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A EXPERINCIA BRASILEIRA NAS CONCESSES DE SERVIO PBLICO.

Dinor Adelaide Musetti Grotti Doutora e Mestre pela PUC/SP Professora de Direito Administrativo da PUC/SP Ex-Procuradora do Municpio de So Paulo
Sumrio: I) O surgimento e a evoluo da concesso de servios pblicos. II) O Direito Positivo Brasileiro : a concesso de servios pblicos e as parcerias pblico-privadas. 2.1) Conceito e Caractersticas da Concesso de Servios Pblicos disciplinada pela Lei n. 8.987/95. 2.2 As Parcerias Pblico-Privadas na Lei Federal n. 11.079, de 30-12-2004. Observaes Finais

I) O surgimento e a evoluo da concesso de servios pblicos O Estado brasileiro, ao longo do tempo, organizou o desempenho de seus servios pblicos sob diversas modalidades Pode-se dizer que o Estado brasileiro seguiu, embora quase sempre com algum atraso, o modelo dos pases capitalistas adiantados da Europa continental nas suas relaes com a economia.1 Originariamente s se conhecia a prestao direta pelo Estado, valendo-se dos rgos que compem o seu prprio aparato administrativo. Nos anos 20 do sculo XX inicia-se um processo de descentralizao do Estado, com a criao de autarquias, que ganhou grande incremento aps a Revoluo de 30, exercendo no apenas funes de ndole administrativa, como tambm de natureza industrial ou comercial. Tambm nesse perodo teve grande voga a concesso a favor de pessoas privadas (nacionais e estrangeiras) como fator inicial de desenvolvimento de atividades de carter sobretudo industrial e de penetrao do desenvolvimento econmico.2 Importa referir que, se verdade que as origens das formas contratuais de colaborao entre a Administrao e os particulares se perdem no tempo, tambm certo que o recurso mais frequente a essa prtica pela Administrao se coloca dentro do quadro do Estado liberal clssico, quando h uma mobilizao da economia capitalista para o desenvolvimento de obras pblicas, que surgem, por exemplo, na Frana, preliminarmente como um contrato de obras pblicas em que o empresrio, a par do encargo da realizao da obra,
SILVA, Almiro do Couto. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas por particulares. Servio pblico brasileira? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 230, p. 50, out./dez. 2002. 2 Registra Caio Tcito que a criao e expanso da rede de estradas de ferro, de portos, de energia eltrica, de servios de transporte coletivo se realizaram satisfatoriamente mediante a concesso destes servios. Nossa histria econmica est pontilhada de nomes ilustres que se ocuparam destas atividades, mobilizando recursos em empreendimentos desta natureza. Mau, no setor das ferrovias, foi um criador e coordenador de empresas concessionrias de servios pblicos. Um homem como Tefilo Ottoni sonhou abrir um caminho martimo para Minas Gerais, atravs do Vale do Mucuri, no Esprito Santo, numa realizao que no teve xito e que fora planejada atravs do esquema de uma empresa concessionria. O grande desenvolvimento da regio Sul, especialmente de So Paulo, foi em grande parte possibilitado pela existncia de suficiente potencial eltrico fornecido por empresa concessionria(Reformas do estatuto de concesses de servios Pblicos. In: Temas de Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v. 1, p. 754-755).
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recebe a autorizao de explor-la por algum perodo, de modo a se ressarcir do investimento feito. A concesso de servios pblicos teve assim, de incio, um carter nitidamente contratual, primeiro como contratos de direito privado, mais tarde como contratos de direito pblico.3 E s se generaliza no perodo do Estado Social, quando o Estado foi assumindo novos encargos no campo social e econmico, que exigiam grandes investimentos financeiros e pessoal tcnico especializado, surgindo a necessidade de encontrar novas formas de gesto do servio pblico e da atividade privada exercida pela Administrao. De um lado, a idia de especializao, visando a obteno de melhores resultados; de outro lado, e com o mesmo objetivo, a utilizao de mtodos de gesto privada, mais flexveis e mais adaptveis ao novo tipo de atividade assumida pelo Estado. A vantagem do regime de concesso para o Estado liberal era a de que, por meio dela um servio pblico essencial era prestado pelo Estado sem nus financeiro para a Administrao e, em especial, sem correr os riscos econmicos de toda explorao industrial.A concesso tinha a caracterstica da longa durao, para propiciar retorno do investimento feito. Estes traos iniciais da concesso de servio pblico foram, entretanto, sendo alterados, entre outras causas, pelas clusulas de garantias de juros e pela aplicao da teoria da impreviso, levando o Estado a participar dos prejuzos advindos com a outorga da concesso. Neste ponto da evoluo do instituto ocorreu o declnio do regime das concesses4 e, aps a segunda grande guerra, o surgimento de pessoas jurdicas de direito privado- sociedades de economia mista e empresas pblicas-, que foram inicialmente concebidas para conferir maior flexibilidade e eficcia mquina administrativa nos moldes operacionalizados pelas empresas privadas. A vantagem deste procedimento est no fato de que o Estado mantm o seu poder de controle sobre o concessionrio, inclusive na fixao de preos; por outro lado, assume os riscos do empreendimento, j que ele o acionista majoritrio da empresa e, via de consequncia,

TCITO, Caio. Reformas do estatuto de concesses de servios Pblicos. In: Temas de Direito Pblico, v.1, p. 754. De fato, a concesso de obra pblica instituto bastante antigo. Manoel Mara Diez d notcia de que na Grcia antiga portos foram construdos por este procedimento. O mesmo se passou em Roma (Derecho administrativo. 2. ed. corrigida. Buenos Aires: Plus Ultra, 1979, t. III, p. 292). LAUBADRE, Andr de (Trait lmentaire de droit administratif. 5. ed. Paris: L.G.D.J., 1970, v. II, p. 280 ) e Auby e Ducos-Ader (Prcis de droit administratif. Trait lmentaire de droit administratif. 5. d. Paris: L.G.D.J., 1970, v. II, p. 280) registram que, antes da Revoluo Francesa, frequentemente, canais e pontes se edificaram por este meio, isto , a expensas do concessionrio, o qual se remunerava cobrando diretamente dos usurios pela utilizao destas obras. Observa Laubadre que, no curso do sculo XIX, o elemento obra pblica apareceu, nestes casos, como predominante, e estas concesses eram denominadas concesses de obras pblicas; depois, o ponto de vista se inverteu e a concesso de obra pblica, no plano da anlise jurdica, desapareceu fundida na concesso de servio pblico" (op. cit., p. 281). Georges Vedel e Pierre Devolv anotam que a concesso de rodovias e as de parques de estacionamentos so simultaneamente concesses de obras e de servios pblicos (Droit administratif. 12. d. Paris: Thmis, 1992, t. 2, p. 769) . Ren Chapus averba que frequentemente o concessionrio tem, primeiramente, o encargo de construir as obras necessrias execuo do servio. Em tal caso, a concesso simultaneamente de obra e de servio pblico ( Droit administratif gnral. 6. d. Paris: Montchrestien,1992, t. I, p. 467). 4 PINTO Bilac. O declnio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas pblica. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 32, p. 1-15, abr./jun. 1953, p. 3.

perde a grande vantagem da concesso, que a de poder prestar servios pblicos sem necessitar investir grandes capitais do Estado.5 Em setores como transporte ferrovirio,6 energia eltrica,7e telecomunicaes,8 por exemplo, a presena estatal quase exclusiva na segunda metade do sculo XX. Tal passagem assim resumida por Jos Cretella Jnior:

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 295. A propsito da histria das concesses no Brasil, Bruce Baner Johnson, Flvio Azevedo Marques de Saes, Hlio Janny Teixeira, James Terence Coulter Wright, aps referncia Lei Geral n. 641, de 26-061852, que autorizava concesses no setor de ferrovias, observam que o amplo desenvolvimento de ferrovias acabou sendo frustrado e concluem que a estatizao das ferrovias brasileiras foi fruto das condies econmicas de sua explorao: progressivamente inviabilizadas como empresas lucrativas, ao Governo (Federal ou Estadual) s restava a alternativa de estatiz-las a fim de manter em funcionamento servio essencial a populaes de vrias localidades (Servios pblicos no Brasil: mudanas e perspectivas: concesso, regulamentao, privatizao e melhoria da gesto pblica. So Paulo: Edgard Blcher, 1996, p. 58). O Estado no logrou assegurar s pessoas privadas a manuteno de condies essenciais, o que conduziu ao desinteresse dos particulares em aplicar recursos em empreendimentos destinados ao fracasso. Alm disso, verificou-se movimento generalizado no sentido de nacionalizaes, produzindo a chamada encampao dos servios concedidos. 7 At meados do sculo passado, os investimentos no setor de energia eltrica brasileira foram, quase todos, efetuados pela iniciativa privada, que dele acabou se afastando, medida que o Governo foi aumentando substancialmente os controles sobre essa atividade, inclusive pondo em prtica polticas de conteno tarifria. O modelo privado foi, ento, cedendo lugar ao avano estatal em dois nveis: de um lado, a Unio, criando grandes empresas geradoras e, de outro lado, os Governos Estaduais, atravs da criao de empresas distribuidoras. Esse modelo setorial, complementado pela criao da ELETROBRS (a Lei n. 3.890-A/61 autorizou o Governo Federal a proceder constituio da ELETROBRS, cuja regulamentao foi efetuada pelo Decreto n. 1.178/62, predominou at o processo de privatizao, iniciado em 1995. Antes da reforma, praticamente todos os segmentos do setor eltrico eram pblicos (federal e estadual, no caso de gerao e transmisso; estadual e municipal, no caso de distribuio e comercializao), sendo que uma parcela nfima dos ativos de gerao e/ou distribuio eram explorados por pequenas empresas privadas de mbito municipal. Esse modelo, que foi bem-sucedido, ao longo da dcada de 80, comeou a acusar sinais de fadiga, principalmente por ter sido estruturado na forte dependncia de recursos subsidiados e/ou vinculados e de recursos a fundo perdido, o que provocou a concepo e implementao de um novo modelo jurdico-institucional, atravs da execuo do amplo Projeto de Reestruturao do Setor Eltrico Nacional, conhecido como Projeto RE-SEB), inspirado no modelo ingls. (WALTENBERG, David. O direito da energia eltrica e a ANEEL. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 353). 8 Em 1962, o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n. 4.117) criou o Sistema Nacional de Telecomunicaes para prestar de forma integrada e sob jurisdio da Unio os servios de radiocomunicaes, de telegrafia e de telefonia entre Estados. Adicionalmente, possibilitou a criao, em 1965, da Embratel, uma empresa pblica que interligou todas as capitais e as principais cidades do pas e que assumiu a prestao dos servios internacionais medida que expiraram os prazos de concesso das empresas estrangeiras que at esse momento os prestavam. [...] Em 1972, a Lei n. 5.792 criou a Telebrs, que iniciou o processo de aquisio e absoro das numerosas operadoras que prestavam servios telefnicos no Brasil, consolidando-as como empresas de mbito estatal. A mesma lei permitiu a transformao da Embratel numa empresa de economia mista subsidiria da Telebrs. Em 1974, por meio de Decreto n. 74.379, a Telebrs foi designada como concessionria geral para a explorao dos servios de telecomunicaes em todo o territrio nacional. Em fevereiro de 1976, o Decreto-Lei n. 162 concentrou nas mos da Unio o poder de conceder licenas para a prestao de servios e esta concentrao foi confirmada pela Constituio de 1967. Posteriormente, a Constituio Federal de 1988 determinou que somente a Unio poderia explorar os servios de telecomunicaes, diretamente ou por meio de concesses dadas a empresas sob controle acionrio estatal. Como resultado deste conjunto de modificaes, o Sistema Telebrs (ST) e quatro empresas independentes (as municipais CETERP e SERCOMTEL, a CRT, controlada at junho de 1968 pelo governo do Estado do Rio Grande do Sul, e a privada CTBC) eram, em meados da dcada de 90, responsveis pela oferta de servios de telefonia no mercado brasileiro (HERRERA, Alejandra. Introduo ao estudo da Lei Geral de Telecomunicaes do Brasil. So Paulo: Singular, 2001, p. 35-36).
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O Estado, numa primeira fase, delega ao empresrio concessionrio; numa segunda fase, passa categoria de scio, menor ou maior; numa terceira fase, o acionista maior; na fase final, o proprietrio exclusivo do empreendimento o empresrio pblico. Os conflitos entre os interesses do Estado e os interesses do particular iriam, tambm, em breve, ressaltar as desvantagens da sociedade de economia mista. Com efeito, os fins visados pelo scio-Estado so radicalmente opostos aos fins pretendidos pelo scio-particular. O scio-Estado objetiva alcanar o interesse pblico, no mais alto grau. O scio-particular objetiva o lucro pessoal, se possvel a curto prazo. Por isso, as sociedades de economia mista minoritrias vo desaparecendo, aos poucos, para ceder lugar s majoritrias, como ocorreu no direito brasileiro.9 Voltou o poder pblico a utilizar o instituto da concesso para outorg-la a entes da Administrao indireta ou descentralizada e no ao setor privado, segundo o modelo clssico. Na quadra final do sculo passado, as alteraes efetuadas por conta da chamada Reforma do Estado levaram a um desmonte do Estado prestador, produtor, interventor e protecionista, e a um redimensionamento de sua atuao como agente regulador da atividade econmica, constituindo-se a privatizao e a desregulao nos dois remdios mais importantes da receita neoliberal. Diversificaram-se os modos de prestao de servios pblicos, observando-se, nas ltimas dcadas, o surgimento de novos tipos de ajuste, decorrentes de consenso, acordo, cooperao, emergindo o termo parceria, vinculado contratualizao, para abranger os diversos ajustes que expressam a colaborao entre entidades pblicas ou entre entidades pblicas e setor privado, ou, ainda, entre todas estas partes, envolvendo, assim, uma pluralidade de atores.10 Jean-Marie Pontier lembra que o termo contratualizao provm do termo contrato, mas muito mais abrangente do que esse ltimo. Ele no evoca somente um ato que a concretizao jurdica de um acordo de vontades, mas toda uma atividade ou um modo de relaes entre as pessoas. A contratualizao significa a substituio das relaes comandadas pela subordinao pelas relaes fundadas na discusso e na troca.11 O movimento de contratualizao diz respeito passagem da Administrao autoritria Administrao soberana consensual.12 Refere-se ao aparecimento de uma nova mentalidade,13que est em expanso,14 onde o acordo aparece em
CRETELLA JNIOR, Jos. Regime jurdico das empresas pblicas. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 237, n. 823-5, mar. 1972. 10 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. rev. atual e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 213. 11 PONTIER, Jean-Marie. Les contrats de plan entre ltat et les rgions. Paris: PUF, 1998, p. 7. 12 ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina, 1996, p. 44. 13 Ibidem, p. 44. 14 GIANNINI, Massimo Severo. Diritto amministrativo. 3. ed. Milano: Giuffr, 1993, v. 2, p. 345.
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substituio aos atos unilaterais de autoridade, trazendo a lume o que se tem chamado de Administrao Pblica consensual.15 Como ensina Maria Joo Estorninho, trata-se de uma forma de administrao nova, negociada ou contratual, em que o acordo vem substituir os tradicionais atos unilaterais de autoridade, aparecendo em relao a eles como uma verdadeira alternativa e em que os administrados deixam de ser meros destinatrios passivos das decises unilaterais da Administrao Pblica.16 O Estado brasileiro17 no escapou s novas tendncias e adotou como meta a reduo de suas prprias dimenses. Iniciou-se, ento, um movimento inverso e vrias empresas estatais ou reas absorvidas pelo Estado foram transferidas para o setor privado, com o retorno da concesso para a empresa privada. O instituto ressurge com a mesma justificativa que direcionou sua elaborao no sculo XIX: realizao de servios sem nus financeiro para a Administrao, mas num outro contexto. Foroso reconhecer que, no Brasil, a redescoberta das concesses ocorreu especialmente em face da chamada crise fiscal e financeira do Estado de carter conjuntural e pouco contriburam para a melhora do servio pblico. Nesse sentido, vale a pena trazer colao as observaes de Diogo Rosenthal Coutinho: As privatizaes de empresas estatais [...] foram uma resposta a necessidades de ajuste fiscal e financeiro de carter eminentemente conjuntural, primordialmente levada a cabo para dar condies de sobrevida ao plano de estabilizao econmica adotado com o Plano Real e, na verdade, pouco contriburam para um projeto de reforma do Estado em que a reestruturao do setor pblico fosse encarada como uma oportunidade para a criao de formas institucionais inovadoras e, principalmente adaptadas s particularidades do pas, um pas em desenvolvimento, que devia promover a expanso de suas redes e garantir o acesso aos usurios considerados noeconmicos em um contexto ps-privatizao. Essa ausncia de viso estratgica e de planejamento de longo prazo implicou, alm de boa dose de inadequao dos meios aos fins, tambm uma srie de problemas para a regulao dos setores privatizados, especialmente aqueles sob o regime legal de servio pblico.18 No incio do processo de privatizao falou-se muito no ressurgimento ou renascimento ou revivescncia da concesso de servio pblico como alternativa para o atendimento das necessidades coletivas, lembrando-se certamente da experincia passada, que gerou uma vasta jurisprudncia e construo doutrinria, naquele momento em que se implantavam as grandes estruturas, os grandes servios pblicos. O instituto da concesso velho, por ter sido o primeiro modo de descentralizao de servios pblicos. Mas, a concesso utilizada para diminuir o aparelhamento do Estado, ou seja, com o objetivo de privatizar, novo. A modificao das concepes polticas, sociais, econmicas e jurdicas refletiu-se sobre o instituto da concesso, que renasceu com algumas modificaes importantes.
GIANNINI, Massimo Severo. Diritto amministrativo, p. 423. A fuga para o direito privado, p. 44. 17 No mbito brasileiro h trs transformaes estruturais: 1) extino de determinadas restries ao capital estrangeiro; 2) flexibilizao dos monoplios estatais; 3) privatizao (Lei n. 8.031/90, depois substituda pela Lei n. 9.491/97). 18 COUTINHO, Diogo Rosenthal. Privatizao, regulao e o desafio da universalizao do servio pblico no Brasil. In: FARIA, Jos Eduardo (org). Regulao, direito e democracia. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2002, p. 67-69.
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No passado, em suas origens, a concesso de servio pblico esteve fortemente ligada outorga para certos empreendedores que queriam implantar o servio com exclusividade. Afinal, o Estado estaria interferindo nesses setores exatamente para que pudesse transferir para o empreendedor alguns de seus privilgios, especialmente o de impedir a concorrncia e garantir que no haveria competio e, portanto, de que poderia recuperar o capital investido dentro de uma previsibilidade da explorao. Nesse momento de retomada da concesso e esse fenmeno no brasileiro, internacional , ela surge com uma nova roupagem, para servir a um projeto-, no de exclusividade em favor de uma empresa particular mas de explorao concorrencial desses servios, que anteriormente foram monopolizados por empresas particulares na fase de sua implantao e depois por empresas estatais na fase de seu maior desenvolvimento. Na atual modelagem, a exclusividade no mais caracteriza a concesso em geral, pois a se introduziu a gradativa competio entre prestadores, por diversos mecanismos, justificada pela tese de que mercados em concorrncia so mais eficientes que mercados monopolistas, entendendo-se por eficincia a prestao de servios com qualidade desejada e preos justos, sujeitando-se tanto a regimes de regulao como s regras nacionais de defesa da concorrncia.19 A seu turno, devido introduo da concorrncia na prestao do servio pblico, a prtica de subsdios cruzados deve ser evitada, justificada pela necessidade de se criar condies isonmicas entre os diversos competidores. Esse objetivo seria afetado por aquela prtica, uma vez que justamente nos segmentos mais rentveis (fontes dos subsdios) que se alocam os mercados mais propcios competio.20 O subsdio cruzado consiste na transferncia de recursos obtidos num determinado segmento de usurios para outro, a fim de que o segmento beneficiado possa pagar valores mais baixos. Na maioria das situaes, um efeito buscado pela regulamentao como mecanismo para viabilizar o atendimento da poltica pblica que visa universalizao do servio, encontrando legitimidade no princpio da modicidade das tarifas, previsto expressamente na lei geral de concesses.21 Tal prtica em ambientes competitivos foi vedada em alguns setores para evitar a concorrncia desleal entre os prestadores de servios. O agente que ocupasse posio mais forte no mercado (uma posio de dominao) poderia, por meio de subsdios entre servios ou segmentos de usurios, reduzir artificialmente suas tarifas, buscando, com isso, prejudicar a concorrncia.22

O art. 16 da Lei n. 8.987/95 fez referncia ausncia de exclusividade em concesses e permisses de servio pblico. Vrios diplomas legais posteriores reafirmaram a orientao, a propsito de setores especficos (telecomunicaes, energia eltrica). A exclusividade depender da impossibilidade material ou econmica de desempenho do servio pblico em regime de competio. 20 CMARA, Jacintho Silveira Dias de Arruda. Tarifa nas concesses. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 221-222. 21 So vrios os exemplos desta prtica. No Brasil, antes da desestatizao do setor de telecomunicaes, os usurios da telefonia de longa distncia (chamadas interurbanas) eram os responsveis diretos para o subsdio ao baixo valor cobrado da telefonia local (pelo pulso e pela assinatura do servio). 22 CMARA, Jacintho Silveira Dias de Arruda. Tarifa nas concesses, p. 82-83. Acrescenta o autor: A Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9.472, de 16 de julho de 1997), que instituiu um novo marco regulatrio para o setor, vedou expressamente a prtica de subsdios cruzados entre servios. De um lado, considerou-a conduta anticoncorrencial, proibindo-a a priori, como conduta empresarial das operadoras daquele setor, de outro, a excluiu como fonte de recurso para a universalizao de servios. [...] O subsdio cruzado como fonte de recursos para a universalizao foi apenas admitido em carter transitrio, para uso eventual da criao do aludido fundo (art. 81, pargrafo nico, I da Lei Geral de Telecomunicaes) (op. cit., p. 82, nota de rodap n. 10).

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H, portanto, inovaes importantes nessas concepes. O desenvolvimento tecnolgico produziu inovaes no mbito econmico, em especial no tocante teoria do monoplio natural23 e antigos limites naturais ampla concorrncia foram sendo superados. Dia a dia surgem novas tcnicas, de modo a potencializar a explorao de vrios servios, possibilitando a existncia de competio para algumas modalidades.24 O monoplio acerca da infra-estrutura no afasta a possibilidade de competio, impondo-se ao titular dessa infra-estrutura um dever de permitir o acesso (mediante remunerao apropriada) de competidores a esse conjunto de bens sobre a prpria rede. a idia de que o concessionrio tem que competir com outros prestadores que so incentivados pelo Estado, com direito sobre a prpria rede daquele que absorveu a estrutura da empresa estatal, para desenvolverem atividade competitiva. O sentido e importncia dessa norma traduzem uma nova concepo da funo social da propriedade, que a de servir como instrumento de competio, com a dissociao entre propriedade e explorao da rede. Evidentemente, a garantia econmica que o Estado pode dar a cada um desses concessionrios no a mesma; alis, fundamental que no seja a mesma. No sculo XIX uma das questes vitais da concesso era garantir para o empreendedor privado o compromisso estatal de rentabilidade. Hoje, a questo fundamental certamente no essa. O principal fazer com que o Estado trate de modo equnime os competidores. Portanto, no se trata de fazer da concesso um instrumento para comprometer o Estado com a rentabilidade do empreendimento, mas fazer da concesso um instrumento para o tratamento igualitrio dos prestadores pelo prprio Estado. Cuida-se de uma concesso de servio em regime de competio. No seria possvel seguir o modelo de regime de equilbrio econmico-financeiro clssico, pelo qual todos os prejuzos so do Estado e todos os proveitos so da concessionria. O pressuposto do modelo que o equilbrio da concesso dinmico e dever sempre ser aferido em cada momento a partir de parmetros diferenados e especficos, havendo a possibilidade de a concessionria perder dinheiro caso se mostre incompetente na disputa de um mercado altamente competitivo. Exemplificando, o regime de equilbrio econmico-financeiro da concesso de telefonia um pouco diferente, pois tem, por
Monoplio natural uma situao econmica em que a duplicao de operadores incapaz de gerar a reduo do custo da utilidade. O monoplio natural envolve, geralmente, as hipteses de custos fixos (atinentes infra-estrutura necessria produo da utilidade) muito elevados. A duplicao das infraestruturas conduziria a preos unitrios mais elevados do que a explorao por um nico agente econmico. (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. . 6. ed. So Paulo: Frum, 2010, p. 706). 24 o caso da energia eltrica, construdo a partir da idia de ciclo completo, em que uma nica e mesma empresa dominava todas as atividades pertinentes (desde a gerao at a comercializao de energia). Mas o progresso cientfico ao longo das ltimas duas dcadas, propiciou alterao radical. Novas tecnologias permitem a gerao de energia por processos muito mais baratos e com elevadssima eficcia. H plena possibilidade de competio no plano da gerao da energia (JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., 6. ed. p.706). Alm disso, a dissociao entre a titularidade econmica da fonte de gerao da energia e da rede de transmisso propicia uma revoluo significativa, fundada no conceito amplamente "desenvolvido no estrangeiro acerca de Essential Facilities e Third Party Access (TPA). [...] H uma forte tendncia na Europa e nos EUA a impedir que o titular da infra-estrutura explore outra atividade econmica alm dela prpria.Assim, o proprietrio dos trilhos no poder prestar servios de transporte ferrovirio: oferecer a estrutura que permite a explorao dos servios, obtendo lucro atravs da remunerao paga pelos agentes na rea de transporte. A grande decorrncia consistiu no fracionamento econmico das atividades, o que inviabilizou o tratamento jurdico unitrio (JUSTEN FILHO, Maral. Algumas consideraes acerca das licitaes em matria de concesso de servios pblicos. In: MODESTO, Paulo; MENDONA, Oscar (coords.). Direito do Estado. Novos rumos. So Paulo: Max Limonad, 2001. t. 2, p. 120-121).
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disposio legal e contratual, um equilbrio econmico-financeiro residual, no qual h incidncia do equilbrio econmico-financeiro, nas hipteses expressamente listadas no contrato. O contrato de concesso de servios pblicos dever ter, entre outras clusulas essenciais, as relativas aos bens reversveis, ou seja, aqueles bens privados que devero integrar-se no domnio pblico, ao final do contrato de concesso, sendo muito mais restrito do que o regime de reverso da concesso clssica, havendo apenas a vinculao da reverso para aqueles bens imprescindveis continuidade do servio, evitando-se discusses entre o Poder Pblico e o concessionrio ao final da concesso. Outro aspecto relevante no tratamento contemporneo encontra-se no cuidado com os direitos dos usurios, a includa a ampliao da possibilidade de sua participao e cooperao na fiscalizao e controle sobre a concessionria. Em muitos ordenamentos foram editadas as cartas dos usurios (por exemplo: Frana e Itlia) e as cartas dos cidados (p. ex.: Inglaterra), mencionando-se inclusive indicadores de qualidade e avaliao da satisfao dos usurios. Por sua vez, a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia,25 proclamada em 12/12/2007, e que entrou em vigor a partir de 01/12/2009, contm compromisso de garantir o acesso aos servios de interesse econmico geral,26 nos termos em que estatui o seu artigo 36.27
A Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia, de 08-12-2000, foi retomada, adaptada e proclamada em Estrasburgo a 12 de Dezembro de 2007 pelo Parlamento Europeu, o Conselho e a Comisso. A Carta dos Direitos Fundamentais, at ento apenas uma declarao poltica, passa a integrar o Tratado de Lisboa, e, atravs do pargrafo n. 1, do artigo 6, do Tratado da Unio Europeia, alterado pelo Tratado de Lisboa, ganha valor jurdico vinculativo, indicando que a UE reconhece e respeita o direito de acesso a servios de interesse econmico geral, conforme previsto no direito e nas prticas nacionais, a fim de promover a sua coeso social e territorial. O art. 36 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia assim dispe: A Unio reconhece e respeita o acesso a servios de interesse econmico geral tal como previsto nas legislaes e prticas nacionais, de acordo com os Tratados, a fim de promover a coeso social e territorial da Unio.) Dessa forma, permite-se aos cidados europeus reivindicar os direitos fundamentais garantidos pela UE perante tribunais nacionais e europeus.. 26 No primeiro momento, com a implementao do "mercado europeu", projetado pela Unio Europia, no se formulou qualquer distino entre servio pblico e atividade econmica em sentido restrito. O Direito Comunitrio no consagrou tratamento prprio e distinto para o servio pblico, aludindo antes a servios econmicos de interesse geral, referido originariamente no art. 90-2, e depois no art. 86-2, do Tratado de Roma e a que o Tratado de Amsterd de 1997 deu nfase especial, consolidando os avanos da Comunidade, ao ergu-lo ao plano dos valores comuns da Unio, destacando sua importncia na promoo da coeso social e territorial da Unio, em seu art. 16. Observa Almiro do Couto e Silva que a principal questo, nesse debate, a compatibilizao do conceito comunitrio de servio de interesse econmico geral, de raiz marcadamente liberal e muito prximo da noo anglo-americana de public utilities, com o conceito francs de servio pblico tambm adotado por outros pases europeus. Enquanto o conceito de servio pblico um conceito jurdico, o que est expresso no Tratado de Roma de ndole econmica, conformado pela idia de mercado (designadamente do mercado comum), de que a livre concorrncia , em princpio, inafastvel. J se percebe que esse debate interessa ao Brasil, pois nosso conceito de servio pblico [..] fortemente influenciado pela noo francesa. Essa noo, entretanto, na sua ptria de origem, desde Duguit at hoje, sofreu mutaes profundas, sendo as mais significativas precisamente as decorrentes de normas comunitrias. Foi ela levada, por imposio daquelas normas, a acomodar-se com o mercado e com a concorrncia, da resultando o conceito de servio pblico la franaise, de que hoje tanto se fala. A influncia comunitria atenuou a distino entre os regimes jurdicos de atividade econmica privada e servio pblico (Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas por particulares. Servio pblico brasileira? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 230, p. 48-49, out./dez. 2002). 27 O art. 36 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, cujo ttulo Acesso aos servios de interesse econmico geral, dispe: A Unio reconhece e respeita o acesso a servios de interesse econmico geral tal como previsto nas legislaes e prticas nacionais, de acordo com os Tratados, a fim de promover a coeso social e territorial da Unio.
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Paralelamente implantao das mudanas constitucionais e legais sofridas pelo Estado brasileiro e diante da mudana das relaes na sociedade, os meios alternativos de soluo de litgios tm se difundido, estimulando-se o uso da mediao, da conciliao e da arbitragem, que se inserem num contexto mais amplo de realizao da Justia. Enquanto na arbitragem (hoje regulada no Brasil pela Lei Federal n 9.307, de 23-09-96) a soluo do litgio imposta s partes, na conciliao ela apenas proposta e, na mediao, incumbe ao mediador levar as partes conciliao em virtude das vantagens por ele destacadas, sem imposio. Os trs modos consensuais de soluo de controvrsias no se confundem e no se excluem, mas, ao contrrio, se completam e podem ser adotados em sequncia. Alm disso, no direito brasileiro, o instituto da concesso, mencionado vrias vezes no texto constitucional, se configura como uma opo acerca do desempenho de servios pblicos, o que implica a incidncia de um plexo de princpios e regras pertinentes relao entre o Estado, a iniciativa privada no mbito econmico e a comunidade a quem os servios so prestados.28 No dizer de Maral Justen Filho a concesso um instrumento de implementao de certas polticas pblicas. No pura e simplesmente uma manifestao da atividade administrativa contratual do Estado. Muito mais do que isso, uma alternativa para realizao de valores constitucionais fundamentais.29 preciso tambm considerar a distino entre concesso de servio pblico, que apresenta diversas espcies, que se distinguem entre si em vista do objeto da delegao realizada, de outras formas de contratao administrativa por meio das quais se produz a delegao do servio pblico, tendo em conta as peculiaridades de cada qual. Na Frana, bero de origem dos contratos administrativos e que muito influenciou a formulao do instituto no Brasil, distinguem-se os marchs publics e os contrats de dlgation de service public. Os primeiros, disciplinados pelo Code des Marchs Publics (Cdigo das Contrataes Pblicas) so utilizados para indicar as contrataes administrativas pelas quais a Administrao obtm a satisfao de suas necessidades em matria de obras, fornecimentos ou de servios.30 No gnero de delegao de servio pblico so abrangidas vrias figuras, pois, alm das diversas modalidades de concesso propriamente dita, pode-se citar a affermage, a rgie intresse, a grance, o march dentreprise de travaux publics, o bail emphytotique et convention accessoire, surgidas espontaneamente na atividade administrativa francesa31.
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 58-59. 29 Ibidem, p. 58. 30 Esclarece Maral Justen Filho que as diversas categorias de marchs publics previstas no Direito francs equivalem s nossas contrataes administrativas disciplinadas pela Lei n. 8.666. Essa assero deve ser tomada com a devida cautela, eis que a coincidncia no exata (Teoria geral das concesses de servio pblico, p. 80). 31 No direito francs, dentre os diversos modos de delegao de servio pblico, destacam-se algumas figuras: a) laffermage (contrato de arrendamento): um instrumento por meio do qual o Poder Pblico transfere a um terceiro (fermier) a explorao de um servio pblico, cabendo quele a realizao/financiamento dos instrumentos/obras necessrias (caracterstica que especificamente diferencia a affermage da concesso); em contrapartida deve o arrendatrio remunerar o Poder Pblico com parte dos recolhimentos devidos pelos usurios; citam-se como exemplo os contratos firmados para distribuio de gua potvel e para os transportes pblicos urbanos de passageiros; b) rgie intresse: um contrato por meio do qual ocorre a transferncia da gesto operacional de um servio pblico a um terceiro (rgisseur) que, agindo por conta da pessoa pblica delegante, assume o encargo de geri-lo mediante uma remunerao indexada aos resultados financeiros do servio paga pelo Poder Pblico. Embora a rgie intresse se aproxime da concesso, na medida em que h transferncia da execuo
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Uma das principais caractersticas da teoria dos modos de gesto que esses modos vm sendo progressivamente aumentados e diversificados. A diferena de regime alcanou a dimenso do prprio Direito Comunitrio, que consagrou diretivas distintas a propsito dos contratos administrativos comuns e das concesses. O surgimento dessas vrias figuras de gesto deveu-se constatao de que a assuno de todos os riscos pelo particular acabava inviabilizando a contratao, pois, a probabilidade de investimentos de recursos e esforos na gesto do servio pblico por um particular torna-se menos provvel quanto mais incerta a possibilidade de sucesso empresarial e maiores os investimentos exigidos. Assim, a concesso passou a ser utilizada como uma modalidade de contratao que exclua a garantia de subvenes ou rentabilidade mnima pelo poder concedente, embora isso no significasse a proibio de tais benefcios. A sua outorga simplesmente desnaturava uma concesso e configurava uma outra modalidade de contratao entre Estado e particular, sendo amplamente admitida a prtica na Frana.32 Embora o direito brasileiro tenha se inspirado no direito estrangeiro, principalmente no francs, o regime jurdico a que se submete a Administrao Pblica brasileira decorre do direito positivo, enquanto as doutrinas e princpios franceses elaborados pela jurisdio administrativa vo evoluindo e sendo alterados por essa mesma via. Consequentemente, as inovaes buscadas no direito aliengena no so facilmente aplicveis ao direito ptrio, pois no podem escapar ao direito posto, sob pena de colocar em risco o princpio da legalidade e o da segurana jurdica .33 Mais recentemente observa-se, alm da tradicional inspirao no direito francs, [...] por fora da globalizao, a influncia do sistema da common law e do
material e da gesto de um servio pblico, algumas caractersticas as diferenciam: a forma de remunerao que, na concesso advm do pagamento do usurio ao concessionrio e na rgie intresse provm da Administrao Pblica; os bens utilizados pertencem ao Poder Pblico e correm por sua conta todos os riscos do empreendimento; o particular (rgisseur) goza de autonomia na gesto do servio (suportados (GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI, Genevive. Droit du service public. Paris: Montchrestien, 2000, p. 362-363); c) grance (gerncia): um contrato em que ocorre a transferncia da gesto operacional do servio pblico no qual a pessoa pblica confia a gesto a um terceiro, chamado gerente (grant) por conta e risco do Poder Pblico, mediante uma remunerao, fixada em valor nominal para toda a durao do contrato, atualizada ou indexada em funo de ndices econmicos gerais ou especiais relacionados com a atividade do servio, e computada dentro dos encargos de explorao do servio. Esse modo de gesto muito prximo da rgie intresse; dela se diferenciando pela remunerao do grant que, s vezes, mesmo compreendendo uma parte varivel, no proporcional quantidade de servio fornecido e no comporta nenhum interesse verdadeiro no resultado (GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI, Genevive., op. cit., p. 366); d) march dentreprise de travaux publics (contrato de empreendimento de obras pblicas): um contrato firmado entre a Administrao e um terceiro, atravs do qual o operador recebe o encargo de construir e explorar uma obra pblica com a garantia de recebimento proveniente dos cofres pblicos.Assemelha-se concesso de servio pblico precedida de obra pblica em razo do seu objeto, mas dela difere em funo do modo de remunerao, feita diretamente pela pessoa pblica e no pelo produto da atividade. Salienta Maral Justen Filho que essa frmula acarretou muitas divergncias, particularmente diante das regras vedando a assuno de obrigaes de pagamento futuro pela Administrao, sem cobertura oramentria, reputando-se, ao final, que se trataria de manifestao enquadrada no mbito dos marchs publics, sendo incompatvel com o princpio da vinculao da despesa ao oramento (Teoria geral das concesses de servio pblico, p. 82); e) bail emphytotique (arrendamento enfitutico): um contrato de longa durao pelo qual autorizada a edificao sobre imvel de domnio pblico por um particular que, segundo conveno acessria, poder explor-la durante o perodo do contrato, revertendo sua propriedade para o domnio pblico ao trmino do prazo contratual. 32 JUSTEN FILHO, Maral, Teoria geral das concesses de servio pblico, p. 83. 33 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.8. ed. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. So Paulo: Atlas, 2011, p. 62.

direito comunitrio europeu, no que diz respeito instituio das chamadas parcerias pblico-privadas[...].34 II) O Direito Positivo Brasileiro : a concesso de servios pblicos e as parcerias pblico-privadas. A Constituio brasileira de 1988, na esteira das Cartas anteriores, estabeleceu, em seu artigo 175, os princpios bsicos do regime de concesso e permisso de servios pblicos e em vrias outras passagens faz meno aos referidos institutos. Estatui tal dispositivo: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado Dentro dessa ordem de idias, para dar cumprimento ao ditame constitucional de 1988, foram editadas as Leis nos 8.987, de 13.02.9535 e 9.074, de 07-07-9536, alteradas posteriormente, esclarecendo-se que a prpria disciplina legislativa da concesso constituiu novidade. Recorde-se que as Constituies Federais de 1934 (art.137), de 1946 (art.152), de 1967 (art.160) e a EC 1/69 (art.167) previam a edio de lei sobre o regime de prestao de servio pblico, sob a forma de concesso e essa lei nunca foi promulgada. As leis tm mbito nacional, pois suas normas gerais aplicam-se aos Estados, Municpios e Distrito Federal, nos termos do que dispe o art. 22, XXVII da CF/88. O vlido objeto destes diplomas a disciplina bsica dos institutos da concesso e da permisso e no ingerir (o que seria manifestamente inconstitucional) nas decises estaduais ou municipais sobre a convenincia ou a possibilidade de efetuarem ou dilargarem a concesso de tal ou qual servio, assuntos estes pertinentes autonomia constitucional das mencionadas pessoas. Enquanto a Unio no editava normas gerais sobre a matria, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios exerciam, em tese, competncia legislativa plena, editando normas genricas, a par das normas especiais, erigidas pelo interesse regional ou local. o que sucedeu com diversos Estados da Federao. Assim, j na vigncia da Constituio de 1988 e antes da edio da Lei n.8.987/95, o Estado do Rio de Janeiro aprovou uma legislao especfica e pioneira sobre concesses de servios e obras- a Lei n.1.481, de 21 de junho de 1989, substituda, em 1997, pela Lei n.2.831. O Estado de So Paulo tambm disciplinou as concesses de obras e as concesses e permisses de servios-Lei n. 7.835, de 08 de
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.8. ed. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, p. 62. 35 A Lei n. 8.987 foi alterada pelas Leis 9.074, de 07-07-95, 9.648, de 27-05-98 e 11.196/2005 e 11.445/2007. 36 A Lei n. 9.074 foi alterada pela Leis 9.432/97, 9.648/98, 10.684/2003 e 10.848/2004, 11.192/06, 11.488/07 e 11.668/07e 11.943/2009 e 12.111/2009.
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maio de 1992, alterada pela Lei n.9.056, de 27-12-1994. Em seguida, foram editadas as leis disciplinadoras das concesses de vrios Estados e Municpios. Com o advento da Lei n.8.987/95, na forma do art.24, 4, da Constituio, tiveram a eficcia de suas disposies suspensa, no que contrariarem as normas gerais contidas na legislao federal. Do mbito de regncia da Lei n.8.987/95, entretanto, por expressa disposio do art. 41, esto excludas as concesses, permisses (e autorizaes) para os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens (rdio e televiso). Diante da diversificao dos servios pblicos, fruto de profundas alteraes no processo econmico-social definido por vrios fatores, entre os quais, a inovao tecnolgica e a sofisticao dos servios, houve uma extino da uniformidade de regime jurdico e foram sendo editados diplomas legislativos disciplinando setores especficos e determinados, como as Leis n 9.427, de 26-12-96 e respectivas alteraes, sobre energia eltrica; e as Leis nos 9.295, de 19-7-96, e 9.472, de 16-7-97 (alterada pela Lei 9.986/00), sobre telecomunicaes. Surgem o direito das telecomunicaes, o direito da energia eltrica e assim por diante. Isso possibilitou a distino entre regimes jurdicos acerca de licitaes e contratos administrativos, refletindo a concepo de que as concesses de servios pblicos no podiam sujeitar-se a normas idnticas quelas previstas para as contrataes administrativas genricas, tendo em conta as regras adequadas s circunstncias e natureza correspondentes. A poltica legislativa subjacente edio da Lei Geral de Concesses estabeleceu os seguintes princpios: a) eliminao da exclusividade na prestao do servio pblico, buscando a atenuao das caractersticas monopolsticas do servio; a exclusividade depender da impossibilidade material ou econmica de desempenho do servio pblico em regime de competio; b) estabelecimento de poltica tarifria embasada no valor da proposta vencedora, de conformidade com os critrios contratuais, e no mais na garantia de remunerao fixa, visando incentivar a eficincia das concessionrias;37 c) estabelecimento de regime de controle e fiscalizao do servio, do qual o prprio usurio participa, e de gradao de penalidades pelas faltas cometidas, com vistas elevao dos padres de eficincia na prestao do servio pblico Mais recentemente, diante da crescente experincia internacional na criao de novas formas de parceria com a iniciativa privada na gesto dos negcios do Estado, a escassez de recursos oramentrios para projetos de alto custo, o dficit de projetos estruturantes em reas como transportes, saneamento e sade, foi editada, a Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitao e
WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de M.. O direito de parceria e a lei de concesses: anlise das Leis 8.987/95 e 9.074/95 e legislao subsequente. So Paulo: Saraiva, 2004, p.148. Registra Marcos Juruena Villela Souto que, via de regra, a poltica tarifria de servios varia entre os sistemas do price cap e do cost plus. No price cap (tarifa limite), o Poder Pblico fixa um valor mximo para a tarifa por um perodo, dentro do qual o concessionrio se apropria de todos os ganhos de eficincia e produtividade decorrentes dos investimentos e aprimoramentos tecnolgicos; aps o qual, tomando-se por base tais ganhos, com custos mais enxutos do fornecedor, o valor da tarifa revisto e pode ser reduzido, impedindo-se, assim, uma relao direta entre custos e preos. Essa reviso conduzida pelo regulador com base em critrios tcnicos (j que a deciso poltica pela reviso j fora prevista). O objetivo preservar o equilbrio, de modo a no onerar usurio e prestador do servio. O sistema cost plus assegura ao concessionrio uma remunerao percentual sobre o custo dos insumos e encargos do servio, o que no estimula a sua eficincia (Direito administrativo regulatrio. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, 88).
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contratao de parceria pblico-privada, no mbito da Administrao Pblica e estendendo sua aplicao aos fundos especiais, s autarquias, s fundaes pblicas, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios ( art.1 , pargrafo nico). Nessa trilha caminham Estados e Municpios. Minas Gerais, So Paulo, Santa Catarina, Distrito Federal, Gois, Bahia, Sergipe, Cear, Rio Grande do Sul, Pernambuco, Amap, Piau, Rio Grande do Norte, Maranho, Rio de Janeiro, Paraba, Alagoas , Amazonas , Esprito Santo e Tocantins j aprovaram suas leis, respectivamente de nos 14.868, de 16-12-2003, 11.688, de 19-05-2004 (alterada pela Lei Complementar 1079, de 17/12/08); 12.930, de 04-02-2004; 3.418, de 04-08-2004 (alterada pela Lei 3.484/04); 14.910, de 11-08-2004 (alterada pela Lei 16.865/09); 9290, de 27-12-2004, 5.507, de 28-12-2004; 13.557, de 30-12-2004; 12.234, de 13-01-2005; 12.765, de 27-01-2005; 921, de 18-08-2005; 5.494, de 19 de setembro de 2005; Lei Complementar 307, de 11 de outubro de 2005; Lei n 8.437, de 26-07-2006; Lei 5.068, de 10-07-2007; Lei 6.972, de 07-08-2008; 3.363, de 30-12-2008; Lei Complementar 492/09, de 11-08-2009; Lei 2.231, de 03-12-09. Dentre outros, os Municpios de Vitria, Porto Alegre, Pelotas, Gravata, Novo Hamburgo/RS, Curitiba, So Paulo e Mau editaram, respectivamente, as Leis de nos 6.261, de 23-12-2004; 9.875, de 08-12-2005; 5.115, de 04-05-2005(alterada pela Lei 5.221/2006); 2.467, de 18-01-2006; 1.408, de 31-05-2006; 11.929, de 03-10-2006; 14.517, de 16 de outubro de 2007(alterada pela Lei 14.583/07) e 4.280, de 19-12-2007. 2.1) Conceito e Caractersticas da Concesso de Servios Pblicos disciplinada pela Lei n. 8.987/95. Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual o Estado atribui a algum o exerccio de um servio pblico, para que o execute em nome prprio, por sua conta e risco, remunerando-se pela prpria explorao do servio, via de regra mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio.38 Apesar de a Constituio Federal referir-se em inmeras passagens ao instituto da concesso de servio pblico, no h uma formulao conceitual constitucional sobre o instituto. A Lei n. 8.987/95 distingue a concesso em concesso de servio pblico (por exemplo, no caso da concesso de transporte urbano de passageiros) e concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica ( o caso da concesso para gerao de energia eltrica a partir de certo potencial hidroeltrico, em que somente ser possvel gerar energia depois de edificar a usina), definindo cada uma destas espcies no art. 2, incisos II e III, respectivamente. Ambos os conceitos (concesso precedida e no precedida de obra pblica) padecem de impropriedades, pois incluem elementos condizentes com condies e procedimentos (ser realizada mediante licitao na modalidade de concorrncia e outorgada empresa ou consrcio que demonstre capacidade para realizao do empreendimento), mas que no so requisitos de existncia. Demais disso, no conceito de concesso no precedida de obra pblica, deixouse de referir o elemento que condio sine qua non para caracteriz-la - o de que o beneficirio da delegao efetuada remunerar-se-ia pela prpria explorao do servio.
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Nesse sentido, v. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p.709-710; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 297.

De outro lado, no conceito de concesso de servio pblico precedida de obra pblica, incluiu-se uma figura distinta, qual seja: a da concesso de obra pblica. Com efeito, no inciso III do art. 2 foi mencionada explorao do servio ou da obra. A explorao de obra pblica decorrente de concesso dela configura concesso de obra pblica e no concesso de servio pblico. Assim, a lei fez evidente confuso entre os dois institutos A concesso de servio pblico apresenta as mesmas caractersticas dos demais contratos administrativos, sendo um tipo de avena travada entre a Administrao e terceiros cujo regime se singulariza pela existncia de clusulas que asseguram ao concedente a alterao e extino unilateral da relao convencional, em prol do interesse pblico, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado, a fiscalizao de sua execuo e aplicao de penalidades. Embora tenha a natureza de contrato administrativo, a concesso apresenta algumas peculiaridades, a seguir elencadas: 1. S existe concesso de servio pblico quando se trata de servio prprio do Estado. 2. O poder concedente transfere ao concessionrio a execuo e no a titularidade do servio para o particular, mantendo o Estado total disponibilidade sobre o servio concedido. Por isso mesmo o concessionrio o desempenhar se, quando, como e enquanto o Poder Pblico o desejar. Para tanto, dispe o concedente de um conjunto de poderes sobre o servio prestado pelo concessionrio. A Lei n 8.987/95 concentra a maioria deles sob o rtulo de Encargos do Poder Concedente, no art. 29, dispositivo, este, que enumera diversas de suas atribuies. So os seguintes os poderes do concedente: a) Poder de inspeo e fiscalizao, que o autoriza a acompanhar diretamente as atividades desenvolvidas pelo concessionrio A ele a Lei 8.987 se refere em diferentes passagens. Assim, os arts. 3, 29, I, 30 e pargrafo. nico; 31, V, 23, VII. b) Poder de alterao unilateral das clusulas regulamentares, isto , concernentes s condies do funcionamento, organizao do servio e desfrute pelos usurios, o que inclui as tarifas a serem cobradas. A lei acolheu-o de modo expresso ou implcito em diferentes artigos. Assim, art. 9, 4; inc. VII do art. 18, inc. V do art. 23; art. 6, 1 e 2. c) Poder de extinguir a concesso antes de findo o prazo inicialmente estatudo, sempre que o interesse pblico o aconselhar. A Lei n 8.987/95 prev, entre os encargos do concedente, o de extinguir a concesso nos casos nela previstos (art. 29, IV) e, no art. 35, enumera os casos de extino da concesso. A enunciao da lei no completa, pois no previu a resciso amigvel, qual seja, a extino por mtuo entendimento, que inerente a qualquer resciso contratual, nem a transferncia, sem autorizao do concedente (art. 27, caput da Lei 8.987/95), que configura, para o concessionrio que abandona a prestao, uma forma de extino do contrato de concesso, conquanto no prevista no dispositivo que cuida das modalidades extintivas da concesso (arts. 35 a 39 da Lei 8.987/95). A extino da concesso por ato unilateral do Poder concedente compreende trs modalidades: c1) Encampao ou resgate, que o encerramento da concesso, por ato do concedente, durante o transcurso do prazo inicialmente fixado, por motivo de convenincia e oportunidade administrativa, sem que o concessionrio haja dado causa ao ato extintivo. Isto sucede quando o Poder Pblico entende, por alguma razo de ordem administrativa ou poltica, de assumir diretamente o servio concedido ou de

substitu-lo por outro tipo de servio, mais capaz de satisfazer as necessidades pblicas (Exemplo: transporte coletivo realizado por bondes por outro meio). A indenizao devida porque a antecipao do encerramento da concesso, ao prazo previsto, repercute diretamente sobre a equao econmico-financeira. O concessionrio deve receber o capital no amortizado e os lucros cessantes. O art. 37 da Lei Federal 8.987/95 estabeleceu necessidade de lei autorizativa e pagamento prvio de indenizao e, ao cogitar da indenizao em tal caso (art. 36, por remisso do art. 37) s se refere indenizao das parcelas no amortizadas ou depreciadas atinentes aos bens reversveis; porm, obviamente, haveria agravo equao econmico-financeira do contrato se no houvesse indenizao pelos lucros cessantes. c2) Caducidade ou decadncia, que a modalidade de encerramento da concesso, por ato do concedente (decreto) antes da concluso do prazo inicialmente fixado, em razo de inadimplncia do concessionrio. A inexecuo total ou parcial do contrato dar margem aplicao de sanes ou declarao de caducidade. Neste caso, o Poder Pblico pagar apenas a parcela no amortizada do capital representada pelos equipamentos necessrios prestao do servio e que revertero ao concedente. A apurao do valor devido ser feita no decurso do processo e a indenizao no precisa ser prvia e dela descontar-se-o as multas contratuais e os danos causados pelo concessionrio (art. 38, 4 e 5). c3) Anulao da concesso. Ter lugar quando houver sido outorgada com vcio jurdico. Se no tiver havido m-f do concessionrio, cabe-lhe indenizao pelas despesas efetuadas e, no caso de j se encontrar o servio em funcionamento, revertidos os bens, ter de ser indenizado pelas parcelas no amortizadas. d) Poder de intervir extraordinria e temporariamente na administrao do concessionrio (art.29, inc.III da Lei 8.987/95), ocupando instalaes e exercitando a gerncia do pessoal. A interveno declarada por decreto do poder concedente. A medida se justifica quando indispensvel para assegurar a continuidade do servio, sua normalidade ou o adequado cumprimento das obrigaes assumidas pelo concessionrio, por no existir outro meio hbil capaz de salvaguardar os aludidos interesses. Ao trmino da interveno, a Administrao concluir pela extino da concesso (seja por inadimplemento contratual, seja por razes de interesse pblico), pela aplicao de penalidade ou pela simples continuidade do servio. e) Poder de impor sanes ao concessionrio inadimplente (art. 29, inc. II da Lei n.8987/95), mas no indica quais sejam. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, estas, podem ser estabelecidas em regulamento anterior concesso ou no edital do certame. O contrato no poder inovar na matria.39 A Lei n 8.987 no indica as penalidades cabveis; em seu art. 38, apenas determina que a inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. Mas, em face do princpio da legalidade, observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro que parece evidente que as penalidades possveis so apenas aquelas previstas em lei; no caso, seriam as previstas na lei que disciplina o servio a ser concedido ou, em sua falta, seriam as mesmas previstas na Lei n 8.666 (arts. 87 e 88), que se aplica subsidiariamente s concesses de servios pblicos, por fora de seu art. 124, em tudo o que no contrariar a legislao
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, 741.

especfica sobre o assunto. No possvel instituir, quer no edital da concorrncia, quer no contrato, quer em atos normativos do Poder Executivo, uma penalidade no prevista em lei. Alm disso, deve ser assegurado o contraditrio, a ampla defesa e todos os recursos a ela inerentes, em obedincia ao art. 5, LV, da Constituio. Quando muito, o que se poderia admitir a multa ressarcitria, que tem por objetivo ressarcir perdas e danos causados pela parte que descumprir o contrato, e que equivale clusula penal.40 3) A regra a ausncia de exclusividade na outorga da concesso ou permisso (arts. 7, III, e 16), assegurando-se ao usurio um direito liberdade de escolha do prestador do servio, sempre que houver viabilidade tcnica e econmica. 4) O concessionrio executa o servio em seu prprio nome e corre os riscos normais do empreendimento, fazendo jus inalterabilidade do objeto, inclusive a tcnica bsica pela qual o servio prestado e ao equilbrio econmicofinanceiro da concesso. A definio de equao econmico-financeira das concesses espelha a relao entre receitas e custos, tomada no momento da celebrao do contrato, fazendo, os concessionrios, jus a um reequilbrio do ajuste diante de: a) alteraes unilaterais do contrato, promovidas pela Administrao Pblica; b) fatos imprevistos; c) atos governamentais, alheios ao prprio contrato (fato do prncipe). No Brasil a noo de equilbrio econmico-financeiro da concesso e da proteo que lhe atribuda mais ampla para o concessionrio do que no direito francs. Nesse sentido esclarece Celso Antnio Bandeira de Mello: Com efeito, entende-se como excluda da lea ordinria (isto , dos riscos normais que o concessionrio deve suportar) a variao nos preos dos insumos componentes da tarifa, pois esta inteleco a que se coaduna com a proteo ampla decorrente dos artigos 9 e 2, 18, VIII e 23, IV, impositivos de reviso e/ou reajuste. Da lea ordinria tambm se excluem os agravos econmicos oriundos de medidas gerais do Poder Pblico que tenham impacto gravoso sobre o preo tarifrio, ainda que no se trate de providncias especificamente incidentes sobre a concesso, pois, [...] o art. 9, 3, determina reviso de tarifa at mesmo em face da sobrevinda de tributos (salvo os do imposto de renda) ou encargos legais que comprovadamente repercutem sobre ela.. De outro lado, nas hipteses em que caiba aplicao da teoria da impreviso, a qual acolhida sem o extremo rigorismo do Direito francs, os prejuzos do concessionrio so inteiramente acobertados e no como ocorre na Frana partilhados com o concedente.41 Tais solues so obrigatrias no nosso direito positivo, em face do disposto no art. 37, XXI CF.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, p. 85. 41 Curso de direito administrativo, p. 741-742.
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O jurista resume, ainda, a idia geral que abrange os riscos assumidos pelos concessionrios de servios pblicos: Os riscos que o concessionrio deve suportar sozinho abrangem, alm dos prejuzos que lhe resultem por atuar canhestramente, ineficincia ou impercia, aqueloutros derivados de eventual estimativa inexata quanto captao ou manuteno da clientela de possveis usurios, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne aos proveitos extraveis de tais negcios.42 5) Os direitos emergentes da concesso, at o limite que no comprometa a operacionalizao e a continuidade da prestao do servio podem ser dados em garantia (art. 28), o que viabiliza as operaes de project finance).43 Embora o caput do art. 28 da lei 8.987/95 previsse a possibilidade de direitos emergentes da concesso serem oferecidos em garantia, o art. 28-A, acrescentado pela Lei n. 11.196/2005, veio disciplinar mais especificamente sua aplicao, sendo estabelecidas as regras que nortearo as relaes entre concessionrias e financiadores.Ampliou as garantias que podem ser oferecidas pelas concessionrias, objetivando proteger os agentes financeiros que tenham assumido o financiamento do projeto com a concessionria e, com isso, haver uma tendncia para a reduo dos custos financeiros dos emprstimos. O art. 28-A em seus incisos, regula, nos contratos cujas obrigaes tenham prazo mdio de vencimento superior a 5 (cinco) anos, a outorga pelo concessionrio ao financiador de parcela de seus crditos operacionais futuros, como garantia do emprstimo, estabelecendo normas operacionais para tanto. Dessa forma, o contrato de cesso dos crditos dever ser registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos para que tenha eficcia perante terceiros (inciso I), e sua eficcia, em relao ao Poder Pblico, depende de formal notificao do Poder Pblico para que a cesso tenha eficcia perante este (inciso II). No que tange a essa notificao, ressalte-se que no se trata da necessidade de anuncia do poder concedente, mas sim do dever de acompanhamento da gesto financeira da concessionria pelo poder concedente. Assim que a parcela de crditos cedidos no poder inviabilizar a prestao do servio adequado, a realizao dos investimentos previstos no contrato e a observncia da modicidade tarifria. Os crditos futuros sero constitudos sob a titularidade do mutuante, independentemente de qualquer formalidade adicional (inciso III), podendo este indicar instituio financeira para efetuar a cobrana e receber os pagamentos dos crditos cedidos ou permitir que a concessionria o faa (inciso IV). Os pagamentos sero depositados em conta corrente bancria vinculada ao contrato de mtuo (inciso VI), cujo saldo ser transferido ao mutuante medida que as obrigaes do contrato de mtuo tornarem-se exigveis (inciso VII). Registra Celso Antnio Bandeira de Mello que
Curso de direito administrativo, p. 742. Tal estruturao definida na doutrina como a captao de recursos para financiar um projeto de investimento de capital economicamente separvel, no qual os provedores de recursos vem o fluxo de caixa vindo do projeto como fonte primria de recursos para atender aos servios de seus emprstimos e fornecer o retorno sobre seu capital investido no projeto (FINNERTY, John D. Project Finance: engenharia financeira baseada em ativos. Rio de Janeiro: Qualitymark, 1998, p. 2).
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ambos os artigos merecem reparo. O primeiro porque, evidentemente, no qualquer direito efluente da concesso que pode ser dado em garantia. Basta pensar-se que o concessionrio, por fora da concesso, adquire, em certos casos, o direito ao uso especial de bens pblicos. Sobre isto jamais teria disponibilidade para oferec-lo em garantia a terceiro. S poderia ser dado em garantia o que lhe competisse a ttulo de remunerao na concesso, isto , tarifas e as receitas paralelas ou complementares a que se reporta o art. 11. Tambm se pode censur-lo por no haver estabelecido nada com relao ao modo como se verificaria o limite que no comprometa a operacionalizao e a continuidade da prestao do servio. Quanto ao segundo artigo, as censuras so ainda mais graves. Embora tenha corretamente esclarecido que as garantias so parcelas de seus crditos operacionais futuros, implicitamente deixa a critrio do concessionrio o montante desta parcela, pois estabelece que a cesso do crdito no ter eficcia em relao ao Poder Pblico concedente seno quando for este formalmente notificado (inciso II, do art. 28-A). Logo, s considerou necessria a notificao formal do Poder Pblico e no a autorizao deste quanto ao montante havido como incapaz de comprometer a operacionalizao e continuidade do servio. Entendemos que tal avaliao por parte do concedente sempre indispensvel por estar em pauta a prestao de um servio pblico, res extra commercium, bem jurdico cujas condies de desempenho no podem depender de uma avaliao to s do concessionrio.44 Referidos dispositivos so complementados pela inovao trazida no tratamento dos consrcios de empresas licitantes, facultando-se ao concedente, desde que previsto no edital, exigir que o consrcio se constitua em empresa antes da assinatura do contrato (art.20); a empresa, usualmente, uma sociedade de propsito especfico, dedicada apenas prestao do servio pblico, dissociando seu capital e negcio das empresas que deram origem ao consrcio. Esclarece Marcos Juruena Villela Souto que isso permite que a nova empresa concessionria, para se capitalizar para o investimento no servio, emita ttulos, alienando parte dos direitos ou garantindo tais ttulos com a expectativa de receita tarifria (que representa o seu ativo patrimonial).45 6) O concessionrio se remunera pela explorao do prprio servio concedido, em geral e basicamente pela percepo de tarifas cobradas dos usurios. Entretanto, dita explorao pode ser feita, em alguns casos, por outro meio. o que sucede nas concesses de rdio e televiso (radiodifuso sonora ou de sons e imagens) em que o concessionrio se remunera pela divulgao de mensagens publicitrias cobradas dos anunciantes e no de tarifas pagas pelos usurios. De outro lado, quando a explorao se faa pela cobrana de tarifas aos usurios, no h impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o concessionrio para composio do equilbrio econmico-financeiro do contrato. A
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, p. 733. Marcos Juruena Villela Souto. Direito administrativo das concesses. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 16-17.
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interpretao a contrario sensu do art. 1746 leva concluso de que inexiste impedimento para o estabelecimento do subsdio pelo Poder Pblico, desde que haja previso legal e esteja disposio de todos os concorrentes47.No mbito estadual, porm, o artigo 119, pargrafo nico da Constituio paulista preceitua que os servios concedidos ou permitidos no sero subsidiados pelo Poder Pblico, em qualquer medida, quando prestados por particulares. Tambm no h obstculo a que possam ser previstas fontes alternativas de receita, complementares ou acessrias, como, alis, o admite a lei nacional de concesses, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas. Da haver-se dito que, em geral, o concessionrio se remunera basicamente pela cobrana de tarifas, pois no necessrio que o seja exclusivamente por elas. 7. A tarifa tem a natureza de preo pblico e fixada no contrato (arts. 9 e 23, IV, da Lei n.8.997/95). Na Constituio de 1967, o artigo 167 exigia a fixao de tarifas que permitissem ao concessionrio a justa remunerao do capital, o melhoramento e a expanso dos servios e assegurassem o equilbrio econmico e financeiro; a atual Constituio, no artigo 175, pargrafo nico, inciso III48, deixou ao legislador infraconstitucional a definio e a determinao dos princpios a orientarem a poltica tarifria e a escolha entre as possveis opes no tocante regulao dos preos. Assim, enquanto pela Constituio anterior era pela tarifa que se assegurava o equilbrio econmico, pela atual nada impede que a lei adote critrio diverso, possibilitando, por exemplo, a fixao de tarifas mais acessveis ao usurio (preo poltico) e compensando, por outra forma, o concessionrio para manter hgido o equilbrio econmico-financeiro firmado no contrato. Inmeros so os objetivos que podem vir a ser perseguidos por meio da instituio de uma dada poltica tarifria.49 Concretamente, verifica-se que a Lei Federal n. 8.987/95 introduziu uma srie de preceitos que podem representar, por si s, o fundamento de validade de medidas administrativas em matria tarifria. Dentre eles se destaca o princpio da modicidade

Nos termos do art. 17 da Lei n. 8.987, considerar-se- desclassificada a proposta que, para sua viabilizao, necessite de vantagens ou subsdios que no estejam previamente autorizados em lei e disposio de todos os concorrentes. 47 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, p. 106; DALLARI, Adilson Abreu. Concesses e permisses sob a tutela da Lei n. 8.987, de 13/02/95. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v. 12, n. 8, p. 513-523, ago. 1996, p. 518-519; GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 433; FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. rev. atual. e amp. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 98-99, 108; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes. 4. ed. rev. atual. e amp. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 156, 162-163. 48 Embora tenha sido alterada a frmula normativa adotada nas Constituies brasileiras anteriores, que sempre se reportavam modicidade das tarifas que realizasse a "justa remunerao do capital" como princpio a ser observado na concesso e na permisso dos servios pblicos (art. 137 da Constituio de 1934; art. 147 da Carta de 1937; art. 151, pargrafo nico, da Constituio de 1946; art. 160, II, da Carta de 1967; art. 167, II, da Emenda n. 1/69), no deve ser considerada revogada a determinao quanto moderao da contrapartida paga pelos usurios . 49 Esclarece Jacintho Silveira Dias de Arruda Cmara. possvel que, por meio de uma reduo artificial dos valores cobrados, se busque o controle inflacionrio; tarifas mdicas para categorias carentes podem ser conseguidas a custa da cobrana de valores mais altos de outros usurios; a conteno de gasto de um recurso escasso pode ser perseguida por meio do aumento de tarifas; incluso social; incentivo cultura, ao trabalho, ao lazer; enfim, um sem nmero de objetivos podem ser legitimamente buscados ao se disciplinar o regime tarifrio de um determinado servio pblico (Tarifa nas concesses, p. 78).

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tarifria (arts. 6, 1 e 11),50 que, de certa forma, um corolrio da generalidade, pois sua observncia propicia o amplo acesso de todos que tenham necessidade do servio. Observa Celso Antnio Bandeira de Mello que as tarifas no tm, nem poderiam ter, de modo algum, natureza contratual, imutvel. O contratual - e que, por isso, no pode ser unilateralmente modificado pelo Poder Pblico - o valor resultante do equilbrio econmico-financeiro, de que a tarifa uma expresso, entre outras.51 A Lei n 8.987/95 previu a possibilidade de fixao de tarifas diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usurios (art. 13). Assim, no existe impedimento a que se fixem, por exemplo, tarifas de energia eltrica diferenciadas para residncias, estabelecimentos prestadores de servios, estabelecimentos comerciais e industriais. Tambm no h impedimento fixao de tarifas progressivas, em funo do maior consumo. Ao autorizar o tratamento diferenciado nas situaes acima descritas, a Lei 8.987/95 respeitou o campo do legislador especfico a ser ditado pelo ente titular do servio pblico e no impediu que novos critrios de diferenciao de tratamento tarifrio fossem autorizados em legislao especfica de cada servio em funo da implementao de uma dada poltica pblica (assim como a proteo ao idoso, e o incentivo educao) e desde que haja um nexo lgico entre a diferenciao tarifria estabelecida e o fim de interesse pblico perseguido. Ainda, nos termos do artigo 11 da Lei n. 8.987/95, no atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, a possibilidade de previso de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. Receitas de outras fontes podem ser, por exemplo, as verbas advindas da explorao de publicidade; o direito de explorao de reas do subsolo ou contguas obra pblica (para instalao de shopping centers, supermercados, postos de abastecimento de combustvel, estacionamentos de automveis, galerias, lojas etc.),52 e devem compor o equilbrio econmico-financeiro do contrato (pargrafo nico do art.11). Hodiernamente verifica-se uma forte tendncia para o acolhimento desses modelos de fontes alternativas de receitas com a finalidade de que o cmputo desses valores seja utilizado exclusivamente com vistas obteno da desobrigao social de maiores nus,53 assegurada a remunerao da concessionria por esses outros meios.
. Quanto aos servios de rdio e televiso (radiodifuso sonora ou de sons e imagens), previstos nos artigos 21, XII, a e 223 da CF/88, no se pode falar em contraprestao pelo usurio, pois o prestador do servio se remunera por outras formas (divulgao de mensagens publicitrias cobradas dos anunciantes; venda de direitos de transmisso etc.) 51 Curso de direito administrativo, p. 737. 52 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 745. Antnio Carlos Cintra do Amaral aponta serem receitas alternativas, complementares ou acessrias, por exemplo, as decorrentes, em uma rodovia concedida, da explorao, por terceiros, de restaurantes, postos de abastecimento de combustvel e outras iniciativas paralelas. Em um aeroporto, restaurantes, hotis, lojas, guichs de locao de veculos, etc. Exemplo de projeto associado a explorao de atividade turstica ou de navegao em uma eclusa. Vale dizer: projetos associados, ao contrrio de atividades alternativas, complementares ou acessrias, no guardam relao direta com o objeto da concesso (Concesso de servio pblico. 2. ed. rev. atual e amp. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 51). 53 ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Estudo sobre concesso e permisso de servio pblico no direito
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Ao admitir a estipulao de receitas alternativas cobrana de contraprestao dos usurios como forma de remunerao do concessionrio, abriu-se a oportunidade do Poder Pblico, ao conceder determinado servio pblico substituir a tarifa por outro meio de remunerao em favor do concessionrio. E essa assertiva ganha fora, j que o art. 2, inciso II, ao conceituar a concesso de servio pblico, no faz referncia remunerao paga pelo usurio, como da tradio do instituto. Resta averiguar se essas formas alternativas descaracterizam a concesso. As opinies se dividem. Celso Antnio Bandeira de Mello,54 Maral Justen Filho55e Maria Sylvia Zanella Di Pietro56 averbam que a remunerao do concessionrio decorrente da prpria explorao do servio, ainda que no proveniente diretamente de pagamento efetuado pelo usurio, o trao que distingue a concesso comum do mero contrato administrativo de prestao de servios, remunerado pela prpria entidade contratante. Inteligncia diversa a de Benedicto Porto Neto ao asseverar que a Administrao Pblica pode transferir a prestao de servio pblico a terceiro, sob o mesmo regime jurdico da concesso, sem que sua remunerao guarde relao com o resultado da explorao do servio.57 Em parecer exarado sobre servios municipais de coleta de lixo destaca que, na concesso, a responsabilidade direta pela prestao dos servios pelo concessionrio no decorre necessariamente da sua forma de remunerao, sendo suficiente a assuno dessa responsabilidade perante os usurios e terceiros. Ou seja, para sua existncia basta que ele desempenhe a atividade no seu prprio nome, como pessoa distinta do Estado titular do servio, investido em prerrogativas pblicas atribudas pelo poder concedente, mantendo relao jurdica direta com os usurios. A distino entre concesso e contrato de prestao de servio funda-se na existncia de vnculo direto entre a concessionria, que passa a prestar os servios em seu prprio nome, e os usurios.58 Acredita haver equvoco na afirmao de que o Texto Constitucional inviabiliza a remunerao da concessionria diretamente pelo Poder Pblico. Por isso o diploma legal de regncia da matria pode admiti-la, sem desnaturar o instituto da concesso. Alm disso, no existe incompatibilidade entre essa forma de remunerao e a Lei Geral das Concesses.59
brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 111. 54 Curso de direito administrativo p. 702 55 Teoria geral das concesses de servio pbico, p. 103. 56 Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblicoprivada e outras formas, p. 108. 57 PORTO NETO, Benedicto. Concesso de servio pblico no regime da Lei n. 8.987/95: conceito e princpios. So Paulo: Malheiros, 1998, p.76. 58 PORTO NETO, Benedicto. Concesso dos servios municipais de coleta de lixo. Remunerao da concessionria diretamente pelo concedente. Revista do Instituo dos Advogados de So Paulo, So Paulo, n. 5, p. 233-244, jan./jun.2000, p. 237-238, 241, 244. 59 Ibidem, p. 241. Floriano de Azevedo Marques Neto tambm sustenta que dentre as fontes alternativas pode estar o pagamento pelo Estado de um valor (inclusive com natureza tarifria) definido em lei, no edital ou no contrato por unidade de servio utilizado. A ttulo de exemplo, essa a configurao determinada pelo Tribunal de Contas da Unio para a outorga iniciativa privada dos servios de telecomunicaes (utilizao de redes digitais) a serem universalizados com recursos do Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes FUST (cf. Acrdo n. 1107-31/2003 ao TC 005.302/2003-9, Consulta, Plenrio, rel. Min. Humberto Guimares Souto, julgado em 13-08-2003, DOU 25-08-2003). Em resposta Consulta formulada pelo Ministrio das Comunicaes acerca da melhor configurao jurdica para utilizao dos recursos do FUST, com vistas a universalizar os servios de acesso s redes digitais de informao, o TCU esclareceu que este servio implica outorga de concesses pela Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel, de uma nova modalidade de servio de telecomunicaes a ser

No que tange discusso atualmente travada entre os doutrinadores, qual seja, em saber se descaracterizaria a concesso a contraprestao pelo Poder Pblico, na esteira de Juarez Freitas, responde-se no, em princpio, porm se for integral a remunerao e sem risco, a sim, descaracteriza-se nitidamente.60 Quanto tarifa, embora o art. 9, caput, estabelea que ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao, deve ter-se em vista que h hipteses onde, dependendo do critrio adotado para julgamento da licitao, as propostas no versam sobre valor de tarifa, tal como consta do artigo 15 da Lei n 8.987/95, com a redao dada pela Lei n 9.648/98, que estabeleceu sete critrios distintos de julgamento. Via de consequncia, se o critrio no for o de menor tarifa, fica para o licitante apenas a definio do valor da oferta pela outorga da concesso ou da proposta tcnica, conforme o caso, devendo o concedente predefinir o valor da tarifa no edital, nas condies ali estabelecidas. Deve-se anotar que a cobrana pela outorga da concesso pode significar um risco observncia do princpio da modicidade das tarifas. Ao cobrar pela outorga, o Poder Pblico aumenta os custos que o concessionrio ter para prestar o servio delegado. Como consequncia, a tarifa h de ser maior neste sistema do que nos tradicionais, em que no se faz a cobrana,61 pois a tarifa paga pelo usurio no apenas uma contraprestao pelos servios a ele oferecidos, mas tambm um pagamento em benefcio dos cofres pblicos. Trata-se de uma forma indireta e oculta de apropriao da riqueza privada pelo Estado, que no se subordina ao regime tributrio. Os valores correspondentes a essa tributao oculta so transferidos para a tarifa e exigidos dos usurios sem submisso ao regime jurdico correspondente.62

prestado em regime pblico. e que possvel a utilizao dos recursos do FUST para fazer face totalidade dos custos de provimento dos servios em estabelecimento de ensino e bibliotecas, vez que a legislao prev a reduo das contas dos servios com o objetivo de ampliar o acesso por parte da populao carente [...]. Ou seja, o TCU decidiu no sentido da plena possibilidade (e, no caso, mais ainda, da obrigatoriedade) e que os servios pblicos de acesso s redes digitais de informao (servios de telecomunicaes e de provimento de acesso Internet) sejam objeto de concesso outorgada iniciativa privada e que a remunerao dos particulares (concessionrios) d-se no por tarifa paga pelos usurios do servio (populao carente) e sim pelos recursos pblicos depositados no FUST. Ou seja, a Corte de Contas consagrou exatamente a possibilidade de concesso sem cobrana de tarifa dos usurios (Concesso de servio pblico sem nus para o usurio. In: WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Direito pblico: estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 349-350). 60 Controle dos contratos pblicos: regime e distino entre princpios e regras, aspectos procedimentais, concesses, parcerias pblico-privadas e a natureza jurdica das permisses. In: FREITAS, Juarez. Controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. rev. e amp. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 317. 61 CMARA, Jacintho Silveira Dias de Arruda. O regime tarifrio nas concesses de servios pblicos, p. 88, nota 76. A instituio de cobrana pela outorga justificada como meio de exigir uma contraprestao imediata do empresrio pela infra-estrutura j existente (rodovias, redes de telecomunicaes, usinas hidroeltricas, por exemplo) ou plena oportunidade de explorar um empreendimento de alta rentabilidade (como os servios de telefonia mvel). inegvel, porm, seu impacto nas tarifas. Para que no haja burla ao princpio, deve se somar cobrana pela outorga um eficiente regime tarifrio em que o poder concedente assegure um limite razovel de transferncia desses custos tarifa. Uma das alternativas possveis o poder concedente fixar um limite mximo de tarifa a ser cobrado no momento da licitao ou mesmo sopesar este critrio da melhor oferta com o da menor tarifa. 62 JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, p. 72 e nota 40.

Alis, e em grande parte dos casos, os valores extremamente elevados das tarifas pblicas brasileiras so o resultado da avidez estatal por recursos. No incomum que parte significativa das tarifas se direcione satisfao dos encargos gerados pela cobrana pelo poder concedente de encargos em razo da outorga.63 O art. 35 da Lei n 9.074/95 prev, expressamente, a concesso de benefcios tarifrios, condicionando-os, porm: a) previso, em lei, da origem dos recursos ou da simultnea reviso da estrutura tarifria do concessionrio ou permissionrio, de forma a preservar o equilbrio econmico-financeiro do contrato; e b) atribuio a uma classe ou coletividade de usurios dos servios, vedado, sob qualquer pretexto, o benefcio singular. Ressalte-se que, de acordo com a lei, o benefcio tarifrio poder ser coberto pela receita da tarifa, constituindo, assim, custo da concessionria, a ser contemplado na equao econmica do contrato, ou por outros recursos, no diretamente referidos concesso. Sempre mediante previso legal. Ainda no que tange remunerao, questiona-se quem deve beneficiar-se das vantagens decorrentes da eficincia empresarial na prestao dos servios e do desenvolvimento tecnolgico. A Lei n 8.987/95 no enfrentou essa indagao. Parece haver liberdade para as partes, concessionria e poder concedente, adotarem a soluo que reputarem mais adequada, mediante contrato, por tratar-se de clusula econmica da concesso. Na Lei Geral de Telecomunicaes h previso de que os ganhos econmicos da eficincia empresarial sero compartilhados entre concessionria e usurios, enquanto as vantagens que dela no provenham sero absorvidas integralmente pelos usurios (art. 108, 2 e 3). A Lei n 9.427, de 26-12-96, que disciplina as concesses dos servios de energia eltrica, prescreve em seu art. 14, IV, que seu regime econmico-financeiro, conforme estabelecido em contrato, compreende a apropriao de ganhos de eficincia empresarial e da competitividade. Esse diploma legal no cuidou dos ganhos econmicos decorrentes do desenvolvimento tecnolgico, que no resultam necessariamente da eficincia empresarial e da competitividade.64 Dentro de um quadro legislativo que deu novos contornos disciplina de certos setores de servios pblicos, discute-se se as atividades de titularidade estatal exploradas por particulares podem ser desreguladas quanto a tarifas ou preos. 65
Deve ser excluda a demagogia regulatria, que ocorre quando o poder concedente: a) ignorou, por ocasio da configurao da outorga, os previsveis efeitos sociais e econmicos da implantao da concesso, preocupando-se apenas com a percepo imediata de elevada remunerao para os cofres pblicos; e b) ignora, subsequentemente, a situao jurdica da concessionria, passando a prestigiar a insatisfao popular e a pressionar o concessionrio a reduzir a contrapartida de benefcios e vantagens s onerosas condies de outorga (JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 68). Assim, o primeiro caso ocorre pela previso de que a tarifa a ser cobrada dos usurios incorporar verbas destinadas ao poder concedente, resultado esse que se obtm por duas vias: quando o Poder Pblico adota como critrio de julgamento da licitao a maior oferta pela outorga de concesso, ou quando prev uma participao econmica do poder concedente nos resultados da explorao (JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p.71). Ora, isso pode significar um risco observncia do princpio da modicidade das tarifas. 64 PORTO NETO, Benedicto. Concesso de servio pblico no regime da lei n. 8.987/95: conceitos e princpios, p. 115-116. 65 O regime tarifrio de vrios servios pblicos tem se notabilizado por uma maior flexibilizao em relao ao tradicional sistema de regulao das tarifas. A forma mais contundente de flexibilizao est na adoo do modelo da liberdade tarifria. Neste sistema o poder concedente admite que o prprio concessionrio estabelea o valor da remunerao que vai ser cobrada do usurio, passando a exercer, em relao matria, basicamente uma funo
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Destaca Carlos Ari Sundfeld que a regulao estatal dos preos dos servios estatais explorados por particulares conferida, nos termos do art. 175, pargrafo nico, III da Constituio de 1988, pela lei e seus regulamentos e pode revestir diferentes modalidades, desde o simples acompanhamento da evoluo dos preos (controle mnimo) at a prpria fixao de seu valor (controle mximo), passando por distintos mecanismos de verificao da regularidade dos reajustes ou de represso dos abusos. Em seu grau mximo, esse controle pode abarcar a imposio de reduo compulsria de tarifas, o que dever ser feito com a preservao do equilbrio da relao.66 A Lei de Concesses (Lei n 8.987/95 e alteraes posteriores) tratou do regime tarifrio, direta ou indiretamente, nos arts. 9, 10, 11, 13, 15, 18, VIII, 23, IV, e 29, V. No que tange s fontes normativas, est claro que, alm da prpria Lei de Concesses, aplicam-se a lei especfica do servio, o regulamento do servio, o edital de licitao e o contrato. A ttulo de exemplo, cite-se o regime tarifrio dos servios de telecomunicaes. A Lei Geral de Telecomunicaes, que disciplina as concesses dessa rea, em seu art. 104, prev que, transcorridos ao menos trs anos da celebrao do contrato de concesso, a ANATEL poder, se existir ampla e efetiva competio entre as prestadoras do servio, submeter a concessionria ao regime de liberdade tarifria e que, se ocorrer aumento arbitrrio dos lucros ou prticas prejudiciais competio, a Agncia restabelecer o regime tarifrio anterior, sem prejuzo das sanes cabveis. A concessionria, nessa hiptese, poder determinar suas prprias tarifas, devendo comunic-las Agncia com antecedncia de sete dias de sua vigncia ( 1 do art. 104). Referido diploma legal procura caminhar no sentido do modelo norteamericano, em que ao Estado cabe apenas uma forte regulamentao dos preos das chamadas public utilities, que so as atividades de grande interesse social.67
fiscalizadora. Nestes casos, a caracterstica que preserva o carter pblico do regime remuneratrio a possibilidade de retomada, a qualquer tempo, da gesto das tarifas por parte do poder concedente. Forma mais branda de conferir alguma participao ao concessionrio na fixao de tarifas est na adoo de uma tarifa teto (price cap). Nestes casos, o poder concedente estabelece um valor mximo a ser cobrado pela prestao do servio, mas este valor no absoluto, pois se admite que o concessionrio pratique valores mais baixos. Uma derradeira forma de flexibilizao do regime tarifrio que pode ser mencionada diz respeito instituio de um controle geral sobre um conjunto de itens tarifrios (cesta tarifria), ao invs do normal acompanhamento individualizado de cada elemento. O concessionrio, neste modelo, ganha a liberdade de balancear a proporo que cada item ter em relao ao todo (cesta). Administra, desta forma, os itens sobre os quais sero cobrados valores mais altos, tendo, porm, que necessariamente compensar esta opo por intermdio da reduo dos valores dos demais itens (CMARA, Jacintho Silveira Dias de Arruda. Tarifa nas concesses, 2009, p. 222). 66 A regulao de preos e tarifas dos servios de telecomunicaes. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 321- 322. 67 No regime norte-americano, o Estado se reserva o poder unilateral de regular o funcionamento tcnico e a remunerao das empresas de utilidade pblica (TCITO, Caio. Direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 217). Segundo Caio Tcito: fortaleceu-se o controle legislativo sobre as atividades affected with a public interest, admitindo-se ao Estado a prerrogativa de estipular as bases e os ndices de retribuio dos servios explorados sob franchise (op. cit., p. 219). Os servios so explorados mediante cobrana de preo dos usurios, mas o preo praticado pela empresa exploradora da public utility regulado pelo Estado. O Estado, na disciplina desse preo, deve respeitar o direito de propriedade e igualdade, garantindo ao prestador do servio remunerao justa e compatvel com os encargos decorrentes da sua atividade, com observncia do princpio da razoabilidade. O Estado apenas controla o preo que o prestador cobra dos usurios dos servios. Mas no existe contrato entre o Poder Pblico e o prestador dos servios para definir a contraprestao deste. A regulamentao (regulation), a princpio legislativa, mais tarde judiciria e, agora, precipuamente administrativa, dirige-se, portanto, primariamente, a garantir a prestao de servio adequado, mediante tarifas satisfatrias (TCITO, Caio, op. cit., p. 225). No h,

Deu-se, portanto, na Lei Geral de Telecomunicaes, a possibilidade de o regime pblico ter um grau de regulao variada. Possibilitou-se ao Estado adotar a regulao pelo mercado e, se esta no funcionar, ser restabelecido o regime tarifrio anterior. Haver, pois, uma desregulao vigiada. E aqui se coloca a questo: saber como garantir a realizao das finalidades do servio pblico num contexto de concorrncia e saber se essa liberdade tarifria compatvel com a noo de servio pblico. Este, contudo, no o regime institudo pela Lei n 8.987/95, que disciplina a concesso dos demais servios pblicos. 8) Vrios direitos so reconhecidos aos usurios como fundamento para a exigibilidade de sua prestao. A Sociedade integra a relao jurdica oriunda da concesso, ainda que numa posio no idntica a do concedente e do concessionrio. A propsito, pontua Maral Justen Filho:68 A concesso de servio pblico no pode ser considerada como uma relao jurdica envolvendo apenas esses dois plos de interesse. No se pode reduzir a concesso a uma relao jurdica entre o Estado e o concessionrio. Ademais disso, deve reconhecer-se a titularidade de interesses jurdicos da Sociedade, de modo que a concesso uma relao jurdica trilateral. E, mais adiante complementa:69 A delegao de servio pblico, produzida por meio da concesso, envolve uma deciso conjunta e harmnica do Estado e da Sociedade Civil. Como dito, trata-se de uma relao jurdica trilateral. Da no se infere que todas as partes sejam titulares de posies jurdicas homogneas nem que o Estado e Sociedade compartilhem poderes, direitos e deveres idnticos. A triangularidade da relao jurdica significa a pluralidade de posies jurdicas distintas tal como se passa na relao processual, alis. A Lei Federal n. 8.987, de 13-02-95, ao enunciar os direitos do usurio, no artigo 7, teve o cuidado de salientar que o elenco apontado no prejudica aquele constante no Cdigo do Consumidor, com os indispensveis meios processuais de defesa. Os direitos mesclados atecnicamente com os deveres (ou obrigaes, na dico legal do art. 7 da Lei n 8.987/95) dos usurios so, basicamente, os de receber servio adequado (inc. I); de informar-se e ser informado das condies a ele relativas (inc. II); de participar de sua administrao, tanto pela fiscalizao quanto pelo opinamento sobre a sua prestao (incs. IV e V); de escolher o servio dentre o de distintos prestadores, quando for o caso (inc. III com a redao dada pela Lei n 9.648/98); de escolher, dentro do ms de vencimento, os dias de vencimento de seus dbitos, no mnimo entre seis
todavia, um princpio literalmente idntico ao da equao financeira do contrato, ou s teorias do fato do prncipe e da impreviso (TCITO, Caio, op. cit., p. 225). Oriundos [...] de uma concepo privatista, os servios de utilidade pblica integraram-se na disciplina do poder pblico, como um remdio aos abusos da iniciativa privada (TCITO, Caio, op. cit., p. 225). 68 Teoria geral das concesses de servio pblico, p. 15. 69 Ibidem, p. 62.

datas opcionais ofertadas pelas concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado, nos Estados e no Distrito Federal, (art. 7 A, da Lei n 8.987/95, acrescentado pela Lei n 9.791, de 24-03-99 (DOU. de 25-03-99).70 O rol estipulado no art. 7 no exaustivo, pois outros direitos-poderes decorrem de dispositivos esparsos ou tambm podero ser reconhecidos, luz dos princpios que disciplinam essa rea, do regulamento especfico do servio pblico ou das particularidades do caso concreto. Os usurios, atendidas as condies relativas prestao do servio e dentro das possibilidades normais dele, tm direito prestao do servio. O concessionrio no lhes poder negar ou interromper a prestao, salvo claro, nas hipteses previstas nas prprias clusulas regulamentares. Por isso aquele a quem for negado o servio adequado (art. 7, I da Lei 8987/95) ou que sofrer-lhe a interrupo, pode, judicialmente, exigir em seu favor o cumprimento da obrigao do concessionrio inadimplente, exercitando um direito subjetivo prprio. Ademais, os servios pblicos devero ser prestados, independentemente da sua forma de prestao, de modo adequado, tendo sido tal conceito, ainda que genrico e indeterminado, detalhado na Lei Federal n. 8.987, de 13-02-95, como sendo o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas" (art. 6, 1), aos quais deve ser acrescentado o direito a tratamento igualitrio, que constitui aplicao do princpio da isonomia. 71

Destaca Marcos Juruena Villela Souto que trata-se de norma de duvidosa constitucionalidade eis que interfere em contratos j firmados, atingindo clusulas econmicas de pagamento criando um encargo para o concessionrio (de administrar vrias datas de cobrana) que poder implicar na necessidade de elevao das tarifas. (Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, p. 420). 71 . O princpio da igualdade que domina todas as formas de atuao do Poder Pblico, como uma consequncia ou corolrio do princpio da igualdade de todos perante a lei, consignado no art. 5, caput, da Constituio Brasileira de 1988, impe-se tambm na prestao dos servios pblicos. Esse princpio delineia-se, juridicamente, com os mesmos traos com que se encontra genericamente contemplado no sistema, apenas referindo-se peculiaridade dos traos que caracterizam a prpria atividade a que se reporta.. O princpio da igualdade exige a igualdade no acesso, funcionamento e utilizao do servio, no podendo esta ser negada a ningum se a capacidade e possibilidades do servio o permitem, nem fixar-se discriminaes injustificadas no acesso e utilizao do mesmo, nas condies e modalidades da prestao, e nas contraprestaes ou encargos exigidos para seu desfrute (SOUVIRN MORENILLA, Jos Maria. La actividad de la administracin y el servicio pblico. Granada: Comares, 1998, p. 514; LACHAUME, Jean-Franois. La notion de service public. In: MOUREAU, Jacques (Dir.). Droit public. 3. d. Paris: Economica, 1995, t. 2, p. 934; LINOTE, Didie; ROMI, Raphal. Services publics et droit public conomique. 5. d. Paris: Litec, 2003, p. 80-81; GUGLIELMI, Gilles J. Droit du service public. Paris: Montchrestien, 2000, p. 40-41). A ttulo de exemplo, a Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, de 1990, menciona, no pargrafo nico do art. 123, que os servios pblicos sero prestados sem distino de qualquer espcie. Guglielmi atesta que a jurisprudncia reconhece como perfeitamente legal a realizao de uma igualdade pelo servio pblico, isto , a busca de uma igualdade de fato custa de restries igualdade de direito. Certos servios pblicos so fundamentalmente desigualadores porque excluem categorias de usurios. o caso da assistncia social, dirigida apenas aos necessitados: estas intervenes no so contrrias ao direito porque correspondem a uma demanda social e se realizam pela via legislativa (GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI, Genevive. Introduction au droit des services publics. Paris: L.G.D.J., 1994, p. 44). Entende Carbajo que o princpio da igualdade dos usurios perante o servio pblico "beneficia no apenas os usurios efetivos, mas igualmente os usurios potenciais que se beneficiam do direito de acesso ao servio pblico. (Droit des services publics. 3. d. Paris: Dalloz, 1997, p. 48-49). Existe, para os usurios potenciais do servio pblico, um direito de acesso ao servio pblico que pode ser submetido a condies diversas, mas que no deve ser contrrio ao princpio da igualdade perante o servio pblico. Todavia, no implica identidade de condies de utilizao do servio para todos os

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Quanto participao dos usurios na execuo da prestao de servios pblicos por concessionrias e permissionrias, implicitamente prevista no art. 175, pargrafo nico, II da Constituio, a Lei Federal n 8.987, de 13-02-95, j lhe traou os limites que, em essncia, no diferem desses que a Emenda 19/98 veio estabelecer para a participao do usurio junto Administrao direta e indireta. Referido diploma legal desdobrou-o nas regras relativas fiscalizao e controle (arts. 3, 7, II, IV e V, 30, pargrafo nico e, ainda, art. 33 da Lei n 9.074/95) e cooperao do usurio (art. 29, XII). No art. 7 da lei destacam-se, em correspondncia aos incisos do 3 do art. 37 CF, os direitos reconhecidos aos usurios de "receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de interesses individuais ou coletivos"(inc. II), de "levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio prestado" (inc. IV), e de "comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria na prestao do servio" (inc. V). A cooperao que incumbe aos usurios na fiscalizao do servio, nos termos do art. 3, far-se-, consoante estatui o art. 30, pargrafo nico, da Lei n 8.987/95, "periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comisso composta de representantes do poder concedente, da concessionria e dos usurios. Deve-se, porm, atentar que, embora no exerccio da fiscalizao se conceda ao usurio integrar colegiado misto, a forma como se dar essa participao depender de norma regulamentar do poder concedente, bem como sua periodicidade. No h

potenciais usurios. Estas diferenas de tratamento entre os usurios potenciais podem decorrer da lei, de uma diferena de situao ou de razes de interesse geral (Joel Carbajo. Droit des services publics, p. 49). De um lado, a igualdade de acesso e de tratamento proporcional, isto , a igualdade aplica-se aos usurios que se encontram na mesma situao. De outro, as exigncias do princpio da igualdade diante do servio pblico cedem, s vezes, diante de certas consideraes de interesse geral. E, em qualquer caso, os usurios que preenchem as mesmas condies tm direito s mesmas prestaes. (GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI, Genevive. Introduction au droit des services publics, p. 41-42). Carbajo bastante claro a respeito deste ponto: "As diferenas de tratamento so legais entre as diferentes categorias de usurios, desde que esta distino categorial repouse em diferenas apreciveis de situao, em consideraes de interesse geral em relao s condies de explorao do servio pblico ou na lei (op. cit., p. 50). Ainda de acordo com Carbajo, as distines categoriais, em razo de aprecivel diferena de situao, podem decorrer de: a) diferena de prestaes fornecidas: os usurios recebem do servio pblico uma prestao diferente; b) prestao que, embora idntica dos demais usurios, repousa sobre uma diferena aprecivel de situao do usurio em relao ao servio pblico, a qual permite justificar as diferenas de tratamento (diferena entre o possuidor de uma piscina particular e os outros usurios do servio pblico de gua) (op. cit., p. 50-51). E ainda: Necessidades de interesse geral podem justificar, em relao s condies de explorao do servio, a criao de categorias distintas de usurios. A referncia ao interesse geral vem, s vezes, justificar discriminaes categoriais que a mera diferena de situaes no teria, talvez, permitido justificar (CARBAJO, Jol, op. cit., p. 53). O Conselho constitucional francs admite que "o princpio da igualdade no constitui obstculo a que uma lei estabelea regras no idnticas a categorias de pessoas em situaes diferentes mas [...] isto s pode ser assim quando esta no-identidade justificada pela diferena de situao e no incompatvel com a finalidade da lei (CARBAJO, Jol, op. cit., p. 54). Todavia, Carbajo entende que nem o interesse geral, nem a lei podem estabelecer discriminaes no seio de uma mesma categoria de usurios, que se encontram todos na mesma situao. (op. cit., p. 55-56). A primeira consequncia do princpio de igualdade no funcionamento dos servios pblicos o igual acesso aos empregos pblicos, sem discriminao por outros motivos que no as competncias do candidato. E a segunda a igualdade de tratamento entre os servidores (GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI, Genevive. Introduction au droit des services publics, p. 42-43; LINOTE, Didier; ROMI, Raphal. Services publics et droit public conomique, p. 79).

previso de nenhum poder de fato dos usurios para interferir nas tomadas de deciso ou para compartilhar a gesto operativa do servio. Importa ainda dar a devida nfase para o reforo participao dos usurios, introduzida pelo art. 29, XII, da Lei n 8.987/95, ao preceituar que as instituies polticas teriam e tm a obrigao de "estimular a formao de associaes de usurios para defesa de interesses relativos ao servio" (art. 29, XII). Tal estmulo, porm, no suficiente para garantir o acesso das organizaes populares ao processo decisrio.72 O art. 33, da Lei n 9.074/95, determinou que o regulamento de cada modalidade de servio pblico estabelea a forma de participao dos usurios na fiscalizao e que se torne disponvel ao pblico, periodicamente, relatrio sobre os servios prestados. As instituies de procedimento envolvendo a oitiva dos interessados tornou-se expediente comum nos diplomas legislativos criadores das assim chamadas agncias reguladoras. Nesse sentido encontram-se vrias normas contemplando diferentes formas de participao do cidado, com a instituio de ouvidores junto a diferentes rgos pblicos, audincias pblicas, consulta pblica,73 criao de Conselhos, sistemas de disque-denncia, coletas de opinio e tantas outras, devendo ser destacadas suas virtualidades no Estado Democrtico de Direito como instrumentos de legitimidade do poder, aproximando o Estado e a sociedade. Assim que as leis que disciplinam as atividades das agncias reguladoras foram mais avanadas nos mecanismos de participao estabelecidos do que a Lei das Concesses, que contm regras relativas fiscalizao e controle e cooperao do usurio. 9) A outorga do servio (ou obra) em concesso depende de lei que a autorize e tem que ser feita atravs de licitao (art. 175 e pargrafo nico C.F.) A Lei 8.987/95 estabelece, em seu artigo 2, que a modalidade licitatria prpria das concesses de servio pblico (e de obra pblica) a concorrncia. Registre-se, apenas, que a Lei n. 9.074, de 07.07.95, prev, com ressalva dos servios de telecomunicaes, duas possibilidades de licitao na modalidade de leilo: ambas

Afirma Marilena Lazzarini uma medida urgente, no contexto de uma poltica como a que determinou essa reestruturao na prestao de servios essenciais, deveria prever a implementao de polticas de estmulo e fortalecimento a associaes de usurios, de forma a criar condies para a defesa dos direitos dos setores economicamente mais vulnerveis. Da mesma forma, nos conselhos de consumidores deveria haver a previso de rgos de assessoramento tcnico, a fim de viabilizar a efetiva participao dos consumidores, alm da indicao de representantes capacitados e que tenham o aval da sociedade. A principal concluso, contudo, que a sociedade deve, de fato, participar do controle dos servios essenciais, especialmente os prestados na conduo de monoplio. O controle deve se voltar para o rumo que toma o Estado. Hoje o Estado mnimo para o cidado e mximo para os investidores externos. Devemos discutir mais qual o projeto de sociedade que queremos e a capacidade do Estado de formular polticas pblicas (O papel dos organismos de defesa dos usurios. In: SEMINRIO INTERNACIONAL, 2001, Braslia. Quem controla as agncias reguladoras de servios pblicos? Braslia: Instituto Helio Beltro, 2003, p. 399-400). 73 Afirma Jos Santos Carvalho Filho que mister se faz distinguir as audincias das consultas pblicas, que, apesar de possurem o mesmo esprito, no se equivalem: na consulta pblica, a Administrao deseja compulsar a opinio pblica atravs da manifestao firmada atravs de peas formais, devidamente escritas, a serem juntadas no processo administrativo. A audincia pblica , na verdade, modalidade de consulta, s que com o especial aspecto de ser consubstanciada fundamentalmente atravs de debates orais em sesso previamente designada para tal fim (Processo administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 186).

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concernentes a hipteses em que o servio pblico esteja em mos de empresas estatais e se pretenda desloc-los delas ( art. 27, I e art. 29 da Lei n. 9.074/95).74 A licitao, como menciona o art. 14 da Lei 8987/95, realizar-se- na conformidade do regime prprio de tal instituto, isto , o previsto na Lei 8.666/93 e alteraes posteriores, de par com algumas adaptaes bvias e certas peculiaridades, em especial quanto ao critrio de julgamento do certame (art. 15 da Lei n. 8.987/95, alterado pela Lei n. 9.648, de 17/05/98). A Lei n. 11.196, de 21-11-2005, acresceu o art. 18-A Lei n. 8.987/95 para facultar a previso no edital da inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento na licitao para as concesses, a exemplo do que j ocorre para as licitaes realizadas na modalidade de prego (Lei n. 10.520/2002, art. 4, inc. XII) e para as licitaes das concesses administrativa e patrocinada (Lei n. 11.079/2004, art. 13),com o objetivo de imprimir-se maior celeridade ao procedimento licitatrio e agilizar as contrataes. Cabe avaliar em cada caso se a inverso conveniente, pois, nas concesses, a qualificao tcnica, e especialmente a econmica e financeira, so vitais. Um licitante sem qualificao pode ser ousado na sua proposta e, depois, no se habilitar, comprometendo o julgamento anteriormente realizado e obrigando revogao da licitao. Da mesma forma que o art. 13 da Lei n. 11.079/2004 (PPPs), o art. 18-A estabelece que,encerrada a fase de classificao das propostas ou o oferecimento de lances, ser aberto o invlucro com os documentos de habilitao do licitante mais bem classificado. A oferta de lances em sesso pblica um dos principais pontos peculiares do procedimento do prego comum (Lei n. 10.520/2002, art. 4, inc. VIII) e do prego eletrnico (Decreto n. 5.450/2005, art. 24). Essa sistemtica foi prevista na Lei das PPPs.(Lei n. 11.079/2004). Trata-se do procedimento da concorrncia-prego, na expresso de Carlos Ari Sundfeld .75 No entanto, foroso reconhecer que, se o art. 18-A, introduzido na Lei n. n. 8.987/95,76 permitiu para a concesso comum a renovao das propostas econmicas com o oferecimento de lances, no previu, porm, a regulao do procedimento quanto fase de lances. No h regras estabelecendo, por exemplo, em quais hipteses o mecanismo poder ser empregado, quem so os licitantes que podero participar desta fase e a ordem de oferecimento de lances - tal como consta de diplomas legais que regulam outros procedimentos que prevem a etapa de formulao de propostas em viva voz.77 Selecionado o concorrente, este firmar com o poder concedente o contrato de concesso, o qual incluir clusulas apontadas no art. 23 como essenciais.
O Plenrio do STF, ao apreciar em 07-08-02 a ADIn 1.582-6, julgou constitucional o art. 27, I e II, da Lei 9.074/95, que autoriza a privatizao, mediante realizao de leilo, de servios pblicos prestados por pessoas jurdicas sob controle direto ou indireto da Unio (DOU de 15-08-2002). Entendeu o STF que a expresso licitao, contida no art. 175 da Constituio gnero do qual so espcies (modalidades) tanto a concorrncia quanto o leilo. 75 Guia jurdico das parcerias pblico-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.) Parcerias pblicoprivadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 28. 76 Essa etapa de formulao de propostas em viva voz constante de outros procedimentos, explicita, por exemplo, em quais hipteses o mecanismo poder ser empregado, quem so os licitantes que podero participar desta fase e a ordem de oferecimento de lances. 77 Na Lei das PPPs (Lei n. 11.079/2004), h previso expressa da possibilidade de que as propostas econmicas apresentadas sob a forma escrita podero ser renovadas em lances em viva voz (art.12, III, b), sempre oferecidos na ordem inversa da classificao das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances (art. 12, 1).
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A Lei n. 8.987/95 no contm norma especfica sobre limite de prazo nas concesses de servios pblicos e de obras pblicas. Apenas exige que o prazo seja determinado (art. 2, incisos II e III) e que o edital de licitao (art. 18, I) e o contrato ( art. 23, I) indiquem o prazo da concesso. A mesma exigncia de prazo determinado no feita com relao permisso (art. 2, inciso IV), constando do conceito legal que a permisso feita a ttulo precrio.78 falta de disposio legal, a matria ficou entregue discriminao do Legislativo dos diversos poderes concedentes, que estipularo o prazo mximo ou especfico que reputem adequado, ou, da Administrao, quando no haja lei especfica estabelecendo limites. Salienta Antnio Carlos Cintra do Amaral: o prazo da concesso de servio pblico no pode ser livremente estipulado. Ele deve resultar de slidos estudos de viabilidade econmico-financeira. Deve ser estabelecido em funo da equao econmica do contrato, que composta de custos, mais lucro, mais amortizao de investimentos menos receitas alternativas e acessrias. O prazo da concesso no deve ser superior nem inferior ao necessrio amortizao dos investimentos previstos, considerada a equao econmica do contrato em sua totalidade79[...] O prazo da concesso pode ser prorrogado, desde que previsto no edital e no contrato (art. 23, XII, da Lei n. 8.987/1995). Mas no pode ser prorrogado arbitrariamente.80 A Lei Federal n. 8.987/95 procurou tratar da concesso como um negcio para o particular, admitindo a sua transferncia; uma vez atendidos pelo candidato transferncia os requisitos indispensveis prestao do servio, a Administrao no pode negar tal direito ao concessionrio, nos termos do artigo 27. Referido dispositivo acolheu tambm a possibilidade de transferncia do controle acionrio da empresa, desde que precedida de anuncia da Administrao, podendo dispensar ou alterar parte das exigncias : as relativas capacidade tcnica e idoneidade financeira, conforme dico do 3. Celso Antnio Bandeira de Mello, revendo posio anterior, na qual sustentava a inadmissibilidade da transferncia do controle acionrio da empresa sem licitao, por afetar a prpria identidade da concesso, acabou por reconhecer o exagero de tal inteleco, concluindo que, nas empresas o que se exige so dados atributos objetivamente aferveis, no sendo to importante a pessoa dos controladores, mas de quem de fato lhes imprime a direo. Por isto, levada a extremo a posio referida, nem mesmo a diretoria das grandes empresas poderia ser mudada (o que evidentemente seria um absurdo), pois ela que imprime o rumo das empresas, maiormente nas sociedades annimas em que, como notrio, h grande impessoalidade. Assim, se certo que devem ser coibidos os desvios, toda vez que se possa concluir que a
DI PIETRO, Maria Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, p. 113-114. 79 AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Concesso de servio pblico, p.86. 80 Ibidem, p. 88.
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transferncia do controle a concluso de uma manobra adrede preconcebida na qual a licitao foi utilizada como mero instrumento de valorizao da empresa para negoci-la ulteriormente, no se deve, contudo, generalizar tal vedao, a fim de no colher mais do que o necessrio para evitar prticas abusivas e prevenir-se de desembocar em incongruncias.81 Por sua vez, a Lei n. 11.196, de 21-11-2005, modificou a redao do art. 27 da Lei 8.987/95 para consagrar uma hiptese especfica de transferncia do controle societrio da concessionria, visando conferir maior segurana aos financiadores do projeto. o mecanismo conhecido como step in rights, a exemplo do previsto na Lei n. 11.079/2004 (PPPs). Passou-se a admitir que o contrato de concesso estabelea a possibilidade de assuno do controle da concessionria por seus financiadores para promover sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios, sempre com a necessidade de autorizao do poder concedente ( 2). Como exceo ao regime geral de transferncia do controle da concessionria (previsto no 1. do art. 27), sero exigidos dos financiadores a comprovao de regularidade jurdica e fiscal e podero ser alterados ou simplesmente dispensados os demais requisitos (capacidade tcnica e idoneidade financeira necessrias assuno do servio). O art. 27, em seu 4, preceitua que, no caso de transferncia do controle para os financiadores, as obrigaes da concessionria e dos seus controladores frente ao poder concedente no sero alteradas. Esta hiptese de transferncia do controle consiste em garantia adicional aos agentes financeiros que tenham assumido o financiamento do empreendimento em face de eventual ineficincia ou falhas na gesto da concesso. Ou seja, concede aos financiadores relativa proteo quanto inadimplncia ou queda do nvel de retorno do empreendimento, o que, em ltima anlise, poder vir a impedir o cumprimento de suas obrigaes. Com isso, a tendncia de que haja uma reduo das taxas de juros dos financiamentos (que leva em conta o risco de inadimplemento (spread de risco) e, via de consequncia, diminuio dos custos relativos implementao dos projetos, bem como incremento do controle dos contratos de concesso. As instituies financeiras assumem tambm o papel de fiscalizadoras das concesses com a perspectiva de eventual assuno do controle da concessionria, caso necessrio. A Lei n. 8987/95 prev, ainda, a hiptese de subconcesso, nos termos do contrato de concesso, sempre que autorizada pelo concedente (art. 26). Dever ser precedida de concorrncia, subrogando-se o subconcessionrio nos direitos e deveres do concessionrio (subconcedente) dentro dos limites da concesso ( 1 e 2). 10) A responsabilidade do concessionrio pelos prejuzos causados a terceiros e ligados prestao do servio governa-se pelos mesmos critrios e princpios vetores da responsabilidade do Estado, nos termos do - art. 37, 6. Importa notar que, no caso de insolvncia do concessionrio, os danos resultantes de atividade diretamente constitutiva do desempenho do servio, ainda que realizado de modo faltoso, acarretam responsabilidade subsidiria (no solidria) do poder concedente. J os prejuzos de terceiros oriundos de comportamentos do concessionrio alheios prpria prestao do servio - ainda que assumidos a fim de se
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 731-732.

instrumentar para a prestao dele - no so suportveis pelo concedente, no caso de insolvncia do concessionrio. Quem contrata ou se relaciona com este, tanto como em suas relaes com qualquer outra pessoa, deve acautelar-se com respeito s condies de solvncia da outra parte Outra questo a respeito de concessionrios consiste na distino que alguns fazem sobre a relao jurdica firmada entre o concessionrio e o usurio do servio, de um lado, e entre o concessionrio e terceiro no-usurio, de outro. Nessa linha, h entendimento no sentido de que somente incide a responsabilidade objetiva na primeira hiptese, ou seja, quando se trata de dano causado ao usurio do servio, o mesmo no ocorrendo na segunda, quando ento incidiria a responsabilidade subjetiva da lei civil. Tal posicionamento foi adotado e a soluo alvitrada pelo Supremo Tribunal Federal. Em hiptese de coliso entre um nibus pertencente concessionria de servio pblico de transporte e automvel de particular, o juiz proferiu sentena na qual entendeu no incidir a responsabilidade objetiva do concessionrio, sendo a sentena reformada por acrdo do Tribunal de Alada de So Paulo. Em deciso de que foi relator o eminente Min. Carlos Velloso, a 2 Turma da mais alta Corte deu provimento ao recurso e reformou a deciso anterior, entendendo no se aplicar no caso a teoria da responsabilidade objetiva prevista no art. 37, 6, da CF (RE 262.651, T.2, rel. Min. Carlos Velloso, j. 16-11-2004, m.v., DJ 06-05-2005).82 83 Noutra ocasio, no julgamento do RE 459.749/PE, interposto contra acrdo prolatado pelo Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco que, com base no princpio da responsabilidade objetiva (CF, art. 37, 6), condenara a recorrente, empresa privada concessionria de servio pblico de transporte, ao pagamento de indenizao por dano moral a terceiro no-usurio, atropelado por veculo da empresa, o Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao recurso por entender que a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva tambm relativamente aos terceiros no-usurios do servio. Asseverou que, em razo de a Constituio brasileira ter adotado um sistema de responsabilidade objetiva fundado na teoria do risco, mais favorvel s vtimas do que s pessoas pblicas ou privadas concessionrias de servio pblico, toda a sociedade deveria arcar com os prejuzos decorrentes dos riscos inerentes atividade administrativa, tendo em conta o princpio da isonomia de todos perante os encargos pblicos. Ademais, reputou ser indevido indagar sobre a qualidade intrnseca da vtima, a fim de se verificar se, no caso concreto, configura-se, ou no, a hiptese de responsabilidade objetiva, haja vista que esta decorre da natureza da atividade administrativa, a qual no modificada pela mera transferncia da prestao dos servios pblicos a empresas particulares concessionrias do servio. Aps os votos dos Ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski e Carlos Britto que acompanhavam o voto do relator, o julgamento foi suspenso em virtude de pedido de vista do Min. Eros Grau, e no concludo em razo da supervenincia de acordo entre as partes. Em 17.12.2007, o Min. Joaquim Barbosa proferiu deciso no recurso extraordinrio 459.749 baixando os autos Vara de origem, para apreciao do pedido de homologao da transao entre as partes, onde foi proferida sentena determinando a extino do processo. Na sequncia, em 30/06/2009 o Min. Joaquim Barbosa julgou prejudicado o recurso extraordinrio e determinou o arquivamento da petio.

No mesmo sentido RE 302.622, , rel. Min. Carlos Velloso, j. 16-11-2004, m.v., DJ 29-04-2005e RE 370.272, , rel. Min. Carlos Velloso, j. 16-11-2004, m.v., DJ 29-05-2005.

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E, no Recurso Extraordinrio 591874/MS, o Supremo Tribunal Federal (STF), modificou sua posio anterior e, por maioria, negou provimento ao recurso interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul, que conclura pela responsabilidade civil objetiva de empresa privada prestadora de servio pblico em relao a terceiro no-usurio do servio. A maioria dos ministros negou provimento ao recurso, com repercusso geral reconhecida por unanimidade da Corte, se baseou em acidente ocorrido no ano de 1998 na cidade de Campo Grande, no Mato Grosso do Sul, entre nibus de empresa de transporte coletivo e ciclista, vindo este a falecer. O RE discutiu se a palavra terceiros, contida no artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal tambm alcana pessoas que no se utilizam do servio pblico. Isto porque a empresa alegava que o falecido no era usurio do servio prestado por ela.84 Salientando no ter ficado evidenciado, nas instncias ordinrias, que o acidente fatal que vitimara o ciclista ocorrera por culpa exclusiva deste ou em razo de fora maior, reputou-se comprovado o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro no-usurio do servio pblico, e julgou-se tal condio suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito privado, nos termos do art. 37, 6, da CF. Asseverou-se que no se poderia interpretar restritivamente o alcance do art. 37, 6, da CF, sobretudo porque a Constituio, interpretada luz do princpio da isonomia, no permite que se faa qualquer distino entre os chamados terceiros, ou seja, entre usurios e no-usurios do servio pblico, haja vista que todos eles, de igual modo, podem sofrer dano em razo da ao administrativa do Estado, seja ela realizada diretamente, seja por meio de pessoa jurdica de direito privado. Observou-se, ainda, que o entendimento de que apenas os terceiros usurios do servio gozariam de proteo constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do Estado, por terem o direito subjetivo de receber um servio adequado, contrapor-se-ia prpria natureza do servio pblico, que, por definio, tem carter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidados, beneficirios diretos ou indiretos da ao estatal. Ao examinar pontualmente o tema em questo, Celso Antnio Bandeira de Mello assevera que a deflagrao da responsabilidade pblica prevista no Texto Constitucional (art. 37, 6), no faz qualquer exigncia no que concerne qualificao do sujeito passivo do dano; isto : no requer que os atingidos pelo dano o sejam a ttulo de usurios. Portanto, para a produo dos efeitos supostos na regra irrelevante se a vtima usurio do servio ou um terceiro em relao a ele. Basta que o dano seja produzido pelo sujeito na qualidade de prestador do servio pblico. Tambm no se poderia pretender que em se tratando de pessoa de Direito Privado, a operatividade do preceito s se daria quando o lesado houvesse sofrido o dano na condio de usurio do servio, porque o texto d tratamento idntico s pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito Privado prestadoras de servios pblicos. Assim, qualquer restrio

Ementa: Constitucional. Responsabilidade do Estado. art. 37, 6, da Constituio. Pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico. concessionrio ou permissionrio do servio de transporte coletivo. Responsabilidade objetiva em relao a terceiros no-usurios do servio. Recurso desprovido. I- A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente a terceiros usurios e no-usurios do servio, segundo decorre do art. 37, 6, da Constituio Federal. II - A inequvoca presena do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro no-usurio do servio pblico, condio suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito privado. III - Recurso extraordinrio desprovido (Recurso Extraordinrio (RE) 591874/MS, Pleno, Rel. ministro Ricardo Lewandowski, j.26/08/09, DJ18/12/09, transitado em julgado em 03/03/2010).

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benfica a estes ltimos valeria tambm para os primeiros e ningum jamais sufragaria tal limitao responsabilidade do Estado.85 11) Viabilidade do uso, pelos rgos da administrao pblica, de formas amigveis de soluo de divergncias contratuais com a entrada em vigor da Lei de Concesses de Servios Pblicos (Lei n. 8.987/95) e da Lei de arbitragem (Lei n. 9.307/96). A Lei Federal n. 8.987, de 13-02-1995, dispondo especificamente sobre os contratos de concesso e de permisso de servios pblicos, em seu artigo 23, elenca, entre as clusulas essenciais do contrato, no inciso XV, as relativas ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais, dando liberdade de escolha para a que melhor atenda aos interesses em jogo no objeto da concesso e ampliando e esclarecendo o previsto no art. 54 da lei n. 8.666/93. Antes desse diploma federal a Lei do Estado do Rio de Janeiro n. 1.481, de 21-07-89, em seu art. 5, 2, continha a previso expressa de juzo arbitral como soluo consensual de controvrsias administrativas. Em igual sentido, a Lei paulista n. 7.835, de 08-05-92, em seu art. 8, n. XXI, admitia a soluo amigvel de controvrsias. Pela Lei n.11.196, de 21 de novembro de 2005, foi introduzido o art. 23-A Lei n. 8.987/95, estabelecendo a possibilidade de previso no contrato de concesso do emprego de mecanismos privados para resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Vale, porm, notar que a matria quanto ao uso da arbitragem polmica, eis que h entendimentos, como o de Celso Antnio Bandeira de Mello, que considera inconstitucional o disposto no art. 23-A por entender inadmissvel que se possa afastar o Poder Judicirio quando em pauta interesses indisponveis, como o so os relativos ao servio pblico, para que particulares decidam sobre matria que se constitui em res extra commercium e que passa, ento, muito ao largo da fora decisria deles.86 2.2 As Parcerias Pblico-Privadas na Lei Federal n. 11.079, de 30-12-2004 A Lei n. 11.079/ 2004, alterada pela Lei n. 12.024/2009, institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada, no mbito da Administrao Pblica direta, estendendo sua aplicao aos fundos especiais, s autarquias, s fundaes pblicas, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios pelo pargrafo nico do artigo 1. A ementa da Lei refere-se a contratao de parceria pblico-privada, mas no art. 2, caput, qualifica a parceria como contrato administrativo de concesso. As PPPS foram institudas como espcies do gnero contrato administrativo, um tipo de avena entre as partes pblica e privada. Portanto, as leis estaduais que disciplinam formas de parceria, promulgadas antes da Lei federal n. 11.079/2004, s podero aplicar-se no que no contrariarem as normas gerais contidas na legislao federal, j que a competncia da Unio se limita ao estabelecimento de normas gerais em matria de contratos da Administrao Pblica, consoante art. 22, inciso XXVII da Constituio Federal.

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Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p.756-757. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p.724.

A competncia da Unio para editar normas gerais no impede que os demais entes da federao editem uma legislao suplementar, com fulcro nos arts. 24, 2, e 30, II, da Constituio. Alm das normas gerais, aplicveis a todos os entes federativos, o diploma legal de regncia da matria fixou algumas normas especficas aplicveis exclusivamente Unio, nos artigos 14 a 22. Tais dispositivos cuidam do rgo gestor das parcerias pblico-privadas, do Fundo Garantidor de PPPs (FGP), das garantias a serem prestadas pelo parceiro pblico e dos limites para a contratao de PPPs. Estados, Distrito Federal e Municpios podem expedir sua prpria legislao no campo de incidncia de semelhantes normas. O conceito aplicvel s concesses disciplinadas na Lei n 8.987/95 viu-se ampliado com a edio da Lei das PPPs que, sem revogar ou derrogar a referida Lei de concesses, previu, no art. 2, caput, as modalidades de concesso patrocinada e administrativa, com contornos um pouco diferentes das concesses comuns, em especial no que tange s regras da licitao, com a exigncia de submisso da minuta de edital e de contrato consulta pblica, a previso de inverso de fases na licitao, a possibilidade de previso no edital de saneamento das falhas, de complementao de insuficincias ou ainda, de correes de carter formal no curso do procedimento; ao processo de contratao, com limites do prazo contratual no inferior a cinco anos e no superior a trinta e cinco anos, possibilidade de aplicao de penalidades Administrao Pblica em caso de inadimplemento contratual, imposio de limite de despesa com contratos de parcerias pblico-privadas, s formas de remunerao da concessionria, possibilidade de utilizao de arbitragem entre a Administrao Pblica e o parceiro privado, previso do direito dos financiadores de assumirem o controle de concessionria em situao econmico-financeira difcil, sane-la financeiramente e proceder alienao do controle para terceiro (o mecanismo conhecido como step-inrights); compartilhamento dos riscos entre os parceiros pblico e privado no caso de ocorrncia de leas extraordinrias, ou seja, os oriundos do fato do prncipe, os compreendidos no mbito da teoria da impreviso e das chamadas sujeies imprevistas (art.4, VI, e art.5, III),87 e de ganhos econmicos efetivos do parceiro privado decorrentes da reduo do risco de crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (art. 5, IX) e garantias de cumprimento de suas obrigaes pecunirias a serem oferecidas pelo Poder Pblico, permitindo a contratao de seguro de pagamento com
A alocao de riscos matria contratual (art.5,III da Lei das PPPs). No existe, segundo a Lei, uma diviso natural de riscos. Registra Celso Antnio Bandeira de Mello: No nos parece possvel onerar o parceiro privado com o encargo de repartir riscos oriundos do fato do prncipe, pois, conforme aplausvel comento da eminente Prof Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princpio constitucional da responsabilidade do Estado impediria tal soluo. (Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 156). O Poder Pblico que teria que assumir as conseqncias de seu ato. J, os provenientes das situaes caracterizveis como impreviso podem ser divididos entre os parceiros, se esta a determinao legal. O mesmo, entretanto, nem sempre valeria, ao nosso ver, no caso das sujeies imprevistas [...]. Se o parceiro privado atuou sobre informaes tcnicas que hajam sido oferecidas e afianadas como bastantes pelo Poder Pblico, o surgimento de situao imprevista resultar de responsabilidade de quem as forneceu. No havendo tal circunstncia, a, sim, caber repartio dos prejuzos. Cumpre ter cuidado com o que pode ser caracterizado como fortuito. Nesta tipologia no se poderia incluir o insucesso na estimativa quanto ao afluxo de usurios do servio ou seu superveniente declnio, sob a argio de que sobrevieram causas fortuitas para determinar tal resultado. Os prejuzos que disto decorram tero que ser inteiramente suportados pelo parceiro privado, sem diviso alguma com o parceiro pblico, pois fazem parte da lea normal do empreendimento (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 790).
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rgos multilaterais ou com seguradoras domsticas ou internacionais, bem como a criao do Fundo Garantidor de PPP (FGP). Posteriormente, alteraes relevantes foram efetuadas pelos artigos 119 e 120 da Lei n. 11.196, de 21-11-2005 na Lei n. 8.987/95, que consistiram na introduo de determinados mecanismos expressamente previstos na Lei das PPPs (Lei n. 11.079/2004) com o objetivo de propiciar maior segurana aos investimentos realizados pelas concessionrias e aos financiadores dos projetos. Assim, a previso de inverso de fases na licitao, a possibilidade de utilizao de arbitragem entre a Administrao Pblica e o parceiro privado, a previso do direito dos financiadores de assumirem o controle de concessionria em situao econmico-financeira difcil, sane-la financeiramente e proceder alienao do controle para terceiro (o mecanismo conhecido como step-in-rights) foram estendidos s concesses comuns. O propsito do Governo brasileiro quando comeou a discutir aquilo que a Lei 11.079/2004 veio a chamar de parceria pblico-privada era dar maior flexibilidade para a estruturao de projetos de infra-estrutura pblica por meio de investimento privado. Para tanto, era preciso aprimorar a legislao e contornar eventuais limitaes oramentrias. Do ponto de vista legal havia dois objetivos principais. Em primeiro lugar, viabilizar aqueles servios e/ou obras pblicas cuja explorao pelo contratado ou no suficiente para remuner-lo (ex: ampliao e administrao de rodovias ou ferrovias de baixo movimento) ou sequer envolve contraprestao por seus usurios (ex: construo e gerenciamento de presdios ou hospitais pblicos). Ademais, afora tratar-se de casos em que se requerem investimentos e/ou especialidades alm das possibilidades do Estado, as PPPs tm um componente a mais, representado pela incapacidade de o empreendimento, por si, pagar o investidor privado. Esta contrapartida do parceiro pblico ao privado o que distingue substancialmente as PPPs das concesses comuns, regidas pela Lei n.8.987/95 ( 3 do art.2), pois, enquanto nesta a remunerao do concessionrio decorre da explorao do servio, via de regra e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio (embora possa haver previso de subsdio pelo poder pblico, conforme disposto no artigo 17 da Lei n.8.987/95), nas PPPs cabe ao parceiro pblico remunerar parcial ou integralmente o particular contratado.88 Em segundo, pretendia-se viabilizar a amortizao de investimentos realizados para prestar servios diretamente ao Poder Pblico em prazo maior que cinco anos, que o limite fixado para as contrataes tradicionais de servios e obras pela Administrao pela Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (Lei n.8. 666/93).89 A definio das PPPs como espcies de concesso foi ditada por convenincias de natureza econmica e jurdica.90 Como registra Carlos Ari Sundfeld: o que se quis
H exemplos clssicos de contrataes dessa ordem no estrangeiro. Assim, houve hiptese em que um particular foi contratado para edificar prdios e anexos, destinados instalao de uma escola. Incumbia ao particular tambm o fornecimento dos equipamentos necessrios operao do estabelecimento. Mais ainda, o particular devia promover a operao do estabelecimento, ressalvados os aspectos propriamente educacionais que ficavam a cargo do Estado. O particular tinha direito a uma remunerao oriunda dos cofres pblicos, mas tambm lhe era facultado explorar as quadras esportivas, auditrios e outras reas. O produto da locao desses espaos compunha a sua remunerao. (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 6. ed. ver. e atual. So Paulo:Frum, 2010, p. 773). Para outros detalhes relativamente ao tema, confira-se o estudo de Philippe Cossalter, A private finance initiative (trad. Maral Justen Filho). Revista de Direito Pblico da Economia RDE, Belo Horizonte, v. 2, n. 6, p. 127-180, abr./jun. 2005. 89 RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPP- Parceria Pblico Privada: fundamentos econmico-jurdicos. So Paulo, Malheiros, 2007, p. 31-32. 90 Ibidem, p. 73. Observam, outrossim, os autores que a idia originalmente do professor Carlos Ari Sundfeld, e foi adotada in totum no desenho da nova lei. (op. cit. p. 73, nota de rodap n. 9).
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foi empregar em novos objetos a estrutura contratual e a lgica econmica dos contratos regidos pela Lei de Concesses.91 A modalidade patrocinada a prpria concesso de servio ou de obra que consta da Lei 8.987/95 quando, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, envolver contraprestao pecuniria do contratante pblico ao contratante privado, ambos ali denominados parceiros ( 1 do art. 2). A ela aplica-se subsidiariamente o disposto na Lei n. 8.987/95, e nas leis que lhe so correlatas (art.3, 1).92 A modalidade administrativa, nos termos do 2 do art. 2, o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. A redao do dispositivo peca pela nebulosidade, pela falta de consistncia. O art. 393 preceitua que concesso administrativa se aplica adicionalmente o disposto nos artigos. 21, 23, 25, 27 a 39 da Lei 8.987/95 e no art. 31 da Lei n. 9.074/95. Tais dispositivos so concernentes ao ressarcimento da Administrao, por parte do vencedor da licitao, pelos gastos que hajam sido feitos com os estudos, levantamentos ou projetos vinculados concesso e postos disposio dos licitantes; s clusulas essenciais do contrato de concesso, entre elas a de reverso de bens, ao final, se previsto no contrato (art. 3, caput, da Lei das PPPs, c/c os arts. 18, X, e 23, X, da Lei das Concesses), responsabilidade da concessionria pelos prejuzos que cause ao concedente, usurios ou terceiros; transferncia de concesso e garantias de financiamento; aos poderes do concedente, bem como possibilidade dos autores ou responsveis economicamente pelo projeto bsico ou executivo de participarem da licitao ou da execuo de obras e servios. Embora a lei no o diga, no fica descartada de forma absoluta a aplicao s concesses administrativas de outros dispositivos da Lei n 8.987/95 e nas leis que lhe so correlatas, pois estes continuam integrando o ordenamento jurdico como elemento hermenutico e de analogia. 94 As concesses administrativas so contratos em que a cobrana de tarifas invivel econmica ou socialmente, juridicamente vedada, como a cobrana pela sade ou ensino pblicos (arts. 196 e 206, IV, CF), ou ainda porque o prprio Estado o nico
Guia jurdico das parcerias pblico-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias pblicoprivadas. So Paulo: Malheiros. 2005, p. 33. 92 Anota Alexandre Santos de Arago: A aplicao da Lei n 8.987/95 s PPPs, em qualquer das suas modalidades, deve, no entanto, ainda quando haja previso expressa da sua aplicao, se dar apenas no que couber, ou seja, no que no contrariar a prpria natureza das PPPs, nas quais h uma dependncia financeira do poder concedente bastante significativa, ao passo que nas concesses comuns a dependncia se d preponderantemente em relao clientela pagante das tarifas. Assim, no nos parece, por exemplo, que seja aplicvel s PPPs o pargrafo nico do art. 39 da Lei n 8.987/95, que prev que, mesmo na inadimplncia do poder concedente, o concessionrio no pode suspender a prestao dos servios antes de obtida a resciso judicial transitada em julgado do contrato (vedao da exceo do contrato no cumprido). Parece-nos que, na hiptese, o art. 78, XV, da Lei n 8.666/93, que versa sobre contratos em que tambm h uma contraprestao financeira da Administrao Pblica, se coaduna melhor com o arcabouo financeiro das PPPs (Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 681). 93 O Decreto n. 5977, de 1 de dezembro de 2006, regulamenta o art. 3, caput e 1, da Lei n.11.079/04, que dispe sobre a aplicao, s parcerias pblico-privadas, do art. 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e do art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, para apresentao de projetos, estudos, levantamentos ou investigaes, a serem utilizados em modelagens de parcerias pblico-privadas no mbito da administrao pblica federal, e d outras providncias. 94 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 781. Segundo Alexandre Santos de Arago, o que, em caso algum, admissvel, que a aplicao subsidiria da Lei n 8.987/95 ou da Lei n 8.666/93 acabe desvirtuando a natureza e o esprito de diviso de riscos que inspiram as duas espcies de parcerias pblico-privadas da Lei n 11.079/04. (Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 681, nota n. 34).
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usurio do servio a ser prestado. Aqui se fala da inexistncia de tarifas devidas pelos eventuais usurios dos servios, pois, a contraprestao ao concessionrio se dar exclusivamente com recursos do Estado, por qualquer uma das modalidades enumeradas no art. 6: contribuies pecunirias (por meio de ordem bancria ou cesso de crdito no-tributrio) e contraprestaes no-pecunirias (direitos sobre bens pblicos dominicais e outros direitos em face da Administrao). No existe impedimento a que o concessionrio receba recurso de outras fontes de receitas complementares, acessrias, alternativas ou decorrentes de projetos associados, at porque o inciso V do artigo 6, ao mencionar outros meios admitidos em lei, deixa evidente que a indicao dos meios de contraprestao no taxativa. Ao definir concesso administrativa, o art. 2, 2, deixou implcito que a remunerao do concessionrio estar a cargo da Administrao, por ser ela a usuria direta ou indireta dos servios. Mas, diversamente do que fez quanto concesso patrocinada (art. 2, 1), a lei no exige que na concesso administrativa a contraprestao do concedente seja em pecnia. Poder s-lo pelas outras modalidades do art. 6. A nica forma de remunerao que descaracterizaria a concesso administrativa o recebimento pelo concessionrio de tarifa dos administrados especificamente para remunerar seus servios.95-96
Diante da dvida sobre a categorizao de um contrato em que, embora a contraprestao seja inteiramente suportada pela Administrao, sua natureza no seja pecuniria, responde Carlos Ari Sundfeld que, se o contrato envolver a prestao de servios pblicos aos administrados, ele ser uma concesso comum, cuja remunerao se faz exclusivamente com receitas alternativas (Lei de Concesses, art. 11 ). Se o contrato for de prestao de servios Administrao, estando preenchidos os demais requisitos do art. 2, 4 (especialmente o investimento privado de ao menos R$ 20 milhes e o prazo mnimo de prestao de cinco anos), dever ser havido como uma concesso administrativa. (Guia jurdico das parcerias pblico-privadas. In: Carlos Ari Sundfeld (coord.). Parcerias pblico-privadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 32-33). 96 Benedicto Porto Neto, em trabalho pioneiro sobre a matria no direito brasileiro, afirmava que "A Administrao Pblica pode transferir a prestao de servio pblico a terceiro, sob o mesmo regime jurdico da concesso sem que sua remunerao guarde relao com o resultado da explorao do servio (Concesso de servio pblico no regime da Lei n. 8.987/95: conceito e princpios. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 76). Em parecer exarado sobre servios municipais de coleta de lixo, destaca que, na concesso, a responsabilidade direta pela prestao dos servios pelo concessionrio no decorre necessariamente da sua forma de remunerao, sendo suficiente a assuno dessa responsabilidade perante os usurios e terceiros. Ou seja, para sua existncia basta que ele desempenhe a atividade no seu prprio nome, como pessoa distinta do Estado titular do servio, investido em prerrogativas pblicas atribudas pelo poder concedente, mantendo relao jurdica direta com os usurios. A distino entre concesso e contrato de prestao de servio funda-se na existncia de vnculo direto entre a concessionria, que passa a prestar os servios em seu prprio nome, e os usurios. (Concesso dos servios municipais de coleta de lixo. Remunerao da concessionria diretamente pelo concedente. RIASP, n. 5, p. 237-238, jan./jun. 2000, p. 241, 244). Acredita haver equvoco na afirmao de que o Texto Constitucional inviabiliza a remunerao da concessionria diretamente pelo Poder Pblico. Por isso o diploma legal de regncia da matria pode admiti-la, sem desnaturar o instituto da concesso. Alm disso no existe incompatibilidade entre essa forma de remunerao e a Lei Geral das Concesses( op. cit.). Floriano de Azevedo Marques Neto tambm sustenta que dentre as fontes alternativas pode estar o pagamento pelo Estado de um valor (inclusive com natureza tarifria) definido em lei, no edital ou no contrato por unidade de servio utilizado. A ttulo de exemplo, essa a configurao determinada pelo Tribunal de Contas da Unio para a outorga iniciativa privada dos servios de telecomunicaes (utilizao de redes digitais) a serem universalizados com recursos do Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes FUST (cf. Acrdo n 1107-31/2003 ao TC 005.302/2003-9, Consulta, Plenrio, rel. Min. Humberto Guimares Souto, julgado em 13-08-2003, DOU 25-08-2003). Em resposta Consulta formulada pelo Ministrio das Comunicaes acerca da melhor configurao jurdica para utilizao dos recursos do FUST, com vistas a universalizar os servios de acesso s redes digitais de informao, o TCU esclareceu que este servio implica outorga de concesses pela Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel, de uma nova modalidade de servio de telecomunicaes a ser prestado em regime pblico [...] e que possvel a utilizao dos recursos do FUST para fazer face
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Para melhor delimitar o campo de aplicao de contratos de PPPs, o 4. do art. 2. estatui hipteses em que vedada a celebrao destes contratos, quais sejam:I valor do contrato inferior a R$ 20 milhes de reais; II prazo inferior a 5 (cinco) anos; III objeto nico e exclusivo o fornecimento de mo de obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.Tambm est proibida a parceria pblico-privada quando seu objeto envolver a delegao de funes de regulao, jurisdicional, o exerccio do poder de polcia e outras atividades exclusivas do Estado, nos termos do art.4, III da Lei.97 Os contratos de PPPs tm um escopo de regulao mais complexo do que os contratos de concesso comum. Cabe ressaltar alguns aspectos legais das Parcerias Pblico-Privadas, embora sem a preocupao de um maior aprofundamento. 1) A teor do art. 9 e pargrafos, a implantao e gesto do objeto da parceria ser efetuada por sociedade de propsitos especficos (SPE), que deve ser constituda antes do travamento do contrato, a qual poder assumir a forma de companhia aberta com valores mobilirios negociveis no mercado vedado ao Poder pblico deter a maioria de suas aes, salvo quando sua aquisio for efetuada por instituio financeira controlada pelo Poder Pblico em face da inadimplncia de contratos de financiamento.Deve obedecer a padres de governana corporativa e adotar contabilidade e demonstraes financeiras padronizadas. 2) Possibilidade de o agente financiador assumir o controle da sociedade de propsito especfico para implantar e gerir o objeto da parceria (o chamado step-in rigths). Os contratos de PPPs podem estabelecer as condies e requisitos para que o financiador do empreendimento afaste o parceiro privado e passe a controlar a SPE, a fim de realizar reestruturaes financeiras e garantir a continuidade dos servios, sem que estes tenham necessidade de possui capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio, que lhes seriam exigveis a teor do pargrafo nico do art. 27 da Lei n. 8.987, de 13-02-95 ( renumerado para 1 pela Lei n.11.196/2005), mas expressamente afastadas neste caso 98 (art. 5, 2., I).
totalidade dos custos de provimento dos servios em estabelecimento de ensino e bibliotecas, vez que a legislao prev a reduo das contas dos servios com o objetivo de ampliar o acesso por parte da populao carente [...]. Ou seja, o TCU decidiu no sentido da plena possibilidade (e, no caso, mais ainda, da obrigatoriedade) e que os servios pblicos de acesso s redes digitais de informao (servios e telecomunicaes e de provimento de acesso Internet) sejam objeto de concesso outorgada iniciativa privada e que a remunerao dos particulares (concessionrios) d-se no por tarifa paga pelos usurios do servio (populao carente) e sim pelos recursos pblicos depositados no FUST. Ou seja, a Corte de Contas consagrou exatamente a possibilidade de concesso sem cobrana de tarifa dos usurios (Concesso de servio pblico sem nus para o usurio. In: WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Direito pblico: estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 349-350). 97 Sustenta Digenes Gasparini que, com exceo dessas ltimas, as demais no so obrigatrias aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, pois seus dispositivos no podem ser caracterizados como normas gerais. (Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 467). Registra Carlos Ari Sundfeld que, tendo em conta a falta de preciso quanto ao sentido da expresso poder de polcia, a melhor tendncia a de interpret-la como sinnimo de exerccio do poder de autoridade, isto , de coao (exemplo: o de apreender veculos irregulares nas estradas). Ademais, a indelegabilidade tambm ficou vinculada a um conceito em branco (outras atividades exclusivas do Estado), cujo preenchimento depende de categorias - de resto, bastante polmicas- que no se encontram na Lei das PPPs. (Guia jurdico das parcerias pblico-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias pblico-privadas, p. 38). 98 Celso Antnio Bandeira de Mello destaca a flagrante inconstitucionalidade do teor desse dispositivo (Curso de direito administrativo, p. 786).

3) A contraprestao da Administrao Pblica nos contratos de parceria pblico-privada compreende vrias alternativas, podendo ser feita por ordem bancria, por cesso de crditos no-tributrios, por outorga de direitos em face da Administrao, por outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais ou por outros meios admitidos em lei (art. 6.).Para que a contraprestao seja legtima, dever ser obrigatoriamente precedida da disponibilizao do servio objeto do contrato de parceria pblico-privada (art. 7). Alm disto, de conformidade com o 1, do art. 5, no h necessidade de homologao administrativa, quando se trate de atualizao automtica de valores baseadas em ndices e frmulas matemticas, salvo se a Administrao publicar na Imprensa Oficial dentro em quinze dias da apresentao da fatura, razes fundamentadas na lei ou no contrato para rejeitar a atualizao. 4) Previso de garantias prestadas pelo parceiro pblico em prol do particular para o recebimento dos pagamentos assumidos pelo Poder Pblico mediante: I vinculao de receitas (observado o disposto no art. 167, inciso IV, da Constituio Federal de 1988, que veda a vinculao de receitas provenientes de impostos); II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;99 III contratao de seguro-garantia junto a companhias que no sejam controladas pelo Poder Pblico; IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras no controladas pelo Poder Pblico; V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI outros mecanismos admitidos em lei (art. 8). A garantia prestada por fundos foi regulada mais detalhadamente no captulo VI da Lei, que estabelece disposies aplicveis Unio. De acordo com o art. 16, a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas foram autorizadas a criar, no limite de 6 bilhes de reais, um Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas100 destinado a prestar garantia ao pagamento das obrigaes contradas por parceiros pblicos federais. Tal Fundo, um ente dotado de personalidade jurdica prpria, com natureza privada e com patrimnio separado de seus cotistas, ser criado, gerido, administrado e representado judicial e extrajudicialmente por instituio financeira controlada direta ou indiretamente pela Unio (art. 17), desde que autorizada pela Comisso de Valores Mobilirios para administrar carteira de valores mobilirios (art 17, caput)101-102As
Celso Antnio Bandeira de Mello sustenta a inconstitucionalidade da vinculao de receitas bem como a instituio de fundos especiais previstos em lei, que no poderia, mesmo, ser feito enquanto no sobrevenha lei complementar regulando a instituio de fundos (Curso de direito administrativo, p. 786). 100 O Decreto n. 5.411, de 06-04-2005, autoriza a integralizao de cotas no Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas FGP, mediante aes representativas de participaes acionrias da Unio em sociedades de economia mista disponveis para venda e d outras providncias. . Consoante a Lei n. 11.079/2004 (art.16), a participao da Unio, autarquias e fundaes pblicas no FGP fica limitada a R$ 6 (seis) bilhes.O fato que, autorizada a integralizao de cotas no FGP, est-se atribuindo maior segurana aos investidores privados, atraindo-os, assim, para participarem dos projetos de PPP do governo federal. A integralizao autorizada pelo citado Decreto ser feita mediante a transferncia de aes de titularidade da Unio, que so bens mobilirios com maior liquidez do que outros bens permitidos para integralizar o FGP como, por exemplo, imveis dominicais. Entre as autorizadas para transferncia ao FGP, esto aes da Eletropaulo, Petrobrs, Embraer, Usiminas, Eletrobrs, Comgs, Gerdau, e outras. 101 A Resoluo BACEN n. 3.289, de 03-06-2005, dispe sobre o funcionamento do Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP), de que trata a Lei n. 11.079, de 2004. A Instruo CVM n. 306, de 05-05-99, alterada pela Instruo CVM n. 364/02, 448/07 e 450/07, dispe sobre a administrao de carteira de valores mobilirios. A Instruo CVM n. 426,de 28 de dezembro de 2005 Dispe sobre a administrao de carteira de valores mobilirios do Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas FGP, de que trata a Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004. 102 O Comit Gestor de Parceria Pblico-Privada Federal (CGP) definiu o Banco do Brasil como a
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cotas podem ser integralizadas em dinheiro, ttulos da dvida pblica, bens imveis dominicais e aes de sociedade de economia mista federal at o limite da mantena de seu controle pela Unio, ou outros direitos com valor patrimonial (art. 16, 4). 5) A Unio foi autorizada pela Lei, em seu art.23, a instituir e conceder incentivo s aplicaes em fundos de investimento, criados por instituies financeiras, em direitos creditrios provenientes dos contratos de parcerias pblico-privadas.Tais incentivos so aqueles provenientes do Programa de Incentivo Implementao de Projetos de Interesse Social-PIPS, institudo pela Lei n. 10.735,de 11-09-2003, alterada pela Lei n. 11.110/2005. 6) Quanto licitao para celebrar PPPs, os critrios de julgamento de propostas oferecidas pelos parceiros privados podem ser: (i) o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado; (ii) o menor valor da contraprestao a ser paga pela Administrao Pblica; (iii) um dos dois primeiros combinado com o de melhor tcnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital (art. 12, II da Lei das PPPs, c/c o art.15, I e V, da Lei n. 8.987/95). 7) A contratao de PPPs ser precedida de licitao na modalidade concorrncia (art.10), apresentando novas regras objetivando viabilizar um modelo licitatrio mais eficiente que o atual sistema: exigncia de submisso da minuta de edital e de contrato consulta pblica, abrindo-se um prazo mnimo de 30 dias para recebimento de sugestes, mediante publicao na imprensa oficial, em jornais de grande circulao e por meio eletrnico, que dever informar a justificativa para a contratao, a identificao do objeto, o prazo de durao do contrato e seu valor estimado (art.10, inciso VI);o edital poder prever a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento (art. 13); a exemplo do que vem sendo feito, com xito, no procedimento do prego; o julgamento pode ser precedido por fase de qualificao de propostas tcnicas, eliminando-se as que no atingirem a pontuao mnima exigida, os quais no participaro das etapas seguintes; possibilidade de haver lances verbais prevista no edital, aps a etapa de abertura das propostas lacradas (art. 12, III); possibilidade de previso no edital de saneamento de falhas, de complementao de insuficincias, que assegura a juntada de documentos novos (apesar da regra contrria do art. 43, 3,da Lei n. 8.666/93) ou, ainda, de correes de carter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigncias dentro do prazo fixado no instrumento convocatrio (art. 12, IV). Tal inovao foi inspirada na Resoluo Anatel n. 65/98 . 8) A abertura de processo licitatrio para concesses patrocinadas com contrapartida do parceiro pblico superior a 70% (setenta por cento) da remunerao total a ser recebida pelo parceiro privado condicionada autorizao legislativa especfica ( art. 10, 3). J, para operaes de crdito efetuadas por empresas estatais controladas pela Unio, para SPEs constitudas para implantar e gerir contratos de PPPs, h limite de 70% do total das fontes de recursos das SPEs (este limite sobe para 80% em regies com ndice de Desenvolvimento Humano/IDH inferior mdia do Brasil ou seja, Norte, Nordeste e Centro-Oeste) (art. 27).103
instituio que vai gerir os ativos do Fundo Garantidor das PPPs. A Resoluo n. 1 de 05/08/2005 foi publicada no Dirio Oficial de 08/08/2005. O CGP delegou Secretaria do Tesouro Nacional (STN) a deciso de contratar tambm a Caixa Econmica Federal (CEF) e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) para administrar fundos da mesma natureza, caso haja necessidade de instituir outros fundos. 103 Art. 27. As operaes de crdito efetuadas por empresas pblicas ou sociedades de economia mista controladas pela Unio no podero exceder a 70% (setenta por cento) do total das fontes de recursos financeiros da sociedade de propsito especfico, sendo que para as reas das regies Norte, Nordeste e

9) Para definir os servios prioritrios para execuo sob o regime de parcerias pblico-privadas; disciplinar os procedimentos para celebrar os contratos; autorizar a abertura da licitao e aprovar seu edital; alm de apreciar os relatrios de execuo dos contratos elaborados pelos Ministrios e agncias reguladoras responsveis pelos servios, haver um rgo gestor, institudo por decreto e composto por membros titulares e suplentes dos Ministrios do Planejamento, Oramento e Gesto, da Fazenda e Casa Civil (art. 14 ).104 10) O artigo 22 estabelece que a Unio s poder contratar parceria pblicoprivada quando a soma das despesas de carter continuado implicadas pelo conjunto das parcerias contratadas no ano anterior no tiver excedido a 1% da receita corrente lquida do exerccio e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos dez anos subsequentes no excedam a 1% da receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios.. Para Estados, Distrito Federal e Municpios o limite de 3% foi imposto no artigo 28. (redao dada pela Lei n. 12.024, de 2009) como condio para a Unio figurar como garantidora ou realizar transferncias voluntrias de recursos para aqueles entes.105 11) O artigo 29 prescreve que, sem prejuzo das penalidades financeiras previstas contratualmente,sero aplicveis, no que couber, as penalidades previstas no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, na Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 Lei de Improbidade Administrativa, na Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000 - Lei dos Crimes Fiscais, no Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967,chamado comumente de Lei de Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores e na Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950- Lei de Crimes de Responsabilidade. 12) A lei das parcerias pblico-privadas expressamente prev a possibilidade do emprego da arbitragem para a soluo dos conflitos contratuais entre a Administrao Pblica e o particular contratado. Nos termos do art. 11, III, da Lei n. 11.079/2004: o edital de licitao poder prever o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato, reforando a corrente doutrinria que se tem empenhado na aplicabilidade do juzo arbitral em litgios administrativos, buscando definir as hipteses de seu cabimento.106 Semelhantes disposies sobre arbitragem esto
Centro-Oeste, onde o ndice de Desenvolvimento Humano IDH seja inferior mdia nacional, essa participao no poder exceder a 80% (oitenta por cento). 1o No podero exceder a 80% (oitenta por cento) do total das fontes de recursos financeiros da sociedade de propsito especfico ou 90% (noventa por cento) nas reas das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, onde o ndice de Desenvolvimento Humano IDH seja inferior mdia nacional, as operaes de crdito ou contribuies de capital realizadas cumulativamente por: I entidades fechadas de previdncia complementar; II empresas pblicas ou sociedades de economia mista controladas pela Unio. 2o Para fins do disposto neste artigo, entende-se por fonte de recursos financeiros as operaes de crdito e contribuies de capital sociedade de propsito especfico. 104 O Decreto n. 5.385, de 04 de maro de 2005, com as alteraes produzidas pelo Decreto n. 6.037/2007, institui o Comit Gestor de Parceria Pblico-Privada Federal-CGP e d outras providncias.Referido Comit dever definir os servios prioritrios na execuo das PPPs e analisar as contrataes feitas nesse regime. Tambm ficar a cargo do CGP disciplinar as regras para a instituio de Parceria Pblico-Privada e aprovar suas alteraes. 105 A Portaria n. 614, de 21-08-2006, do Secretrio do Tesouro Nacional, estabelece normas gerais relativas consolidao das contas pblicas aplicveis aos contratos de parceria pblico-privada PPP, de que trata a Lei n. 11.079/2004. Estabelece o limite de 40% dos riscos dos empreendimentos assumidos pelo setor pblico nos contratos de Parceria Pblico-Privadas (PPPs). Acima desse limite, o valor gasto pelo ente pblico ser contabilizado como dvida, e no como despesa corrente. 106 Nesse sentido DALLARI, Adilson Abreu (Arbitragem na concesso de servio pblico. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 13, p. 5-10, 1996); TCITO, Caio (Arbitragem nos litgios

presentes em diversos dos diplomas estaduais (MG, Lei n. 14.868/2003, art. 13; Santa Catarina, Lei n. 12.930/2004, art. 10, III, e; SP, Lei n. 11.688/2004, art. 11, pargrafo. nico; Gois, Lei n. 14.910/2004, art. 15; Sergipe, Lei n. 5.507, de 28-12-2004, art. 11; Bahia, Lei n. 9.290/2004, art. 9; Distrito Federal, Lei n. 3.418, de 04-08-2004, art.11; Pernambuco, Lei n. 12.765, de 27-01-2005 , art. 9, III; Rio Grande do Sul, Lei n. 12.234/2005, art. 6, III, d; Amap, Lei n. 921, de 18-08-2005, art. 21 e pargrafo nico; Piau, , 5.494, de 19 de setembro de 2005, art. 9, 1 e 2; Rio Grande do Norte, Lei Complementar 307, de 11 de outubro de 2005, art. 20; Maranho, Lei n 8.437, de 2607-2006, art. 8; Rio de Janeiro, Lei n. 5.068, de 10/07/2007, art. 18, XI; Amazonas, Lei n. 3.363, de 30-12-2008, art. 13, 1 e 2; Tocantins, Lei 2231, de 03/12/09, art. 9, 1 e 2). Observaes Finais Embora nem todas as tarefas desenvolvidas pelo Poder Pblico podem ser delegadas ou executadas pelos particulares, h muito particulares exercem funes de colaborao com o Poder Pblico, sob diversas formas jurdicas, que vem se intensificando nos ltimos anos. As parcerias pblico-privadas se inserem num processo de evoluo que se iniciou com as privatizaes, prosseguiu com a outorga de concesses de servio pblico e de servio pblico precedida da execuo de obra pblica (chamadas concesses comuns pela Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004 Lei das PPPs), disciplinadas pelo Estatuto Geral das Concesses (Lei n. 8.987, de 13.02.1995) e por diplomas legislativos pertinentes a setores especficos para desenvolvimento de projetos de infra-estrutura e culmina com um marco legal aplicvel s parcerias pblicoprivadas, tendo entre seus objetivos fundamentais o de superar os srios problemas de infra-estrutura no Brasil num contexto de aperto fiscal e de baixa disponibilidade de recursos. Nessa trilha caminham Estados e Municpios. As concesses comuns e as PPPs so espcies do gnero contrato administrativo de concesso, cuja expresso concesso indica um gnero, que contempla vrias espcies. O conceito aplicvel s concesses disciplinadas na Lei n. 8.987/95 foi ampliado com a edio da Lei das PPPs que, sem revogar ou derrogar a referida Lei de concesses, previu, no art. 2, caput, as modalidades de concesso patrocinada e administrativa. Importa, porm, ter presente a lio de MARAL JUSTEN FILHO, formulada a propsito das PPPs, mas que tambm pode ser aplicada s concesses comuns,
administrativos. In: Temas de direito pblico: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. v. 3, p 83-88); GRAU, Eros Roberto (Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, v. 32, p. 14-20, 2000); MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Arbitragem nos contratos administrativos. In: Mutaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 221235); MATTOS, Mauro Roberto Gomes de (Contrato administrativo e a lei de arbitragem. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 223, p. 115-130, jan./mar. 2001, p. 115-131); WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de M. (O direito de parceria e a nova Lei de Concesses: anlise das Leis 8.987/95 e 9.074/95. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 140); LEMES, Selma Maria Ferreira (Arbitragem na concesso de servio pblico perspectivas. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem , So Paulo, n. 17, p. 342-354, jul./set. 2002); ROCHA, Fernando Antnio Dusi (Da possibilidade do uso da arbitragem nos contratos administrativos. Revista Licitar, So Paulo, n. 1, p. 32, jul. 1997); LIMA, Cludio Viana de (A Lei de arbitragem e o art. 23, XV da Lei de Concesses. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 209 , p. 91-104, jul./set. 1997); SZKLAROWSKY, Leon Frejda (Arbitragem e os contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 209, p. 105-107, jul./set. 1997).

especialmente diante das recentes reformas, no sentido de que a segurana das contrataes est diretamente relacionada com a transparncia e a efetiva participao da sociedade civil na contratao. Da que a segurana jurdica derivar da legitimidade poltica, econmica e social das contrataes. Para que se atinja tal objetivo, A Lei e cada ato concreto de outorga devero impor e permitir a participao das instituies de controle e da sociedade civil na concepo e na fiscalizao das contrataes.107 preciso impedir a banalizao da Parceria Pblico-Privada ou desvio no uso da concesso administrativa, com a utilizao do regime jurdico para contratos destinados a se submeterem Lei n. 8.666/93, bem como o comprometimento irresponsvel de recursos pblicos futuros com contratos dessa espcie, seja pela assuno de compromissos impagveis, seja pela escolha de projetos no prioritrios.108 No nutramos, porm, iluses quanto a ser a PPP verdadeira panacia, a legitimar, por sua s existncia, a soluo para todos os problemas nacionais.109 REFERNCIAS AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Concesso de servio pblico. 2. ed. rev. atual e amp. So Paulo: Malheiros, 2002. ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. AUBY ; DUCOS-ADER. Prcis de droit administratif. Trait lmentaire de droit administratif. 5. d. Paris: L.G.D.J., 1970, v. II, p. 280) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, 28 ed. So
A PPP brasileira e as lies do passado. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia (coord.). Parcerias pblico-privadas: um enfoque multidisciplinar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 18). 108 Importa, porm, ter presente, a lio de Maurcio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado: A concesso administrativa deve ser utilizada apenas quando presentes as razes econmicas quais sejam, a nosso ver, especialmente (i) a necessidade de contratos de longo prazo para permitir a amortizao e a remunerao do investimento, (ii) a possibilidade e convenincia no caso concreto de se adotar especificaes de resultado objetivas e estveis com o fim de aferir o cumprimento das obrigaes contratuais e (iii) a probabilidade de se obter ganhos de eficincia na atribuio da responsabilidade de diversas atividades a uma mesma pessoa, por exemplo, o detalhamento do projeto de engenharia, o financiamento da obra de infra-estrutura, sua construo, operao e manuteno ao longo de um considervel perodo de tempo.
107

O limite mnimo de R$ 20 milhes do valor do contrato toca justamente duas dessas razes, a primeira e a terceira, pois, (i) se no h investimento relevante, tambm no necessrio prazo longo para sua amortizao e remunerao, e (ii) a possibilidade de ganhos de eficincia fica tanto mais reduzida quando menor for o valor do investimento. Portanto, para se justificar a PPP preciso que a adequada prestao do servio requeira investimentos de relevo (mais de R$ 20 milhes, segundo a fronteira estabelecida pela lei) do parceiro privado em urna infra-estrutura.
(Comentrios Lei de PPP Parceria Pblico-Privada: fundamentos econmico-jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2007, p.78). 109 Destaca Carlos Ari Sundfeld que alguns riscos de um Programa de PPP devem ser apontados: 1)comprometimento irresponsvel de recursos pblicos futuros, seja pela assuno de compromissos impagveis, seja pela escolha de projetos no prioritrios; 2)comprometimento da Administrao com contrataes de longo prazo mal-planejadas e estruturadas; 3)abuso populista no patrocnio estatal das concesses; 4)desvio no uso da concesso administrativa (Guia Jurdico das parcerias pblico-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias pblico-privadas, p. 25-26).

Paulo: Malheiros, 2011. CMARA, Jacintho Silveira Dias de Arruda. Tarifa nas concesses. So Paulo: Malheiros, 2009. CARBAJO, Joel. Droit des services publics. 3. d. Paris: Dalloz, 1997. CARVALHO FILHO, Jos Santos. Processo administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. CHAPUS, Ren. Droit administratif gnral. 6. d. Paris: Montchrestien,1992, t. I. COSSALTER, Philippe. A private finance initiative (trad. Maral Justen Filho). Revista de Direito Pblico da Economia RDE, Belo Horizonte, v. 2, n. 6, p. 127-180, abr./jun. 2005. COUTINHO, Diogo Rosenthal. Privatizao, regulao e o desafio da universalizao do servio pblico no Brasil. In: FARIA, Jos Eduardo (org). Regulao, direito e democracia. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2002. CRETELLA JNIOR, Jos. Regime jurdico das empresas pblicas. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 237, n. 823-5, mar. 1972. DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concesso de servio pblico. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 13, p. 5-10, 1996. ______. Concesses e permisses sob a tutela da Lei n. 8.987, de 13/02/95. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v. 12, n. 8, p. 513-523, ago. 1996. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011. ______.8. ed. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. So Paulo: Atlas, 2011. DIEZ, Manoel Mara. Derecho administrativo. 2. ed. corrigida. Buenos Aires: Plus Ultra, 1979, t. III, p. 292). ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina, 1996. FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. rev. atual. e amp. So Paulo: Malheiros, 2008. FINNERTY, John D. Project Finance: engenharia financeira baseada em ativos. Rio de Janeiro: Qualitymark, 1998. FREITAS, Juarez. Controle dos contratos pblicos: regime e distino entre princpios e regras, aspectos procedimentais, concesses, parcerias pblico-privadas e a natureza jurdica das permisses. In: FREITAS, Juarez. Controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. rev. e amp. So Paulo: Malheiros, 2004. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

GIANNINI, Massimo Severo. Diritto amministrativo. 3. ed. Milano: Giuffr, 1993, v. 2. GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, v. 32, p. 14-20, 2000. GUGLIELMI, Gilles J. Droit du service public. Paris: Montchrestien, 2000. GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI, Genevive. Droit du service public. Paris: Montchrestien, 2000. ______; ______. Introduction au droit des services publics. Paris: L.G.D.J., 1994. HERRERA, Alejandra. Introduo ao estudo da Lei Geral de Telecomunicaes do Brasil. So Paulo: Singular, 2001. JUSTEN FILHO, Maral. A PPP brasileira e as lies do passado. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia (coord.). Parcerias pblico-privadas: um enfoque multidisciplinar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. ______. Algumas consideraes acerca das licitaes em matria de concesso de servios pblicos. In: MODESTO, Paulo; MENDONA, Oscar (coords.). Direito do Estado. Novos rumos. So Paulo: Max Limonad, 2001. t. 2. ______. Curso de direito administrativo. 6. ed. ver. e atual. So Paulo: Frum, 2010. ______. Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica, 2003. LACHAUME, Jean-Franois. La notion de service public. In: MOUREAU, Jacques (Dir.). Droit public. 3. d. Paris: Economica, 1995, t. 2. LAUBADRE, Andr de. Trait lmentaire de droit administratif. 5. ed. Paris: L.G.D.J., 1970, v. II. LAZZARINI, Marilena. O papel dos organismos de defesa dos usurios. In: SEMINRIO INTERNACIONAL, 2001, Braslia. Quem controla as agncias reguladoras de servios pblicos? Braslia: Instituto Helio Beltro, 2003. LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na concesso de servio pblico perspectivas. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem , So Paulo, n. 17, p. 342-354, jul./set. 2002. LIMA, Cludio Viana de. A Lei de arbitragem e o art. 23, XV da Lei de Concesses. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 209 , p. 91-104, jul./set. 1997. LINOTE, Didie; ROMI, Raphal. Services publics et droit public conomique. 5. d. Paris: Litec, 2003. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concesso de servio pblico sem nus para o usurio. In: WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Direito pblico: estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Contrato administrativo e a lei de arbitragem.

Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 223, p. 115-130, jan./mar. 2001. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. rev. atual e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem nos contratos administrativos. In: Mutaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. PINTO Bilac. O declnio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas pblica. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 32, p. 1-15, abr./jun. 195. PONTIER, Jean-Marie. Les contrats de plan entre ltat et les rgions. Paris: PUF, 1998. PORTO NETO, Benedicto. Concesso de servio pblico no regime da Lei n. 8.987/95: conceito e princpios. So Paulo: Malheiros, 1998.. ______. Concesso dos servios municipais de coleta de lixo. Remunerao da concessionria diretamente pelo concedente. Revista do Instituo dos Advogados de So Paulo, So Paulo, n. 5, p. 233-244, jan./jun.2000. RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPPParceria Pblico Privada: fundamentos econmico-jurdicos. So Paulo, Malheiros, 2007. ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Estudo sobre concesso e permisso de servio pblico no direito brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1996. ROCHA, Fernando Antnio Dusi. Da possibilidade do uso da arbitragem nos contratos administrativos. Revista Licitar, So Paulo, n. 1, p. 32, jul. 1997. SILVA, Almiro do Couto e. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas por particulares. Servio pblico brasileira? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 230, p. 48-49, out./dez. 2002. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes. 4. ed. rev. atual. e amp. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. ______. Direito administrativo das concesses. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. ______. Direito administrativo regulatrio. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. SOUVIRN MORENILLA, Jos Maria. La actividad de la administracin y el servicio pblico. Granada: Comares, 1998. SUNDFELD, Carlos Ari A regulao de preos e tarifas dos servios de telecomunicaes. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2000.

SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurdico das parcerias pblico-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.) Parcerias pblico-privadas. So Paulo: Malheiros, 2005. SZKLAROWSKY, Leon Frejda . Arbitragem e os contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 209, p. 105-107, jul./set. 1997. TCITO, Caio. Arbitragem nos litgios administrativos. In: Temas de direito pblico: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. v. 3.

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