurisdiccional contenida en la parte resolutiva del fallo la disposicin producto de ese poder de juzgar, dada al aparato jurisdiccional del Estado. A pesar de lo anterior, Ross deja la puerta abierta para la mezcla e indeterminacin de las normas de un sistema, pues asevera que las normas de competencia pueden transformarse en normas de conducta, pues pueden contener directrices que el aplicador de justicia debe considerar. Ha de recalcarse para evitar esta situacin, que las normas procesales no regulan conductas objetivas sino procedimientos y trmites para la obtencin de una decisin en derecho, por lo que no es dable bajo ninguna circunstancia la confusin en la que incurre este pensador. III. Joseph Raz Indica que las normas procesales tienen como finalidad el otorgar poderes jurdicos, de tal manera que dichas reglas no configuran un mandato o prohibicin sino una facultad. Ante pone el concepto razn para actuar, ante el de la norma, pues considera que la existencia de sta se encuentra condicionada a su obligatoriedad. Ha de tenerse presente como razn para actuar el presupuesto jurdico que otorga validez y legitimidad al accionar de un individuo. En tratndose especficamente de las normas procesales, las mismas estaran dirigidas a jueces y tribunales, ya que su aplicacin por parte de stos les otorga obligatoriedad, sin acudir a algn argumento etreo o caprichoso. En consecuencia, es norma procesal toda regla que otorgue capacidad o potestad a un ente especfico del poder pblico (rama jurisdiccional) para crear normas nuevas (resolucin del fallo) a travs de un mtodo y formalidades especficos enmarcadas dentro del debido proceso. El poder normativo otorgado por las normas procesales es una capacidad de generar, a travs de un acto coactivo, un orden que vincule al sujeto vencido en el estrado judicial al cumplimiento de lo dispuesto por el juez. Las normas que otorgan poderes son equiparadas a las permisivas, pero las diferencia de las normas de mandato obedeciendo a que las primeras no son razones para actuar completas, dado que regulan un procedimiento sucesivo, y ejecutables solo por el titular del poder para crear normas jurisdiccionales. En este orden de ideas, las reglas de competencia y de procedimiento otorgan un poder normativo para emitir una decisin justa. Y lo es en la medida en que los participantes del procedimiento tengan la capacidad y aptitud de pronunciarse respecto de lo que es materia de discusin, todo dentro de un sistema normativo institucionalizado. IV. Propuesta de Herbert Hart A juicio del profesor Agudelo, es la ms adecuada, pues reducir el derecho a un solo tipo de normas traera como consecuencia la inseguridad y el caos jurdico, en atencin a la imposibilidad de identificar unas normas de otras, y en ltimas, se imposibilitara la configuracin de un sistema jurdico. Baste aadir que un ordenamiento jurdico de estas cualidades sera incapaz de manejar la inefectividad de las reglas jurdicas, manifestada a travs de su dispersin e incoherencia. El papel de las reglas de reconocimiento consiste en afianzar el carcter de seguridad jurdica. Las reglas de cambio permitirn la renovacin y actualizacin del ordenamiento jurdico. Y en ltimo lugar se encontraran las reglas secundarias de adjudicacin, en las que encajaran las normas procesales. Estas proposiciones determinaran en lo atinente a la competencia y el procedimiento las reglas de juego de estricta observancia por parte de los sujetos procesales para

lograr la solucin pacfica y consensual de sus conflictos. Dichas normas de adjudicacin tambin permitiran determinar cundo una regla primaria ha sido transgredida. V. Piero Calamandrei La norma procesal regla lo atinente a la forma externa del fallo y los presupuestos para su validez. No tocan nada relativo al tema de decisin, pues ste est contenido en normas sustantivas y sancionatorias. VI. Francesco Carnelutti Sigue un criterio finalista para distinguir entre normas sustanciales y normas procesales, pues aduce que lgicamente tienen la misma estructura. Hablando en trminos de dialctica, la tesis de la norma procesal de Carnelutti es el medio o instrumento para la solucin del conflicto o situacin de insatisfaccin. La anttesis correspondera a la negacin efectuada por el resistente, y una vez surtidas las etapas de instruccin y alegaciones, se llegara a la sntesis, plasmada en el fallo de fondo emitido por el juez. De otro lado, indica el pensador italiano que las normas procesales componen el conflicto de manera mediata: el proceso se traba cuando al opositor le es notificada la demanda. En cambio, en las normas sustantivas el conflicto se entabla de forma inmediata; tal como sucede, por ejemplo, con la accin de tutela, en la cual, no obstante ser un procedimiento lineal, la litis se configura con solo haberse vulnerado el derecho fundamental accionado. Remata Carnelutti indicando que los supuestos de hecho de las normas procesales son ms complejos, habida cuenta de los requisitos y condicionamientos que consagran. En cuanto a las normas de competencia. Regulan la autoridad conocedora de la materia sobre la que se pronuncian y son de orden conceptual, toda vez que son proposiciones enunciativas de facultades con las que obra el tercero supraordinado en el proceso. No poseen ni precepto ni consecuencia jurdica. Sobre las normas que regulan procedimiento. No es posible identificarlas o diferenciarlas de las normas sustantivas, toda vez que tienen la misma construccin lgica. Aplica aqu lo dicho por Carnelutti, por cuanto su supuesto de hecho es mucho ms complejo que el de las normas sustanciales. Son solemnes, gracias a que los actos que regulan deben llenar ciertas formalidades o requisitos para que sean vlidas, proveyendo as certeza, legalidad y seguridad jurdica. 2.2 CMO SE PUEDE IDENTIFICAR UNA NORMA PROCESAL? La doctrina ha trazado tres criterios en virtud de los cuales sera plausible identificar normas procesales y normas sustantivas. El primero de ellos es el del estatuto o sede, es decir, una norma es de carcter sustancial o procesal si est ubicada en un cdigo de dicho tenor. Ello equivaldra a decir que todos los artculos del Cdigo Civil son sustanciales, pero este criterio es impreciso y superficial, pues es bien sabido que en los cdigos sustantivos hay normas procesales y, a contrario sensu, en los cdigos procesales es posible hallar normas sustanciales. Evidentemente, debe ser desechada esta posibilidad. La segunda pauta est determinada por su estructura lgica, de tal suerte que es posible diferenciar entre una y otra regla segn su presentacin formal. Esta tesis es sostenida, como se indic lneas arriba, por Kelsen, para quien la norma procesal es una norma incompleta. Igualmente, aducen que es posible diferenciar a partir de su estructura lgica los profesores Adolfo Alvarado Velloso y Humberto Briseo Sierra: ambos sostienen que la norma sustantiva es esttica, merced a que est construida sobre un juicio hipottico disyuntivo, es decir, las relaciones que regulan son excluyentes: dado S es X o Y. Y respecto de las normas procesales arguyen su carcter dinmico que se predica de las relaciones consecuenciales que regulan, por lo tanto estas normas consagran el derrotero o algoritmo a seguir para lograr la actualizacin del derecho sustantivo: dado S es X o no X, si es X, es X1 o no X1 La secuencia se sigue expandiendo hasta que se configure, por ejemplo, el fallo del juez o un fin anormal del proceso, como un allanamiento o transaccin. Pero este criterio se queda corto, pues las normas tanto procesales como sustanciales tienen la misma estructura lgica, y de otra parte, este criterio es de un corte formalista en exceso, en virtud del cual los contenidos han de quedar en un segundo plano. Queda, pues, el criterio atinente al contenido, al que debe acudirse ante la incapacidad del criterio formal. En atencin a su sustancia, se advierte en primer lugar su instrumentalidad, toda vez que en ellas se consagran los medios y mecanismos de debate que permitirn la superacin

del conflicto cualificado que es el litigio y dar paso as a la actualizacin del derecho objetivo. En este mismo orden de ideas, las normas procesales indican que autoridad u rgano especfico habr de conocer determinado asunto, es decir, atribuyen competencia. Las normas procesales estipulan tambin los lmites de la decisin final y el comportamiento de las partes procesales y terceros dentro del procedimiento. A diferencia de las reglas sustantivas o primarias siguiendo a Hart, las normas procesales no consagran patrones de conducta, pues su pretensin es regular requisitos y condiciones para el cabal desarrollo del proceso, a las cuales acudir el tercero sper partes para saber, como bien lo anota Calamandrei, cul es la forma externa de su decisin. Naturalmente, el contenido interno de la misma s ser regido por normas sustanciales. 2.3 DINAMISMO Y UNIDAD PROCESALES 2.3.1 Dinamismo. Fue Kelsen uno de los primero en marcar los linderos del ordenamiento jurdico esttico y dinmico. El primero es un simple conglomerado de normas y el segundo una serie concatenada de actos de creacin y aplicacin del derecho, en el cual la norma superior es la condicin de validez de la inferior. Aqu se distingue de la posicin de von Blow, el cual le da carcter esttico a las normas sustanciales y dinmico a las procesales, pues las primeras ya estn desarrolladas y las segundas lo son a medida que avanza el proceso. Anota Eduardo Couture que las normas procesales son medios escalonados del proceso, que se desarrolla en una estructura dinmica. Es una agenda que debe seguirse estrictamente desde la radicacin de la demanda hasta la sentencia. Liebman concibe el proceso y el procedimiento de forma muy similar a la postura de Couture, pues son actos ligados a travs del tiempo y desarrollados en varias etapas. Es importante destacar en este aparte la postura sostenida por Humberto Briseo Sierra, quien afirma que el dinamismo es inherente o consustancial a la norma. As las cosas, el movimiento caracterstico de todo procedimiento es producto del ministerio de la ley y no de los actos concretos de las partes. Por ello, la norma procesal segn este autor, liga relaciones consecuenciales de inexorable cumplimiento. Sostiene, finalmente, que la normatividad procesal se adelanta a los sujetos y a los hechos materiales de stos para imperar sobre ellos. Si bien es original su propuesta, ha de ser recibida con beneficio de inventario, toda vez que el carcter imperativo de su dinamismo da a entender que una vez iniciado el proceso o procedimiento, ste llegar de manera ineluctable a su fin, pues es la norma y no el desarrollo fctico quien pone en marcha el movimiento. Sera as dable excluir toda participacin material de quienes intervienen en l.. No tendra razn de ser, segn lo expuesto, fenmenos como el desistimiento o allanamiento. De otro lado, es necesario destacar que la normatividad procesal no se establece previamente para que impere sobre las partes, sino para darle un carcter formal, meditado y equilibrado al procedimiento, evitando as improvisaciones y arbitrariedades; para disear dichos mecanismos, el legislador ha de recurrir indubitablemente a la facticidad, que es lo que en definitiva est plasmado en las normas. 2.3.2 La unidad. Toda norma procesal debe entenderse como perteneciente a un sistema jurdico y no aislado, tal como lo exponen Kelsen y Raz. En el mbito procesal, a ese contorno de normas ha de agregarse el rasgo dinmico en aras de distinguirlas no solo en atencin a sus rasgos individuales. Ello con el propsito de evitar particularidades y parcialidades que no permitan dar fiel cuenta del ordenamiento procesal. As se resalta el carcter nico del derecho procesal, pues sus normas, principios e institutos necesitan ser estudiados e interpretados sistemticamente. Debe igualmente aadirse a la postura del jurista del crculo de Viena criterios de eficacia y justicia, tan caro a cualquier orden estatal, en pos de erradicar la visin formalista y legalista que ha imperado entre nosotros. 2.4 LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL El vocablo Fuente es definido, entre muchas otras acepciones, por el Diccionario de la Real Academia Espaola como principio, fundamento u origen de algo. De tal manera que ser el tema de este aparatado el discurrir sobre los distintos medios de los cuales brota y se manifiesta el derecho procesal.

Es necesario hacer notar que las fuentes del derecho pueden clasificarse en dos grandes grupos: fuentes materiales y fuentes formales. Las primeras estn ntimamente vinculadas a particularidades modales y espacio temporales, que sirven de inspiracin al legislador. Para el positivismo jurdico, dado su ostensible unidimiensionalismo, estas circunstancias carecen de validez jurdica y poder vinculante, dado el fetichismo jurdico imperante en esta corriente. En cuanto a las fuentes formales, el derecho es el fruto de un procedimiento reglado y de estricta observancia, en aras de poder predicar su validez formal. Es la tpica forma de presentacin del derecho, tanto para el sistema anglosajn como para el de tradicin romano germnica. Las fuentes formales tendrn preferencia sobre las materiales en materia procesal, pues as lo exigen los principios de la legalidad del juez y de legalidad de la audiencia. Ante esto, resulta pertinente someter a juicio crtico el concepto de ley, toda vez que ya no hace alusin estrictamente a la norma emitida por rgano legislativo del Estado, con carcter general, impersonal y abstracto. Ello motivado en que pueden existir juzgamientos en equidad y no exclusivamente en el sistema de fuentes, como sucede con la jurisdiccin especial de paz. De contera, esta ampliacin de la nocin de ley hacia una concepcin sistemtica y holstica, permitir desechar la innecesaria distincin actual entre juez de legalidad y juez de constitucionalidad. 2.4.1 Constitucin y tratados internacionales. La Carta Poltica es norma fundante y fuente principal del derecho procesal, en virtud a que sus principios y normas diseminados tanto en la parte orgnica como dogmtica irrigan todo el desarrollo de la normatividad procesal. el constitucionalismo ha avanzado al punto de que ya no son los cdigos polticos llanas declaraciones de buena voluntad, es decir, no tienen un lato carcter programtico. Es, pues, un conjunto de normas que cuenta con una serie de prerrogativas de aplicacin inmediata la gran mayora de ellas; que adems cuenta con una fuerza vinculante desde su prembulo hasta su ltimo artculo y con un sistema de reforma ms complejo con el objeto de asegurar su rigidez. La Constitucin es prolija en normas de carcter procesal, tanto en su seccin orgnica como en la dogmtica, ya que consagra el debido proceso y estructura en plenitud la rama judicial, llamada a aplicar justicia o decir el derecho correcto. En torno a los tratados internacionales y especficamente los que versan sobre derechos humanos, salta de bulto que la necesidad de una adecuada prestacin de la funcin pblica de la justicia es un tema que inquieta ms all de las fronteras nacionales. As se observa que el debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva son prebendas de obligatoria consagracin en cualquiera de estos documentos. El derecho procesal desborda las fronteras estatales, toda vez que hace parte del corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos y en consecuencia hace parte del jus cogens, es decir, de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados. Esta simbiosis solo es posible gracias a la figura del bloque de constitucionalidad, la cual permite que las convenciones internacionales se integren al ordenamiento jurdico nacional en un mismo nivel jerrquico que la Constitucin, con prevalencia en cualquier circunstancia (estados de excepcin) y son tambin criterio obligado de interpretacin en materia de derechos fundamentales, que inclusive pueden no estar positivizados, como se desprende del canon 94 de nuestra Carta. 2.4.2 La ley y el reglamento. Est ubicada la ley en un segundo escao, luego de la Constitucin y tratados internacionales. A travs de ella se consagran las distintas prescripciones, a manera de norma-regla, atinentes a la competencia, trmite y requisitos de los procedimientos y procesos, que propenden por el cumplimiento del derecho sustancial. Estas normas son creadas por el poder legislativo del Estado, llmese Parlamento o Congreso, por expresa designacin constitucional. A travs de los reglamentos, el poder ejecutivo desarrolla los contenidos legislativos de una manera ms concreta y menos amplia que la ley. Mediante ellos se regula el alcance de las normas procesales y se dan instrucciones para su pertinente aplicacin. Ocupan un ltimo lugar jerrquico dentro de las fuentes normativas. 2.4.3 La jurisprudencia, costumbre y negocios jurdicos de los particulares: pueden ser fuente del ordenamiento jurdico procesal?

Se hace dicho cuestionamiento en razn a que se encuentran por fuera del concepto de ley. Resulta imperativo dejar algunos puntos claros con el objeto de responder satisfactoriamente la pregunta formulada. Como es bien sabido, la jurisprudencia es la postura o doctrina sostenida por los rganos jurisdiccionales de un Estado, encabezados por sus altas cortes. En el modelo anglosajn es indudable su importantsimo papel, merced a la relevancia que all posee el precedente judicial. El problema surge en los ordenamientos cuyo sistema es el europeo continental, en los cuales impera la ley[16]. Existen dos posiciones sobre el particular: se le equipara a la doctrina y en consecuencia se niega su vinculatoriedad; o se le acepta como fuente formal y obligada del ordenamiento jurdico. En sta ltima postura se sita la jurisprudencia emitida por los tribunales constitucionales, pues se les ha atribuido la potestad de interpretar con tono de autoridad la Carta Fundamental, siendo posible que en virtud del control de constitucionalidad que ejercen respecto del ordenamiento jurdico, obren como legisladores negativos extrayendo del mismo normas que contraren disposiciones constitucionales. Ms concretamente en Colombia, en virtud de la sentencia C-836 de 2001, se le dio un carcter de vinculante a la jurisprudencia, no solo a la vertical (altos tribunales) sino tambin a la horizontal (providencias propias de los jueces y magistrados), al estudiarse la constitucionalidad del artculo cuarto de la ley 169 de 1886, en el cual se prescribe la obligatoriedad de la doctrina emitida por la Corte Suprema de Justicia como mximo tribunal de casacin, sin que ello implique que los jueces no puedan apartarse de ella, pues para ello deben responder con la carga de la transparencia y de la argumentacin de su disentimiento. En este polmico fallo, nuestra Corte Constitucional hizo extensivo tambin dicho razonamiento al Consejo de Estado y tambin para s. Antese en ltimo lugar que la ratio decidendum es vinculante en cuanto a competencia, formas de defensa y proceso. La costumbre tiene hoy da un papel accesorio y residual, pues la imperatividad de la ley ha subsanado los vacos existentes en un principio. Respecto de la costumbre contra legem, sta se encuentra proscrita. La costumbre secundum legem tiene una funcin exclusivamente interpretativa. En materia legislativa y sustantiva general, la constumbre en ausencia de la ley, praeter legem, es dable en la medida que sea la misma ley la que remita a ella. Empero, en materias procesales no es posible su aplicacin, ya que la analoga rellena los eventuales vacos y as se respeta la legalidad tan necesaria a este ordenamiento. No debe confundirse costumbre procesal totalmente prohibida, con usos o hbitos de esta ndole, ya que stos son actos que en ningn momento disponen o derogan la normatividad procesal dentro de la funcin jurisdiccional. En resumen, tanto el juez como las partes han de estar sometidos a la legalidad y formalidad preexistentes con el objeto de obtener una decisin realmente justa y en derecho. As se evitan nulidades insubsanables que vulneran el debido proceso y su principio del formalismo. La costumbre es aceptada en la medida que constituye fuente material, ms no formal, del derecho procesal. Por ltimo, en cuanto a los negocios jurdicos de los particulares, es perfectamente predicable lo afirmado sobre la costumbre praeter legem. No es dable, en consecuencia, privilegiar la autonoma de la voluntad dejando en segundo plano la igualdad y la formalidad. En cualquier trmite, haya o no funcin jurisdiccional, han de observarse la legalidad de la audiencia y la legalidad del juez. Es menester preservar las formas, sin degenerar en un jus strictum. Figuras como el plan del caso no traducen un resquebrajamiento de la legalidad procesal. Antes bien la reafirman, pues permiten un desarrollo ms idneo, productivo y econmico del proceso, contando para ello con el consenso de las partes y la direccin del juez. Este contrato procesa en ningn momento faculta a las partes y al tercer sper partes para disponer de la normatividad procesal. La jurisprudencia, la costumbre y los negocios particulares pueden ser fuente del ordenamiento jurdico procesal? En cuanto a la jurisprudencia, la respuesta ha de ser positiva. En referencia a la costumbre, en el mejor de los casos tendr un valor interpretativo. Y finalmente, en cuanto a los negocios jurdicos de los particulares, es obvia una respuesta negativa, pues a la luz de la imperatividad, taxatividad e indisponibilidad de las leyes procesales no es posible, bajo ninguna condicin, que los sujetos impongan su querer, lo cual solo ocasionara inseguridad y caos en el ordenamiento. 2.5 HERMENUTICA Y DERECHO PROCESAL

La labor interpretativa que encierra la hermenutica exige asociar el comprender a lo vital.[17] El quehacer hermenutico ha de ser tomado como un estilo de vida, pues los smbolos y textos, no solo escritos sino tambin audiovisuales, necesitan ser digeridos, procesados y serles otorgados un sentido que permita guiar el actuar. Por ello, la hermenutica nos es una actividad temporal o instantnea, pues lo que se comprende est en constante mutacin. De all que se hable del crculo hermenutico, donde lo interpretado es vuelto a interpretar, pero desde nuevas perspectivas y circunstancias que exigen de un nuevo sentido. A travs de la hermenutica jurdica se logar la concrecin del derecho, como indica Gadamer. Marca el vnculo que hay entre hombre y normatividad. Su propsito es determinar el sentido de las normas jurdicas, siendo ello conducente a la justicia y al derecho correcto. En la medida que la justicia coincida con la legalidad, la relacin entre normatividad y sujeto ser fluida. Cmo se desarrolla esta fluidez? Mediante la labor interpretativa en el derecho realizada por el operador jurdico y de la cual, por supuesto, no escapa el derecho procesal. As lo indica, verbi gratia, la sentencia de la Corte Constitucional T-406 de 1992 cuando afirma que la relacin entre derechos fundamentales e interpretacin debe ser realizada por el juez. Con lo anterior se ir construyendo un esquema hermenutico de los derechos adecuado a la realidad del subdesarrollo latinoamericano, y se avanza en el vnculo Constitucin-hecho social.[18] Queda pues claro, de acuerdo con lo preceptuado por la Corte, que la interpretacin es vehculo para capturar e identificar el sentido actual de una norma, sin necesidad de hacer altas abstracciones en procura de encontrar la voluntad del legislador o su sentido teleolgico y nomorquico. Se constituye as, en parmetro de orientacin para la hermenutica, el rechazo por la omnipotencia y sempiterna sabidura del texto legal. Son evidentes los fracasos de la Exgesis, a pesar de su loable intencin de concretar la legalidad propugnada por el Estado de derecho. Resulta en este punto adecuado traer a colacin una ancdota que menciona Somarriva en su curso de Derecho civil, donde afirma que en una facultad de derecho francesa un docente afirm que no enseaba derecho, sino el Cdigo, refirindose a la compilacin napolenica de 1804. En la hermenutica contempornea debe tomar la batuta el individuo en toda su extensin, pues su subjetividad, inherente e inescindible de su ser, lo llevar, aunado a su bagaje intelectual, a otorgarle al texto legal el sentido justo y en derecho que requieren las especificidades del caso particular. No tiene lugar aqu una aislada verificacin emprica del supuesto de hecho con la consecuencia jurdica plasmada en la norma-regla (subsuncin). Se concluye este acpite brindando unas reglas pueden ser pauta orientadora dentro de la labor interpretativa en derecho procesal: -Ms eisgesis buscar lo oculto en los textos que exgesis; -Acudir siempre a la knosis, es decir, tener en cuenta las particularidades del caso concreto y no tanto las generalidades de la ley; -Recordar constantemente el carcter instrumental de la norma procesal: ella es un medio y no un fin; -Aplicar los principios de la normatividad principal y darle ms importancia a la ponderacin; -Interpretar de manera extensiva, restrictiva, declarativa o sistemtica; -El juez es tambin creador de derecho; y -Omnipresencia de la constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opcin legislativa o reglamentaria.[19] 2.6 EL ORDENAMIENTO JURDICO PROCESAL COMO SISTEMA PLENO Y COHERENTE Ante el cmulo, la urdimbre de normas jurdicas existentes dentro de un ordenamiento es muy posible que existan disposiciones que friccionan entre s, aunado a una deficiente tcnica legislativa y constante produccin normativa; generndose as caos e incertidumbre, de los cuales el derecho procesal no est eximido. Dichas situaciones son conocidas como antinomias y existen cuatro criterios que permiten subsanarlas, saber, la jerarqua (prevalencia de la norma de mayor rango); la cronologa (rige la norma vigente actual o ms reciente); competencia (que determina qu autoridad puede conocer de determinado asunto); y la especialidad (el caso particular desarrollado absorbe al general). Ante la textura abierta de la norma, tampoco es posible hablar de un orden jurdico pleno, pues en muchos casos el derecho no puede ni debe regular todos los casos de la vida prctica, especialmente lo ltimo, pues ello facilita la intervencin de la voluntad y evita que el derecho

degenere en un causalismo propio de las ciencias explicativas. Para solventar esta ausencia de regulacin o anomia, existen varias herramientas que le pueden servir al operador jurdico para solucionar el problema no normado: la equidad, que es el justo equilibrio que debe regir en las relaciones humanas; los principios generales del derecho, proposiciones bajo las cuales subyace una regla de solucin; y la analoga, que consiste en un ejercicio comparativo y no de conclusin lgica, entre lo desconocido y lo conocido, siendo ste el portador de la salida de aqul. Como afortunadamente lo afirma el pofesor Kaufmann, opera de forma circular[20], pues se equipara los rasgos comunes de lo conocido y lo ignorado para obtener as un arreglo similar o anlogo para el caso no regulado. Se diferencian dos tipos: la analoga legis, o de ley, consistente en comparar lo anmico ante una norma que s le atribuye un efecto jurdico a la conducta o supuesto de hecho similares. En contraste, la analoga juris comporta un proceso ms complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor anlisis y de un elevado grado de abstraccin, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones especficas pertinentes (ninguna de las cuales comprende la situacin sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla implcita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluacin.[21] Ms adelante la Corte sostiene que en virtud de esta operacin mental el orden jurdico es pleno, toda vez que es llenado mediante el mismo texto legal, situacin que a nuestro juicio es un tanto forzada pues pretende hacer prevalecer la idea iuspositivista del ordenamiento jurdico total y completo. Por otro lado, solo es dable en tanto que entre el hecho no normativizado y el que s lo est debe existir siquiera un viso de similitud o equiparabilidad, un tertium comparationis. Cabe preguntarse: y qu sucede con aquellas situaciones en las que no existe ese punto de comparacin? En la ya citada providencia T-406 de 1992 se argumenta como caracterstica del Estado social de derecho la capacidad del juez de crear derecho, de tal suerte que no es principalmente la ley, sino la hermenutica la llamada a solucionar los problemas de anomias. 2.7 PRINCIPIALSTICA PROCESAL Los principios tienen como fundamental objeto dotar de legitimidad a las reglas procesales, al prescribir mandatos deontolgicos que segn su grado de desarrollo y aplicacin permitirn que la funcin jurisdiccional se ejecute sin tropiezos, apuntando a la realizacin del derecho sustantivo. Un principio es una orden de contenido filosfico-jurdico que prescribe que algo debe ser realizado en la mayor medida de lo posible, tanto fctica como legalmente. No son obtenidos de la mera induccin ni se constituyen en simples criterios auxiliares o interpretativos. Tienen una fuerza normativa propia que, atendiendo a las particularidades de cada situacin concreta, puede ser posible su aplicacin directa, cuando ha sido descuidado un principio de rango constitucional por una norma, siendo factible descartar la aplicacin de sta. La regla posee un mandato definitivo, que debe realizarse de la forma que ella prescribe. Obedecen a la configuracin del todo o nada. En cambio, un principio se materializa en cuanto las situaciones de hecho y de derecho lo permitan. Corolario de lo anterior es que la norma se satisface o no; mientras que en el caso de un principio, su surtimiento puede ser gradual. Es tambin caracterstica propia de los principios su aplicacin va ponderacin, mientras que las reglas se subsumen. En virtud de que cada principio tiene un peso relativo, la tensin entre principios se soluciona determinando cul es el ms importante o slido. Sin embargo, la inaplicacin del principio vencido no traduce su exclusin del ordenamiento, lo cual si sucede en tratndose de reglas jurdicas. Concretamente, en el tema procesal los principios son normas con capacidad de creacin de reglas procedimentales y que a su vez determina la poltica procesal estatal. Igualmente, orientan la actividad legislativa procesal. Son cnones iluminadores de la funcin jurisdiccional, aplicados mediante la intermediacin de una norma positiva, reforzndose as la seguridad jurdica. 3. EL DEBIDO PROCESO No sera descabellado admitir que este instituto es la clave de bveda donde derecho sustantivo y procesal se vinculan, donde en virtud a una relacin de retroalimentacin el uno es el sostn del otro. De eliminarse el debido proceso, se destruira el ordenamiento jurdico en su totalidad, pues

su ausencia como elemento catalizador producira, a no dudarlo, un desequilibrio de fuerzas que como caja de Pandora abierta, generaran las ms inimaginables arbitrariedades y vejaciones. Es necesario hacer destacar su papel como elemento fundante de todo orden poltico, pues el principio de legalidad est ensamblado en el andamiaje que el debido proceso brinda, al determinar las pautas mnimas del actuar del Estado en sus distintos rganos. El inters de toda la humanidad es ostensible en establecer frenos y contrapesos a la actividad estatal, y ms an cuando se trata de la delicada tarea de administrar justicia. Se erige el debido proceso como un elemento moderador y distensionante de los intereses que en constante pugna existen dentro de una comunidad civilizada. Tiene tres facetas: como valor est inspirado en la justicia, convivencia y garanta de un orden poltico, econmico y social justo[22]; como principio contiene la prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley; y como regla general prescribe a la administracin de justicia como derecho de toda persona y la caracterizacin de la misma como funcin pblica y no como servicio. As es posible concebir la administracin de justicia desde su sentid tico y con miras a la materializacin de la clusula social del Estado, a travs de la justicia material. 3.1 SU NATURALEZA Como fenmeno de carcter histrico y jurdico, aunado a su raigambre constitucional, ha sido posible replantear los puntos de contacto del derecho procesal con el derecho constitucional. As, se habla hoy de derecho procesal constitucional como el cmulo de mecanismos e instrumentos en virtud de los cuales es posible obtener una garanta adecuada de las prebendas constitucionales, es decir, medios como el recurso de amparo, la acciones populares, entre otras. De otro lado, el abordaje del derecho procesal a partir de la dogmtica constitucional permite el afloramiento del derecho constitucional procesal, donde es el debido proceso un canal abierto de comunicacin entre la deontologa y teleologa asentadas en el estatuto superior, y la aplicacin o realizacin directa del derecho objetivo. Gracias a lo anterior, es posible dar una definicin positiva y no negativa[23] del debido proceso. Es esta categora un derecho fundamental, complejo, de carcter instrumental, continente de numerosas garantas de las personas y constituido en la mayor expresin del derecho procesal.[24] Fundamental, en cuanto es un derecho subjetivo inalienable, irrenunciable, constitucionalizado (hace parte ntegra, como ya se anot, del bloque de constitucionalidad) y con garanta reforzada[25]; complejo, por cuanto en l subyacen numerosos principios; instrumental, en tanto es la nocin medular de procesos y procedimientos; adems del adecuado acceso a la justicia, estn nsitos en l la doble instancia, defensa tcnica, contradictorio Y se aade que es la fuerza gravitacional presente en todo el derecho procesal. Tambin propende por la erradicacin de la autotutela de hecho, en atencin a que excluye cualquier accin en contra o por fuera de la ley[26]. Resulta bien interesante el aporte dado por la cultura jurdica anglosajona, al distinguir entre due process procesal y due process sustantivo. ste consiste en que los derechos fundamentales no pueden ser limitados por las autoridades pblicas sin que medie una justificacin razonable y suficiente para ello; y aqul es la serie de garantas mnimas que deben ser observadas en todo proceso o procedimiento. El debido proceso, as concebido, no se agota solamente en la funcin jurisdiccional. A continuacin, se abordan sus principios. 3.2 LEGALIDAD DEL JUEZ Este principio se vincula con un juez con jurisdiccin, dotado con el poder de decir y aplicar el derecho al caso concreto. Su aptitud estar determinada por factores de competencia como la materia, el territorio, la cuanta, la funcin, entre otros. 3.2.1 Exclusividad de la jurisdiccin. Mediante esta directriz se prohbe cualquier tribunal excepcional o establecido por acuerdo entre los particulares. Los derechos de las personas son aplicados por jueces dotados constitucionalmente de jurisdiccin. Tiene dos facetas: facultad que se tiene frente al Estado para que estatuya los rganos y mecanismos para la prestacin de la jurisdiccin; y tambin es visto como el derecho de toda persona para que la administracin de justicia sea llevada a cabo por quien la Constitucin faculta. Figuras como la jurisdiccin universal e internacional le dan un carcter relativo a este principio.

3.2.1 Juez natural. Un fallador instituido con antelacin ser quien conocer en concreto un asunto que le es sometido. A travs de este principio se resguarda el sistema de competencia. Siguiendo a Ferrajoli, este principio debe materializarse en un juez previo legalmente; en competencia inderogable e indisponible; y a travs de la proscripcin de tribunales o jueces especiales o excepcionales. Hace parte del ncleo del debido proceso. 3.2.2 Autoridad del juez. De acuerdo con este principio, se repiensa la idea del juez concebido como un simple espectador, dependiente del querer y actuar de las partes. Como elemento integrante del proceso, su activa intervencin est encausada a la consecucin de los fines pblicos del mismo, pues como tal debe moderar su desenvolvimiento sin que ello implique un menoscabo en la participacin de las partes. Este principio es entendido desde la publicizacin del proceso, que reclama un Estado de derecho de tenor social en el que el proceso sea un instrumento de carcter pblico y no disponible al capricho de las partes. Adems de ser el juez un sujeto que sanea vicios, est instituido para obtener una decisin justa, pues por ejemplo, mediante los autos para mejor proveer puede sortear limitaciones de ndole probatoria. Adems, sus poderes como director permiten prevenir cualquier comportamiento contrario a los principios que atentan contra el proceso. 3.2.3 Imparcialidad. En virtud de este principio, no se puede hablar hoy de que La ley no tiene corazn y el juez que se lo ponga prevarica, en atencin a que la objetividad siempre ser parcial y estar marcada por la carga emocional y subjetiva del juez. Pero no debe confundirse neutralidad e imparcialidad. Aqulla hace referencia a un juez como mero espectador, avalorativo y sometido al imperio de la voluntad de las partes, dependiendo el proceso del ritmo que ellas le impongan. En la imparcialidad sucede todo lo contrario. Aqu el fallador toma las riendas y participa de los intereses comunes de los sujetos en posicin adversarial; en este orden de ideas el juez realiza los principios y valores que le dan vida al ordenamiento jurdico procesal. La neutralidad solo obedece a una distorsionada y errnea concepcin de la imparcialidad. El que tome partido de los intereses generales a las partes no indica que deba inclinar la balanza en uno u otro sentido. El juez ser imparcial en la medida que su fallo respete la alteridad tanto personal como institucional, permitindose as tambin el no desconocimiento del principio del contradictorio. Este principio puede hacerse efectivo a travs de las figuras de la recusacin y excusacin, por medio de las cuales el juez se aparta del conocimiento de la causa por mediar alguna situacin que comprometa su imparcialidad por estar involucrado en los intereses de alguna de las partes. 3.2.4 Independencia judicial. La decisin emitida por el juez debe responder a lo prescrito por el ordenamiento, y no a lo aducido por otro juzgador o por grupos de presin sociopolticos. Se desdobla en dos puntos: uno externo, en virtud del cual el juez y su autonoma no ha de cercenarse merced a influencias de la rama ejecutiva o legislativa; y otro interno, la cual propende por la independencia de la inteleccin del juez, en razn a que no debe estar ceido a las jerarquas existentes dentro de la rama judicial. Su decisin solo debe estar apoyada en el sistema de fuentes del derecho, respetando el precedente horizontal y vertical y el principio de igualdad. 3.3 LEGALIDAD DE LA AUDIENCIA Mediante este principio se pregona la existencia de un procedimiento preestablecido e el que se sigan a cabalidad unas garantas que permitan la defensa adecuada de cada parte. Se trata de un trmite equitativo que desemboca en una decisin justa, y que da espacio a que los interesados en el mismo den a conocer su posicin dentro de trminos razonables, con el objeto de evitar una solucin que acuda al ejercicio arbitrario de las propias razones. Comprende la oportunidad de defensa idnea, el principio de contradiccin y un acceso libre y son obstculos a la justicia (principio de isonoma). 3.3.1 Bilateralidad de la audiencia (contradictorio).

Otorga la posibilidad de controvertir los argumentos esgrimidos por la contraparte dentro de trminos razonables e insta al juez a fallar no sin antes haber escuchado la posicin de los sujetos inmersos en el proceso. Posee dos caras: una positiva, en la que se exige rigor frente a la comunicacin de notificaciones; y otra negativa, por medio de la cual se subsanan vicios que entorpecen el desarrollo del contradictorio, como la teora de las nulidades. Este principio reivindica el proceso como mtodo de debate democrtico y participativo, pues tanto demandante como demandado tienen iguales posibilidades de defenderse y refutar lo afirmado en el juicio, as como cuestionar el acerbo probatorio. 3.3.2 Plenitud de las formas procesales. Se consagran aqu las distintas ritualidades o solemnidades previas que luego conformarn actos procesales. Persiguen un fin, consistente en la materializacin o actualizacin del derecho objetivo. En consecuencia, no obedecen a un capricho de las partes, sino a la finalidad antes enunciada. Resulta necesario descartar categricamente todo formalismo exacerbado que desconozca la forma fundamental: pblica, elstica e indisponible. Este principio se alza como una garanta de corte instrumental, pues al referirse a la seguridad jurdica y a la libertad, se alza como contrapeso al ejercicio del poder. 3.3.3 Juzgamiento en derecho: pretensin procesal tpica. Hace parte tambin del ncleo o parte dura del derecho fundamental al debido proceso. Se materializa a travs de la solicitud por medio de la cual el sujeto activo de la pretensin se dirige al juez para que diga el derecho correcto, mediante la resolucin de un conflicto o terminando con un estado de incertidumbre o insatisfaccin. E inclusive el juez puede dictar sentencia con base en postulados extrapositivos, es decir, acudiendo a principios constitucionales o legales que no estn consagrados en el texto legal. De all que no sea dable equiparar ley con derecho, pues ste en muchos casos puede ir ms all del tenor literal de aqulla. Lo anterior en razn a que el juez debe emanciparse del mito de la infalible sabidura del poder legislativo. Siendo consecuentes con lo anterior, la Constitucin es perfectamente aplicable de manera directa, siendo as redundante diferenciar entre juez de legalidad y juez de constitucionalidad, toda vez que el primero puede resolver un caso abrevndose solamente de la principialstica constitucional. Adems, tambin debe tener en cuenta lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, en aras de alcanzar una decisin justa. 3.4 VOCACIN EXTENSIVA DEL DEBIDO PROCESO A OTROS ESCENARIOS No obstante sus principios ser propios del mbito jurisdiccional, el mismo se ha ido extendiendo a otros espacios. El principio de defensa se alza como imperativo categrico en escenarios que deben respetar una tica acorde a la sustancialidad del ser humano. Por ello, el debido proceso permea el mbito de las autoridades administrativas, y especialmente cuando se ejerce la funcin disciplinaria hacia los servidores pblicos, en el cual existe plenitud de las formas, contradiccin e imparcialidad. El debido proceso tambin irriga a los particulares: al momento de imponer sanciones deben acogerse a los parmetros dados por aqul y debe brindrsele al sancionable todas las garantas propias del mismo, dentro de un procedimiento justo y sopesado, permitindosele allegar pruebas y contradecirlas e impugnar la decisin final.

4. LA TEORA DEL CONOCIMIENTO JURDICO SOBRE LO PROCESAL 4.1 TEORA DEL CONOCIMIENTO Y DERECHO PROCESAL. PREGUNTAS FUNDAMENTALES En la teora del derecho procesal se parte del mundo como objetividad, a travs de una postura de asombro merced a estar guiada por el ser. En cambio, en la teora del conocimiento el punto de partida est en el individuo o sujeto cognoscente, que yendo de la mano de la duda o desconfianza capta un mundo regido por la subjetividad. Quienes encarnan esta ltima, haciendo referencia al derecho, son los destinatarios de la norma y que dada la actividad de constante sospecha, harn una labor crtica y cuestionadora del ser del derecho. El material sometido a anlisis es el generado por las fuentes del derecho, entendiendo stas como manifestaciones del derecho y no como el proceso de creacin del mismo. La relacin entre teora del conocimiento y derecho procesal se configura en la medida que la primera va hacia unos contenidos reflexivos, la forma o modalidades en que puede estar condicionado, la pertinencia de un mtodo para conocer y las vas de manifestacin de dicho conocimiento, en tanto sea de carcter material y vlido; siendo menester una constante retroalimentacin entre quien conoce y lo conocido. Los cuestionamientos que pretende responder son: a dnde va el conocimiento?, cul es su tlos?, qu es lo que se conoce?, de dnde surge el conocimiento y porqu?, cules son sus lmites? Todas ellas estn supeditadas al grado de veracidad y la capacidad de conocer y acceder al conocimiento, por parte del sujeto cognoscente. Se trata, pues, de discernir si es posible aprehender el derecho, no ya desde su legitimidad, pues se trata de indagar sobre las diversas vas o maneras en que el derecho llega a la inteleccin. La teora del conocimiento jurdico examinar las pautas necesarias para realizar un juicio de valor en cuanto a la cientificidad del derecho, para lo cual debe compararse la dogmtica jurdica con los patrones de ciencia que se tienen por adecuados y aceptados. La teora del conocimiento del derecho procesal no debe conformarse con el derecho positivo. Habr de auscultar en el derecho de carcter prescriptivo o dentico, pues ser la va expedita para replantear paradigmas que puedan superar un simple carcter tcnico, mediante una refundacin de las estructuras epistemolgicas que permitan as dar vida al derecho procesal como disciplina. 4.2 DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO PROCESAL. SU OBJETO El conocimiento del derecho procesal se posibilita desde su estudio contextual como un sistema disciplinar interrelacional; no solo con otras reas jurdicas, sino con saberes que le son afines. Es la hermenutica la llamada a facilitar su anlisis transistemtico. Para tales efectos se tomar como previo punto de partida la indagacin de las posibilidades de conocer el derecho procesal desde la filosofa, pues gracias al discurso ofrecido por sta, el primero estar soportado en una slida fundamentacin tcnica que a lo postre lo legitime. Tradicionalmente, el objeto del derecho procesal ha sido el proceso jurisdiccional. Pero en virtud al avance del constitucionalismo y el mismo derecho procesal, este clsico objeto no est en la capacidad de dar cuenta de las variopintas situaciones actuales. Es igual de insuficiente una definicin del derecho procesal desde los paradigmas de la escolstica, pues conceptualizndolo a travs de relaciones de identidad con gneros prximos solo se disfraza el problema: el derecho procesal es el conjunto de normas que contienen y desarrollan el proceso jurisdiccional y sus instituciones. Dnde quedan en el anterior concepto situaciones en las que no hay proceso jurisdiccional, no obstante existir el derecho procesal? Permaneceran por fuera los procedimientos disciplinarios o administrativos. El derecho procesal estudiara no solo el proceso y figuras conexas (jurisdiccin, accin, proceso, pretensin, competencia) sino tambin todas aquellas realidades o problemas paralelos, en los cuales el debido proceso es brjula orientadora. Su estudio es posible no solo a partir de reglas formales, sino tambin materiales, incluyentes stas de la experiencia, pues no se juzga el conocimiento de lo procesal a travs de una tabula rasa inmutable, permitindose as el ajuste directo necesario para un adecuado estudio de la realidad procesal. 4.3 CMO SE MANIFIESTA EL DERECHO PROCESAL?

Se alza el derecho procesal como un conocimiento jurdico y como saber prctico, ya que su objeto parte de realidades concretas, yendo de esta manera ms all de razones tericas. Se materializa a travs de un lenguaje prescriptivo, toda vez que al presentarse mediante proposiciones jurdicas emitidas por un rgano autorizado, no es posible determinar su falsedad o su carcter verdico. Per s es posible predicar su eficacia, validez o legitimidad, sta ltima a partir de los contenidos brindados por el debido proceso. 4.3.1 Evolucin del derecho procesal. El desarrollo del derecho procesal ha estado marcado por dilucidar si es un saber cientfico o no. Al vinculrsele a conceptos como justicia, libertad le ha sido negado su carcter cientfico, en atencin a la multivocidad a la que conducen dichos trminos. Tambin se le ha asociado, para rechazar su cientificidad, a la sabidura del legislador. Lo importante y productivo es detenerse a reflexionar sobre el objeto del derecho procesal o su forma de abarcarlo, lo que de contera permite afirmar su tenor cientfico, como lo anota el profesor Humberto Briseo Sierra. 4.4 EL MTODO DEL DERECHO PROCESAL COMO PROBLEMA La bsqueda de un mtodo adecuado que permita conocer al derecho procesal y su objeto evitar caer una posicin lmite como el conceptualismo, en el cual el anlisis se centra solamente en el desarrollo de conceptos, dejando en una posicin marginal la realidad concreta; o tambin en el pragmatismo, enfocado estrictamente en datos empricos y careciendo de valor todo concepto como representacin analtica de dichos datos. Para tratar de solventar esta situacin se han ideado varios mtodos: El primer mtodo, el deductivo, consiste en ir de generalidades hasta el estudio de particularidades, es decir, los fenmenos procesales. Pero a travs de esta metodologa se debe ir ms all de lo que el legislador afirma, pues una deficiente tcnica legislativa puede generar ambigedades o contradicciones. Adems, podra devenirse en un nocivo conceptualismo. La filosofa ha hecho su aporte tambin a travs de un mtodo histrico, en el cual se logra la verdad al analizar la historia. Puede ser fuente de datos verdicos partiendo de las variables historia y cultura. De otro lado, el mtodo dialctico es una interpretacin de la realidad desde sus polos opuestos: tesis y anttesis, en la medida que la realidad no es idntica a s misma, existiendo siempre una divergencia en torno a lo que se cree real. En este punto resulta muy acertada la propuesta del profesor Jaime Guasp, quien depurando el modelo de abstraccin aristotlico, identifica dos fases: una de observacin de informacin y otra de elaboracin de conceptos. En primer lugar, se aprehende la realidad procesal, la cual proporciona datos que habrn de fragmentarse a travs de una actividad reflexiva, cuyo resultado final ser el procesamiento de realidades y conductas que sern subsumidas en una norma que a su vez conformar el ordenamiento jurdico procesal. Superada la fase de observacin, comienza la creacin conceptual, que tiene como presupuesto la razn objetiva, que interpreta el dato ms all del sujeto y objeto, permitiendo as una imagen ms precisa de la realidad que pretende representar. Los conceptos as creados pueden ordenarse segn su generalidad o segn su proximidad. 4.5 LA VERDAD PROCESAL El racionalismo, imbuido por el esencialismo, tuvo como verdad un concepto inmutable y absoluto, en el que variables como la historia y la conducta humana quedaban por fuera. La filosofa del derecho procesal descarta de plano esta visin tan esttica y dogmtica, por lo que es necesario darle entrada a una nocin de la verdad que tenga al hombre como protagonista, siendo necesario que tenga un carcter dinmico que le otorgue una adaptabilidad a circunstancias de tiempo, modo y espacio. 4.5.1 Aletheia, veritas. Lneas arriba se ha indicado que el derecho procesal al manifestarse mediante proposiciones jurdicas, no es dable predicar de ellas su certeza o veracidad. Cmo es posible alcanzar la verdad en el conocimiento del derecho procesal? Si se acude a criterios de justicia o de bien, no se lograra nada tampoco, dadas su vaguedad y polisemia. Queda como alternativa la hermenutica, toda vez que un paradigma escptico, pragmtico o cientificista no permite una elaboracin de contenidos con vocacin de verdaderos, dada la cortapisa con que cada uno de ellos parte.

4.5.2 Poder, derecho y verdad desde la visin de Michel Foucault. El polmico filsofo galo entiende al derecho como una institucin social de carcter prctico, por cuanto establece relaciones de poder y patrones de conducta de los individuos pertenecientes a un Estado. Por lo anterior, el derecho ya no es elemento caractersticamente racional, en atencin a que el mismo en muchas ocasiones cercena el arbitrio interno del individuo para hacer que su conducta sea legtima y vlida ante las instancias del poder. La sociedad interferida por el fenmeno jurdico es explicada desde una diversidad de poderes que se tejen en ella y que gestan su estratificacin; y a travs de sus rganos de aplicacin o de declaracin frente a los casos concretos, como sucede con los jueces. Solo desde este horizonte de comprensin se entiende que los sujetos aplicadores de leyes son quienes () fijan las pautas que delimitan lo verdadero.[27] Se desprende fcilmente del anterior fragmento que el derecho es un instrumento de poder, pues consagra formas de represin y sujecin que el Estado emplea hacia sus coasociados, ocultos ellos bajo el manto de una presunta legitimidad contractual expresada en la Carta Poltica. As las cosas, el derecho obedece ms a una estrategia que a la implantacin de un orden de convivencia justo y pacfico. No es posible afirmar tampoco que el poder es una estructura carente de conocimiento, pues detrs de l persiste una lucha por el saber, pues ser el mayor o menor manejo del mismo lo que permitir que un sujeto se imponga ante otro. En efecto, cobra mucha relevancia el popular adagio de que el conocimiento es poder. As concebido el poder, a partir de la dominacin por medio del conocimiento, el mismo permea todos los espacios de accin del hombre: trabajo, educacin, vida familiar pues el poder no es solo de corte vertical o jerrquico, sino tambin horizontal, dada la microfsica que lo dinamiza, gracias a que el poder se expande en mltiples direcciones, a travs de relaciones de particularidades. Es puesto en marcha a travs del discurso, el cual propaga el conocimiento y eventualmente se transforma en mecanismo de manipulacin: Las formas discursivas entrelazan el poder y el saber: son puente de expresin de las realidades jurdicas. En este contexto, todo discurso jurdico refleja mecanismos de poder y de control.[28] En consecuencia, poder y derecho se vinculan para normalizar la conducta subjetiva, y tambin para legalizar el poder mismo y las relaciones que produce. Teniendo en cuenta la microfsica del poder, la soberana no es el aspecto fundamental del poder, sino los procedimientos de dominacin y sujecin, mirando de forma indiferente los fines perseguidos. Entonces, es el proceso jurisdiccional una tcnica de manipulacin u opresin? Efectivamente, las prcticas jurdicas denotan un control respecto de los individuos que se someten a ellas, toda vez que se rige por una serie de reglas preestablecidas y de obligatoria observancia, las cuales a su vez revelan una conexidad entre el hombre y la verdad, en atencin a que la norma jurisdiccional contenida en el decisum de la providencia indica qu datos o hechos son falsos o verdaderos, a qu parte le asiste razn, entre otros. Respecto de la pregunta antes formulada, el proceso jurisdiccional s sera un mecanismo opresor, en atencin a que el juego hermenutico y epistemolgico tras la aplicacin del derecho, o su acceso, pueden convertirse en expresin de supremaca y subyugacin, dado el subjetivismo y los intereses que estn presentes en un litigio. 4.5.3 EL DERECHO PROCESAL Y LA VERDAD PROCESAL La sentencia es el momento cumbre del proceso, donde es revelada la verdad que dialcticamente fue hallada en el transcurso del mismo. Siendo el fallo el momento por antonomasia de la verdad procesal, sta debe ser abierta y con vocacin aproximativa y no absolutista o dogmtica; en razn a que el juez asume el conocimiento del litigio con una serie de prejuicios o precomprensiones de los cuales no puede deshacerse y que incidirn, directa o indirectamente, en todo su desenvolvimiento. Una verdad total es solo un ideal. La verdad procesal tiene su gnesis en la etapa confirmatoria del proceso, en la cual aceptadas o descartadas las afirmaciones y negaciones hechas por el demandante y demandado, respectivamente. El juez tiene un papel clave al momento de analizar y discernir sobre el material probatorio aportado por las partes. La decisin es vlida en la medida que haya existido amplia participacin y con plenas garantas de ambas partes. El fallador no solo deber convencer a stas, sino tambin a un auditorio universal, siendo indispensable acudir a una argumentacin social y razonable.

5. TEORA DE LA JUSTICIA Y DERECHO PROCESAL Es en este punto donde el ligamen entre proceso (medio) y decisin justa (fin) se hace ostensible, toda vez que los contenidos de la dogmtica procesal y el discurrir del derecho justo y correcto habrn de inspirar todo el ordenamiento jurdico adjetivo. La anterior premisa habla sobre la necesidad de legitimacin del derecho procesal a partir de unos presupuestos materiales que desbordan lo ofrecido por la plana validez formal. Se hace, pues, referencia a los valores, en tanto que determinan la visin del sistema normativo al inspirar la creacin de derecho y al ser paradigmas ideolgicos a desarrollar. En consecuencia, tales valores deben predicar un grado aceptable de objetividad, en aras de evitar un uso o aplicacin arbitraria o caprichosa de los mismos tendientes a desdibujar su teleologa: la obtencin de un orden poltico y social justo. Resulta totalmente vlido darle a la axiologa jurdica o a la teora de la justicia el trato de sinnimos, merced a sus esfuerzos por comprender el valor del fenmeno jurdico en toda su extensin. Es en este sentido que se expresan las distintas concepciones de justicia que ms adelante se presentarn. Propiamente, en el mbito del derecho procesal, el proceso jurisdiccional dentro del marco del Estado constitucional y democrtico de derecho, facilita la garanta de los derechos fundamentales al permitir que partes contrapuestas sean escuchadas en igualdad de condiciones, configurndose en instancias bilaterales que se conectan en un tercero supraordinado que dirige activamente el desarrollo de dicho mtodo de debate. As las cosas, es el medio por excelencia para lograr la justicia, erigindose como su reflejo ms aproximado, en atencin a que la normatividad en la que se encuentra regulado est inspirada en ella. La labor hermenutica ser la que permitir materializarla. 5.1 JUSTICIA COMO CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL El quid del asunto est en la conciliacin entre legalidad y justicia: estructuras formales y contenidos materiales. Aqu entra la filosofa del derecho procesal, toda vez que es la llamada a delimitar el concepto de justicia, pero no aisladamente, sino en un esfuerzo de consuno entre nomorquicas y filosofa jurdica. 5.2 ES POSIBLE DEFINIR LA JUSTICIA? Es sumamente difcil conceptualizar la justicia de manera insular, aunando a ello el hecho de que las realidades de lo justo y lo jurdico no estn diferenciadas, antes bien, todo lo contrario, en virtud a que los valores de todo el ordenamiento jurdico colombiano contenidos en el prembulo de la Carta Poltica de 1991 propenden hacia un orden econmico, social y poltico justo. Dentro del esquema del Estado social de derecho, la normatividad es la llamada, en primer lugar, a alcanzar dicho estatus ideal. Regresando al asunto puntual de la justicia, existen tres limitaciones que impiden la aproximacin a un concepto de la justicia. El primero de ellos es la polisemia semntica del vocablo, por lo que es menester hallar el factor comn a todos ellos. El segundo obstculo en el que se tropieza es la racionalidad que pueda tener la nocin, Hay posiciones encontradas, como el iusnaturalismo que asevera que s es racional, y el iuspositivismo, que asegura que no es posible predicar dicho carcter de la justicia. Y en tercer lugar, dificulta la tarea las repercusiones que pueden surgir de separar derecho y justicia. Por lo pronto, es necesario destacar que la justicia tiene un amplio tenor subjetivo, lo que explica su dificultad al momento de definirla. 5.2.1 La justicia a partir de teoras cognoscitivistas y no cognoscitivistas. A partir de las primeras, es dable definir la justicia como una realidad autnoma y objetiva, siendo posible su conocimiento gracias a la razn. El iusnaturalismo y los derechos humanos tienen como punto de partida un fundamento en el que s es posible conocer la justicia, recurriendo a criterios histricos o culturales, como la conciencia colectiva de Savigny. En contraste, las teoras no cognoscitivistas parten de la premisa de que es imposible expresar con el caracterstico rigor de la ciencia y la razn un concepto de justicia, gracias a que sta solo expresa un estado de nimo, una situacin subjetiva, y por lo tanto, mutable y heterognea, en atencin a sus carcter emotivo o caprichoso. En esta postura encuadran adems del iuspositivismo, el escepticismo y el relativismo. Encaja tambin la postura del profesor escandinavo Alf Ross, toda vez que predica la imposibilidad de la conceptualizacin de la justicia arguyendo su carcter subjetivo y contingente. No es de recibo su argumento de que el juez debe fallar sin atender a consideraciones subjetivas, porque es imposible y tambin porque

como ya se ha indicado, es necesario darle un lugar ms amplio a la ponderacin y a la principialstica, es decir, destruir el mito de la incuestionable sabidura del legislador. 5.2.2 Aproximacin a un concepto de justicia comn y consensuado. La equivocidad y multiplicidad de teoras y nociones de la justicia no deben desembocar en el escepticismo. Antes bien deben estimular el debate para que ste siga vigente en los estrados judiciales y en la academia. La justicia requiere de una reelaboracin de la lgica de los juicios de valor, para que stos no sean vistos como un mero capricho. Igualmente, debe tenerse como punto de partida la persona y dems criterios materiales. Siguiendo al profesor Ralf Dreier, es posible definir la justicia como aquella calidad de una accin, de un sujeto de accin de una norma o un ordenamiento normativo, por medio de la cual se garantiza un buen orden de distribucin y de compensacin de bienes y cargas o se restablece ese orden.[29] Esta definicin aboga por un iusnaturalismo moderado o suave, en el que es posible declarar un juicio de valor como atinado o incorrecto. 5.3 CLASES DE JUSTICIA Hay dos criterios ampliamente aceptados que permiten clasificar la justicia, que fueron ideados por Aristteles: uno particular, el cual hace relacin al reparto de cargas y bienes; y otro universal que a su vez se refiere a una virtud total, inalcanzable dada la naturaleza del ser humano, siendo sta la razn para que el pensador griego se enfocara en el primer derrotero, partiendo de las ideas de distribucin y compensacin. La justicia particular se ramifica en: Distributiva, el Estado debe otorgar lo que pertenece a cada quien en torno a derechos y deberes. Se trata de equiparar dentro de lo diferente y divergente. Cada sujeto recibe su tratamiento segn su valor. La justicia propende por el mantenimiento de la proporcionalidad de los individuos entre s. La relacin es ciudadano-Estado, y de subordinacin. Conmutativa: La valoracin ya no es proporcional (cualitativa), sino equitativa (cuantitativa) y enfocada ms hacia la capacidad contractual. Se trata de una igualdad absoluta de desiguales por naturaleza que se tornan iguales ante la ley, de tal suerte que es un concepto estrictamente formal. 5.4 TEORAS NORMATIVAS DE LA JUSTICIA Conjugan contenido y forma a travs de la fundamentacin material de sta con base en aqul, de all la inherente tensin entre procedimientos y concepciones naturales. 5.4.1 Teoras de carcter material. Apuntan a la obtencin de definiciones concretas de la justicia y lo justo e injusto: dar a cada quien lo suyo, no hagas a los dems lo que a ti no te gustara que te hicieran (regla urea), entre otras. Si dificultad estriba en no saber o no determinar qu es lo suyo, cundo le corresponde y porqu. Gracias a lo anterior, se les tilda de metafsicas, pero brindan elementos adecuados de contenido en aras de alcanzar la conceptualizacin de la justicia. Pueden partir de la naturaleza, la divinidad o la razn. 5.4.2 Teoras de carcter procesal. Son producto de la crisis del iusnaturalismo y tienen su antecedente en la concepcin de Kant en cuanto a que sus contenidos solo surgen a posteriori, siendo imposible conocerlos anticipadamente. De all que el iusnaturalismo deviniera en crisis. Los contenidos solo se obtienen a partir de la observancia de un cmo: el imperativo categrico kantiano. La justicia surge de los procedimientos que deben ser seguidos para elaborar derecho correcto o juicios de valor justos. 5.4.3 Esquemas de teoras procedimentales de la justicia. I. El contrato. Puede ser una convencin social, siguiendo a Rousseau. Todos los individuos que hacen parte de un Estado acuerdan sus derechos y obligaciones, los cuales estn consignados en un gran documento jurdico poltico llamado Constitucin, el cual consagra los procedimientos para alcanzar la justicia. Si bien en principio permitieron el trance de la arbitrariedad a la legalidad, o de la anarqua a una convivencia ms o menos pacfica, hoy no es posible basar la justicia en un

acto de poder del constituyente primario. Adems todas ellas parten de la metfora del estado de naturaleza. II. Modelo judicial. Se ampara en la tesis de que en caso de una situacin conflictiva, una instancia independiente y neutral dar solucin al mismo. Para que su labor vaya enderezada a la consecucin de la justicia, deben darse un cmulo de garantas que permitan desenvolverse sin obstculos en el discernimiento de la decisin correcta. Se habla, pues, del respeto a su autonoma, imparcialidad, calificacin y ausencia de prejuicios. Su taln de Aquiles reside en que dichas garantas han de estar constituidas de manera previa y en un rango superior, de tal manera que las mismas seran dependientes de un acto de poder y no necesariamente de un acto racional. III. Modelo discursivo. Antes que ser una propuesta exclusiva, es un magnfico complemento de las anteriores, atendiendo a que una norma jurdica es correcta o justa si en el proceso de su creacin se respetan las condiciones bsicas del discurso. Es mejor no calificarlo de racional, sino ms bien de razonable, porque a travs de este modelo se le puede dar cabida a culturas y cosmovisiones muy diferentes donde la razn no ocupa un lugar prominente, pues se le da mayor relevancia, por ejemplo, a categoras msticas, como los grupos indgenas. El patrn de medida de lo correcto o incorrecto lo determinan las reglas formales del discurso. 5.4.4 Teoras procesales generadoras de justicia. Estas teoras no se refieren ya a reglas discursivas, sino a procedimientos de creacin de derecho justo, o los instrumentos por los cuales se impide crear normas injustas. El vnculo con las anteriores es evidente. Pero pueden fcilmente devenir en autoritarismos o ultraindividualismos, merced a que su origen puede ser estatal o particular. Por ello se necesitan reglas claras del discurso inmodificables por parte de los participantes. 5.4.5 Teoras fundantes de la justicia. Sustentadas en juicios de valor correctos, pretenden hacer un riguroso desvelamiento de la verdad, de manera cientfica. I. Teoras de la argumentacin de la justicia. La argumentacin racional es protagnica, toda vez que es constituida como el procedimiento que dirige a los hombres a ese consenso ideal a travs de las diversa reglas y condiciones que contiene.[30] El discurso racional debe poseer un cierto tinte de irracionalidad, propio del ser humano, pero an all debe consagrar ciertos paradigmas que permitan la libre discusin y exposicin de argumentos razonables. Son, pues, aceptables en la medida que regulen esa irracionalidad que puede llegar a ser autodestructiva si no se maneja adecuadamente. 5.5 TEORAS DE JRGEN HABERMAS Y JOHN RAWLS. LA DISCUSIN SOBRE EL LIBERALISMO POLTICO Se destacan estas teoras por su intento de dar un sustento racional a la justicia. No incurren en el dogmatismo de teoras plenas y totalizadoras, pero tampoco caen en la incertidumbre de una postura escptica. 5.5.1 Habermas. Su concepcin gira en torno a la teora de la accin comunicativa. Entendiendo a la justicia como la sumatoria de esfuerzos dentro de un esquema de argumentacin razonable, donde sujetos dialogantes y argumentantes logren restaurar el consenso que les dio cohesin como comunidad organizada. Es necesario destacar que en la teora habermasiana el consenso es comprendido como acuerdo de voluntades de sujetos racionales no implica que la propuesta del filsofo alemn sea un reencauche o renovacin de las clsicas teoras contractualistas. Aqu es posible percibir claramente que lo novedoso en esta posicin no reside en que esa concertacin de voluntades crea un nuevo orden jurdico-poltico como bien lo explican los modelos contractuales, sino que la legitimidad de ese orden y sus normas son tales si quienes se ven afectados por su contenido pueden participar y ser escuchados en el debate de su creacin como vlidos participantes. Esta participacin no debe entenderse limitada a los mecanismos de participacin polticos, como el voto, referendo, plebiscito Es necesario redimensionar el mbito de la voluntad privada y extrapolarla al mbito pblico, siendo posible as que minoras cobren relevancia

dentro de la toma de decisiones y tambin dentro de la voluntad poltica del Estado, donde son las reglas discursivas decantadas en instrumentos polticos y jurdicos los que permiten la participacin de estos actores tradicionalmente ignorados. Es en igual sentido bien interesante la crtica dada al funcionalismo defendido por Niklas Luhmann, pues esta postura alza al derecho como categora fundacional de toda sociedad y que el mismo se hace vlido per se, sin necesidad de tomar elementos extra o metajurdicos; cuando la tendencia es retomar las ideas iusnaturalistas, que como consagran valores previos a la sociedad y al Estado, deben inspirar toda la labor hermenutica que se ejecuta tras bambalinas en el mundo jurdico. v La polmica Habermas vs. Rawls Habermas ataca a Rawls aduciendo que su teora de la justicia es unilateral en el sentido de que se centra solamente en la legitimacin del derecho, en la legitimacin del derecho, siendo imposible distinguir entre derecho y justicia, pues al acudir sta a contenidos metaticos y metajurdicos para explicar el derecho, se soslaya la tensin constante entre facticidad y validez. Para discurrir adecuadamente en el problema de lo fctico y de lo jurdico, debe entenderse el derecho como un sistema emprico de accin, siendo as plausible poner en contacto la justicia con la realidad, toda vez que el derecho est compuesto por una serie de proposiciones normativas que al ser interpretadas y aplicadas encausan el actuar de los individuos a unos parmetros de conducta deseados. El debate discursivo aqu no debe entenderse como las discusiones dadas al interior del rgano legislativo, sino como el inters de cada ciudadano por lo pblico, dado que esta esfera de accin tambin le pertenece. Lo nico que se puede imponer es el mejor y ms razonable argumento convincente. La validez, de cara a esta propuesta es una faceta de la justicia. Al ser ella confrontada con la facticidad que pretende regular se legitima en la medida que materializa la expectativa de que el ordenamiento jurdico es una herramienta por y para el hombre, es decir, en la medida que el derecho puede erigirse como adecuado regulador de conductas. No obstante lo innovador de esta propuesta ha sido criticada principalmente en dos aspectos. En primer lugar, el modelo habermasiano ha sido calificado de utpico o iluso, toda vez que esta propuesta parte de la premisa de que la comunidad a la que se dirige se encuentra en un estatus ideal y perfecto de dilogo, en el que se consideran excepcionales y raras las ocasiones en que un sujeto se ve impedido para ofrecer y sostener su postura. Esta comunidad ideal de dilogo a la que se refiere Habermas es propia, si se quiere, de la cultura europea, luego es evidente que su propuesta est enmarcada dentro de la cosmovisin del viejo continente, siendo as altamente complejo hacer una aplicacin de su pensamiento en la realidad del subdesarrollo que impera en la Amrica Latina. El otro punto que es cuestionado en su concepcin procedimental es que su anlisis se centra en la elaboracin de un conjunto de reglas instrumentales del discurso racional, que siendo stas ejecutadas ntegramente y sin ser transgredidas, permitirn producir proposiciones normativas justas y correctas. En estas condiciones, carecera de contenidos materiales su propuesta. Resulta menester hacer una claridad en torno a esta crtica: bajo ella subyace la necesidad nacida de la poca de la posguerra, de volver al iusnaturalismo, de rescatar sus paradigmas para contrarrestar el grave dao que produjo la Exgesis y el iuspositivismo. Si bien es cierto que la posicin de Habermas es estrictamente procedimental, ello no significa que la elaboracin de las reglas dialgicas sea el fin ltimo de dicha sociedad argumentativa. Su tesis va ms all de estas proposiciones para repercutir en su aplicacin, si se quiere, para que las mismas no queden como buenas intenciones. En este orden de ideas la postura habermasiana ofrece llegar a esos postulados trascendentales al orden jurdico a que aspira todo orden normativo que se pretenda erigir como legtimo. 5.5.2 Rawls. A partir de una teorizacin neocontractualista busca elevar a la justicia como la virtud primera de las instituciones sociales, que exige siempre el respeto por el individuo concreto, y que tiene una inviolabilidad fundada en tal virtud.[31] En consecuencia, es la justicia, ms all de fundar un orden poltico nuevo, el objeto y a la vez la causa que induce a realizar ese contrato primigenio. La justicia est vinculada estrechamente a la imparcialidad, para determinar las formas de gobierno vlidas.

Se vale de una metfora o alegora a una situacin previa al Estado y a la sociedad, la cual bautiz como original position. En ella no se detiene a disertar sobre la naturaleza del ser humano. Esta posicin original alude a un estatus especial prescriptivo en el que es posible emitir juicios morales sin sujecin alguna a cualquier discriminacin y en una atmsfera de plenas libertades, pero que ante la incertidumbre presente por la falta de regulacin normativa, sita a todos los individuos ante un velo de ignorancia. Reclquese que es virtud de la original position hay plena libertad e igualdad, de tal manera que las proposiciones pre-normativas emitidas en este estadio no pueden subyugar a unos individuos respecto de otros. La regla del maximin se crea para contrarrestar posibles excesos. Las partes en este contrato consienten en dos principios: igual libertad, en virtud del cual se instituye el individualismo y la democracia liberales; e igualdad de libertad, el cual se realiza mediante la prescripcin de una serie de disposiciones negativas que buscan erradicar toda discriminacin y a su vez darle un trato igual a lo igual y desigual a lo desigual. En concreto, en nuestra Constitucin se manifiesta este principio en las clusulas sospechosas que estn consagradas en la preceptiva trece Superior[32]. A diferencia de Habermas, los contenidos desde la postura de Jhon Rawls no derivan necesariamente de los procedimientos, pues es posible hacer especulaciones provisionales sobre lo que es la justicia y dems contenidos axiolgicos. Pero ello es solo posible en sociedades donde la democracia liberal est muy madura y avanzada. Tambin Habermas le critica, por cuanto confunde la justicia con la necesidad inherente a toda comunidad de establecer un orden normativo que rija sus destinos, es decir, la autocomprensin sobre los fundamentos de convivencia. v Rawls le responde a Habermas. De entrada, Rawls replica a Habermas su ausencia de contenidos materiales, en el entendido de que la racionalidad instrumental tambin debe estar imbuida por elementos sustanciales. Acota tambin que toda idea de legitimidad procedimental requiere sustento en un concepto de razn sustantivo; no debe estar ceida a su utilizacin en la esfera pblica. Tampoco deben equipararse legitimidad y justicia. Por ltimo, recalca Rawls que la argumentacin en el discurso ideal propugnada por Habermas es incompleta, pues no se sabe cules argumentos pueden ser correctos o no. De otro lado, es posible desdear en virtud de la deliberacin discursiva la validez de la legislacin y limitar adems el consenso racional a lo que sea beneficioso para ciertas clases poderosas. 5.5.3 La justicia liberal de Robert Nozick. Su postura es estrictamente ultraindividualista y neoliberal, pues es lo justo el libre ejercicio de los derechos inalienables, y especficamente, los de primera generacin, siempre y cuando no interfiera con terceros. Para indicar quin es el titular de un derecho, concibe dos principios: apropiacin originaria al ocuparse un bien que no ha pertenecido a nadie ello no implica el desfavorecer a otros; y el principio de transferencia por medio del cual a travs de negocios y transacciones se cede la propiedad. Es un frreo crtico del Estado social de derecho, toda vez que la justicia material o distributiva es un atropello frente a la voluntad privada. No le corresponde al Estado asegurar mnimos vitales y calidad de vida, sino seguridad e igualdad formal. Se concluye aseverando que para Robert Nozick el Estado mnimo es el ms amplio, toda vez que el protagonista aqu es la voluntad privada, manifestada a travs de la mano invisible que rige al mercado y a la poltica. 5.6 TEORAS PROCEDIMENTALES DE LA ARGUMENTACIN JURDICA 5.6.1 Teora prescriptiva de la argumentacin. I. Robert Alexy y la razn prctica. Al vincular justicia con la razn prctica, se aparta de las tesis no cognoscitivistas de la justicia, pues aqulla se manifiesta a travs de la argumentacin. Desde esta propuesta una norma es justa si en su creacin se observaron las reglas de la argumentacin, consagradas ellas en unas proposiciones discursivas. La razn prctica, entendida como la capacidad de emitir juicios prcticos con base en unas reglas (fonolgicas: referidas a la estructura de los argumentos; y reglas no monolgicas, que aseguran la imparcialidad del discurso) que se validan si el discurso es aceptado por la

comunidad universal. Se tiene como presupuesto que los partcipes del juego deliberativo pueden discernir entre buenos y malos argumentos. II. Postura prescriptiva. Esta postura es prescriptiva en la media que aporta el modelo a seguir para obtener decisiones justas. La teora del derecho y la teora del discurso conforman un todo, aunque ello no implique el darle necesariamente a todos los casos una solucin, en virtud a que no todo lo desarrollado en el discurso puede ser llevado al derecho. La principialstica y la estimativa jurdica estn llamadas a solucionar esos casos difciles. Para evitar estas situaciones, deben usarse todas las formas de argumentacin; ms que subsumir, ponderar; darle cabida a los argumentos histricos y teleolgicos. Dado el carcter estratgico y poco comunicativo que posee, es complejo aplicar esta teora al proceso jurisdiccional, pues muchas situaciones dentro de este modelo argumentativo pueden caer en una peligrosa discrecionalidad. 5.6.2 Teoras comprensivas de la argumentacin. Indagan el porqu de la argumentacin. La decisin est garantizada bajo el presupuesto de la rectitud de la justicia. Pero, cundo se sabe que la justicia es recta? 5.6.3 Teora emprica de la argumentacin. Las reglas de la argumentacin han de estar sustentadas en la realidad. El consenso ha de ser mirado cuidadosamente, pues en muchos casos desconoce la verdad. 5.7 TEORAS DE LA DECISIN Su objetivo consiste en la determinacin de la estructura de la decisin correcta. Son de orden normativo, comprensivo o descriptivo. 5.7.1 Teoras normativas. Se asemejan bastante a las normas judiciales, toda vez que indican quin adopta las decisiones y con base en qu criterios. La decisin as obtenida es producto de varias etapas y de la eleccin entre varias alternativas. Son afortunadas estas teoras en la medida que indican las reglas sobre las que se solucionan los casos concretos, y adems pueden determinar las consecuencias de la aplicacin de la opcin elegida. 5.7.2 Teoras comprensivas. Clarifi[can] los diversos factores que desencadenan posibles efectos sobre la decisin.[33] Estas variables pueden ser tanto personales como institucionales. 5.7.3 Teoras descriptivas. Trascienden los lmites de la sociologa jurdica al auscultar el fundamento histrico y fctico de las decisiones judiciales. 5.8 BRIAN BARRY Y LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD Entiende la justicia no como un beneficio recproco sino como el sustento para la manifestacin del consentimiento libre y espontneo. La justicia es equiparable a la imparcialidad en la medida que es ofrecida como un discurso de igualdad. Viendo la justicia como un provecho mutuo, cada sujeto, aislada e individualmente, persigue su propia utilidad. Ello es posible a travs de una serie de reglas racionales que permiten a todos los hombres lograr el bien propio. Esas reglas son consentidas e indican patrones de comportamiento. Si se quiere, estas reglas se encarnan en la legislacin sustantiva privada, como el derecho civil o comercial. El objeto subyacente a estas normas consiste en procurar la satisfaccin de intereses personales. No obstante lo anterior, posee dos falencias: dada la vaguedad de lo que puede ser un inters personal, su pretensin de universalidad se relativiza; y de otra parte, al ser amoral, no permite dar curso a los reclamos de los desfavorecidos. Si se concibe la justicia como imparcialidad, la tarea consistir en la construccin de proposiciones normativas que cobijen todos los intereses de todas las personas. Lo justo no es lo provechoso sino lo equitativo, en consecuencia, todo el ordenamiento jurdico-poltico ha de ser

equitativo. Cada quien puede perseguir su propio bien, pero dentro del marco de una justicia social. Desafortunadamente el considerar que la justicia se sostiene por s sola sin necesidad de acudir a parmetros ticos o racionales raya con lo quimrico, pues as no sera necesario fundamentar la justicia porque simplemente es inmanente al orden social. 5.9 VINCULACIN DE LAS TEORAS PROCEDIMENTALES DE LA JUSTICIA A LA REALIDAD DEL PROCESO Ocho puntos pueden permitir una adecuada aplicacin de las anteriores teoras al proceso jurisdiccional: I. Observancia de condiciones contractuales como capacidad de comprensin, igualdad entre las partes, eliminacin de la fuerza o engao. Ello permitir un fallo coherente y aceptable. Siendo el proceso un espacio de argumentacin dialctica, esos argumentos deben tener un asidero de fondo que permita as identificar cules son las mejores razones. II. El consenso per se no genera derecho correcto. El acuerdo comn entendido como correspondencia entre realidad y normatividad debe ser desechado de plano, tal como lo proponen las teoras procedimentalistas. II. El sistema de fuentes del ordenamiento jurdico es vinculante bajo el entendido de que ste est depurado de arbitrariedades. IV. Tanto el proceso jurisdiccional como los procedimientos lineales deben adecuarse a la imparcialidad. Es un carcter fundamental de la jurisdiccin. V. Los parmetros de juicios justos y razonables deben ser respetados en todo acto judicial. Debe irse ms all de la racionalidad formal y no aspirar a un consenso absoluto, pues esto ltimo es utpico. VI. La justicia material debe vincularse siempre a la realidad de los derechos humanos, la cual no es posible ligar a iniquidades. VII. Deplorar el Estado mnimo neoliberal de Robert Nozick y reivindicar el Estado social de derecho. VIII. La argumentacin clara, convincente y pertinente debe estar siempre presente. La propuesta de Robert Alexy encaja perfectamente aqu. 5.10 TEORA DE LA JUSTICIA PROCEDIMENTAL SUSTENTADA EN LA PERSONA Bajo la hiptesis de que la justicia no puede emanar nicamente de la forma, es necesario vincular la teora procedimental con nociones materiales. Es a partir de estas concepciones que revala el objeto de la teora de la justicia, para concluir que ste es el hombre y entendido como ente no meramente biolgico sino tambin como realidad sociojurdica, como un centro de imputacin de derechos y obligaciones: como persona. Al tener este carcter, se le considera como relacin, el sustrato ontolgico de todo derecho, y en virtud de ello, la historia y la tradicin permiten delimitar lo que es un derecho humano[34]. Este modelo requiere el marco del Estado social de derecho, toda vez que su intersubjetividad da cabida a la discusin de los derechos fundamentales, referente objetivo de lo justo. Esta teora descarta de entrada el mito del virtuosismo del juez y el legislador, para armonizar forma y contenidos, al aseverar que de lo normativo emana verdad. As las cosas, su punto de partida es el derecho procesal. El ordenamiento ser justo cuando hay plena observancia de las reglas del consenso tanto formales como materiales y vela por la defensa y proteccin de los derechos humanos. Esta situacin solo es posible en virtud del debido proceso, obteniendo as cada persona lo que le pertenece. 5.11 ELABORACIN DE UN DERECHO JUSTO 5.11.1 En bsqueda de la decisin justa. El ejercicio de la actividad jurisdiccional no debe cosificar al hombre, antes bien, debe otorgarle plena participacin en aras de reivindicar su carcter democrtico y ofrecer plenas garantas a los derechos fundamentales. Para tales efectos es necesario darle aplicacin a normas elsticas y suaves, pero que no transgredan la forma fundamental. La teora personalista de la justicia permite, en este punto, darle plena aplicacin a los derechos humanos, pues es en virtud de la argumentacin que estas garantas adquieren todas su dimensin.

5.11.2 Libertad y derecho procesal desde la perspectiva de Hanna Arendt. Siendo la libertad punto principial del debido proceso, ste se alza tambin como freno contra los abusos del poder, toda vez que el debido proceso en contrapeso eficiente dentro del espacio pblico de la administracin de justicia. Bien pensada resulta su figura de la coactividad comprendida como un recurso de proteccin hacia la persona. En virtud de ella, la fuerza se ejercita en trminos de garantismo, siendo el derecho procesal aqu el vehculo para la supervivencia de un orden justo y pacfico de convivencia. El derecho procesal es legtimo en atencin a que es el resultado del ejercicio discursivo de las libertades comunicativas, entendiendo por tales aquellas prerrogativas que permiten al ciudadano expresar su opinin respecto de aquellos asuntos que interfieren en el espacio pblico, generndose as un consenso que permita orientar la accin. Salta a la vista que la posibilidad de dar cabida a la alteridad y pluralidad son condiciones indispensables dentro de su pensamiento, en tanto que materializan la justicia distributiva. 5.12 PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL: CONCILIACIN ENTRE LA JUSTICIA Y LA SEGURIDAD JURDICA Ha sido tema de constante preocupacin para la filosofa jurdica la tensin entre justicia y seguridad jurdica. Nadie discute la importancia de la seguridad jurdica en el mundo del derecho, pero en procura de ella debe desconocerse la justicia? Es imposible darle un tratamiento preferente a ambas categoras. Antes bien se complementan en perfecta simbiosis, toda vez que tanto la seguridad jurdica y la justicia son pilares inexpugnables del debido proceso. En un plano de igual relevancia, es posible afirmar que la seguridad jurdica produce justicia. Aqulla tiene dos sentidos: exigencia de uniformidad formal del ordenamiento jurdico; y otro sentido ms bien subjetivo, en el entendido de certidumbre frente al derecho. En el desarrollo de esta lgida discusin, seguridad jurdica y legalidad han sido tratadas como sinnimos. Ello es incorrecto, toda vez que la legalidad hace parte de la seguridad jurdica. Adems, aqulla por s sola no proporciona seguridad jurdica, en atencin a que ha de ser fundada en razones materiales, como el Estado social de derecho o los derechos humanos. Para lograr conciliar esta aparente contradiccin, es menester relacionar la idea de seguridad jurdica a la obtencin de fines constitucionales, si se quiere, como producto de un acuerdo multilateral. En este orden de ideas, el que se predique la prevalencia del derecho sustancial no traduce indefectiblemente el desdear el derecho procesal, pes ello equivaldra a negar su autonoma, unidad y heteronoma. Es imperativo recordar su carcter instrumental en la bsqueda de la seguridad jurdica, toda vez que las formas procesales estn llenas con materias sustanciales. Existen unos seis puntos donde se revela claramente la tensin antes referida: I. Ignorancia del derecho. El conocido artculo nueve de nuestro Cdigo Civil impide excusarse por el desconocimiento de la ley. Esta norma debe ser relativizada, pues predicar un conocimiento siquiera mediano del ordenamiento jurdico por parte de todos los coasociados es descabellado, por decir lo menos. Para lograr un cierto grado de conocimiento de la ley debe existir una amplia participacin. Es ms adecuado comprender esta proposicin de manera similar a la prevencin penal general o conmocin abstracta, que consiste en insertar en la conciencia colectiva la existencia de un ordenamiento jurdico que al ser transgredido puede acarrear una sancin. II. Cosa juzgada. Violarlo en muchos casos es necesario para hacer justicia, como en el caso de los delitos de lesa humanidad o que atenten contra el derecho internacional humanitario. III. Recurso de revisin. Al igual que el anterior, puede desconocer la cosa juzgada con el objeto de hacer coincidir verdad procesal y verdad material. IV. Retroactividad. No aplicarse dentro del esquema del Estado social de derecho conllevara a la petrificacin normativa. V. Derechos adquiridos. Es un problema de legitimidad y legalidad. Pueden no adecuarse a los postulados de la justicia material. VI. Richterrecht. (Derecho judicial). Si bien el juez tiene un amplio papel como creador de derecho, no se debe degenerar en un decisionismo judicial exacerbado, que equivaldra a un juzgador dictador. El juez debe ceirse a la racionalidad prctica para liberarse de la literalidad legal.

CONCLUSIONES El campo para el desarrollo de la filosofa del derecho procesal apenas est abonado. Pero han sido alcanzados grandes avances que de entrada dan cuenta no solo de la necesidad de dotar de sustancialidad al derecho instrumental, sino que tambin han sido trazados los senderos por los cuales habr de discurrir esta labor. El primero de ellos ha sido el rescatar una concepcin razonable de la racionalidad. Parece un pleonasmo, pero est justificado en la medida que se impone poner en prctica un concepto de razn flexible, que le permita la cabida a la alteridad y que adems destierre cualquier pretensin de carcter dogmtico. Por ello, la posmodernidad no ha de ser entendida como el trnsito hacia la irracionalidad ante el fracaso de la deificada razn iluminista, sino como el paso a la razonabilidad. De tal manera que la labor del operador jurdico no puede verse reducida a la ejecucin de un silogismo, toda vez que ms que un tcnico en legislacin, debe obrar como un hermeneuta que le permita comprender a cabalidad la realidad en la que se desenvuelve y que reclama de l certidumbre y tutela en la regulacin de las relaciones sociales del hombre, a partir de la interpretacin holstica y coherente del ordenamiento jurdico, partiendo del hecho, de la norma y del valor o la estimativa. No cabe la menor duda de que el debido proceso se erige en la piedra angular desde la que hoy en da se reedifica el derecho procesal. En este orden de ideas, este derecho fundamental se alza no solo como instituto fundacional y vigilante de la funcin jurisdiccional y procedimientos afines, sino que se alza tambin como un eficaz freno al desborde del ejercicio del poder, indiferentemente del espacio en el cual es efectuado, en razn a que, como en la microfsica del poder foucaultiana, se expande en mltiples direcciones para llevar su velo protector a escenarios distintos de los estrados judiciales. La actividad del juez siempre va enfilada hacia la obtencin de una verdad, que si bien es parcial y provisional, no significa que deba ser desestimada o soslayada. Ello se explica merced a que cuando las partes acuden al tercero sper partes en procura de una solucin heterocompuesta de su conflicto, su principal objeto e inmanente en sus pretensiones procesales consiste en que el fallador, al decir el derecho correcto, indique tambin la verdad subyacente en el litigio, la cual halla a travs del bagaje discursivo que introducen las partes desde un plano de igualdad en el cual son escuchadas, aunado al carcter democrtico y participativo del proceso. As las cosas, no es aceptable la postura del pensador parisino Michel Foucault respecto de considerar al proceso jurisdiccional como una herramienta de dominacin y de imposicin de voluntad, pues es el juez, en virtud de su activa intervencin en el mismo, el llamado a igualar materialmente a las partes y evitar cualquier comportamiento dilatorio que obstaculice el normal trance del proceso. Todo lo anterior dentro del marco del Estado social de derecho y la publicizacin del proceso, que tanto se reclama. El ltimo gran aporte de la filosofa del derecho procesal y en la que ms esfuerzos debe dedicar, es en la elaboracin de una teora de la justicia con contenidos que permita indicar sin vacilacin cundo se est frente a un entuerto o frente al bien o a lo justo. La gran cantidad de teoras y concepciones son, al menos, un buen indicio que revela un fuerte inters para dar solucin al tema de los valores y en el que se manifiesta a todas luces el tenor especulativo de la filosofa. El reto recae en dar un desarrollo ms prolijo a la teora personalista de la justicia de Arthur Kaufmann, quien apenas la dej esbozada. Un pequeo aporte a ello ser el extender su carcter relacional no solo al hombre, sino a las colectividades y minoras que tradicionalmente han sido marginadas, es decir, entender tambin a la diversidad cultural como relacin ontolgica bsica. Ser posible de esta manera darle plena aplicacin a la justicia distributiva, en un mundo que necesita verse a s mismo para apercibirse de que requiere un cambio relevante si desea perdurar otros dos milenios ms. El desafo est en darle un adecuado alcance al imperativo categrico kaufmanniano de la tolerancia, propio de la sociedad desbocada, global y temeraria de la contemporaneidad: Acta de tal manera que las consecuencias de tu accin sean compatibles con la mayor posibilidad de evitar o disminuir la miseria humana