AUMENTO DE CAPITAL POR CAPITALIZACIN DE CRDITOS Y DERECHO DE SUSCRIPCIN PREFERENTE (Oswaldo Hundskopf Exebio) Conforme a la resolucin registral que

se comenta, el derecho de suscripcin preferente debe ser ejercido efectivamente por todos los accionistas, de manera que puedan mantener la proporcin accionaria que tienen en el capital, lo que no se logra si se declara que se reconoce el derecho de realizar aportes dinerarios y seguidamente se aprueba el nuevo texto del artculo del estatuto en el que consta el capital, incorporando tan solo los montos aumentados por efecto de la capitalizacin de acreencias. El autor comparte este parecer pues, en caso de que no se encuentre representado el 100% del capital de la sociedad en la junta de aumento de capital por capitalizacin de crditos, se debe seguir el criterio establecido en el artculo 208 de la LGS y no solo reconocer el derecho de preferencia en el acta. Asimismo, el derecho de suscripcin preferente debe ser ofrecido a los accionistas previamente a la capitalizacin de crditos contra la sociedad. RESOLUCION N 247-2001- ORLC/TR Lima, 15 de junio de 2001 VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por VANE VANE GOURMET S.A., representada por su gerente general Sergio Garca Arancibia, mediante hoja de trmite N2 2001 01 1 594 del 26 de marzo de 2001, contra la observacin formulada al ttulo 32234 del 14 de febrero de 2001, mediante el que se solicit la inscripcin de aumento de capital. El registrador pblico (e), Dr. Jos Antonio Prez Soto, deneg la inscripcin en los siguientes trminos: Siendo el aumento de capital social acordado por la junta general de accionistas del 31/1/2001, sin la concurrencia del 100% de acciones representativas del capital social, previamente debe acreditar el ejercicio del derecho de preferencia, de conformidad con el artculo 208 de la Ley General de Sociedades, segn el cual el derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participacin accionarla, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda. La junta general o, en su caso, el directorio, establece el procedimiento que debe seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de terminada la segunda rueda. La sociedad est obligada a proporcionar a los suscriptores, en forma oportuna, la informacin correspondiente a cada rueda. En tal sentido srvase acreditar la debida publicidad del derecho con las publicaciones correspondientes, de conformidad con el articulo 2011 de la referida ley societaria. Srvase subsanar conforme a ley. En cuanto al escrito se seala lo siguiente: El segundo prrafo del artculo 213 de la LGS, est tambin referido a asegurar el derecho de suscripcin preferente para mantener la proporcin que tienen en el capital los accionistas. Observacin formulada de conformidad con el artculo 2011 del Cdigo Civil y artculos 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Pblicos; actuando como vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana Durn; y CONSIDERANDO Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin del acuerdo de aumento de capital adoptado por la sociedad VANE VANE GOURMET S.A. en la junta general del 31 de enero de 2001, en mrito al parte notarial de la escritura pblica otorgada el 8 de febrero de 2001 ante el Notario de Lima, Dr. Ricardo Fernandini Barreda. Que, VANE VANE GOURMET S.A. corre inscrita en la partida electrnica 11119352 del libro de sociedades del Registro de Personas Jurdicas de Lima, ascendiendo su capital inscrito a S/. 5,000.00, representado por 5,000 acciones de un nuevo sol cada una, totalmente pagado. Que, la junta general del 31 de enero de 2001 fue convocada mediante avisos en el diario oficial El Peruano y otro diario, y se celebr con la asistencia de titulares de 4 000 acciones, que representan el 80% del capital de la sociedad, acordndose por unanimidad la

capitalizacin de los crditos que contra la sociedad mantenan dos accionistas, por un total de S/. 596,000.00, elevndose el capital a S/. 601,000.00. Que, en el acta consta que se aprob por unanimidad reconocer el derecho de los dems accionistas para que, en ejercicio de su derecho de suscripcin preferente, realicen aportes dinerarios hasta por el monto que les permita mantener la proporcin que tenan en el capital social. Que, el artculo 214 de la Ley General de Sociedades regula el aumento de capital por capitalizacin de crditos, sealando que en tal caso deber contarse con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes y que es de aplicacin a este caso lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 213. Que, el segundo prrafo del artculo 213 dispone que el acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripcin preferente para mantener la proporcin que tienen en el capital. Que, en consecuencia, el aumento de capital mediante capitalizacin de crditos debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripcin preferente para mantener la proporcin que tienen en el capital. Que, debe definirse el modo en que los accionistas ejercern su derecho de suscripcin preferente en los aumentos de capital mediante la capitalizacin de crditos; al respecto, el registrador pblico considera que son de aplicacin los artculos 208 y 211 de la ley, los que establecen que el derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas, debiendo a dicho efecto publicarse un aviso que detalle las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento para el aumento; en cambio, el apelante considera que basta con el acuerdo de la junta reconociendo el derecho de realizar aportes dinerarios, pues seala, la ley no exige ningn otro requisito ni ha sealado procedimiento o plazo determinado. Que, el artculo 95 de la Ley General de Sociedades establece que la accin con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye cuando menos entre otros el derecho de ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en dicha ley, para la suscripcin de acciones en caso de aumento de capital social. Que, el artculo 207 de la Ley General de Sociedades seala que en el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participacin accionarla, las acciones que se creen; aade que no existe derecho de suscripcin referente en el aumento de capital por conversin de obligaciones en acciones, en los casos de los artculos 103 y 259 ni en los casos de reorganizacin de sociedades. Que, por lo tanto, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir las acciones que se creen en el aumento de capital por capitalizacin de crditos, debiendo el acuerdo reconocer a dicho efecto el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas mantener la proporcin que tienen en el capital. Que, debe definirse si el reconocimiento que conste en el acuerdo del derecho de realizar aportes dinerarios consistir en una declaracin en ese sentido o si de lo contrario, implicar la sujecin al procedimiento, plazos y requisitos para el ejercicio del derecho de suscripcin preferente que la ley establece. Que, la sola declaracin contenida en el acta, en el sentido que se reconoce el derecho de realizar aportes dinerarios, no permitir el ejercicio del derecho de suscripcin preferente, puesto que los accionistas que no tienen acreencias por capitalizar requerirn contar con un plazo para efectuar el aporte dinerario que les permita mantener la proporcin que tienen en el capital.

Que, el derecho de suscripcin preferente debe poder ser ejercido efectivamente por todos los accionistas, de manera que puedan mantener la proporcin accionaria que tienen en el capital, lo que no se logra si se declara que se reconoce el derecho de realizar aportes dinerarios y seguidamente se aprueba el nuevo texto del artculo del estatuto en el que consta el capital, incorporando tan solo los montos aumentados por efecto de la capitalizacin de acreencias. Que, el reconocimiento del derecho de realizar aportes dinerarios por parte de la junta, implicar determinar el monto de los aportes dinerarios que podrn efectuar los accionistas para poder mantener la proporcin que tienen en el capital. Que, una vez determinado el monto de los aportes dinerarios, resultar de aplicacin el procedimiento y formalidades para el aumento establecido en el artculo 208 de la ley general de Sociedades, lo que comprender la publicacin del aviso a que se refiere el artculo 211 de la misma. Que, en el presente caso no se determin el monto de los aportes dinerarios que permitiran a los accionistas ejercer su derecho de suscripcin preferente para mantener la proporcin que tienen en el capital; adems, no se ha presentado el aviso a que se refiere el artculo 211, fijando las fechas de la primera y segunda ruedas. Que, por el contrario, se dio por concluido el procedimiento de aumento de capital en la misma junta, aprobando el texto del artculo modificado del estatuto relativo al capital, sin dar oportunidad a los accionistas de ejercer su derecho de suscripcin preferente para mantener la proporcin que tienen en el capital. Que, mediante hojas de trmite 2001-012881 y 2001-013323 del 2 y 4 de abril del presente ao el seor Fernando Muz Sols present recurso que se refiere a una oposicin a la inscripcin del presente ttulo y siendo que el procedimiento registral es uno de carcter no contencioso, conforme al artculo 131 del Reglamento General de los Registros Pblicos, no resulta procedente el mismo; y, Estando a lo acordado; SE RESUELVE 1. CONFIRMAR la observacin formulada por el registrador de personas jurdicas de Lima al ttulo referido en la parte expositiva. 2. Declarar IMPROCEDENTES las solicitudes presentadas mediante hojas de trmite a que se refiere el ltimo considerando. Regstrese y comunquese.(fdo.) DR. LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, Presidente de la Tercera Sala del Tribunal Registral.- DRA. GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, vocal del Tribunal Registral.DRA. NORMA MARIELLA ALDANA DURN, vocal del Tribunal Registral. ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL I. INTRODUCCIN

Mediante Resolucin N 247-2001-ORLC/TR, expedida el 15 de junio de 2001 por la Tercera Sala del Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao, se resolvi el recurso de apelacin planteado por Vane Vane Gourmet S.A. contra la Observacin formulada por el registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima a la solicitud de inscripcin del aumento de capital por capitalizacin de crditos, que contra la Sociedad mantenan dos accionistas de la misma.

La observacin se basaba en que habindose acordado el aumento de capital por capitalizacin de crditos, en la modalidad de conversin de obligaciones en acciones, sin la participacin del 100% de las acciones representativas del capital social, deba acreditarse el ejercicio efectivo del derecho de preferencia en la forma prescrita por el artculo 208 de la Ley General de Sociedades y con las publicaciones exigidas en el artculo 211 de la misma. El Tribunal Registral resuelve confirmar la observacin que fue materia de apelacin, por los fundamentos que se desarrollan en la citada resolucin, criterio que compartimos plenamente y que es materia del presente comentario. II. EL ACTO QUE SE PRETENDA INSCRIBIR

Los accionistas que concurrieron a la Junta General, vlidamente convocada mediante las publicaciones de ley, representaban el 80% de las acciones representativas del capital social de Vane Vane Gourmet S.A. Estos accionistas acordaron por unanimidad aumentar el capital social de S/. 5,000.00 a S/. 601,000.00, mediante la capitalizacin de crditos que mantenan dos accionistas contra la sociedad por un monto de S/. 596,000.00. Es decir, se incrementaba el capital en 11,920%, con lo cual, estos dos accionistas acumulaban una abrumadora mayora con ms del 99% del capital social de la empresa. El aumento a la citada suma de S/. 601,000.00 fue aprobado en la Junta al igual que la modificacin del artculo pertinente del Estatuto, actos cuya inscripcin es materia de la observacin en comentario. Cabe sealar que si bien en la referida Junta General se aprob tambin por unanimidad, reconocer el derecho de preferencia de los restantes accionistas para realizar aportes hasta por los montos que les permitan mantener su proporcin que tenan en el capital social, no se fijaron las condiciones ni plazos para este ejercicio y, por el contrario, como se ha dicho, se aprob inmediatamente la modificacin del artculo referente al capital social por el incremento derivado de la capitalizacin de crditos de los dos accionistas. III. TEMAS SOCIETARIOS POR TRATAR

Los temas que trataremos a continuacin estn relacionados tanto con la doctrina general sobre aumento de capital social por capitalizacin de crditos, como el derecho de preferencia establecido en el presente caso. 1. Modalidades del aumento de capital

El aumento de capital de una sociedad est regulado en los artculos 201 y siguientes de la LGS. Surge de la necesidad de financiamiento de la sociedad, la cual puede ser realizada mediante dos mtodos: el financiamiento propio, o el que recurre a terceros. El primero se refiere al aumento de capital por nuevos aportes, o en caso de capitalizacin de reservas de capital de libre disponibilidad o utilidades acumuladas que la sociedad tenga a su disposicin. El segundo caso es cuando la sociedad recurre a terceros para obtener recursos, como es el caso de crditos financieros o emisin de obligaciones en sus distintas modalidades. La LGS establece distintas modalidades de aumento de capital: estas pueden originarse en nuevos aportes, tanto dinerarios como no dinerarios; capitalizacin de crditos contra la sociedad, incluyendo la conversin de obligaciones en acciones; la capitalizacin de utilidades, reservas, beneficios primas de capital, excedentes de revaluacin; y otros casos permitidos por ley. Sostiene Salas Snchez (1): El aspecto ms significativo de esta etapa es el relativo a la modalidad del aumento, es decir, los recursos que han de utilizarse para elevar la cifra del capital social. La LGS seala tres modalidades especficas y una general: i) nuevos aportes, ii) capitalizacin de crditos

contra la sociedad, iii) de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital y, iv) los dems casos previstos por la ley. El aumento de capital tiene como funcin fortalecer el patrimonio social, mediante el incremento de la cuenta capital social. Ahora bien, un aumento de capital puede llevar a la variacin del resultado total del balance o no, dependiendo de la modalidad adoptada. En el caso de nuevos aportes, ya sea dinerarios o no, es claro que al incorporar a la sociedad capital que es transferido por terceros, la cuenta capital social aumenta y se modifica la cuenta de pasivos en el balance. Sin embargo, si el aumento consiste en la capitalizacin de crditos de terceros contra la sociedad, capitalizacin de reservas, primas y excedentes de revaluacin, dicho aumento no tendr incidencia en los pasivos del balance, al existir dichas cuentas previamente al aumento, pero discriminadas de forma diferente, ya sea como obligaciones frente a terceros de corto o mediano plazo, reservas legales o voluntarias, excedentes de revaluacin de ejercicios anteriores o utilidades acumuladas. En dicho caso, si bien los pasivos pasan de una cuenta diferente a la de capital social, el monto total de pasivos en el balance no vara, pues simplemente se tratara de un cambio en el acreedor o en la naturaleza de los montos que la sociedad adeuda. Rodrigo Ura (2) clasifica los citados aumentos de capital de la siguiente forma: Procedimientos que implican disminucin del pasivo social: El supuesto normal es el de la conversin de obligaciones en acciones, pero tambin cabe desembolsar las acciones nuevas con cargo a crditos no representados en obligaciones, con la consiguiente disminucin del pasivo exigible en ambos casos. Al respecto, Mambrillo Rivera seala (3): (...) Ahora bien, en virtud de principio de correspondencia entre capital y patrimonio, se requiere que su aumento tenga una efectiva contrapartida patrimonial, la cual, de acuerdo con la tesis tradicional anteriormente indicada, puede consistir: o bien en el ingreso de elementos patrimoniales en la sociedad, lo que significa que este primer grupo englobara todos aquellos aumentos en los que la elevacin de la cifra suponga un incremento equivalente y correlativo del patrimonio social y, por lo tanto, una elevacin del patrimonio neto de la sociedad; o bien, en la realizacin de una simple operacin contable por la que se transforma en capital elementos patrimoniales que ya figuraban, por otros conceptos, en el balance social, sin que por tanto, el aumento signifique un incremento del patrimonio societario. 2. Respecto del aumento de capital por capitalizacin de crditos

Esta operacin tiene una doble finalidad, la cual es obtener financiamiento sin recurrir a terceros, y eliminar, total o parcialmente, deudas ya contradas por la sociedad. En este sentido: La finalidad perseguida por las partes, acreedor y sociedad, es la cesin solutoria de los crditos recprocos la cual tiene lugar a travs del mecanismo compensatorio, de manera que, mediando el consentimiento de ambas partes, la primitiva relacin de crdito se ve sustituida por otra de participacin social. En terminologa contable, se elude el pago del pasivo exigible, transformndolo en pasivo no exigible e incrementando con ello los fondos de la sociedad (4). Por la adquisicin de acciones que se realiza en la presente modalidad, los terceros que mantienen un crdito frente a la sociedad pueden transformar dicha deuda en acciones, obteniendo la condicin de accionista y variando la naturaleza de la deuda de la sociedad, pues ahora se le incluye como parte del capital social, el cual no tiene plazo definido y otorga ventajas como la mayor fiscalizacin de los intereses econmicos del accionista en la gestin y el derecho a voz, voto y veto en las juntas. Garrigues sostiene (5):

Este procedimiento suele emplearse como medio de saneamiento financiero de la empresa. La conversin de obligaciones (derechos de crdito contra la sociedad) en acciones (derechos de socio de la sociedad), puede hacerse mediante convenio con los obligacionistas (nunca unilateralmente por la sociedad) o puede estar prevista en la emisin de las obligaciones (convertible bonds) bajo la forma de un derecho facultativo del obligacionista a convertir sus ttulos en acciones si as le conviene (por ejemplo, si a causa de la marcha prspera de la sociedad los accionistas cobran dividendos superiores al inters concedido a las acciones). De esta forma, la capitalizacin de crditos frente a la sociedad representa un aumento efectivo en el patrimonio neto de la misma, mas no en el patrimonio bruto, pues a pesar de que el activo no presenta ningn incremento, el pasivo exigible y con plazos determinados si sufre cambios, pasando a formar parte del capital social y convirtindose de esta forma en fondos disponibles que pueden ser aplicados, ya no en extinguir deudas, sino en los fines que la sociedad libremente considere pertinentes. Este caso es especial, ya que, en pocas palabras, si bien no ingresan nuevos fondos a la sociedad, el aumento de capital ocasiona que los fondos ya no salgan de la misma. Siguiendo a Salas, para nuestra LGS, la capitalizacin de crditos contra la sociedad es un aporte no dinerario sujeto a un rgimen especial legalmente establecido (6). Ahora bien, la LGS, en su artculo 204, exige que previamente al aumento de capital por la presente modalidad, se paguen totalmente los dividendos pasivos adeudados. Siguiendo a Salas, este requisito tiene dos fundamentos principales, el uno econmico y el segundo jurdico. El primero se refiere a que es lgico y preferible que antes de realizar un aumento de capital por la necesidad de fondos, estos sean obtenidos de las deudas ya existentes, en funcin de dividendos pasivos. La segunda razn es plenamente jurdica y tiene vinculacin con el derecho de preferencia. Salas sostiene: Jurdicamente, dado que el aumento de capital puede entraar el ingreso de nuevos accionistas que alterarn la estructura de poder econmico y poltico al interior de la sociedad, es necesario preservar el derecho de los accionistas a mantener su prorrata de participacin, siendo entonces necesario que, antes de acudir a terceros, exija el pago de los dividendos pasivos correspondientes. Aun sin que el aumento importe o posibilite el ingreso de terceros no accionistas, puede generarse la modificacin de la estructura accionaria, pues los accionistas que participen, tomarn las acciones que los dems no puedan o quieran suscribir (7). Asimismo, la norma nos seala que no ser exigible este requisito de pago ntegro de las acciones, cuando existan dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes est en proceso la sociedad. Esta excepcin se encuentra orientada claramente a dejar una salida libre a la sociedad, en caso un accionista no haya pagado voluntariamente el monto total de la accin. As, la sociedad, o la integridad de los socios, no se ven perjudicados por el incumplimiento de uno de ellos si es que necesitan nuevos recursos. Por otro lado, el artculo 214 LGS establece que previamente al aumento efectivo, se debe contar con un informe del directorio que sustente la conveniencia para la sociedad de realizar tal capitalizacin. En este aspecto es necesario determinar si se trata de aportes dinerarios o no. Esta incertidumbre es delineada por la misma LGS, la cual, al aplicar el segundo prrafo del artculo 213 a la capitalizacin de crditos, reconoce como no dinerario dicha modalidad. Asimismo, establece que se debe dejar a salvo el derecho de preferencia de los accionistas a fin de mantener la proporcin en el capital social. 3. Respecto del Derecho de Preferencia

En el aumento de capital por capitalizacin de crditos contra la sociedad, el artculo 213 de la LGS, concordado con el artculo 207 otorga derecho de suscripcin preferente a los accionistas de la sociedad. El citado artculo 213 establece:

Al aumento de capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones generales correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean pertinentes, las de aumentos de capital por aportes dinerarios. El acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripcin preferente para mantener la proporcin que tienen en el capital.... Enrique Elas comenta respecto del derecho de preferencia en el presente caso (8): ...Si la sociedad acuerda un aumento de capital con uno o ms aportes no dinerarios, se debe respetar el derecho de suscripcin preferente de los dems accionistas que deseen mantener su porcentaje de tenencia accionaria en la sociedad. Lamentablemente, la disposicin tiene graves errores: a) Se trata de una disposicin innecesaria. El derecho de suscripcin preferente es consustancial e inderogable, por mandato expreso de los artculos 95 y 96 de la Ley, en toda clase o forma de aumento de capital. Es redundante mencionarlo en el artculo 213. b) El texto expresa que los dems accionistas, para ejercer su derecho de suscripcin preferente y mantener el porcentaje, deben realizar aportes dinerarios. No hay razn alguna para que sean dinerarios, en forma obligatoria. En nuestra opinin, es perfectamente factible que sean dinerarios o no dinerarios, siempre que haya acuerdo al respecto entre los aportantes y la sociedad. c) Si el aporte no dinerario es realizado por una persona que no es accionista, es imposible, bajo ninguna frmula matemtica, que todos los accionistas mantengan su porcentaje original de tenencia accionaria en la sociedad. Algunos o todos los accionistas, en ese caso, deben renunciar a su derecho de suscripcin preferente, en todo o en parte. Debemos observar, efectivamente, que en el derecho de suscripcin preferente establecido en el artculo 213 LGS, nunca se podran mantener los porcentajes establecidos, si la capitalizacin de crditos se efecta con las obligaciones mantenidas frente a un acreedor que no es accionista de la sociedad. Al respecto, Fernando Molina Rey de Castro (9) sostiene una interesante posicin que elimina parcialmente dicho defecto estructural en el caso de aumento de capital por capitalizacin de crditos de terceros: Sostiene que deben distinguirse dos situaciones: cuando el acreedor que capitalizar en la sociedad su acreencia es un accionista, y la segunda, cuando este es un tercero. En el primer caso, la capitalizacin del crdito se puede efectuar de forma conjunta con el aporte dinerario de los dems accionistas. As, el derecho de preferencia, que conlleva el derecho de todos los accionistas a mantener su porcentaje en el capital social no se ve afectado, pues se puede mantener, mediante aportaciones dinerarias, el statu quo societario. En el segundo caso, siguiendo a Molina, el aporte no dinerario, representado por la capitalizacin de las obligaciones, debe realizarse con posterioridad a los aportes dinerarios a que tienen derecho los socios para mantener su proporcin. De acuerdo al artculo 95, y a lo preceptuado por los artculos 213 y 214 LGS, esta interpretacin sera la nica posibilidad de permitir a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripcin preferente para mantener la proporcin que tienen en el capital. Efectuar el aporte dinerario de los socios conjuntamente o posteriormente a la capitalizacin de crditos, implicara una violacin sistemtica del derecho de preferencia, ya que alguno de los socios se vera imposibilitado de ejercerla, total o parcialmente a fin de facilitar el ingreso del acreedor como accionista de la sociedad. Esta interpretacin conlleva algunos beneficios como son la posibilidad de mantener las proporciones accionarias preestablecidas y, de ejercerse el derecho de preferencia, contar con

los fondos necesarios para extinguir dicha obligacin e impedir el ingreso de nuevos accionistas. Salas (10) sostiene: Se trata, en suma, de una cuestin de valoracin por los propios accionistas y, en su caso, de los directores, si se trata de la capitalizacin de crditos frente a la sociedad o de otros aportes no dinerarios. Es asimismo, una cuestin de oportunidad, es decir, reconocer el derecho aludido antes o despus de acordar aumentar el capital mediante aportes no dinerarios o de la forma especial de estos, los crditos frente a la sociedad. IV. LAS POSICIONES DEL REGISTRADOR Y DE LA SOCIEDAD APELANTE

Segn lo que se desprende de la lectura de la Resolucin del Tribunal, la discrepancia existente entre el Registrador y la Sociedad respecto de la procedencia o no de la inscripcin solicitada, radicaba en la forma de ejercicio del derecho de suscripcin preferente. En efecto, el registrador exigi que se cumpla con las dos ruedas de suscripcin de acciones que establece el artculo 208 de la Ley General de Sociedades, dado que no se encontraba el 100% del capital, as como con la publicacin del aviso que contenga las oportunidades, montos, condiciones y procedimiento para el aumento, tal como lo prev el artculo 211 de esta Ley. Por su parte, la Sociedad argument que era suficiente el acuerdo que reconoca el derecho de realizar aportes para mantener la proporcin, ya que la ley no exige otro requisito ni ha sealado un procedimiento determinado. Sin embargo, la Sociedad no explica cul sera el procedimiento a seguir para que se concrete el derecho de preferencia de los otros accionistas. Por lo tanto, debemos entender que esa posicin de la Sociedad significaba que ella admita que los otros accionistas podan aportar las sumas necesarias para mantener su proporcin aun despus de inscrito el aumento por capitalizacin de crditos, lo que significaba en la prctica que deba celebrarse otra junta, en la cual no podra participar el accionista que capitaliz sus crditos, la cual debe formalizarse en otra escritura pblica de aumento de capital sin plazos de por medio, lo que evidentemente no se condice con la racionalidad de las normas de la Ley General de Sociedades que regulan el derecho de preferencia. Con una evaluacin diligente de las disposiciones legales que se citan en la Resolucin, el Tribunal decide con buen criterio, lo siguiente: Que la sola declaracin contenida en el acta, en el sentido que se reconoce el derecho de realizar aportes dinerarios, no permitir el ejercicio del derecho de suscripcin preferente, puesto que los accionistas que no tienen acreencias que capitalizar requerirn contar con un plazo para efectuar el aporte dinerario que les permita mantener la proporcin que tienen en el capital. Que el reconocimiento del derecho de realizar aportes dinerarios por parte de la junta implicar determinar el monto de los aportes dinerarios que podrn efectuar los accionistas para poder mantener la proporcin que tienen en el capital. Que una vez determinado el monto de los aportes dinerarios, resultar de aplicacin el procedimiento y formalidades para el aumento establecido en el artculo 208 de la Ley General de Sociedades, lo que comprender la publicacin del aviso a que se refiere el artculo 211 de la misma. A nuestro entender, resultan totalmente vlidas estas apreciaciones, toda vez que admitir la posicin de la Sociedad apelante implicara que cada accionista y la sociedad misma acten a su libre albedro, sin orden ni concierto, al no existir condiciones, procedimientos ni plazos establecidos para que los accionistas ejerzan su derecho de preferencia, afectndose de esta manera la estabilidad de la Sociedad y abriendo campo para que se generen conflictos entre los accionistas y entre estos y la Sociedad.

No cabe duda que el derecho de preferencia consagrado en el artculo 213 de la Ley General de Sociedades, debe concordarse e interpretarse de una forma coherente con las disposiciones contenidas en los artculos 208 (sobre el ejercicio del derecho) 209 (sobre la emisin de los Certificados de Suscripcin Preferente) 211 (sobre la publicidad de las condiciones de ejercicio del derecho) y 214 (que otorga este mismo derecho en los casos de capitalizacin de crditos). Una interpretacin sistemtica de dichas normas, nos lleva a la conclusin de que la Ley General de Sociedades no solo ha consagrado el derecho de preferencia, sino que ha previsto el modo en que se debe ejercer tal derecho y lo ha rodeado de todas los pasos necesarios para que ella se produzca sin afectar los derechos de los accionistas ni los de la Sociedad. Por lo expuesto, consideramos que la resolucin del Tribunal Registral objeto del presente comentario resulta de suma importancia por los siguientes criterios que de ella emanan: Realiza una interpretacin coherente de las disposiciones que regulan el ejercicio del derecho de suscripcin preferente, llenando los vacos que se podran extraer de una interpretacin restrictiva de la ley, como la que sostuvo la Sociedad apelante. Establece que junto con el acuerdo que concede a los accionistas el derecho de suscripcin preferente, en los casos de aumento de capital por capitalizacin de crditos, necesariamente se debe acordar tambin el monto de los aportes dinerarios que pueden efectuar los accionistas para mantener su proporcin en el capital social Establece que despus de determinado el monto de los aportes dinerarios, se debe aplicar el procedimiento y formalidades para el aumento, lo que comprende la publicacin del aviso a que se refiere el artculo 211 de la Ley General de Sociedades. Establece implcitamente, que es improcedente el acuerdo de modificacin del artculo del estatuto correspondiente al capital social, adoptado simultneamente con el del aumento de capital por capitalizacin de crditos y concesin del derecho de suscripcin preferente. En otras palabras, la modificacin del artculo pertinente al capital social del estatuto, solo podr aprobarse despus que haya culminado el proceso de aportes de los accionistas en ejercicio del derecho de suscripcin preferente y de la consecuente determinacin definitiva del nuevo monto del capital social. V. CONCLUSIONES

Como hemos sealado anteriormente, concordamos totalmente con la interpretacin del Tribunal Registral, y estimamos que los fundamentos expuestos en la resolucin se explican con claridad y racionalidad. En caso de que no se encuentre representado el 100% del capital de la sociedad en la junta de aumento de capital por capitalizacin de crditos, se debe seguir el criterio establecido en el artculo 208 LGS, y no solo reconocer el derecho de preferencia en el acta. Asimismo, el derecho de suscripcin preferente debe ser ofrecido a los accionistas previamente a la capitalizacin de crditos contra la sociedad, a fin de cumplir con los criterios de generalidad y proporcin, y de ser el caso, evitar el ingreso de nuevos accionistas a la sociedad y, Finalmente, ambos aportes, tanto los dinerarios, como los no dinerarios, representados en la capitalizacin de crditos, deben ser incluidos en una misma escritura pblica, de la cual se desprenda no solo el procedimiento llevado a cabo para ejercer el derecho de preferencia,

sino tambin la necesidad de la capitalizacin de las obligaciones, segn el informe del Directorio. Lima, 12 de diciembre de 2003.