Jurisprudencia FGE N1

Cuaderno de Jurisprudencia Fiscala General del Estado PRESENTACION Nmero 1
En julio del pasado ao tuve la satisfaccin de presentar el n 1 del Boletn de Jurisprudencia de la Fiscala General del Estado, iniciativa puesta en marcha con una ntida vocacin de servicio hacia los miembros de la Carrera Fiscal, y con la finalidad de poner una herramienta sencilla pero de alta calidad tcnica a disposicin de todos y cada uno de sus integrantes, de modo que les facilite estar al corriente de las ltimas novedades jurisprudenciales y doctrinales.
Ahora la satisfaccin es doble, por un lado porque podemos certificar la calidad y continuidad del proyecto, habindose publicado los nmeros mensuales en tiempo y forma; por otro lado porque podemos constatar la puesta en marcha del compromiso asumido el n 1 del Boletn: complementar ste con la elaboracin anual de un cuaderno para incorporar la jurisprudencia incluida en los boletines, ordenada y sistematizada mediante la creacin de un ndice analtico, con una periodicidad anual.
Deca Christian Friedrich Hebbel que una promesa es una letra de cambio que giramos contra nuestro porvenir. La letra ha sido satisfecha a su vencimiento. Slo queda desear la continuidad del proyecto, dar la enhorabuena al Ilmo. Sr. Don Javier Huete Nogueras y al resto de colaboradores y esperar que todos los Fiscales aprovechen este ambicioso, til y manejable Cuaderno de
jurisprudencia que se pone a su disposicin.
Eduardo Torres-Dulce Lifante Fiscal General del Estado

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Cuaderno de Jurisprudencia Fiscala General del Estado Nmero 1
SUMARIO
Claves Abreviaturas NotaIntroductoria ndicepormaterias ndicedeResolucionesporTribunales: TribunalConstitucional TribunalEuropeodeDerechosHumanos TribunaldeJusticiadelaUninEuropea TribunalSupremoSalaPrimera(Civil) TribunalSupremoSalaSegunda(Penal) TribunalSupremoSalaTercera(ContenciosoAdministrativo) TribunalSupremoSalaCuarta(Social) AudienciasProvinciales
Claves
Se han incorporado hipervnculos en el propio documento que permiten desplazarse a travs delmismosiguiendolasindicacionesqueaparecen(pulsadodelateclacontrol+clic)alsituarse encimadelamarcadelhipervnculo,(mostradaenazulsubrayado).
Abreviaturas
ATC ATS CI RA Rec. SAP STC STS =AutoTribunalConstitucional =AutoTribunalSupremo =CuestindeInconstitucionalidad =RecursodeAmparo =Recurso =SentenciadelaAudienciaProvincial =SentenciaTribunalConstitucional =SentenciaTribunalSupremo =SalaPrimera(Civil)delTribunalSupremo =SalaSegunda(Penal)delTribunalSupremo =SalaTercera(ContenciosoAdministrativo)delTribunalSupremo =SalaCuarta(Social)delTribunalSupremo =TribunalEuropeodeDerechosHumanos =TribunalConstitucional =TribunaldeJusticiadelaUninEuropea =TribunalSupremo
STSS1 STSS2 STSS3 STSS4 TEDH TC TJUE TS
NotaIntroductoria
El Excmo. Sr. Fiscal General del Estado encomend la realizacin de un Boletn de JurisprudenciaquecomenzaeditarseenelmesdeJuliode2012,ydelque,correspondientes adichoao,sehanpublicadocuatronmeros. Como se indicaba en aquel primer nmero, el Boletn no se agotaba con la elaboracin del mismo, sino que tendra su complemento con la elaboracin anual de un cuaderno de jurisprudencia que recogiera, ordenadas y sistematizadas mediante la creacin de un ndice analtico, todas las sentencias que hubieran sido incluidas en los correspondientes a dicho perodo, no limitndose a contener la mera indicacin referencial de la sentencia, sino transcribindoselosfundamentosdederechorelevantesrespectodelamateriaanalizada. En cumplimiento de aquel compromiso, se ha elaborado el presente Cuaderno, dotado de un ndice por materias y de un ndice de Resoluciones por Tribunales, ste ltimo, con una breve descripcindelamateriaanalizada. Para facilitar su manejo se han establecido los correspondientes hipervnculos en el documento, de forma que la consulta del contenido de la sentencia, a travs de cualquiera de los ndices, se efecta de forma inmediata, accediendo directamente al contenido los fundamentosdederechorelevantessegnlamateriaanalizada. Precisamente la utilizacin del formato elegido, ha determinado que no se haya paginado el documento puesto que est pensado para su uso como documento electrnico, de forma que su volcado a soporte en papel elimina todas las funcionalidades incorporadas al mismo, privndoledelafacilidaddeutilizacinbuscadaconsuelaboracin.
JavierHueteNogueras
NDICE POR MATERIAS

AcumulacindeCondenas
Acumulacin de condenas. Doctrina Parot. Aplicacin de las S.S.T.C. que consagran el principio de la intangibilidad de las resoluciones judiciales cuando han acogido para la aplicacin de la redencin de penas por el trabajo el cmputo global de la acumulacincomoraznparaoptarcomomsfavorableelCdigoPenalde1973.(STS S2nm.673/2012.Fecha:27/07/2012)
AbusosSexuales Prevalimiento. Distincin entre la circunstancia agravante de prevalimiento prevista

como cuarta en el artculo 180.1 del Cdigo Penal y el supuesto de abuso sexual por prevalimiento previsto en el artculo 181.3 del mismo texto legal. (STS S2 nm. 08/2012.Fecha:25/09/2012).
Agravantes Parentesco o Lesiones. Agravante de parentesco: es aplicable cuando el agraviado sea o

hayasidocnyugedelofensor,siemprequeloshechosestnrelacionadoscon la convivencia propia del matrimonio, directa o indirectamente. (STS S2 nm. 840/2012Fecha:31/10/2012)
AgresinSexual
Con penetracin bucal ejecutada por tres personas diferentes, con el apoyo efectivo en cada caso de las otras dos. Delito continuado. Aplicacin a cada autor de la agravanteespecficadelart.180.1.2.(STSS2nm.452/2012Fecha18/06/2012)
Apropiacinindebida
El contrato de cuentas en participacin del art. 239 del Cdigo de Comercio es ttulo hbil para hacer nacer el delito de apropiacin indebida, en su modalidad de administracindesleal.(STSS2nm.448/2012Fecha30/05/2012)
AsociacinIlcita
NuevainterpretacinalaluzdelaLO5/2010.(STSS2nm.544/2012Fecha: 2/07/2012)
BlanqueodeCapitales
Ganancias previas de otras operaciones no juzgadas en esa misma causa. (STS S2 n. 676/2012.Fecha:26/07/2012)
ClasificacinProfesional Clasificacin profesional. Improcedencia Recurso de Suplicacin. (Rec. 4223/2010. FechaSTSS43/10/2011). Coautora
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ModalidaddeMasadeacoso.(STSS2nm.672/2012.Fecha:5/07/2012.)
Coimputado
Declaraciones.Valorprobatorio.Requisitos(STSS2nm.442/2012Fecha5/06/2012)
ConcursodeAcreedores
Legitimacinpararecurrirlasentenciadecalificacindelosacreedoresenlaseccin decalificacindelconcurso.(STSS1Rec.1197/2009Fecha13/09/2012)
ConduccinTemeraria
Elementos. Regla concursal con las lesiones imprudentes. (STS S2 nm. 706/2012. Fecha:24/09/2012)
ConflictoColectivo LegitimacindelComitdeEmpresaparainterponerdemandadeConflictoColectivo. (Rec.2563/2011.FechaSTSS49/07/2012). ReduccinsalarialenIkastolasprivadasdergimenconcertado.(Rec.127/2011. FechaSTSS424/09/2012). ConflictosdeJurisdiccin

Competencia de la Jurisdiccin Civil. Consorcio de Compensacin de Seguros. Sala Especial de Conflictos de Competencia Art. 42 LOPJ. (Rec. 9/2012. ATS S1 Fecha 20/07/2012).
Contratos
Clausulasabusivas.Nulidad.(STJUE26/04/2012AsuntoC472/2010) Clausulasabusivas.(STJUEFecha14/06/2012.ASUNTOC618/10) Consumo. Contrato entre consumidor y el profesional. Celebracin a distancia. (STJUE 6/09/2012.ASUNTOC190/11)
Consumo Transporte areo. Compensacin y asistencia a los pasajeros areos en caso de Costas
Impugnacincuanta.(Rec.40/2009.STSS3Fecha4/10/2012) denegacin de embarque y de cancelacin o gran retraso de los vuelos. (STJUE 23/10/2012.ASUNTOSACUMULADOSC581/10YC629/10) Transporte areo. Concepto Denegacin de embarque. (STJUE 4/10/2012. ASUNTO C22/11)
CuestindeCompetencia
Procedimientodejurisdiccinvoluntaria.Adopcininternacional depersona mayorde edad.(ATSS111/09/2012Rec.98/2012) Incapacitacin. Fuero imperativo: lugar de residencia del presunto incapaz, sin que resulte de aplicacin el principio de la perpetuatio iurisdictionis. (ATS S1 11/09/2012 Rec.80/2012) 7
Cuestindecompetenciaobjetiva.Divorciocontenciosoconantecedentesdeviolencia de gnero. Artculo 49 bis 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: lmite temporal para la inhibicin. Inhibicin anterior a la vista civil. Competencia del Juzgado de Violencia sobrelaMujer.(ATSS111/09/2012Rec.136/2012) Juicio verbal. Accin individual de un consumidor contra compaa dedicada al suministro al servicio de acceso a internet. Prevalencia del art. 52.2 LEC. (ATS S1 9/10/2012Rec.180/2012) Cuestindecompetencia:disminucinimportedenminas.Competenciadelos TribunalesSuperioresdeJusticia.(Rec.n3/2012STSS3Fecha10/05/2012). Cuestin de competencia. Administracin Corporativa. (Rec. n 9/2012. STS S3 Fecha 17/05/2012).
CuestindeInconstitucionalidad
Inadmisin por falta de requisitos procesales. Art. 764.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No cabe un planteamientoabstractodeCuestindeInconstitucionalidad,sin conexin con un proceso concreto. Falta el requisito procesal de que se encuentre pendientedeadoptarladecisinjudicial,nodespusdeaplicarla.(CI27132011ATC 127/2012)
CuestionesPrejudiciales Sobre Competencia, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia

matrimonial y de responsabilidad parental. (STJUE Fecha 22/10/2010 Asunto C 491/2010PPU) Clausulasabusivas.(STJUEFecha14/06/2012.ASUNTOC618/10)
DerechoalaccesoalaFuncinPblica Acceso a la condicin de militar. Limite por edad. (Rec. 63/2010. STS S3 Fecha 30/05/2012). Exclusin experiencia docente como Profesor de religin. (Rec. 78/2010. STS S3Fecha 24/07/2012.) DerechoalaIgualdad Acceso a la condicin de militar. Limite por edad. (Rec. 63/2010. STS S3 Fecha 30/05/2012). Pruebas selectivas acceso a la funcin pblica. Informacin contenida en archivos y registrosotrasaspirantes.(Rec.6937/2010.ATSS3Fecha19/06/2012)
Principio igualdad de trato en proceso selectivo. (Rec. 4072/2010. STS S3 Fecha 5/07/2012.)
Derechoalaintimidad
La filmacin policial en un espacio pblico de actividades relacionadas con la venta de sustanciasestupefacientesnovulneraelderechoconstitucionalalaintimidadsiempre queseaproporcionada.(STSS2nm.433/2012Fecha1/06/2012)
DerechoalaLibertad
Internamientopsiquitricoinvoluntariodelart.763deLEC o ExtralimitacindelosplazosprevistosenlaLeypararatificarelinternamiento. o Ausenciadegarantasprocesalesparaelenajenado,sinProcuradoryLetrado. (RA5070/2009STC141/2012) 8
Honor
Intromisin en el derecho a la intimidad. Desplazamiento de la carga de la prueba al demandado.(Rec.280/2010STSS1518/2012) Abogado en ejercicio del derecho de defensa. Prevalencia de la libertad de expresin. (Rec.292/2011STSS124/07/2012) Libertad de expresin y de informacin y derecho al honor. Persona de proyeccin pblica. Comentarios y manifestaciones sobre las causas de su matrimonio y su aspectofsico.(Rec.314/2010STSS14/10/2012)
DerechoalJuezImparcial
Recusacin: la falta de notificacin del cambio del Magistrado ponente, incumpliendo lo prevenido en el art. 203 de la LOPJ, puede estimarse una simple irregularidad procesal si el recurrente no pone de manifiesto la concreta relacin que media entre elcomponentedelrganojudicialcuyaparcialidadsedenunciayelobjetodelproceso o su relacin orgnica o funcional con el mismo o con las partes. (STS S2 nm. 502/2012Fecha8/06/2012)
DerechoalaLibertaddeExpresin
Carcter restrictivo del establecimiento de restricciones. Exceso de proteccin penal otorgada respecto de los delitos contra el Jefe del Estado. (STEDH 15/03/2011. ASUNTO:OTEGIMONDRAGONc.ESPAA.Demanda2034/2007) Libertad de expresin y de informacin y derecho al honor. Persona de proyeccin pblica. Comentarios y manifestaciones sobre las causas de su matrimonio y su aspectofsico.(Rec.314/2010STSS14/10/2012)
Derechoaunprocesocontodaslasgarantas
Condena en apelacin tras absolucin en primera instancia, basada en nueva valoracin de pruebas personales. Doctrina general sobre la materia del TEDH. (RA 1714/2009STC126/2012)
DerechodeAsociacin Libertaddeasociacinensuvertientedecreacindepartidospolticos. o Recurso contra la negativa a la inscripcin acordada por el Tribunal Supremo. Doctrinageneralsobrelamateria. o Trascendencia de condena del terrorismo para la legalizacininscripcin. Ilegalizacinporsospechanoessuficienteparadenegarlainscripcin.
o Existencia de suficientes medios de control despus de legalizacin en la legislacin. Ejemplos de conducta que llevaran a una ilegalizacin ex post por vulneracindeprincipiosdemocrticos.(RA2891/2011STC138/2011)
DerechodeDefensa
Vulneracin por no ser odo el acusado en apelacin y haberse modificado los hechos probados.(RA1714/2009STC126/2012) Ausencia de garantas procesales para el enajenado, sin Procurador y Letrado. (RA 5070/2009STC141/2012) Incoacin de expediente de expulsin por carecer de documentacin que acredite su estancia irregular en Espaa. Inclusin en la propuesta de resolucin de la autoridad gubernativa del dato de haber sido detenido en una ocasin por violencia de gnero. 9
Propuesta de resolucin consignando ambos extremos. Falta de notificacin de la propuesta de resolucin al extranjero. La resolucin definitiva de expulsin, incorporaba ambas circunstancias. Lesin del derecho de defensa (art. 24.2 de la CE) porfaltadenotificacindelapropuestaderesolucinnialextranjeroniasudefensay queladecisindefinitivasebasatantoenlaestanciairregularcomoenelantecedente policial.(RA6022/2011STC169/2012)
DerechodeHuelga
Derecho fundamental de huelga: servicios mnimos. Resarcimiento de perjuicios morales.(Rec.4833/2011.FechaSTSS39/07/2012) Fijacin de servicios mnimos sanitarios: defecto de motivacin. (Rec. 5109/2011. STS S3Fecha9/07/2012). Tutela de derechos fundamentales. Derechos de huelga y de libertad sindical. (Rec. 62/2010.FechaSTSS45/06/2012).
Desistimiento
En conspiracin: No concurre pues obedece a causas ajenas a la voluntad de los autores.(STSS2nm.881/2012.Fecha:28/09/2012)
Despido Finiquito.Valorliberatorio.Ineficacia(Rec.3158/2011.FechaSTSS47/06/2012).
Caducidad de la accin. Despido. Inexactitudes u omisiones comunicacin por la Administracinempleadora.(Rec.4124/2011.FechaSTSS424/10/12)
DespidoColectivo Determinacin Dies ad quem y dies a quo Delimitacin con el individual. "Dies ad
quem"paraelcmputodelperiodode90das.Lafechadeldespidoconstituyeel"dies ad quem" para el cmputo del periodo de noventa das y es "dies a quo" para el cmputodelperiodosiguiente. Reglasgeneralesaplicables,salvofraudedeleydel64 C.C.(Rec.2724/2011.FechaSTSS423/04/2012).
DespidoporCausaObjetivas Despido por causas objetivas. Causas econmicas, organizativas y de produccin.

Actualidad de la situacin econmica negativa. (Rec. 578/2012. Fecha STS S4 17/09/12).
DilacionesIndebidas. Funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional por dilaciones indebidas en

tramitacin de recurso de amparo. Paralizacin del proceso. Respuestas tardas a peticiones de suspensin de cumplimiento de las penas impuestas. Extravo de actuacionesyreconstruccin.(RA2441/1996ATC106/2012)
DoloEventual
Imputacin del resultado lesivo a titulo de dolo eventual: Teora de la imputacin objetiva del resultado. Imputacin de ste a ttulo de dolo eventual o de imprudencia grave.(STSS2n.801/2012.Fecha:23/10/2012).
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EjecucindeSentencia Ejecucindesentenciambitocontenciosoadministrativo.ContraAutoquedeclarade
imposible ejecucin la Sentencia dictada en casacin (Rec. 4217/2011. STS S3 Fecha 25/07/2012).
EnfermedadProfesional Enfermedadprofesional.Responsabilidadcivil.Asbestosis.(Rec.1651/2011.FechaSTS S418/04/2012). ErrorJudicial
Computo de plazos. Interposicin de recursos improcedentes. (Rec. 17/2011 STS S3 Fecha10/05/2012). RequisitosyCaracteres:(Rec.14/2010.STSS3Fecha24/05/2012). Sentencias dictada en recurso de casacin en inters de Ley. (Rec. 12/2011. STS S3 Fecha19/06/2012)
ErrorMaterial Errormaterial.Doctrinajurisprudencial.(Rec.527/2011.ATSS3Fecha1/10/2012). Estafa
Uso tarjeta robada en acto posterior no violento es estafa. (STS S2 nm. 442/2012 Fecha5/06/2012) Contratosusurarios.(STSS2nm.789/2012.Fecha:11/10/2012). Engao bastante. Abogado. Fiducia cum amico. (STS S2 nm. 814/2012 Fecha 30/10/2012).
EstafaProcesal
Consumacin. Oscilaciones de la jurisprudencia. (STS S2 nm. 813/2012. Fecha: 17/10/2012).
Extradicin Suspensinurgentedelprocesodeextradicin.(RA3251/2012ATCs/n16/7/2012) Proceso extradicional. Interrupcin de la Prescripcin. (STS S2 nm. 851/2012. Fecha: 24/10/2012.) FuncinPblica
Derecho al acceso a funciones y cargos pblicos. Eleccin de Rector. Anulacin de candidatura.(RA5822/2011STC192/2012)
HorasExtraordinarias
Forma de Clculo. En Empresas de Seguridad. (Rec. 3512/2011. Fecha STS S4 7/06/2012).
IntervencinTelefnica Bilateralidaddelaintervencin.(STSS2nm.433/2012Fecha1/06/2012)
Previa identificacin del titular de la lnea. (STS S2 nm. 712/20112. Fecha: 26/09/2012). 11
Tcnica de cruce de datos informticos, derivados de la localizacin de terminales telefnicas.Legitimidadconstitucional.(STSS2nm.777/2012.Fecha:17/10/2012).
Jurado
Conocimiento por el Jurado de las declaraciones en fase de Sumario. Correccin. Arts. 465,343y533deLOTJ.(STSS2nm.672/2012Fecha5/07/2012)
JurisdiccinSocial
Competencia Jurisdiccin Social. Concursos externos provisin plazas en Entidades DerechoPblico.(Rec.3128/2011.FechaSTSS411/07/2012).
LibertadSindical
Derechoalaigualdadylibertadsindical.(Rec.2457/2011.STSS3Fecha6/07/2012). Concepto de centro de trabajo a efectos LOLS. (Rec. 47/2011. Fecha STS S4 30/04/2012). Impugnacin de convenio colectivo extraestatutario. Infraccin del Derecho a la LibertadSindical(Rec.38/2011.FechaSTSS411/07/2012). Revocacin cargos comit de empresa. Licitud de la revocacin acordada en Asamblea Generaldelostrabajadores.(Rec.3046/2011.FechaSTSS42/10/2012).
Menores Jurisdiccin. o Cuestindeinconstitucionalidadplanteadaenrelacinconelapartado2c)de

la disposicin adicional cuarta de la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidadpenal delosmenores,introducidaporlaLO7/2000,de2212, demodificacindelCPydelaLO5/2000enrelacincondelitosdeterrorismo. (CI6021/2001STC160/2012) o Validez de los preceptos legales cuestionados de la LO 5/2000, de 121, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que contemplan la posibilidad de que el instructor reciba declaracin al menor cuando aqul lo estime pertinente y siempre que lo solicite en plazo la asistencia letrada el menor,yquesalvaguardanelderechodesteaintervenirenelprocesodesde laincoacindelexpediente(arts.262.1y31LORPM,parcialmentemodificados con posterioridad al planteamiento de la cuestin por la LO 8/2006, de 4 12). (CI3792/2001STCN.146/2012FechaSentencia:5/07/2012) Prescripcin. Resoluciones aptas para interrumpir el plazo. (SAP Madrid. Fecha 1612012, n 6/2012) Principioderesocializacindelapena. o Caractersticas de la jurisdiccin de menores respecto del sistema penal de adultos;fineslegtimosdelapena;lareinsercincomounadelasfuncionesde las penas privativas de libertad; no como finalidad nica y excluyente de las sancionesprivativasdelibertad.(CI6021/2001STC160/2012)
ResponsabilidadPatrimonialAdministracin o Declaracin de desamparo: funcionamiento anormal Administracin. (Rec. 6950/2009.STSS3Fecha21/05/2012). Principiodelintersdelmenor.

o Atribucindelusodelaviviendafamiliar.Incongruencia.(STSS1Fecha 21/05/2012nm.304/2012). 12
Unificacindeinterpretacin. o Elart.10.2LORPMpresentaunasmedidassancionadorasespecialesrespecto alrgimengeneraldelart.7.2.(Rec.20141/2012STSS2Fecha24/09/2012) PrincipiodeIgualdadyProteccindelaInfancia o Carenciadejustificacindeladiferenciadetratoentreunosyotros descendientes.(C.I.311/2003STC171/2012)
NegociacinColectiva
Legitimacin de las Asociaciones Empresariales en la negociacin colectiva. (Rec. 83/2011.FechaSTS3/07/2012) Audiencia previa. Denegacin de prueba por ser una cuestin exclusivamente jurdica. Indefensin.Art.24delaCE.Art.428.3LEC.(Rec.1981/2009STSS127/09/2012) Incidente Nulidad actuaciones. Trienios funcionarios interinos. (Rec. 331/2011. STS S3 Fecha25/07/2012).
NulidaddeActuaciones

OmisindeldeberdeSocorro
Requisitos;riesgopropio;bienjurdicoprotegido;noesundelitodefuga.(STSS2nm. 706/2012.Fecha:24/09/2012)
OrdenacindelTerritorioyMedioAmbiente
Ruido. Tipo penal en blanco. Ordenanzas municipales: carcter de disposicin de carcter general. Delito de peligro. Idoneidad de la conducta. (STS S2 nm. 838/2012. Fecha:23/10/2012)
PatriaPotestad
Privacin de la patria potestad. Violacin art. 8 CEDH. Las autoridades espaolas no tomaron las medidas necesarias y adecuadas para facilitar el regreso de la nia en el menor plazo posible a supas de origen. (STEDH 24/05/2011. ASUNTO: SALECK BARDI c.ESPAA) Patria potestad y guarda y custodia. criterios para autorizar el desplazamiento de una menoralextranjero.(Rec.642/2012STSS126/10/2012)
Pena
Ejecucin de la Pena. Irretroactividad. Doctrina Parot (STEDH 10/07/2012. ASUNTO: DELRIOPRADAc.ESPAA)
PensinCompensatoria
Limitacintemporal.Presupuestos.(Rec.660/2010STSS123/10/2012)
PensindeVejez
Pensin de vejez SOVI. Pleno 21/12/2009. (Rec. 4187/2011. Fecha STS S4 18/05/2012).
Pensindeviudedad Pensindeviudedad.Parejasdehecho.(Rec.2862/2011.FechaSTSS430/05/2012)
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Plazos
Computo. Interposicin de recursos improcedentes. (Rec. 17/2011. STS S3 Fecha 10/05/2012).
PotestadJurisdiccional
Custodia compartida: vinculacin del Juez al dictamen del Fiscal. (CI 8912/2006 STC 185/2012)
Prescripcin
Delito medial de falsedad y delito fin de estafa procesal. (STS S2 nm. 813/2012. Fecha:17/10/2012) Interrupcin de la prescripcin. Efectos en Procedimiento de extradicin. (STS S2 nm.851/2012.Fecha:24/10/2012.)
Prevaricacin
Administrativa. Art. 404: concepto de resolucin. Orden verbal. (STS S2 nm. 502/2012Fecha8/06/2012)
PrincipioAcusatorio
Principio acusatorio y derecho a ser informado de la acusacin. Congruencia entre acusacin y sentencia. Conduccin temeraria e imprudencia y conduccin con manifiesto desprecio a la vida y lesiones cometidas por dolo eventual. (STS S2 nm. 706/2012.Fecha:24/09/2012)
Principiodeinmediacin
Vulneracin. Condena en apelacin tras absolucin en primera instancia, basada en nueva valoracin de pruebas personales, sin haber sido odo el acusado en apelacin. (RA1714/2009STC126/2012)
PrincipiodeIgualdad Menores. Ladiferenciacinenelrgimendesuspensinparalosdistintoscolectivosdemenores

tiene una justificacin objetiva y razonable atendiendo a los fines de prevencin generalyespecialquecontemplanlasnormas.(CI6021/2001STC160/2012)
AccesoalaFuncinPblica: o Pruebas selectivas acceso a la funcin pblica. Informacin contenida en

archivos y registros. No derecho fundamental Rec. 6937/2010. ATS S3 Fecha 19/06/2012 o Principio igualdad de trato en proceso selectivo. (Rec. 4072/2010. STS S3 Fecha5/07/2012.)
Prueba

FICTACONFESIO.(Rec.762/2009STSS123/10/2012) CargadelaPrueba.PruebaDocumental.(Rec.762/2009STSS123/10/2012) Practicadelaprueba.Cooperacinenelmbitodelaobtencindepruebasenmateria civilomercantil.(STJUE6/09/2012.ASUNTOC170/11)
Receptacin
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Dolo directo y dolo eventual. Conocimiento de la comisin del delito antecedente. nimo de lucro. Receptacin en cadena, o sucesiva. (STS S2 nm. 476/2012 Fecha 12/06/2012)
Reconvencin
Tutela de derechos fundamentales. Derechos de huelga y de libertad sindical. (Rec. 62/2010.FechaSTSS45/06/2012).
RecursodeCasacin
Cuestiones nuevas. Inadmisibilidad de cuestiones nuevas e improcedencia de apreciar deoficiolanulidad.(Rec.507/2012STSS1n.507/2012.) Revisin de sentencias absolutorias en casacin. Destino al trfico de la droga: cuestin fctica que afecta a la culpabilidad (STS S2 nm. 602/2012 Fecha 10/07/2012) Revisindesentenciasabsolutoriasencasacin.Lmitesderivadosdelajurisprudencia constitucional,delTEDHydelaSalaII.(STSS2nm.789/2012.Fecha:11/10/2012). Quebrantamiento de forma: Incongruencia omisiva. Necesidad agotar previa va 267.04y5LOPJ.(STSS2nm.638/2012.Fecha:16/07/2012). Impugnacin sentencias absolutorias. Rectificacin de inferencias aspectos subjetivos. Inmediacin pruebas personales. Derecho de defensa. Audiencia al acusado absuelto. (STSS2840/2012.Fecha:31/10/2012.) No basta la cita, ni una mera afirmacin apodctica de su pretendida inaplicacin en el escrito de preparacin. No cabe subsanar la defectuosa preparacin en actuaciones posteriores.(Rec.n.6154/2011ATSS3Fecha26/04/2012) Procedimiento especial derechos fundamentales. Cuestiones de personal. (Rec. 6067/2011.STSS3Fecha7/06/2012.) Defecto de formulacin. Simple reiteracin de las alegaciones de demanda. Carencia deverdaderacrticadelasentencia.(Rec.4234/2010.STSS3Fecha19/07/2012.) Incongruencia. Delimitacin del litigio. Carga de consignar petitum y causa petendi. (Rec.2743/2010.STSS3Fecha26/07/2012).
RecursodeRevisin Caducidaddelaaccin:Computodelosplazos(Rec.1/2010STSSIn527/2012)
Conduccinsinlicencia(STSS2nm.721/2012.Fecha:2/10/2012). Naturaleza: remedio excepcional y extraordinario, de aplicacin restrictiva. Falsedad documental (102.1.b LJ). Cohecho, prevaricacin, violencia u otra maquinacin fraudulenta(102.1.dLJ).(Rec.n.21/2011STSS3Fecha10/05/2012) Fuerza mayor. Documentos en archivos pblicos. (Rec. 46/2010. STS S3 Fecha 24/05/2012.) Documento falso (art. 102.1.b LJCA) No documento errneo o equivocado. (Rec. 28/2011.STSS3Fecha7/06/2012). Documentos aptos para el recurso y efectos del recurso. (Rec. 23/2011. STS S3 Fecha 14/06/2012). Porrecuperacindedocumentos.(Rec.42/2011.STSS3Fecha19/07/2012.)
RecursodeSuplicacin Legitimacin para recurrir en Suplicacin de la empresa absuelta en la instancia. (Rec. 2454/2011.FechaSTSS419/0720/12.)
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RecursoenIntersdelaLey
Recurso en inters de ley: No permite nuevo enjuiciamiento. (Rec. 5571/2011. STS S3 Fecha5/10/2012).
RecursoparaUnificacindeDoctrinaMenores Unificacindeinterpretacin. o El art. 10.2 LORPM presenta unas medidas sancionadoras especiales respecto alrgimengeneraldelart.7.2.(Rec.20141/2012STSS2Fecha24/09/2012) Recusacin
Notificacin del cambio del Magistrado ponente: irregularidad procesal. (STS S2 nm. 502/2012Fecha8/06/2012)
ResolucindelContrato
ExtincinContratodetrabajo.Resolucindecontratoyprestacindeservicios.Opcin deltrabajador.(Rec.1601/2011.FechaSTSS420/07/2012).
Resolucionessancionadoras Motivacin de resoluciones sancionadoras. (Rec. 488/2011. STS S3 Fecha 18/06/2012.) ResponsabilidadPatrimonial
Administracin o Declaracin de desamparo: funcionamiento anormal Administracin. (Rec. 6950/2009.STSS3Fecha21/05/2012).
Robo
Uso tarjeta robada en acto posterior no violento es estafa (STS S2 nm. 442/2012 Fecha5/06/2012)
SeguridadSocial Prestaciones o Pensin Invalidez permanente en Rgimen General. Descubierto pago cotizacionesalRETA.(Rec.3028/2011.FechaSTS2/07/2012).
o Prestacin por riesgo durante la lactancia. Acreditacin del riesgo especfico e imposibilidaddecambiodepuesto.(Rec.2373/2011.FechaSTSS41/10/12).
Sentencia
Absolutoria. Motivacin de las resoluciones judiciales (STS S2 nm. 599/2012 Fecha: 11/07/2012.). Motivacin. Deber especial de argumentacin del apartamiento de la doctrina jurisprudencial.(Rec.3604/2011.FechaSTSS405/07/2012)
SucesindeEmpresas Sucesin de empresa. Ejecucin hipotecaria y venta judicial inmueble establecimiento hotelero.ProcedimientoConcursal.(Rec.3023/2011.FechaSTSS425/09/2012.)
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Sustraccindemenores
Ejecucin de una resolucin certificada que ordena la restitucin de un de un menor ilcitamentesustrado.(STJUEC491/2010Fecha22/10/2010) Conceptoderesidenciahabitual.(STJUEC497/2010Fecha22/10/2010).
Tentativa
Inidnea: Acuerdo Pleno No Jurisdiccional Sala II 25/04/2012. (STS S2 nm. 294/2012 Fecha26/04/2012)
Terrorismo
Asesinato Terrorista. Desistimiento en conspiracin: No concurre pues obedece a causasajenasalavoluntaddelosautores.(STSS2n.881/2012.Fecha:28/09/2012)
Tortura Investigacin suficiente y efectiva del delito denunciado. (RA 3787/2011 STC
182/2012) Investigacin procesal efectiva. Violacin del art. 3 del CEDH (STEDH 8/03/2011. ASUNTO:BERISTAINUKARc.ESPAA) OTAMENDIEGIGURENc.ESPAA)
Investigacin insuficiente. Violacin art. 3 del CEDH (STEDH 16/10/2012 ASUNTO: Trabajo De colaboracin social en Administraciones Pblicas. (Rec. 3604/2011. Fecha STS S4
05/07/2012)
TrabajadorAutnomo
Incompetenciajurisdiccinsocial.EstatutodelTrabajoAutnomo.(Rec.397/2011. FechaSTSS419/04/2012).
TraficodeDrogas
Establecimiento abierto al pblico. Requisitos. (STS S2 nm. 820/2012. Fecha: 24/10/2012). Subtipo atenuado del 368 2. Aplicacin a uno de los partcipes mientras el otro responde por el tipo ordinario por la habitualidad en su actividad. (STS S2 869/2012. Fecha:31/10/2012)
TutelaJudicialefectiva Sobreseimiento y archivo. Cierre de la instruccin. Investigacin efectiva y suficiente.

(RA3787/2011STC182/2012) DictamenvinculantedelMinisterioFiscal.(CI8912/2006STC185/2012) Legitimacin del Ministerio Fiscal por vulneracin del derecho a la Tutela Judicial Efectiva.(STSS2nm.599/2012.Fecha11/07/2012).
Vacaciones
Disfrute fuera del calendario laboral. Solapamiento con periodo incapacidad temporal. (Rec.249/2009.FechaSTSS43/10/2012). 17
Viviendafamiliar
CambiodemedidaModificacincircunstancias.(Rec.2050/2011STSS15/11/2012)
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INDICEDERESOLUCIONESPORTRIBUNAL
I.- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RetornoalIndice 1. ATC de 22/5/2012. Dilaciones Indebidas. Funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional por dilaciones indebidas en tramitacin de recurso de amparo. Paralizacin del proceso. Respuestas tardas a peticiones de suspensin de cumplimientodelaspenasimpuestas.Extravodeactuacionesyreconstruccin. 2. STC 18/06/2012 Condena en Apelacin tras absolucin en primera instancia. Pruebas personales. Derecho a un proceso con todas las garantas, a la defensa y a la presuncin de inocencia. Doctrina general sobre la materia del TEDH. Principio de inmediacin. 3. AUTO TC 19/06/2012. Inadmisin por falta de requisitos procesales. Art. 764.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Retirada cautelar del permiso de conducir. Planteamiento por el rgano judicial despus de aplicar la norma: No cabe un planteamiento abstracto de Cuestin de Inconstitucionalidad, sin conexin con un proceso concreto. Falta el requisito procesal de que se encuentre pendiente de adoptarladecisinjudicial,nodespusdeaplicarla. 4. STC de 20/6/2012. Ilegalizacin de Partidos Polticos. SORTU. Libertad de asociacin en su vertiente de creacin de partidos polticos. Negativa a la inscripcin acordada por el Tribunal Supremo. Trascendencia de condena del terrorismo para la legalizacininscripcin. Ilegalizacin por sospecha no es suficiente para denegar la inscripcin. Existencia de suficientes medios de control despus de legalizacin en la legislacin. Ejemplos de conducta que llevaran a una ilegalizacin ex post por vulneracindeprincipiosdemocrticos.Votosparticulares 5. STC de 2/7/2012. Internamiento Psiquitrico involuntario. Derecho a la libertad. Extralimitacin de los plazos previstos en la Ley para ratificar el internamiento. Ausenciadegarantasprocesalesparaelenajenado,sinProcuradoryLetrado. 5.BISSTC5/07/2012. Validez de los preceptos legales cuestionados de la LO 5/2000, de 121, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que contemplan la posibilidad de que el instructor reciba declaracin al menor cuando aqul lo estime pertinente y siempre que lo solicite en plazo la asistencia letrada el menor, y que salvaguardan el derecho de ste a intervenir en el proceso desde la incoacin del expediente (arts. 262.1 y 31 LORPM, parcialmente modificados con posterioridad al planteamiento de la cuestin porlaLO8/2006,de412). 6. ATC de 16/7/2012. Proceso de Extradicin. Suspensin urgente del proceso de extradicin.Impugnacindelautodenegandolasuspensindelprocesodeextradicin aEgipto.Lanoentregadelextraditadonoafectaalosinteresesgenerales. 19
RetornoalIndice 7. STC de 20/09/2012. Cuestin de inconstitucionalidad. Menores. Sustitucin de la pena de internamiento. La norma cuestionada prev que para determinados supuestosdedelitoscastigadoscon15omsaoscometidospormayoresde16aos, no pueda aplicarse la suspensin de la pena hasta que se cumpla la mitad de la duracindelinternamientoimpuestoensentencia.Laprevisinlegalnoescontrariaal findelareinsercinsocialdelpenado(art.25.2CE)reiterandosudoctrinadequeelfin dereinsercinyrehabilitacindela penanoeselnicoentendiendoqueen estecaso el legislador ha atendido junto a aquel fin preferente otros de prevencin general y especial. Principio de igualdad (art. 14 de la CE): la diferenciacin en el rgimen de suspensin para los distintos colectivos de menores tiene una justificacin objetiva y razonable atendiendo a los fines de prevencin general y especial que contemplan las normas.Votoparticulardiscrepante. 8. STC de 1/10/2012. Expediente de expulsin de extranjero. Derecho de defensa. El recurrente fue detenido sindole incoado expediente de expulsin por carecer de documentacin que acredite su estancia irregular en Espaa. En la propuesta de resolucindelaautoridadgubernativaseagregaqueelextranjerohabasidodetenido en una ocasin por violencia de gnero. La propuesta de resolucin, no le fue notificada al extranjero, inclua el antecedente policial y la resolucin definitiva de expulsin, consignaba tales extremos. Se otorga el amparo por lesin del derecho de defensa (art. 24.2 de la CE) atendiendo a la de falta de notificacin de la propuesta de resolucin al extranjero ni a su defensa, basndose la decisin definitiva tanto en la estanciairregularcomoenelantecedentepolicial 8bisSTCde4/10/2012. La utilizacin legal del criterio del carcter comn de los descendientes, o la existencia de previo vnculo con el beneficiario del usufructo para circunscribir a stos el mbito de la obligacin regulada por la norma no puede ser considerado como elemento de diferenciacin vlido desde la perspectiva de la prohibicin de discriminacin por razn de filiacin derivada del art. 14 CE En un mbito como el de la interdiccin de la discriminacin, en el que la regla es la parificacin, carece de justificacin la diferencia de trato entre unos y otros descendientes, distincin entre situaciones equiparables que resulta perjudicial para la posicin jurdica de unos descendientes respecto de los otros, de suerte que los que lo son slo del causante puedan quedar sumidos en una eventual situacin de necesidad tras la muerte del mismo, aun pudiendo ser, segn los casos, herederos de sus bienes, mientras que los que son comunes, siendo la misma la relacin que les une con el causante, queden debidamenteprotegidosporaplicacindelaley. 9. STCde17/10/2012.Tortura.Art.delaCE:15.Desestimacin. 10. STC de 17/10/2012. Cuestin de inconstitucionalidad. Informe vinculante del Fiscal para acordar la custodia compartida. La vinculacin del Juez al dictamen del Fiscal es contraria al art. 117.3 de la CE y menoscaba y limita la potestad jurisdiccional. Eliminacin y anulacin del trmino favorable en el art. 92.8 del Cc. Votos particulares. 20
RetornoalIndice 11. STC de 29/10/2012. Funcin Pblica. Eleccin de Rector. Anulacin de candidatura. Diferencia entre cargo y funcin pblica a los efectos de legitimacin del art. 23 CE. Se entiende que el demandante est legitimado por la funcin pblica que supone el desempeo del trabajo de Rector en universidad pblica. Estimacin por haberse hecho una interpretacin de la normativa contraria al ejercicio del derecho fundamental as como interpretacin restrictiva de las causas de inelegibilidad del cargodeRector.
II.- TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

RetornoalIndice 12. STEDH 8/03/2011. ASUNTO: BERISTAIN UKAR c. ESPAA. Tortura e investigacin procesal. Estimatoria por violacin del art. 3 del CEDHprohibicin de la tortura en su vertiente procesal, al entender que el Estado no realiz una investigacin profunda y efectivarespectodelasalegacionesdefendiblesdeldemandante 13. STEDH 15/03/2011. ASUNTO: OTEGI MONDRAGON c. ESPAA. Derecho a la Libertad de Expresin. Estimatoria. Carcter restrictivo del establecimiento de restricciones al derecho a la libertad de expresin. Exceso de proteccin penal otorgadarespectodelosdelitoscontraelJefedelEstado. 14. STEDH 24/05/2011. ASUNTO: SALECK BARDI c. ESPAA. Patria potestad. Estimatoria. Vulneracin art. 8 del CEDH: privacin de la patria potestad de su hija sin ser oda. Estima la demanda, al considerar que las autoridades espaolas no tomaron las medidas necesarias y adecuadas para facilitar el regreso de la nia en el menor plazoposibleasupasdeorigen. 15. STEDH 28/06/2011. ASUNTO: RUSPOLI MORENES c. ESPAA. Propiedad privada e inters general. Desestimatoria: No ha habido violacin art. 1 del Protocolo 1 del CEDH: poder de los estados para reglamentar el uso de la propiedad conforme al intersgeneral. 16. STEDH 28/06/2011. ASUNTO: LIZASO AZCONOBIETA c. ESPAA. Derecho a la Presuncin de Inocencia. Estimatoria. Vulneracin art. 6.2 del CEDH. Se considera que la presuncin de inocencia no es una simple garanta procesal penal, sino quetiene un alcance ms amplio. Se seala que es contrario a la presuncin de inocencia el manifestarlaculpabilidaddelsujeto,peronoloeseldescribirunestadodesospecha. 17. STEDH 12/09/2011. ASUNTO: PALOMO SNCHEZ Y OTROS c. ESPAA. Libertad de Expresin y Derecho de Asociacin. Desestimatoria. No vulneracin del art. 10 del CEDH. Artculos ofensivos respecto del jefe de recursos humanos de la empresa. Despidos considerados justificados por un Juzgado de lo social. En Diciembre de 2009, la Sala del TEDH rechaz la demanda, pero por su inters se eleva la cuestin al Pleno (GrandChamber),quetambinrechazalademanda. 21
RetornoalIndice 18. STEDH 27/09/2011. ASUNTO: ORTUO ORTUO c. ESPAA. Excesiva duracin del proceso. Estimatoria. Vulneracin art. 6 del CEDH. Entiende el Tribunal Europeo que la duracin de ms de once aos en ejecutar una sentencia de separacin no puede ser consideradaunretrasorazonable. RetornoalIndice 19. STEDH 18/10/2011. ASUNTO: MARTNEZ MARTNEZ c. ESPAA. Derecho a la vida privada. Derecho a un proceso equitativo. Estimatoria. Vulneracin arts. 8derecho a la vida privada y 6 derecho a un proceso equitativo del CEDH. El demandante denuncia el ruido producido por una discoteca en numerosas ocasiones poniendo de manifiesto que el nivel de ruidos de madrugada era superior al permitido. Inactividad del Estado para impedir los ataques a la vida privada causados por terceros, durante unperiodode10aos. 20. STEDH 25/10/2011. ASUNTO: ALMENARA LVAREZ c. ESPAA. Nueva valoracin de hechos por Tribunal de Apelacin. Estimatoria. Vulneracin del art 6.1 del CEDH. La demandante es absuelta de un delito de alzamiento de bienes por un Juzgado de lo Penal de Sabadell. La acusacin particular y la Fiscala recurren y sin celebracin de vista, la Audiencia Provincial de Barcelona, condena a la demandante modificando el hecho probado, a la pena de dos aos de prisin. Fundamenta la Audiencia su criterio en la prueba documental. Considera el TEDH con cita de diversos precedentes que una nueva valoracin de los hechos no meramente jurdica por el tribunal de apelacinexigeunaaudienciapblica. Aestosefectos,laintencindelacusadoesuna cuestindehecho. 21. STEDH 22/11/2011. ASUNTO: LACADENA CALERO c. ESPAA. Derecho a un procedimiento equitativo. Estimatoria. Vulneracin art. 6.1 del CEDH. El Tribunal Supremo infringe el citado artculo al estimar la existencia de dolo eventual sin valoracin directa del testimonio del acusado, en sentido opuesto al Tribunal de instancia. 22. STEDH 13/12/2011. ASUNTO: VALBUENA REDONDO c. ESPAA. Derecho a un procedimiento equitativo. Estimatoria. Vulneracin del art. 6.1 del CEDH. Acusado absuelto de la acusacin de delito fiscal por el Juzgado de lo Penal. La Audiencia Provincial, ante el recurso del abogado del estado y del Fiscal, revoca y condena por falsedad y por delito fiscal modificando el hecho probado y sin celebracin de audiencia pblica, considerando suficiente la prueba documental. Entiende el TEDH que la modificacin del hecho probado de la sentencia sin or contradictoriamente al demandantelesionaelderechoaunprocesoequitativo 23. STEDH 17/01/2012. ASUNTO: ALKHAWAJA Y TAHERY c. EL REINO UNIDO. Estimatoria.Pruebatestifical.Derechodedefensa.Violacindelart.6CEDH,derechoa un juicio equitativo. Aborda cuestiones relacionadas con la ausencia de testigos de cargo fundamentales en el Juicio Oral, bien por fallecimiento, bien por miedo, y su relacinconelderechoaunjuicioequitativo 22
RetornoalIndice 24.STEDH17/01/2012.ASUNTOALONYKATEc.ESPAA.Derechoaunprocedimiento equitativo. Estimatoria. Vulneracin del art. 6.1 del CEDH. Objetivamente poda dudarsedelaimparcialidaddelTribunalsentenciador.AlsealarelJuicioseinformaal acusado de la composicin del Tribunal en el cual estaba una de las magistradas que como ponente haba confirmado su ingreso en prisin as como el presidente de la seccin.No hayviolacinenrelacinaladesconexindeantijuridicidadacordadapor el Tribunal Supremo tras declarar la nulidad de las escuchas telefnicas practicadas en lacausa. RetornoalIndice 25. STEDH 20/03/2012. ASUNTO SERRANO CONTRERAS c. ESPAA. Derecho a un procedimiento equitativo. Estimatoria. Vulneracin artculo 6.1 CEDH. El demandante fue absuelto por la Audiencia Provincial de la acusacin de estafa (por ausencia de nimo defraudatorio) y falsedad (considerada meramente ideolgica). Tribunal Supremo revoca la sentenciamodificando los hechos probados sobre la base del art. 849.2 de la LECr. y condena. Cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoracin jurdica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamentelacomprobacindelaintencindelacusadoconrelacinaloshechos queseleimputan. 26.STEDH3/04/2012.ASUNTOMANZANASMARTNc.ESPAA.Derechoalaigualdad y a la no discriminacin por razones de religin. Estimatoria. Vulneracin art. 14 del CEDH. Demandante pastor de la iglesia evanglica a sueldo de la Iglesia evanglica sin cotizacionesalaSeguridadSocial,noprevistassegnlanormavigenteeneltiempo.Se le deniega la pensin por no haber alcanzado los periodos mnimos de cotizacin. Se estima la demanda, al considerar una diferencia normativa en relacin al trato dado a lossacerdotescatlicos. 27. STEDH 10/04/2012. ASUNTO K.A.B c. ESPAA. Derecho a la vida privada y familiar y Derecho a un juicio equitativo. Parcialmente estimatoria. Violacin del art. 8 del CEDH. La decisin de los jueces espaoles, denegando al demandante todo contacto y toda posibilidad de reagrupacin con su hijo, constituye una injerencia en su derecho al respeto de su vida privada. La inercia de la administracin, la expulsin de la madre del menor sin verificacin previa, la falta de asistencia del recurrente en situacin precaria, y la imputacin exclusiva al recurrente de la responsabilidad del abandono, hancontribuidodeformadecisivaalaausenciadetodaposibilidaddereagrupamiento entre el padre y el hijo, y en consecuencia se ha vulnerado su derecho al respeto a su vidaprivada 28. STEDH 15/05/2012. ASUNTO FERNANDEZ MARTINEZ c. ESPAA. Derecho a la vida privada y familiar. Desestimatoria. No existi vulneracin del art. 8 del CEDH. El Juzgado de lo Social de Murcia, estimo la demanda, por la no renovacin del contrato como profesor de religin en un instituto, ordenando la readmisin El Ministerio de Educacin, la Direccin General de Educacin de la Comunidad Autnoma y el Obispo de Cartagena recurrieron y el TSJ de Murcia resolvi a favor del Obispado. Se desestimalademanda 23
RetornoalIndice 29. STEDH 3/07/2012. ASUNTO MARTNEZ MARTNEZ Y PINO MANZANO c. ESPAA. Desestimatoria. Derecho al respeto a la vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. No existe Violacin art. 8 del CEDH: En la medida en que en este caso,eldomiciliodelosdemandantesseencuentra,desdeelprincipio,enunazonano prevista para residencia, se han colocado, voluntariamente, en una situacin de irregularidad. RetornoalIndice 30. STEDH 10/07/2012. ASUNTO DEL RIO PRADA c. ESPAA. Ejecucin pena. Doctrina Parot. Irretroactividad de la ley. Estimatoria. Violacin art. 5 del CEDH. Considera que cuando cometi el delito la demandante, la ley espaola en su conjunto (incluida la jurisprudencia que la interpreta) estaban formuladas con suficiente precisin para que lademandantepudieradiscernir,enungradorazonable,elalcancedelasentenciaysu formadeejecucin 31. STEDH 16/10/2012. ASUNTO: OTAMENDI EGIGUREN C. ESPAA. Torturas y malos tratos. Estimatoria. Violacin del art. 3 del CEDH. Recuerda que el Tribunal de Derechos Humanos ha establecido la obligacin para los estados de una investigacin oficialcompletayefectiva,yentiendequeaqunosehaproducido. 32. STEDH 22/11/2012. ASUNTO: TELEGRAAF MEDIA NEDERLAND LANDELIJKE MEDIA B.V. AND OTHERS c. THE NETHERLANDS. Libertad de informacin. Estimatoria. Violacindelosartculos8(derechoalrespetodevidaprivadayfamiliar)y10(libertad de expresin y de informacin) del CEDH. El Tribunal considera que la legislacin pertinenteenlosPasesBajosnohabaprevistoadecuadasalvaguardaenrelacincon lasfacultadesdevigilanciausadosencontradelosdemandantes,elSr.DeHaasyMos, periodistas, con el fin de descubrir sus fuentes periodsticas. Reitera la importancia de laproteccindefuentesperiodsticasparalaprensalibreenunasociedad
III.- TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA

Retorno al Indice
33. STJUE 22/12/2010. Sustraccin internacional de Menores. Aplicacin art 42 Reglamento (CE) n2210/2003, sobre Competencia, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental: El rgano competente el estado miembro de ejecucin, no puede oponerse a la ejecucin de una resolucin certificada que ordena la restitucin de un menor ilcitamente sustrado por considerar que el rgano jurisdiccional de origen del que emana la resolucin ha vulnerado el art 42 del Reglamento, por cuanto la apreciacin de la existencia de vulneracin compete exclusivamente a los rganos jurisdiccionales delestadomiembrodeorigendelmenor. 24
RetornoalIndice 34. STJUE/ 22/12/2010. Sustraccin internacional de Menores. Concepto de residencia habitual del menor a los efectos del art 8 y 10 del Reglamento (CE) n2201/03: esa residencia corresponda al lugar que revela una cierta integracin del menor en su entorno familiar y social. Incumbe al rgano jurisdiccional nacional determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta la totalidad de las circunstanciasespecficasdecadacaso.Lasresolucionesdeunrganojurisdiccionalde unestadomiembroquedesestimenlademandaderestitucininmediatadeunmenor al territorio de otro estado miembro, en virtud del convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, y relativas a la responsabilidad parental, no afectan a las resoluciones que deban dictarse en ese otro estado miembro, sobre acciones relativas a la responsabilidad parentalquesehayanejercidoanteriormenteyestnaunpendientes. 35. STJUE 26/04/2012. Clusulas abusivas. Los rganos judiciales nacionales pueden declarar la nulidad de una clusula contractual abusiva y extender dicha anulacin a todoslosconsumidoresquehayanfirmadolasmismascondicionesencasosdeinters pblico,inclusoparalosconsumidoresquenohayansidoparteenelprocedimientode cesacin. 36. STJUE 14/06/2012. Consumo. Nulidad de una clusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, en el mbito del proceso monitorio.Imposibilidaddeljuezdemodificaromoderarlaclusuladeclaradaabusiva, debiendo limitarse a declarar su nulidad, oponindose el artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, a la normativa contenida el artculo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley GeneralparalaDefensadelosConsumidoresyUsuarios. 37. STJUE 6/09/2012. Consumo. Competencia judicial en materia de contratos celebrados entre consumidores. Interpretacin del Artculo 15, apartado 1, letra c) del Reglamento (CE) n 44/2001: Tal Precepto no condiciona expresamente su aplicacin al hecho de que los contratos comprendidos en su mbito de aplicacin se hayan celebrado a distancia. Cuando el consumidor es demandante, la competencia correspondetantoalostribunalesdelestadomiembroenqueestuvieredomiciliadoel demandado (equiparndose el domicilio a la existencia de una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, o al lugar del domicilio del consumidor, a eleccin de este. 38. STJUE 6/09/2012. Practica de la prueba. Reglamento (CE) n 1206/2001. Cooperacin en el mbito de la obtencin de pruebas en materia civil o mercantil. El rgano jurisdiccional competente de un Estado miembro que desea interrogar en calidaddetestigoaunaparteresidenteenotroEstadomiembro,estfacultado,conel findellevaracabodichoacto,acitaranteladichaparteeinterrogarleconarregloal DerechodelEstadomiembrodelrganojurisdiccional. 39. STJUE 4/10/2012. Consumo. Transportes areos. Reglamento (CE) n 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensacin y asistencia a los pasajeros areos en caso de denegacin de embarque y de cancelacin o gran retraso de los vuelos. 25
Denegacin de embarque debe interpretarse en el sentido de que se refiere no slo a las debidas a situaciones de exceso de reserva, sino tambin a las denegaciones de embarqueporotrosmotivos,comolosmotivosoperativos. 40. STJUE 23/10/2012. Consumo. Transportes areos. Interpretacin art. 5 al 7 del Reglamento (CE) n 261/2004. Derecho a compensacin en caso de retraso del vuelo: Los pasajeros de los vuelos retrasados tienen derecho a ser compensados cuando sufren una prdida de tiempo igual o superior a tres horas, salvo cuando las circunstancias extraordinarias que los motivan escapen al control efectivo del transportistaareo.
IV.- TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CIVIL

RetornoalIndice 41. STS n 36/2012. Fecha 6/02/2012. Adopcin. Privacin de la Patria Potestad. Asentimiento del padre del menor. El momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privacin de la patria potestad, es el de la declaracin de desamparo, al producirse precisamente por el incumplimiento de sus deberes. Es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso debern llevar a las correctas conclusiones en aplicacin delaregladelaproteccindelintersdelmenor. 42. STS n 226/2012. Fecha 9/04/2012. Derecho al honor. Intromisin ilegtima. Inclusin indebida en un fichero de solvencia patrimonial y de crdito: Comunicar hechos no veraces a un registro de morosos es una conducta contraria a los buenos usos y prcticas bancarios, pues las entidades bancarias deben velar de modo muy prudente por la exacta comunicacin de tan importantes datos, atendiendo tambin a los perjuicios que pueden causar cuando alguien falsamente es considerado moroso, constituyendo una intromisin ilegtima en el derecho al honor (artculo 7.7 LPDH), provocando un menoscabo del buen nombre, de la consideracin social o econmica de la titular de los datos, en definitiva, una intromisin en su dignidad o prestigio y un notoriodescrdito. 43. STS n 259/2012. Fecha 20/04/2012. Calificacin del concurso de acreedores como culpable. La responsabilidad del administrador social por el dficit concursal. Para pronunciar la condena a tal cobertura del dficit concursal y, en su caso, para identificaralosadministradoresobligadosylapartedeladeudaaqueaquellaalcanza, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusin tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relacinconlaactuacin que,imputadaalrganosocialconelqueseidentificanodel queformanparte,habainfluidoenlacalificacindelconcursocomoculpable. 26
RetornoalIndice 44. STS n 257/2012. Fecha 26/04/2012. Vivienda familiar. En defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. La atribucin del uso de la vivienda familiar es una forma de proteccin, que se aplica con independencia del rgimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidadsobredichobien. 45. STS 279/2012. Fecha 8/05/2012. Pensin compensatoria. Es posible acordarla en el rgimen de separacin de bienes, siempre que se produzca el desequilibrio exigido en el Art. 97 CC, para cuya determinacin se tienen en cuenta STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero, la dedicacin a la familia y la colaboracin con las actividades del otro cnyuge, el rgimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cnyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situacin anterioralmatrimonio,entrelosquecabeincluirelrgimendebienes. 46. STS n 300/2012. Fecha 10/05/2012. Accin de impugnacin del reconocimiento de filiacin. Caducidad de la accin en los reconocimientos de complacencia. La accin de impugnacin de la filiacin extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia, puede ejercitarse por quien ha efectuado dicho reconocimiento, al amparo del Art. 140 CC, dentro 1 de los cuatro aos siguientes a la fecha del reconocimiento,segnlaSTS318/2011,de4julio,quedeclarlasiguientedoctrina.La naturaleza matrimonial de la filiacin impugnada, determinada por un reconocimiento de complacencia, impide la aplicacin del Art. 140 CC, debiendo ejercitarse la accin delArt.136CC. 47. ATS Fecha 16/05/2012. Cuestin de competencia. Procedimiento ordinario: No rigiendo ningn fuero imperativo del art. 52 de la LEC, solo es posible apreciar la falta decompetenciaterritorialenvirtuddedeclinatoria(art.59.1delaLEC). 48. STS n. 304/2012. Fecha 21/05/2012. Principio de rogacin: no se aplica en los procesos matrimoniales respecto de aquellas medidas que el juez debe acordar de oficioparaprotegerelintersdelosmenores,deacuerdoconelArt.91CC. 49. STS n. 323/2012. Fecha 25/05/2012. Divorcio. Atribucin guarda y custodia compartida. Falta de motivacin. Doctrina jurisprudencial, recogiendo criterios relativos a la interpretacin de lo que significa "el inters del menor", que deben tenerseencuentaenloslitigiossobreguardaycustodiacompartida 50. STS n. 325/2012. Fecha 30/05/2012. Vivienda familiar. Atribucin del uso, al hijo mayor de edad, declarado discapaz. Necesidad de proteccin acordada en la Convencin Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011,de1deagosto,deadaptacinnormativaalaConvencinInternacionalsobre losDerechosdelasPersonasconDiscapacidad. 27
RetornoalIndice 51. STS N. 381/2012. Fecha 11/06/2012. Libertad de expresin e informacin de mujer maltratada por su marido. Veracidad de la informacin y expresiones necesariasparaelmensajetransmitido. 52. STS n. 321/2011. Fecha 22/06/2012. Propiedad Intelectual: remuneracin equitativa por copia privada en soportes digitales. Improcedencia de plantear cuestin prejudicialeuropea. 53. STS n. 396/2012. Fecha 29/06/2012. Derecho al honor y libertad de expresin y de informacin en un contexto de contienda poltica. Aplicacin doctrina del Tribunal Europeo de Derechos humanos: STEDH 22112007, caso Desjardin contra Francia, STEDH1532011,casoOteguiMondragncontraEspaa. 54. STS n. 416/2012. Fecha 29/06/2012. Derecho de visitas. Revisin del inters del menor en casacin: Solo es posible, si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de proteccin del inters del menor. Valoracin del inters del menor: debe prevalecereste,sobrecualquierotrointerslegtimoenconflicto. 55. STS n. 504/2012. Fecha 17/07/2012. Incapacitacin. Tutela parcial limitada a la disposicin de bienes. Autotutela. El nombramiento de tutor efectuado por el interesadoenprevisindesuposibleincapacitacinpuedenoseraceptadoporeljuez cuando se demuestra que puede ser perjudicial para los intereses de la persona incapacitada. 56. STS n. 477/2012. Fecha 18/07/2012. Recurso de apelacin. Incongruencia omisiva. Denuncia previa segn lo dispuesto en el artculo 215 LEC. Falta de resolucin sobredeterminadaspretensionesformuladasenelrecurso. 57. STS n. 530/2012. Fecha 19/07/2012. Impugnacin de la paternidad no matrimonial por error en el reconocimiento, conocido cuando el padre encarg una pruebadepaternidad. 58. STS N: 527/2012. Fecha: 23/07/2012. Recurso de Revisin. Caducidad de la accin. 59. STS n. 518/2012. Fecha: 24/07/2012. Derecho al Honor. Intromisin en el derechoalaintimidad.Desplazamientodelacargadelapruebaaldemandado. 60. STS n. 609/2012. Fecha: 24/07/2012. Derecho al honor y derecho de defensa. Abogado en el ejercicio del derecho de defensa. Prevalencia de la libertad de expresin. 61.STSn.507/2012.Fecha:6/09/2012.RecursodeCasacin.Cuestionesnuevas. 62. ATS Rec. 98/2012. Fecha: 11/09/2012. Adopcin internacional. Competencia territorial. 63. ATS Rec. 80/2012. Fecha: 11/09/2012. Declaracin de Discapacidad. Competencia Territorial. 28
RetornoalIndice 64. ATS Rec. 136/2012. Fecha: 11/09/2012. Divorcio. Juzgados de Violencia sobre la Mujer.CompetenciaTerritorial. 65.STSn.534/2012.Fecha:13/09/2012.ConcursodeAcreedores.Legitimacinpara recurrir. 66. STS n. 550/2012. Fecha: 27/09/2012. Recurso extraordinario por infraccin procesal.Nulidadactuaciones. 67. STS n. 585/2012. Fecha: 4/10/2012. Libertad de expresin y de informacin y derechoalhonor.Interspblicodelosprogramasdelcorazn. 68.ATSRec.180/2012.Fecha9/10/2012.CompetenciaTerritorial.Consumo.Juezdel domiciliodelconsumidorousuario. 69.STSn.616/2012.Fecha:23/10/2012.Prueba.Cargadelaprueba. 70. STS n. 622/2012. Fecha: 23/10/2012. Pensin compensatoria. Limitacin Temporal. 71. STS n. 642/2012. Fecha: 26/10/2012. Patria Potestad. Criterios para autorizar el desplazamientodeunmenoralextranjero 72. STS n. 671/2012. Fecha: 5/11/2012. Vivienda Familiar. Sustitucin de la atribucinefectuadaenfuncindelintersprevalentedelmenor.
V.- TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO PENAL

RetornoalIndice 73. STS n 294/2012. Fecha: 26/04/2012. Tentativa Inidnea: Acuerdo Pleno No JurisdiccionalSalaII25/04/2012. 74.STSn.448/2012.Fecha:30/05/2012.Administracindesleal.Contratodecuentas enparticipacincomotitulohbil. 75. STS n. 433/2012. Fecha: 1/06/2012. Intervencin telefnica. Bilateralidad de la intervencin.Filmacinpolicialenespaciospblicos. 76.STSn.442/2012.Fecha:5/06/2012.Declaracindecoimputado.Requisitos. 77.STSn.502/2012.Fecha:8/06/2012.Derechoaljuezimparcial.Recusacin. 78. STS n. 476/2012. Fecha: 12/06/2012. Receptacin. Delito doloso. Receptacin sucesivaoencadena. 79. STS n. 452/2012. Fecha: 18/06/2012. Agresin Sexual. Delito continuado. Aplicacinacadaautordelaagravanteespecficadelart.180.1.2. 29
RetornoalIndice 80. STS n. 544/2012. Fecha: 2/07/2012. Asociacin Ilcita. Nueva interpretacin a la luzdelaLO5/2010. 81.STSn.672/2012.Fecha:5/07/2012.Coautora:modalidaddeMasadeacoso. 82. STS n. 602/2012. Fecha: 10/07/2012. Revisin de sentencias absolutorias en casacin. Inferencia del destino al trfico de la droga: cuestin fctica que afecta a la culpabilidad. 83. STS n. 599/2012. Fecha: 11/07/2012. Legitimacin del Ministerio Fiscal por vulneracin del derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Motivacin de las resoluciones judiciales. 84. STS n. 638/2012. Fecha: 16/07/2012. Recurso de casacin por quebrantamiento deforma:Incongruenciaomisiva.Necesidadagotarpreviava267.04y5LOPJ. 85. STS n. 676/2012. Fecha: 26/07/2012. Blanqueo de Capitales. Ganancias previas deotrasoperacionesnojuzgadasenesamismacausa. 86. STS n. 673/2012. Fecha: 27/07/2012. Acumulacin de condenas. Doctrina Parot. 86 bis. STS n. 699/2012. Fecha. 24/09/2012. Menores. Unificacin interpretacin ejecucinmedidassancionadoras. 87.STSn706/2012.Fecha:24/09/2012.Principioacusatorio.ConduccinTemeraria. Omisindeldeberdesocorro. 88. STS n. 708/2012. Fecha: 25/09/2012. Abusos sexuales. Abuso sexual con prevalimientoyagravantedeprevalimiento. 89. STS n. 712/20112. Fecha: 26/09/2012. Intervenciones telefnicas: no necesidad identificacinnominatimpreviadeltitular. 90.STSn.881/2012.Fecha:28/09/2012.Desistimiento 91. STS n 721/2012. Fecha: 2/10/2012. Revisin sentencia firme. Conduccin sin licencia. 92. STS n. 789/2012. Fecha: 11/10/2012. Revisin de sentencias absolutorias en casacin. 93. STS n. 777/2012. Fecha: 17/10/2012. Intervencin telefnica. Legitimidad de la resolucinjudicial.Tcnicadecrucededatos. 94. STS n. 813/2012. Fecha: 17/10/2012. Estafa Procesal: Posiciones doctrinales en tornoalaconsumacin. 30
RetornoalIndice 95.STSn.801/2012.Fecha:23/10/2012.Doloeventual:posicionesfundamentadoras deldoloeventual. 96. STS n. 838/2012. Fecha: 23/10/2012. Ordenacin del territorio y medio ambiente.Ruido.Idoneidaddelaconducta. 97. STS n. 820/2012. Fecha: 24/10/2012. Salud Pblica. Trafico de drogas. Establecimientoabiertoalpblico. 98.STSn.851/2012.Fecha:24/10/2012.Procesoextradicional.Prescripcin. 99.STS814/2012.Fecha30/10/2012.Estafa.Engaobastante.Fiduciacumamico. 100. STS 840/2012. Fecha: 31/10/2012. Impugnacin de sentencias absolutorias. Rectificacin de inferencias sobre aspectos subjetivos. Inmediacin pruebas personales. Derecho defensa: audiencia al acusado absuelto en la instancia. Agravante deparentesco. 101.STSn.869/2012.Fecha:31/10/2012.Traficodedrogas.Autora.Complicidad.
VI.- TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RetornoalIndice 102.Rec.6154/2011.FechaATS26/04/2012.Recursodecasacin.Infraccinnormas. No basta la cita, ni una mera afirmacin apodctica de su pretendida inaplicacin en el escrito de preparacin. No cabe subsanar la defectuosa preparacin en actuaciones posteriores. 103. Rec. 21/2011. Fecha STS 10/05/2012. Recurso de revisin. Naturaleza: remedio excepcionalyextraordinario,deaplicacinrestrictiva. 104. Rec. 3/2012. Fecha STS 10/05/2012. Nominas. Competencia de los Tribunales SuperioresdeJusticia. 105. Rec. 17/2011. Fecha STS 10/05/2012. Computo de plazos. Interposicin de recursosimprocedentes. 106. Rec. 9/2012. Fecha STS 17/05/2012. Cuestin de competencia. Administracin Corporativa. 107. Rec. 6950/2009. Fecha STS 21/05/2012. Responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administracin en la declaracin de desamparo de menores. 31
RetornoalIndice 108. Rec. 46/2010. Fecha STS 24/05/2012. Recurso de Revisin. Fuerza mayor. No respectodocumentosenarchivospblicos. 109. Rec. 14/2010. Fecha STS 24/05/2012. Error Judicial: craso, patente, indubitado, incontestable, flagrante, provoca conclusiones fcticas o jurdicas ilgicas, irracionales, esperpnticasoabsurdas. 110.Rec.63/2010.Fecha STS30/05/2012.Accesoalacondicindemilitar.Limitepor edad. 111. Rec. 6067/2011. Fecha STS 7/06/2012. Recurso de casacin: Inadmisin. Procedimientoespecialderechosfundamentales.Cuestionesdepersonal. 112. Rec. 28/2011. Fecha STS 7/06/2012. Recurso de revisin. Documento falso (art. 102.1.bLJCA)Nodocumentoerrneooequivocado. 113. Rec. 23/2011. Fecha STS 14/06/2012. Recurso de Revisin. Documentos aptos paraelrecurso. 114. Rec. 488/2011. Fecha STS 18/06/2012. Motivacin de resoluciones sancionadoras. 115. Rec. 6937/2010. Fecha ATS 19/06/2012. Acceso a la informacin contenida en archivosyregistros.Noderechofundamental. 116. Rec. 12/2011. Fecha STS 19/06/2012. Error Judicial respecto a sentencia en recursodecasacinenintersdeLey. 117. Rec. 4072/2010. Fecha STS 5/07/2012. Principio igualdad de trato en proceso selectivo. 118.Rec.2457/2011.FechaSTS6/07/2012.Derechoalaigualdadylibertadsindical. 119.Rec.4833/2011.FechaSTS9/07/2012.Derechofundamentaldehuelga:servicios mnimos.Resarcimientodeperjuiciosmorales. 120.Rec.5109/2011.FechaSTS9/07/2012.Motivacindelassentencias. 121. Rec. 42/2011. Fecha STS 19/07/2012. Recurso de Revisin por recuperacin de documentos. 122. Rec. 4234/2010. Fecha Sentencia: 19/07/2012. Carencia de verdadera crtica de lasentencia. 123. Rec. 9/2012. Fecha ATS 20/07/2012. Competencia de la Jurisdiccin Civil. ConsorciodeCompensacindeSeguros. RetornoalIndice 32
124. Rec. 78/2010. Fecha STS 24/07/2012. Acceso a la funcin pblica. Profesor de religin. 125. Rec. 4217/2011. Fecha STS 25/07/2012. Ejecucin de sentencia mbito contenciosoadministrativo. 126. Rec. 2743/2010. Fecha STS 26/07/2012. Delimitacin del litigio. Carga de consignarpetitumycausapetendi. 127. Rec. 331/2011. Fecha STS 25/07/2012. Incidente Nulidad actuaciones. Trienios funcionariosinterinos. 128.Rec.527/2011.FechaATS1/10/2012.Errormaterial.Doctrinajurisprudencial. 129.Rec.40/2009.FechaSTS4/10/2012.Costas.Impugnacincuanta. 130. Rec. 5571/2011. Fecha STS 5/10/2012. Recurso en inters de ley: No permite nuevoenjuiciamiento.
VII.- TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO SOCIAL

RetornoalIndice 131. Rec. 4223/2010. Fecha STS 3/10/2011. Clasificacin profesional. Recurso de Suplicacin. 132. Rec. 1651/2011. Fecha STS 18/04/2012. Enfermedad profesional. Responsabilidadcivil.Asbestosis. 133. Rec. 397/2011. Fecha STS 19/04/2012. Incompetencia jurisdiccin social. Trabajadorautnomo. 134. Rec. 2724/2011. Fecha STS 23/04/2012. Despido Colectivo. Determinacin Dies adquemydiesaquo. 135. Rec. 47/2011. Fecha STS 30/04/2012. Libertad Sindical. Concepto de centro de trabajo. 136. Rec. 4187/2011. Fecha STS 18/05/2012. Pensin de vejez SOVI. Pleno 21/12/2009. 137.Rec.2862/2011.FechaSTS30/05/2012.Pensindeviudedad.Parejasdehecho. 138. Rec. 62/2010. Fecha STS 5/06/2012. Tutela de derechos fundamentales. Derechosdehuelgaydelibertadsindical. 139.Rec.3158/2011.FechaSTS7/06/2012.Despido.Finiquito.Valorliberatorio. 33
RetornoalIndice 140. Rec. 3512/2011. Fecha STS 7/06/2012. Horas Extraordinarias. Calculo valor EmpresasdeSeguridad. 141. Rec. 3028/2011. Fecha STS 2/07/2012. Seguridad Social (Prestaciones). DescubiertopagocotizacionesalRETA. 142. Rec. 83/2011. Fecha STS 3/07/2012. Legitimacin de las Asociaciones Empresarialesenlanegociacincolectiva. 143. Rec. 3604/2011. Fecha STS 05/07/2012. Tutela Judicial efectiva. Trabajo de colaboracin social en Admons. Pblicas. Motivacin. Deber especial de argumentacindelapartamientodeladoctrinajurisprudencial. 144. Rec. 2563/2011. Fecha STS 9/07/2012. Legitimacin del Comit de Empresa para interponerdemandadeConflictoColectivo. 145. Rec. 3128/2011. Fecha STS 11/07/2012. Competencia Jurisdiccin Social. ConcursosexternosprovisinplazasenEntidadesDerechoPblico. 146.Rec.38/2011.FechaSTS11/07/2012.LibertadSindical.Impugnacindeconvenio colectivoextraestatutario. 147.Rec.2454/2011.FechaSTS19/0720/12.LegitimacinpararecurrirenSuplicacin delaempresaabsueltaenlainstancia. 148. Rec. 1601/2011. Fecha STS 20/07/2012. Extincin Contrato de trabajo. Resolucindecontratoyprestacindeservicios.Opcindeltrabajador. 149. Rec. 578/2012. Fecha STS 17/09/12. Despido por causas objetivas. Causas econmicas, organizativas y de produccin. Actualidad de la situacin econmica negativa. 150. Rec. 127/2011. Fecha STS 24/09/2012. Conflicto Colectivo. Reduccin salarial en Ikastolasprivadasdergimenconcertado. 151. Rec. 3023/2011. Fecha STS 25/09/2012. Sucesin de empresa. Ejecucin hipotecaria y venta judicial inmueble establecimiento hotelero. Procedimiento Concursal. 152. Rec. 2373/2011. Fecha STS 1/10/12. Prestacin por riesgo durante la lactancia (Seguridad Social). Acreditacin del riesgo especfico e imposibilidad de cambio de puesto. 153. Rec. 3046/2011. Fecha STS 2/10/2012. Revocacin cargos comit de empresa. LicituddelarevocacinacordadaenAsambleaGeneraldelostrabajadores. 154. Rec. 249/2009. Fecha STS 3/10/2012. Vacaciones. Disfrute fuera del calendario laboral.Solapamientoconperiodoincapacidadtemporal. 34
RetornoalIndice 155. Rec. 4124/2011. Fecha STS 24/10/12. Caducidad de la accin. Despido. InexactitudesuomisionescomunicacinporlaAdministracinempleadora.
IX.- AUDIENCIAS PROVINCIALES

RetornoalIndice
MADRID
156. Rec. 370/2011. SAP Madrid. Fecha 1612012, n 6/2012. Prescripcin. Resolucionesaptasparainterrumpirelplazo.
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SENTENCIASYAUTOS

1.ATC106/2012,de22demayode2012.RA2441/1996.
Retorno al ndice 4. Entrando al fondo de la declaracin sobre la existencia de un eventual funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional en la tramitacin del recurso de amparo nm. 2441-1996, debe ponerse de manifiesto, en primer lugar, que la decisin que debe adoptar el Tribunal Constitucional sobre el particular es una declaracin jurisdiccional sobre el reconocimiento del funcionamiento anormal del propio Tribunal, que es presupuesto procesal y material necesario para que el Consejo de Ministros resuelva lo que proceda (ATC 194/2010, de 2 de diciembre, FJ 1). En segundo lugar, tambin hay que destacar que, en los trminos ya establecidos en el citado ATC 194/2010, FJ 2, el anlisis a realizar no est referido a la eventual concurrencia de una vulneracin del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino a dilucidar si en la tramitacin del recurso de amparo promovido por el recurrente se produjo un funcionamiento anormal, del que es una especie las dilaciones (STS 125/1999, de 28 de junio, FJ 5), para lo que obviamente puede hacerse uso de la nocin de dilaciones indebidas que se ha ido perfilando en la doctrina de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con las adaptaciones necesarias. A este respecto el Tribunal ha reiterado que las dilaciones no se pueden identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, sino que se configuran a partir de la dimensin temporal de todo proceso y su razonabilidad, por lo que la prohibicin de retrasos injustificados lo que impone es el deber de obrar con la celeridad que permita la duracin normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. De ese modo, se ha concluido que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicacin a las circunstancias especficas de cada caso de diversos criterios como son la complejidad del litigio, los mrgenes ordinarios de duracin de los litigios del mismo tipo, el inters que en aqul arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (STC 142/2010, de 21 de diciembre, FJ 3). 5. En atencin a lo expuesto, y tal como interesa el Ministerio Fiscal, resulta procedente declarar el funcionamiento anormal de este Tribunal en la tramitacin del recurso de amparo nm. 2441-1996 al haberse verificado retrasos injustificados. En efecto, si bien es cierto que desde la reconstruccin de las
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actuaciones el 19 de julio de 2001, existi una normal tramitacin tanto para acordar la admisin del recurso (providencia de 24 de julio de 2001), como para resolver el incidente de suspensin (ATC 245/2001, de 17 de septiembre) y el propio recurso de amparo (STC 65/2003, de 7 de abril), no puede afirmarse lo mismo respecto del periodo de tiempo entre el registro del recurso con la solicitud de suspensin (14 de junio de 1996) y la reconstruccin de las actuaciones (19 de julio de 2001). En este periodo de cinco aos, a pesar de la existencia de dos escritos del recurrente urgiendo un pronunciamiento sobre la suspensin instada (19 de julio de 1996 y 19 de noviembre de 1997), la nica actividad desarrollada por el Tribunal fue dictar sendas providencias en respuesta a estos escritos requiriendo actuaciones a los rganos judiciales y que, si bien la primera fue bastante inmediata (17 de septiembre de 1996), la segunda se demor casi diecinueve meses (11 de enero de 1999), demorndose otra vez la iniciativa en la tramitacin treinta meses ms hasta su reconstruccin (19 de julio de 2001). Estas demoras sucesivas, que aunque fueran con motivo del extravo de las actuaciones, tuvieron prcticamente paralizado el procedimiento desde la solicitud reiterando la urgencia de la suspensin (19 de noviembre de 1997) hasta la reconstruccin del procedimiento (19 de julio de 2001) tuvieron como consecuencia que el recurrente no pudo obtener en un plazo razonable una respuesta jurisdiccional tanto en lo relativo al incidente de suspensin como sobre el fondo de la vulneracin aducida que a la postre no hubiera hecho perder al amparo, aunque hubiera sido parcialmente, su finalidad. 6. En consecuencia, este Tribunal debe declarar que se ha producido un funcionamiento anormal en la tramitacin del recurso de amparo nm. 24411996 promovido por don M.
2.STC126/2012,de18dejuniode2012.RA1714/2009
Retorno al ndice 2. El ncleo de la controversia suscitada en la presente demanda de amparo radica en si la revocacin del pronunciamiento absolutorio acordada por la Audiencia Provincial, sin or a los testigos que declararon ante el rgano judicial a quo y sin audiencia al acusado, se ha llevado a cabo con el debido respeto a las garantas exigibles en la segunda instancia penal. Para dar respuesta a la demanda de amparo resulta necesario exponer la doctrina constitucional desarrollada al respecto. a) Como recuerda la reciente STC 153/2011, de 17 de octubre, FJ 3, segn la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantas de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre, resulta contrario a un proceso con todas las garantas que un rgano judicial, conociendo en va de recurso, condene a quien haba sido absuelto en la
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instancia como consecuencia de una nueva fijacin de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideracin de pruebas cuya correcta y adecuada apreciacin exija necesariamente que se practiquen a presencia del rgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior ser que la determinacin de en qu supuestos se ha producido vulneracin del derecho fundamental a un proceso con todas las garantas (cristalizado ahora en la garanta de inmediacin) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien haba sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteracin sustancial de los hechos probados y, de ser as, si tal apreciacin probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideracin de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciacin exige la inmediacin; esto es, que sea el rgano judicial que las valora el rgano ante quien se practican. Contrariamente no cabr entender vulnerado el principio de inmediacin cuando, por utilizar una proposicin comprensiva de toda una idea, el rgano de apelacin no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al rgano de instancia en aspectos de la valoracin de la prueba en los que ste se encuentra en mejor posicin para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la prctica de tales pruebas se realiz en su presencia. Por ello no cabr efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelacin (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelacin empeora su situacin) no altera el sustrato fctico sobre el que se asienta la Sentencia del rgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteracin, esta no resulta del anlisis de medios probatorios que exijan presenciar la prctica para su valoracin o, finalmente, cuando el rgano de apelacin se separe del pronunciamiento fctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelacin, pero a partir de los cuales el rgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el rgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediacin, es plenamente fiscalizable por los rganos que conocen en va de recurso sin merma de garantas constitucionales. En consecuencia, sern las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisin constitucional y los hechos sobre los que se proyect el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarn la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rgidas o estereotipadas. En este anlisis casustico, adems del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelacin por los Tribunales ordinarios, resultar imprescindible la consideracin de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y as comprender primero y enjuiciar despus la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los rganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestacin y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando slo en la medida en que as resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los rganos judiciales y que, precisamente por ello, el
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acto final que es objeto de impugnacin en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explcitas en la resolucin final (STC 153/2011, FJ 3; en igual sentido, entre otras muchas, SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15; 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 170/2005, de 20 de junio, FJ 3; 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5; y 24/2009, de 26 de enero, FJ 2). b) Junto al respeto a la garanta de inmediacin en la valoracin de las pruebas personales por el rgano ad quem, hemos introducido tambin, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril, FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garanta especfica vinculada al derecho de defensa (art. 24.2 CE). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, la exigencia de tal garanta de audiencia del acusado en fase de recurso depender de las caractersticas del proceso en su conjunto. En el mismo sentido, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumana, 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pblica en la primera instancia, la omisin del debate en apelacin puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelacin, la ndole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisin del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. As, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado tambin que cuando el Tribunal de apelacin ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestin de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciacin directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumana, 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumana, 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. Espaa, 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. Espaa, 32; 16 de noviembre de 2010, caso Garca Hernndez c. Espaa, 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara lvarez c. Espaa, 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. Espaa, 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. Espaa, 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. Espaa, 31) resaltando, adems, que tras revocar la absolucin dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el rgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusacin en materia penal dirigida contra l (STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumana, 58 y 59). Ahora bien, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica tambin que tras celebrarse una vista pblica en primera instancia, la ausencia de debate pblico en apelacin puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelacin interno, el alcance de los poderes del rgano de apelacin, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante ste, y
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principalmente la ndole de las cuestiones que ste tiene que juzgar As, ante un Tribunal de apelacin que goza de plenitud de jurisdiccin, el artculo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pblica ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates (entre otras SSTEDH de 16 noviembre 2010, caso Garca Hernndez c. Espaa, 24; y de 16 diciembre 2008, caso Bazo Gonzlez c. Espaa, 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ser indispensable contar con una audiencia pblica cuando el Tribunal de apelacin no se ha limitado a efectuar una interpretacin diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciacin de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestin que se extiende ms all de las consideraciones estrictamente jurdicas (STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. Espaa, 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. Espaa, 32). De donde, contrario sensu, se extrae la conclusin de que dicha audiencia pblica no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretacin jurdica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razn, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo Gonzlez c. Espaa, se consider inexistente la vulneracin del art. 6.1 CEDH, en la medida en que los aspectos analizados por la Audiencia Provincial posean un aspecto puramente jurdico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados ( 36). En definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelacin, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaracin de inocencia o culpabilidad, es una concrecin del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisin impugnada, su versin personal sobre su participacin en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carcter personalsimo de dicha manifestacin lo que impone su citacin para ser odo. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurdicas, ya sea por la configuracin legal del recurso como en nuestro sistema jurdico ocurre, en tantas ocasiones, en la casacin penal, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravacin de condena planteada por los acusadores, para su resolucin no resulta necesario or personalmente al acusado en un juicio pblico, pues dicha audiencia ninguna incidencia podra tener en la decisin que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurdico, la posicin de la parte podra entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnara la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (STC 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6).

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4. En lo atinente a la condena por el delito de coacciones, ha sido ya expuesto que las garantas de la segunda instancia penal poseen un mbito ms amplio, abarcando asimismo la necesidad de or al acusado, en aras a garantizar su derecho de defensa (art. 24.2 CE), en todos aquellos supuestos en los que por el rgano ad quem se procede a una alteracin de los hechos probados para modificar in peius el pronunciamiento dictado en primera instancia (SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, y 45/2011, de 11 de abril, FJ 3). De igual modo a como procedimos en la STC 153/2011, de 17 de octubre, (l)a ntima conexin con las garantas cuya pretendida vulneracin sustenta este recurso de amparo constitucional exige que este Tribunal aborde la cuestin de si se vulner el derecho a la defensa del demandante de amparo como consecuencia de haber sido condenado por la Audiencia Provincial sin darle ocasin de hacerse or personalmente ante ella, aun cuando esta dimensin constitucional no ha sido formulada con precisin en la demanda de amparo (FJ 6). A este respecto, es importante poner de manifiesto que tambin el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fctica del juicio que corresponde efectuar a los rganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificacin jurdica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisin de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el rgano a quo llega a su conclusin sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del tipo no precisar de la garanta de inmediacin si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoracin de declaraciones testificales, s deber venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado. As lo ha venido entendiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En la antes citada STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. Espaa, la absolucin por delito contra la hacienda pblica acordada en primera instancia se fund en la ausencia de voluntad fraudulenta del acusado, conclusin que despus fue modificada por el rgano de apelacin. Ante ello, el Tribunal europeo afirm que a diferencia del asunto Bazo Gonzlez ya citado, la Audiencia Provincial no se limit a una nueva valoracin de elementos de naturaleza puramente jurdica, sino que se pronunci sobre una cuestin de hecho, en concreto, la existencia de una voluntad de defraudar a la Hacienda Pblica modificando as los hechos declarados probados por el Juez de la primera instancia. En opinin del Tribunal, tal examen implica, por sus caractersticas, una toma de posicin sobre hechos decisivos para la determinacin de la culpabilidad del demandante ( 37). Por tal razn, concluy que (s)iendo las cuestiones tratadas esencialmente de naturaleza fctica, la condena del demandante en apelacin por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoracin de elementos tales como la existencia de un verdadero perjuicio econmico para la Hacienda pblica o la intencin fraudulenta del demandante, sin que este hubiese tenido la oportunidad de ser odo personalmente y de discutirlos mediante un examen contradictorio en el curso de una vista oral, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo ( 39).
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En idntico sentido se manifest el Tribunal de Estrasburgo en la STEDH 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. Espaa. Ante un supuesto en el que el Tribunal Supremo haba revocado una absolucin por delito de estafa, afirmando que el acusado era conocedor de los documentos que, como notario, haba autorizado y que actu con un dolo eventual de defraudar, manifiesta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que el Tribunal Supremo se apart de la sentencia de instancia despus de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relacin con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoracin jurdica de la actuacin del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuacin, lo que implica necesariamente la verificacin de la intencin del acusado en relacin a los hechos que se le imputan. Ciertamente, el Tribunal Supremo lleg a su valoracin de la intencin del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente). Sin embargo, para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha odo al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casacin) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuacin y tener una voluntad fraudulenta. Como consecuencia, el Tribunal considera que las cuestiones que deba examinar el Tribunal Supremo, requeran la valoracin directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos ( 47 a 49).
3.ATC127/2012,de19dejuniode2012.CI27132011
Retorno al ndice Tal como se ha dejado constancia en los antecedentes de esta resolucin, el rgano judicial proponente de la cuestin, al acordar la apertura del juicio oral contra el acusado, accedi a la solicitud del Ministerio Fiscal de retirar cautelarmente al acusado el permiso de conducir con obligacin de abstenerse de conducir. Por providencia de 16 de diciembre de 2010, inadmiti el recurso de reforma interpuesto por el acusado contra la medida cautelar al considerar que no caba recurso alguno contra el Auto de apertura de juicio oral. Seguidamente el acusado solicit la modificacin de la medida cautelar interesando que se dejase sin efecto, peticin a la que accedi el rgano judicial en el mismo Auto de 27 de abril de 2011 en el que acord el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad, sin que, por lo dems, conste en autos que el acusado llegase a entregar el permiso de conducir. 2. La exposicin de iter procesal que condujo al planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad pone de manifiesto la falta de uno de los presupuestos procesales exigidos por el art. 53.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC), cual es que se encuentre pendiente de adoptar la decisin judicial para la que sea relevante la norma legal cuestionada. Carencia
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que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 37.1 LOTC, permite a este Tribunal rechazar, en trmite de admisin, mediante Auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestin de inconstitucionalidad. En efecto, a tenor de lo dispuesto en el art. 35.2 LOTC, el rgano judicial slo podr plantear la cuestin una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar Sentencia, o la resolucin jurisdiccional que procediese, precisin esta ltima introducida por la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, de acuerdo con la doctrina constitucional que tempranamente admiti el planteamiento de la cuestin en el seno de procesos incidentales (STC 76/1982, de 14 de diciembre). La pendencia de la decisin judicial a adoptar es un requisito sustancial para el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad, pues sta es una modalidad procesal cuya justificacin se encuentra en la necesidad de hacer compatible la doble vinculacin del Juez a la ley y a la Constitucin en el momento de tomar una decisin jurisdiccional, de suerte que si tal decisin ya ha sido adoptada carece de justificacin el planteamiento de la duda de constitucionalidad, salvo que quiera convertir la cuestin de inconstitucionalidad en un proceso de control abstracto de la constitucionalidad de la ley en el sentido de desvinculado de un proceso judicial concreto. 3. En el supuesto ahora sometido a nuestro enjuiciamiento, el rgano judicial tena que dar respuesta a la solicitud formulada por el acusado para que dejase sin efecto la medida cautelar de retirada del permiso de conducir, decisin para la cual poda ser relevante la constitucionalidad de la norma que habilita al Juez para adoptar la medida cautelar de referencia. De afirmarse la inconstitucionalidad de la norma legal la consecuencia necesaria sera el levantamiento de la medida cautelar, mientras que de no apreciarse incompatibilidad alguna con la Constitucin el rgano judicial poda, de considerar que concurren los presupuestos necesarios, mantener la medida en cuestin. Pues bien, al mismo tiempo que acord plantear la cuestin de inconstitucionalidad ante este Tribunal el rgano judicial dej sin efecto la privacin cautelar del permiso de conducir, de modo que nada tena ya que resolver con vinculacin a la decisin de este Tribunal respecto a si el art. 764.4 de la Ley de enjuiciamiento criminal contraviene o no los arts. 24.2 y 25.1 CE. Tal como recordbamos en el ATC 184/2009, de 15 de junio, la cuestin de inconstitucionalidad presenta en nuestro ordenamiento jurdico carcter prejudicial, de modo que, como ya afirmramos en los AATC 361/2004, de 21 de septiembre, FJ 4, y 134/2006, de 4 de abril, FJ 2, debe inadmitirse la presente cuestin de inconstitucionalidad pues, efectivamente, no se ha planteado, como deba, en el momento adecuado porque, cuando lo interpone, el rgano ya haba aplicado la norma de cuya constitucionalidad no poda dudar, pronuncindose de manera inequvoca sobre el objeto de la cuestin que ahora nos plantea, quebrantando con ello la verdadera finalidad de las cuestiones de inconstitucionalidad. En efecto, en la medida en que la cuestin de inconstitucionalidad tiene como finalidad la de suspender el procedimiento y esperar a la respuesta de este Tribunal para la aplicacin de la norma, en el
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presente caso el rgano judicial ya la habra aplicado, con lo que carecera de sentido la duda que posteriormente le surge.
4.STC138/2011de20dejuniode2012RA2891/2011
Retorno al ndice 3. En cuanto al tema de fondo suscitado, hemos de comenzar por precisar que siendo varios los derechos y libertades invocados por los recurrentes en su demanda de amparo, es notorio que la posible lesin del derecho de asociacin, en su vertiente de asociacin en partido poltico (art. 22 CE, en relacin con el art. 6 CE), constituye el ncleo a cuyo alrededor se articulan todas las infracciones denunciadas y, por lo tanto, al que han de reconducirse las aducidas vulneraciones de la libertad ideolgica (art. 16.1 CE), de la libertad de expresin [art. 20.1 a) CE] y del derecho de participacin poltica (art. 23 CE). Como hemos dicho en un contexto diferente (el de la ilegalizacin de un partido poltico como consecuencia de su actividad) y es perfectamente trasladable al supuesto de la negativa a la inscripcin de un nuevo partido poltico por ser continuador o sucesor de partidos ilegalizados y disueltos por su vinculacin con una organizacin terrorista, "[l]a libertad de asociacin en partidos polticos es libertad para la creacin de sujetos que concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participacin poltica. Los partidos son medio cualificado para la articulacin del pluralismo al que sirven de expresin y, en consecuencia, tienen en la libertad ideolgica el fundamento necesario para la definicin de su identidad poltica, verdadero referente para aquellos a quienes se ofrece como pauta para la intervencin en el proceso de formacin de la voluntad popular. Y tienen tambin en la libertad de expresin, de manera no menos ineluctable, la garanta necesaria para que su participacin en ese proceso no se vea desvirtuada o impedida. Si los partidos son asociaciones cualificadas por la relevancia constitucional de sus funciones y stas se cifran en la expresin organizada del pluralismo poltico con el fin de asegurar la mejor correspondencia entre la voluntad de los ciudadanos y la voluntad general expresada en la ley, se sigue con naturalidad que la vulneracin de los derechos fundamentales cuyo ejercicio es inherente al de la libertad de asociacin poltica adquiere una significacin constitucional aadida, por cuanto trasciende a aquellos derechos en particular, en la medida en que afecta a la libertad que los comprende. En otras palabras, infringir la libertad de creacin de partidos polticos es conculcar los derechos para cuyo ejercicio en el mbito de la formacin de la voluntad popular se ha concebido aquella libertad. Con todo, por ms que todas estas infracciones sean inseparables, la reconocida en el art. 22 CE (en relacin con el art. 6 CE) conforma el contexto en el que concurren las libertades ideolgica y de expresin cuando su ejercicio no es estrictamente individual sino organizado en partidos polticos. De ah la posicin de
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centralidad que... ha de concederse a la libertad de asociacin en el examen de las quejas deducidas por el demandante. En el bien entendido, claro est, de que con ello no se ha de marginar en absoluto, la consideracin de las libertades ideolgica y de expresin, sino, por el contrario, integrar su contenido privativo en el ms amplio de la libertad de asociacin que les sirve de contexto y mbito de ejercicio cualificado" (STC 31/2009, de 29 de enero, FJ 2, que cita el fundamento jurdico 16 de la STC 5/2004, de 16 de enero). 4. En el Auto recurrido se ha declarado, en aplicacin del art. 12.1 b) LOPP, la improcedencia de la constitucin del partido poltico Sortu por entender la Sala que con l, en fraude de la Sentencia 1/2003, de 27 de marzo, de ilegalizacin y disolucin de los partidos polticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna, se pretende continuar o suceder la actividad del partido poltico declarado ilegal y disuelto Batasuna, denegando, en consecuencia, su inscripcin en el Registro de partidos polticos. As pues, el objeto de este proceso de amparo se contrae a determinar si la apreciacin por la Sala Especial del Tribunal Supremo del art. 61 LOPJ de esa continuidad legal y constitucionalmente proscrita entre un partido judicialmente ilegalizado y disuelto y el nuevo partido poltico cuya inscripcin se pretende ha vulnerado el derecho de asociacin en su vertiente de derecho a la creacin de partidos polticos (art. 22 CE, en conexin con el art. 6 CE), como sostienen los recurrentes, o no lo ha hecho, como mantienen el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal. En relacin con el derecho de asociacin (art. 22 CE), hemos puesto de manifiesto su carcter de derecho subjetivo, proclamando que "es una de las libertades pblicas capitales de la persona, al asentarse justamente como presupuesto en la libertad" (STC 244/1991, de 16 de diciembre, FJ 2). Tambin hemos destacado su dimensin objetiva como elemento estructural bsico del Estado social y democrtico de Derecho (STC 173/1998, de 23 de julio, FJ 8). Esta dimensin se ha puesto especialmente de relieve en lo que afecta a la creacin de partidos polticos, por ser instrumentos fundamentales para la participacin poltica (art. 6 CE) esenciales en el correcto funcionamiento del Estado democrtico, ya que al basarse ste en el valor del pluralismo (art. 1.1 CE), del que los partidos son expresin principalsima, "es evidente que la apertura del ordenamiento a cuantas opciones polticas puedan y quieran nacer y articularse en la realidad social constituye un valor que slo cabe proteger y propiciar" (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5). Esta doctrina constitucional, por otra parte, es plenamente coincidente con la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relacin con el derecho de asociacin reconocido en el art. 11 CEDH, en que se destaca tanto el reconocimiento de que los partidos polticos son formas asociativas que se enmarcan dentro del mbito de proteccin del derecho de asociacin (STEDH de 25 de mayo de 1998, caso Partido Socialista c Turqua, 29), como su especial cualificacin por ser elementos estructurales del funcionamiento de los regmenes democrticos (STEDH de 13 de febrero de 2003, caso Refah Partisi c. Turqua, 87).
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Ms en concreto, este Tribunal ha reiterado, en la proyeccin del derecho de asociacin (art. 22 CE) sobre la creacin y funcionamiento de los partidos polticos (art. 6 CE), que la creacin de partidos polticos es libre, en los trminos de la libertad garantizada en el art. 22 CE, recordando que "la Constitucin, en su deseo de asegurar el mximo de libertad e independencia de los partidos, los somete al rgimen privado de las asociaciones, que permite y asegura el menor grado de control y de intervencin estatal sobre los mismos. La disciplina constitucional en esta materia, tomada en su sustancia, se ha articulado sobre el reconocimiento de un derecho subjetivo pblico de los ciudadanos a constituir, bajo la forma jurdica de asociaciones, partidos polticos; con ello se reconoce y legitima la existencia de los partidos y se garantiza su existencia y su subsistencia. El partido, en su creacin, en su organizacin y en su funcionamiento, se deja a la voluntad de los asociados fuera de cualquier control administrativo, sin perjuicio de la exigencia constitucional del cumplimiento de determinadas pautas en su estructura, actuacin y fines" (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5, citando la STC 85/1986, de 25 de junio, FJ 2). Del mismo modo, este Tribunal ha incidido en que la especial cualificacin de los partidos polticos, por la relevancia constitucional de sus cometidos, explica las condiciones especficas que el art. 6 CE les impone en relacin al respeto a la Constitucin y a la ley y a su estructura interna y funcionamiento. Igualmente, se ha derivado de esta misma circunstancia la justificacin de la existencia de un rgimen normativo propio de los partidos polticos que responda al fin no slo de garantizar una estructura y un funcionamiento democrticos, sino tambin, y como cuestin previa, la de que en su actividad respeten los cometidos que el art. 6 CE enumera como definidores de la condicin de partido poltico -ser expresin de pluralismo poltico, concurrir a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y ser instrumento fundamental para la participacin poltica-, toda vez que "la libertad caracterstica de las asociaciones, y de la que los partidos tambin disfrutan, no puede ser para stos tan omnmoda que a su amparo se desvirten como instrumentos para la consecucin de sus fines constitucionales" (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 6). Por tanto, de conformidad con la doctrina constitucional expuesta, la creacin y funcionamiento de los partidos polticos es libre dentro del respeto de los cometidos que el art. 6 CE enumera como definidores de la condicin de partido poltico, por lo que slo cabr la denegacin de la inscripcin o la declaracin de disolucin de un partido poltico cuando, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica de partidos polticos, concurra una causa legal para ello, vinculada a la vulneracin de las exigencias del art. 6 CE, apreciada por la autoridad judicial competente en el marco del correspondiente procedimiento. 5. En lnea de principio y en trminos generales, la vinculacin de las razones para limitar el ejercicio de la libre creacin o funcionamiento de los partidos polticos con el desarrollo acreditado de actividades que vulneren las exigencias del art. 6 CE, nos ha llevado a establecer que "el rgimen de libertad en el que en nuestro Ordenamiento se desenvuelve la creacin de partidos polticos no permite un control inmediato en el tiempo de la satisfaccin de esos requisitos. No cabe, en efecto, verificar en toda su extensin si lo que se constituye e
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inscribe como partido es propiamente tal. En ese trmite slo es factible acreditar la concurrencia de una efectiva voluntad de constitucin de un partido poltico y el cumplimiento de los requisitos de capacidad para constituirlo y de adopcin de una estructura que permita un funcionamiento democrtico. Pero las circunstancias que verdaderamente definen a la asociacin como partido nicamente se acreditan una vez constituido, pues slo entonces puede determinarse si se ajusta en su actividad a las funciones referidas en el art. 6 CE. Y slo entonces puede constatarse si los fines definidores de su ideario poltico, en principio constitucionalmente libres, se persiguen por medios, no ya pacficos, sino, antes aun, compatibles con las funciones constitucionales a las que los partidos sirven como instrumento. La constatacin de ese extremo en el momento de la constitucin del partido slo sera imaginable a travs de un juicio de intenciones que pugnara groseramente con el rgimen de libertad de creacin de partidos garantizado por el art. 22 CE" (STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 9). Es ms, este Tribunal ha llegado a afirmar que "el control jurdico de esa vertiente definidora de la asociacin como partido consistente en el respeto a las exigencias... recogidas en el art. 6 CE ha de ser, por necesidad, un control a posteriori" (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 9). Conclusin, por otra parte, que es coincidente con la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera que la negativa a inscribir un partido poltico supone una injerencia notable en el derecho de asociacin que slo resulta asumible en los casos ms graves y siempre que concurra una previsin legal expresa, un fin relevante que la legitime y que sea necesaria en una sociedad democrtica, necesidad que debe ser interpretada restrictivamente (por todas, STEDH de 10 de julio de 1998, caso Sidiropoulos y otros c. Grecia, 38 a 40). Por lo que respecta a la interpretacin restrictiva de la necesidad de la injerencia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha incidido en que resulta preciso hacer su valoracin en el contexto del momento tan incipiente de actividad del partido en que se produce su negativa a la inscripcin (STEDH de 7 de diciembre de 2006, caso Linkov c. Repblica Checa, 35), sealando que puede no ser suficiente con el examen nicamente de los estatutos y programa poltico de un partido, ya que estos pueden esconder objetivos e intenciones diferentes de los que se proclaman, por lo que cabe tambin verificar el alcance de eventuales objetivos ocultos comparando los estatutos con los actos y tomas de postura de los miembros y dirigentes del partido en cuestin [as, SSTEDH de 3 de febrero de 2005, caso Partidul Comunistilor (Nepeceristi) y Ungureanu c. Rumana, 57; y de 7 de diciembre de 2006, caso Linkov c. Repblica Checa, 44]. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en todo caso, llama la atencin de que en aquellos casos en los que el programa del partido poltico difcilmente ha podido verse desmentido por acciones concretas porque el partido ha carecido de actividad como consecuencia, por ejemplo, del rechazo a su demanda de inscripcin en el registro de partidos polticos, con la negativa a dicha inscripcin se puede estar sancionando un comportamiento que depende nicamente del ejercicio de la libertad de expresin [SSTEDH de 30 de enero de 1998, caso Partido Comunista Unificado de Turqua c. Turqua, 58; de 8 de diciembre de 1999, caso Partido de la Libertad y de la Democracia c. Turqua, 40 a 42; 3 de febrero de 2005, caso Partidul Comunistilor (Nepeceristi) y Ungureanu c. Rumana, 56 y 57;
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de 7 de diciembre de 2006, caso Linkov c. Repblica Checa, 44; y de 13 de abril de 2009, caso Tsonev c. Bulgaria, 60]. 6. En relacin con lo anterior, el control de constitucionalidad a proyectar por este Tribunal respecto de las decisiones judiciales relativas a la denegacin de inscripcin -supuesto que nos ocupa- o a la declaracin de disolucin de partidos polticos tambin queda condicionado por la propia naturaleza de esta jurisdiccin de amparo y la delimitacin de funciones entre la jurisdiccin ordinaria y la constitucional. As, este Tribunal ha reiterado que no se puede pretender de este Tribunal "la revisin de las pruebas practicadas en el proceso, ni la de la valoracin que las mismas han merecido del Tribunal Supremo, pues en otro caso, con infraccin del principio de exclusividad de la jurisdiccin ordinaria (art. 117.3 CE), incurriramos en un claro exceso de nuestra jurisdiccin constitucional" (SSTC 5/2004, de 16 de enero, FJ 17; y 31/2009, de 29 de enero, FJ 4). Otra cosa es que el Tribunal Constitucional, en cuanto supremo rgano jurisdiccional en materia de garantas constitucionales (art. 123.1 CE) y supremo intrprete de la Constitucin (art. 1.1 LOTC), deba realizar una valoracin global del material probatorio asumido por los Tribunales ordinarios, en este caso por el Tribunal Supremo, sin cuestionarlo, puesto que en otro caso no cumplira con las funciones que la Constitucin le ha encomendado. Esto sentado hay que destacar igualmente los importantes rasgos diferenciales que el presente supuesto plantea respecto a anteriores casos resueltos por este Tribunal. En efecto, en este caso estamos ante la negativa de inscripcin en el Registro de partidos polticos de un partido poltico que, como consecuencia de tal negativa, en la prctica ha carecido como tal de actividad, siendo tambin mnima la actividad desplegada por sus promotores y dirigentes, centrada, bsicamente, en la presentacin de la nueva formacin poltica cuya inscripcin pretenden. En segundo lugar, en los estatutos del proyectado partido poltico se contiene un inequvoco rechazo a la violencia, como medio de accin, incluida la violencia de ETA; rechazo expreso que por primera vez se recoge en los estatutos de un partido poltico nacido del mbito de la izquierda abertzale. En atencin al primer rasgo, hemos de sealar que desde el parmetro de control que corresponde ejercer a este Tribunal bajo la invocacin del derecho de asociacin (art. 22 CE), en relacin con la libertad de creacin de partidos polticos (art. 6 CE), en supuesto como el aqu planteado de negativa a la inscripcin de un partido poltico por incurrir la causa del art. 12.1 b) LOPP de pretender continuar o suceder la actividad del partido poltico declarado ilegal y disuelto, resulta necesario prestar una especial atencin a dos aspectos. Por un lado y prioritariamente, al contenido de los estatutos del partido poltico cuya inscripcin se pretenda, en relacin con la conducta desarrollada por los promotores, y, por otro, en su caso, a la concreta actividad proyectada por los partidos ilegalizados sobre la conformacin del nuevo partido poltico. Los estatutos por los que habr de regirse el partido poltico que trata de constituirse forman parte del contenido del acta fundacional en el que se formaliza el acuerdo de constitucin, que debe constar en documento pblico y que debe presentarse en el Ministerio del Interior a los efectos de su inscripcin
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en el Registro de partidos polticos, la cual tiene como efectos, entre otros, hacer pblica la constitucin del partido y sus estatutos (art. 3 LOPP). La Ley Orgnica de partidos polticos impone un mnimo contenido a los estatutos de los partidos polticos en cuanto a su estructura interna, a su funcionamiento, a los procedimientos de control y a los derechos y deberes de los afiliados. Sin embargo, con ser relevantes estos aspectos referidos a la organizacin interna, funcionamiento y a los derechos y deberes de los miembros del partido poltico, no puede obviarse que es precisamente en los estatutos donde se recogen las bases ideolgicas, el ideario y proyecto del mismo, as como los instrumentos y mtodos de accin a travs de los cuales pretende alcanzar sus fines, siendo principal y precisamente aquellas bases, ese ideario y proyecto y estos instrumentos y mtodos de accin poltica los que le confieren al partido identidad propia, a la vez que diferenciada del resto de las formaciones polticas. En definitiva, los estatutos son el elemento de identidad que, a la vez que define con sus rasgos propios al partido poltico, le caracteriza frente a los dems. Es cierto que, tal y como se ha resaltado, no puede descartarse que el contenido proclamado en los estatutos de un partido poltico en ocasiones resulte contradicho por la actividad del partido, por sus resoluciones y comunicados o por las declaraciones de sus dirigentes. En tales casos ser preciso valorar y ponderar uno y otro elemento. Pero, a los efectos que ahora interesan, es suficiente con resaltar, sin perjuicio de que proceda llevar a cabo la valoracin y ponderacin a las que nos acabamos de referir, el relevante cometido que presentan en este caso los estatutos del partido poltico cuya inscripcin se pretende, en tanto que elemento de identidad que le caracteriza y que opera a la vez como parmetro cualificado a la hora de determinar la posible concurrencia o no de las condiciones definidoras del concepto constitucional de partido poltico. 9. Una vez constatada la condena de la violencia terrorista tanto en los estatutos del partido poltico que pretende inscribirse como en las declaraciones y actuaciones de sus promotores, es preciso recordar que, en relacin con la condena de la violencia terrorista como factor bastante para contrarrestar otros elementos de conviccin que pudieran fundamentar la acreditacin judicial de una estrategia defraudadora de la Sentencia de ilegalizacin de los partidos polticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna, este Tribunal ha establecido una slida doctrina. Con ocasin de la ilegalizacin y disolucin del partido poltico Batasuna, este Tribunal declar que "[l]a negativa de un partido a condenar atentados terroristas puede constituir, en determinadas circunstancias, una actitud de 'apoyo poltico... tcito al terrorismo' o de legitimacin de 'las acciones terroristas para la consecucin de fines polticos', por cuanto esa negativa puede tener un componente cierto de exculpacin y minimizacin del significado del terrorismo. ... En tanto que la negativa de una expresin, abstenerse de condenar acciones terroristas es tambin manifestacin tcita o implcita de un determinado posicionamiento frente al terror. No es desde luego, una
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manifestacin inocua cuando con ella se condensa un credo -hecho explcito, por lo dems, en declaraciones pblicas de responsables del partido que se niegan a condenar por sistema- erigido sobre la consideracin de la violencia terrorista como estricto reflejo de una violencia originaria, sta practicada por el Estado". "En un contexto de terrorismo -continuaba diciendo este Tribunal- cuya realidad se remonta a ms de treinta aos en el pasado, y en el que la legitimacin del terror siempre se ha buscado por sus artfices desde el principio de equivalencia entre la naturaleza de las fuerzas enfrentadas, presentndose como nica salida para la resolucin de un pretendido conflicto histrico, inasequible a los procedimientos del Derecho, en este contexto, decimos, la negativa de un partido a condenar un concreto atentado terrorista, como singularizacin inequvocamente buscada respecto a la actitud de condena de los dems partidos, adquiere una evidente densidad significativa por acumulacin, pues se imbuye del significado aadido que le confiere su alineamiento en la trayectoria observada sobre este particular por un partido que ha prodigado un entendimiento del fenmeno terrorista que, cuando menos, lo presenta como reaccin inevitable a una agresin primera e injusta del Estado agredido por el terror" (STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 18; doctrina que se reitera en la STC 31/2009, de 29 de enero, FJ 12). Concluamos la citada Sentencia afirmando que era una consecuencia legtima de la negativa a condenar un atentado terrorista, unida esta negativa a comunicados ambiguos y de compromiso sobre la base de una equidistancia entre el Estado y el terror, la privacin de la condicin de partido a la formacin poltica que se ha demostrado ajena a la institucin del art. 6 CE (ibdem). Tambin con ocasin de la ilegalizacin y disolucin del partido poltico Eusko Abertzale Ekinza/Accin Nacionalista Vasca (EAE/ANV) por ser continuador o sucesor de la actividad del partido poltico Batasuna, ya entonces judicialmente ilegalizado y disuelto, hemos sealado que la "[c]ondena del terrorismo ... en un proceso de ilegalizacin de un partido al que se imputa la connivencia con ETA, hubiera sido un contraindicio suficiente para contrarrestar otros elementos de conviccin razonablemente adecuados para fundamentar la conviccin judicial de que un partido poltico acta y se conduce como un mero instrumento de la violencia terrorista" (STC 31/2009, de 29 de enero, FJ 12). La suficiencia de la condena del terrorismo para contrarrestar otros elementos de conviccin, se recoge por vez primera en la STC 99/2004, de 27 de mayo, que resuelve el recurso de amparo promovido por una agrupacin electoral cuya candidatura haba sido anulada por la Sala Especial del Tribunal Supremo del artculo 61 LOPJ en aplicacin del art. 44.4 de la Ley Orgnica del rgimen electoral general (LOREG), esto es, por venir a continuar o suceder la actividad de un partido poltico declarado ilegal judicialmente y disuelto. En ella insiste el Tribunal en que quebrar la dimensin negativa del silencio ante la violencia "con el pronunciamiento firme e indubitado frente al terrorismo y sus instrumentos es, en definitiva, lo menos que cabe demandar de quien quiere servirse de los beneficios que brinda el sistema que la criminalidad quiere subvertir. Y ello ha de ser suficiente, por dems, para diluir la capacidad probatoria de indicios que en otro caso adquieren una considerable densidad de sentido" (STC 99/2004, FJ 19). En otras palabras, "[l]a negativa a condenar expresamente el terrorismo no
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es, por tanto, indicio bastante para acreditar per se una voluntad defraudatoria como la contemplada por el art. 44.4 LOREG. Ms bien sucede que su contrario, la condena inequvoca constituye un contraindicio capaz de desacreditar la realidad de una voluntad de ese cariz deducida a partir de indicios suficientes", si bien el Tribunal estima que no puede operar como contrapeso suficiente a los fines de desvirtuar estos indicios la genrica condena de la violacin de los derechos humanos, a la que le atribuye "un cierto sentido de abstraccin", frente a la condena concreta del terrorismo, "que implica un referente subjetivo mucho ms preciso, y que de existir constituira el contraindicio referido en nuestra jurisprudencia" (STC 68/2005, de 31 de marzo; doctrina que se reitera en las SSTC 126/2009, de 21 de mayo, FJ 14; y 62/2011, de 5 de mayo, FJ 12). Asimismo la propia Ley Orgnica de partidos polticos, en su art. 12.3, al referirse a la prohibicin de sucesin de la actividad de un partido poltico ilegal y disuelto, considera expresamente como una circunstancia relevante para que se pueda afirmar la sucesin, la "disposicin a apoyar la violencia o el terrorismo", que ha de apreciarse "en contraste con los datos y documentos obrantes en el proceso en el que se declar la ilegalizacin y disolucin". 10. En el presente caso, la resolucin impugnada, a partir de las pruebas documentales intervenidas a la organizacin terrorista ETA y a la ilegalizada Batasuna considera que la aparente rotundidad de las declaraciones examinadas en los precedentes fundamentos jurdicos "ninguna eficacia sanadora pueden tener respecto del fraude mismo" porque simplemente "se configuran como un elemento del engao en que todo fraude consiste", siendo la propia banda terrorista ETA la que establece la estrategia de condena de los atentados que ella misma comete a fin de eludir las consecuencias de la sentencia de ilegalizacin (fundamento de Derecho decimocuarto). Ahora bien, frente a la hiptesis del fraude hemos de reiterar que la eficacia de la rotunda condena de la violencia en los estatutos y en las declaraciones de los promotores del partido poltico cuya inscripcin se pretende no puede estar "sometida al dilema -insoluble para el Derecho- de la mayor o menor sinceridad del sujeto, aunque s puede quedar condicionada a la identificacin objetiva de la intencin real de las declaraciones en las que el contraindicio consistira, intencin, sin embargo, que slo puede desvelarse como contraria (y disimulada, por tanto) a partir de hechos observables y referidos o imputables al propio sujeto que pretende ejercer su derecho fundamental" (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 12). En este caso, no cabe ignorar que, como se ha recogido en los anteriores fundamentos jurdicos, en trminos tajantes se expone en los estatutos del partido poltico Sortu su programa de actuacin por vas exclusivamente polticas y democrticas, su ruptura con los modelos y las organizaciones polticas judicialmente ilegalizadas y disueltas por su connivencia con la banda terrorista ETA y el rechazo de la violencia como instrumento de accin poltica o mtodo para el logro de objetivos polticos, incluyendo la de esta organizacin terrorista. De manera igualmente firme e inequvoca los promotores y dirigentes del partido poltico Sortu en el acto de presentacin de esta formacin poltica
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manifestaron su apuesta por las vas exclusivamente pacficas y democrticas para la consecucin de objetos polticos y rechazaron la violencia, incluida la de la organizacin terrorista ETA. Particular mencin merece en este sentido, el que los estatutos hagan suyo, integrndolo por remisin de su art. 3 B, el contenido literal del art. 9 LOPP, precepto en el que el legislador ha pormenorizado las conductas que realizadas de forma grave y reiterada pueden determinar la declaracin de ilegalidad de un partido poltico, configurndose en los citados estatutos la realizacin por sus afiliados de cualquiera de ellas como una falta muy grave sancionada con la expulsin del partido. Tambin ha de resaltarse la exigencia para ser candidato en cualquiera de las listas electorales del partido poltico Sortu de asumir las bases ideolgicas y los compromisos de actuacin poltica del rechazo a la violencia, incluida la de la organizacin terrorista ETA, y el recurso a las vas exclusivamente pacficas y democrticas para la consecucin de objetivos polticos. En suma, de acuerdo con la doctrina constitucional ya expuesta, las declaraciones recogidas en los estatutos del partido poltico Sortu y las manifestaciones de semejante e incluso a veces idntico tenor de sus promotores y dirigentes en el acto de presentacin formal de esta formacin a favor, en los trminos ya expresados, de las vas exclusivamente pacficas y democrticas para la consecucin de objetivos polticos y el rechazo a la violencia como instrumento de accin poltica, incluida expresamente la de ETA, han de considerarse que constituyen un contraindicio suficiente para entender, en principio, contrarrestada o diluida la eficacia probatoria de otros elementos de conviccin de los que pudiera inferirse que el nuevo partido poltico cuya inscripcin se pretende en el Registro de partidos polticos pudiera perseguir continuar o suceder la actividad de los partidos polticos judicialmente ilegalizados y disueltos por la Sentencia 1/2003, de 27 de marzo [art. 12.1 b) LOPP]. 11. La condena de la violencia terrorista como indicio de la desvinculacin de los designios de una organizacin terrorista, no es el nico elemento que la Ley Orgnica de partidos polticos contempla. As, su citado art. 12.3 contiene precisas indicaciones del legislador para que la Sala sentenciadora pueda declarar la improcedencia de la continuidad o sucesin de un partido disuelto. En tal sentido se seala que habr de tenerse en cuenta "para determinar la conexin la similitud sustancial de ambos partidos polticos, de su estructura, organizacin y funcionamiento, de las personas que las componen, rigen, representan o administran, de la procedencia de los medios de financiacin o materiales, o de cualesquiera otras circunstancias relevantes que, como su disposicin a apoyar la violencia o el terrorismo, permitan considerar dicha continuidad o sucesin en contraste con los datos y documentos obrantes en el proceso en el que se decret la ilegalizacin y disolucin".
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Ninguna referencia se contiene en el Auto recurrido a los actos y tomas de posturas de los promotores y dirigentes del partido poltico Sortu posteriores a su pretensin de inscripcin en el Registro de partidos polticos ni a su comparacin con el contenido de los estatutos o con las manifestaciones efectuadas por aqullos el da de la presentacin de la formacin poltica, destinada a establecer una posible constatacin de que en realidad escondiesen intenciones diferentes a las solemnemente declaradas en aquellos estatutos y manifestadas en aquel acto, reveladoras en particular de una posible connivencia con los partidos polticos judicialmente ilegalizados y disueltos o con la banda terrorista o de su respaldo, con el silencio o la ambigedad, a los actos de violencia terrorista. Debe recordarse que cuando este Tribunal aval la ilegalizacin y disolucin de los partidos polticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna por la STS 1/2003, de 27 de marzo -de la que como queda dicho la presente causa es un incidente de ejecucin- lo hizo teniendo en cuenta que en la misma el Alto Tribunal haba establecido la existencia de una "comunin de identidades" entre los tres partidos, acreditada "con la identidad de personas que ejercen cargos directivos y de representacin en los tres partidos, con la continuidad de sus pginas electrnicas, con la sucesin de integrantes de grupos parlamentarios y municipales, con la sucesin en el uso de sedes y locales o con la identidad sustancial de estrategias y programas de actuacin" (SSTC 5/2004, de 16 de enero, FJ 15, y 6/2004, de igual fecha, FJ 5). Ninguno de estos elementos aparece acreditado en el Auto recurrido. Por lo dems, cabe entender que es justamente en relacin con ese pretrito estado de cosas como han de leerse los estatutos del partido poltico, cuya inscripcin se debate, tanto en cuanto se refiere al rechazo de la violencia y el terrorismo como cuando declaran que "[e]l nuevo proyecto poltico y organizativo de la izquierda abertzale supone la ruptura con los modelos organizativos y formas de funcionamiento de los que se ha dotado ese espacio social y poltico en el pasado y, por tanto, con los vnculos de dependencia a que aqullos daban lugar. Se trata con ello, de impedir su instrumentalizacin por organizaciones que practiquen la violencia, o por partidos polticos que fueron ilegalizados y disueltos por razn de su connivencia con ella" (captulo preliminar, prrafo tercero); o cuando en el articulado manifiestan que "Sortu se opondr a cualquier subordinacin, condicionamiento, o tutela externas que pretendan convertirla en una organizacin vicarial de quienes practiquen la violencia" (art. 3 A). En suma, la sospecha de que el partido poltico, cuya inscripcin en el Registro de partidos polticos ha sido denegada, pudiera pretender continuar o suceder la actividad de los partidos polticos judicialmente ilegalizados y disueltos ocho aos antes, no puede constituirse en argumento jurdicamente suficiente para condicionar el pleno ejercicio de un derecho fundamental, en este caso, el derecho de asociacin, en su vertiente de derecho a la creacin de partidos polticos (art. 22 CE, en relacin con su art. 6). Y es que, ninguna sospecha puede conducir a un resultado limitador del libre ejercicio del derecho de asociacin y, con ello, del valor del pluralismo poltico sobre el que se
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fundamenta el ordenamiento constitucional del Estado democrtico. Como este Tribunal tiene declarado "[l]a pretensin de asegurar a ultranza, mediante controles preventivos, la seguridad del Estado constitucional pone muy en primer lugar en riesgo el propio Estado constitucional" (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 13). 13. Frente a la conclusin alcanzada, no puede alzarse la consideracin de que la Sala haya estimado acreditada la voluntad de la organizacin terrorista ETA y del partido poltico ilegalizado Batasuna de defraudar la Sentencia de ilegalizacin y disolucin de los partidos polticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna. Esta voluntad defraudadora de la organizacin terrorista ETA y del partido ilegalizado Batasuna la sustenta fundadamente la Sala con base en determinados documentos cuya autora les atribuye, respecto a alguno de los cuales, en concreto los documentos de la organizacin terrorista "Proceso democrtico. Reflexin sobre la alternativa para la solucin democrtica del conflicto y para el reconocimiento de Euskal Herria" y el titulado "Earen proposamenaz. II. RTF", ya este Tribunal haba admitido, como recuerda el Abogado del Estado, que a partir de ellos poda deducirse razonablemente "que, en efecto, ETA y el partido poltico ilegalizado Batasuna, como se afirma en la Sentencia, han propugnado 'una estrategia de convergencia con otras fuerzas de la izquierda abertzale que le[s] permitiera articular una presencia electoral bajo la cobertura de partidos polticos legales' e, incluso que aquella organizacin terrorista y el partido ilegalizado hayan dirigido 'sus esfuerzos a la bsqueda de acuerdos electorales' con otros partidos polticos" (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 9). Ahora bien, como dijimos en la citada Sentencia y procede reiterar ahora, de los citados documentos o del resto de los que en el Auto recurrido se citan para acreditar la voluntad defraudadora de ETA y de Batasuna no cabe inferir que hayan instrumentalizado al partido poltico Sortu para sus fines o que ste se haya dejado instrumentalizar por la organizacin terrorista y el partido poltico ilegalizado del modo que constitucionalmente es exigible en este caso para limitar el derecho de asociacin. Se trata "de conductas ajenas, en este caso de documentos ajenos, que lo nico que acreditan es la referida estrategia de la organizacin terrorista y del partido poltico ilegalizado, pero no la instrumentalizacin del nuevo partido poltico al servicio de dicha estrategia" (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 8). Como advertimos, reiterando precedente doctrina constitucional, sentada en la STC 126/1991, de 21 de mayo, "'la constancia de tal intencin de defraudar no es, sin embargo, suficiente para tener por cierta la continuidad entre los partidos disueltos ... [y] en este caso [el nuevo partido cuya inscripcin se pretende, siendo] preciso, por tanto, que de la prueba obrante en las actuaciones se desprenda tambin que esta intencin ha llegado a materializarse', esto es, ha culminado en la articulacin de [un nuevo partido] al servicio de los intereses electorales del partido ilegalizado"(STC 68/2005, de 31 de mayo, FJ 13). 14. A lo hasta ahora dicho ha de aadirse que la limitacin para el libre ejercicio del derecho de asociacin que supone la denegacin de la inscripcin
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controvertida resulta adems en este caso desproporcionada a la vista de los instrumentos de control a posteriori de que se ha dotado, mediante las ltimas reformas legales, nuestro ordenamiento (STC 62/2011, de 5 de mayo, FJ 13). La existencia de estos remedios posteriores tambin es ponderada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en casos como el que ahora nos ocupa para valorar si la declaracin de ilegalidad o la negativa a inscribir un partido poltico constituye una medida proporcionada y necesaria en una sociedad democrtica a la luz de los arts. 10 y 11 CEDH (STEDH de 13 de abril de 2006, caso Tsonev contra Bulgaria, 61 a 63). En nuestro ordenamiento, adems de poder instarse la disolucin o suspensin del partido poltico que incurra en alguno de los casos previstos al respecto en la legislacin de partidos polticos (arts. 10 a 12 LOPP), se han reformado, a travs de la Ley Orgnica 3/2011, de 28 de enero, diversos preceptos de la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, de rgimen electoral general, a fin de evitar, "a la vista de la experiencia acumulada, desde la conviccin moral y poltica de que la democracia puede, con los resortes del Estado de Derecho, dotarse de instrumentos jurdicos para su defensa, y teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ... que formaciones polticas ilegales o quienes justifiquen o apoyan la violencia terrorista puedan utilizar nuevas vas para, fraudulentamente, concurrir a futuros procesos electorales y obtener representacin institucional" (prembulo). A ese conjunto de instrumentos introducidos por nuestro ordenamiento en aras a la consecucin de ese objetivo nos hemos referido in extenso en la STC 62/2011, de 5 de mayo (FJ 5), a la que a fin de evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos. Es suficiente con traer a colacin, a los efectos que aqu interesan, la posibilidad de que el Gobierno, a travs de la Abogaca del Estado, y el Ministerio Fiscal puedan presentar desde el da de la votacin hasta la proclamacin de electos, ante la Sala Especial del Tribunal Supremo del artculo 61 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, un escrito motivado anunciando la presentacin, en un plazo no superior a quince das, de la demanda de ilegalizacin o del incidente de ejecucin previstos en los arts. 11 y 12.3 LOPP, solicitando la suspensin cautelar de la proclamacin de los electos que hubieran concurrido en las candidaturas del partido afectado o en las federaciones o coaliciones por l integrados. Si la resolucin que ponga fin al procedimiento declarase la ilegalizacin del partido o su condicin de sucesor de otro ilegalizado, declarar tambin la no proclamacin de los electos que hubieran concurrido en sus candidaturas o coaliciones integradas por l (art. 108 LOREG). Tambin ha de tomarse en consideracin la inclusin por la Ley Orgnica 3/2011, de 28 de enero, de una nueva causa de incompatibilidad en el art. 6.4 LOREG, en virtud de la cual "sern incompatibles las personas electas en las candidaturas presentadas por partidos o por federaciones o coaliciones de partidos declarados ilegales con posterioridad por sentencia judicial firme". Esta nueva causa de incompatibilidad surte efectos en los quince das naturales a contar desde que la Administracin electoral permanente se la comunique al
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interesado, salvo que ste formule voluntariamente ante dicha Administracin "una declaracin expresa e indubitada de separacin y rechazo respecto de las causas determinantes de la declaracin de ilegalidad del partido poltico o del partido integrante de la federacin o coalicin en cuya candidatura hubiere resultado electo". Adems, si durante el ejercicio de su mandato al que haya accedido tras haber explicitado dicha declaracin, la persona electa se retractase, por cualquier medio, de la misma o mostrara contradiccin, a travs de hechos, omisiones o manifestaciones, respecto de su contenido, quedar definitivamente incursa en dicha causa de incompatibilidad. Este mismo rgimen de incompatibilidad es de aplicacin a los integrantes de la candidatura de la formacin poltica declarada ilegal que sean llamados a cubrir el escao vacante, incluidos los suplentes. Todas estas medidas -que en modo alguno menoscaban o debilitan las establecidas en la Ley Orgnica de partidos polticos para su eventual aplicacin ex ante de unas elecciones, sino que las complementan- ponen de manifiesto la preocupacin del legislador por dotar al sistema de los instrumentos jurdicos que impidan que los terroristas, o quienes los amparan y protegen, se prevalgan de los beneficios del Estado de Derecho para intentar destruirlo desde el interior de las instituciones democrticas. 15. El funcionamiento de estos instrumentos est condicionado a que la actividad de los partidos polticos "vulnere los principios democrticos, particularmente cuando con la misma persiga deteriorar o destruir el rgimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrtico" (art. 9.1 LOPP), mediante una serie de conductas en las que habr de apreciarse reiteracin y gravedad, y que se sintetizan en el apartado 2 del mismo artculo, pormenorizndose en el siguiente apartado (sobre la necesaria interpretacin conjunta de ambos apartados, STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 10). En relacin con las mismas este Tribunal Constitucional a la vista de la experiencia acumulada frente a las tentativas de eludir la ilegalizacin judicialmente decidida, quiere llamar la atencin sobre algunas conductas que, por su manifiesto contraste con el principio democrtico y el pluralismo poltico (art. 1 CE), pueden conducir a la ilegalizacin de una determinada formacin poltica. As ocurre con las expresiones de equiparacin de la violencia terrorista con la coaccin legtima que en un Estado de Derecho se reserva a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado cuando persiguen, detienen y ponen a disposicin judicial a los responsables de los delitos de terrorismo; y a los Jueces y Tribunales cuando les condenan en un proceso justo y con todas las garantas. Y es que en una democracia como la implantada por la Constitucin de 1978, tal equiparacin pugna con el hecho de que en ella pueda defenderse cualquier opcin poltica, siempre que se haga por procedimientos genuinamente democrticos, es decir, sin incurrir en conductas que, tipificadas como delitos, determinan la actuacin de las fuerzas de orden pblico. En este sentido, ya hemos advertido de que no resultan admisibles "comunicados ambiguos y de compromiso sobre la base de una equidistancia entre el Estado y el terror,
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construida desde la premisa de no ver ninguna diferencia de cualidad entre el poder pblico -que monopoliza legtimamente la fuerza del Estado- y una banda criminal -cuya violencia slo es constitutiva de ilcitos penales-, con lo que se pretende que la responsabilidad de sta quede disminuida o desplazada" (STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 18) Es por ello que tampoco resultan admisibles las actuaciones que tengan por objeto cuestionar el deber de las fuerzas policiales de perseguir a los responsables de la violencia terrorista. De igual modo, y por idnticas razones, tambin implica una justificacin implcita del terrorismo, que no puede asumirse en democracia, todo intento de colocar en el mismo plano el sufrimiento infligido a las vctimas de la violencia terrorista y el eventual efecto aflictivo asociado al cumplimiento de la pena impuesta precisamente por la responsabilidad en que incurrieron quienes, recurriendo o justificando el terror, con su comportamiento causaron graves daos no slo a las vctimas sino a la esencia misma de una sociedad democrtica. Idntica calificacin han de merecer las actuaciones tendentes a otorgar al terrorismo una legitimacin, especialmente si la misma est proyectada a su justificacin como medio necesario para alcanzar o avanzar en la consecucin de objetivos polticos o cuando se utiliza la situacin latente del terrorismo como chantaje para la consecucin de objetivos polticos de una organizacin terrorista por las vas de la presin poltica y social al margen de los cauces pacficos y democrticos, o exculpando y minimizando su significado y la violacin de derechos fundamentales que comporta. La misma significacin habr que dar al ensalzamiento de los autores de acciones terroristas, o su presentacin como vctimas o hroes, teniendo especial alcance cuando tales conductas se realicen por quienes, estando en puestos institucionales, las autorizan o toleran, as como la realizacin de actos pblicos que entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas o de sus familiares. En este sentido, hay que subrayar que el reconocimiento a las vctimas del terrorismo se inserta en el conjunto de medidas de deslegitimacin social del terrorismo, objetivo al que deben contribuir los grupos y partidos polticos democrticos. Como dice el prembulo de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y proteccin integral a las vctimas del terrorismo, "los poderes pblicos contribuirn al conocimiento de la verdad, atendiendo a las causas reales de victimizacin y contribuyendo a un relato de lo que sucedi que evite equidistancias morales o polticas, ambigedades o neutralidades valorativas, que recoja con absoluta claridad la existencia de vctimas y terroristas, de quien ha sufrido el dao y de quien lo ha causado y que favorezca un desenlace en el que las vctimas se sientan apoyadas y respetadas, sin que quepa justificacin alguna del terrorismo y de los terroristas." Tambin ha de entenderse que la actividad de un partido poltico vulnera los principios democrticos y legitima la violencia terrorista cuando, con manifiesto desprecio del orden constitucional, supedita su rechazo a la consecucin negociada de objetivos polticos que slo pueden alcanzarse en un Estado de Derecho mediante la utilizacin de procedimientos democrticos. Por ello son
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conductas que entran en la misma rbita de consideraciones, la incitacin al incumplimiento de leyes democrticamente aprobadas, con la especfica finalidad de favorecer las actividades de las organizaciones terroristas, en lugar de promover su derogacin o modificacin por cauces legales, as como cualquier tipo de actuacin que contribuya al sostenimiento econmico de una organizacin terrorista.
5.SENTENCIA141/2012,de2dejuliode2012.RA5070/2009
Retorno al ndice 1. Se interpuso el presente recurso de amparo contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nm. 16 de Granada ratificando la medida de internamiento urgente en centro hospitalario, adoptada contra el aqu recurrente con base en lo establecido en el art. 763 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC); decisin confirmada en apelacin por Auto de la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, Dichas resoluciones se atacan aduciendo, en primer lugar, la lesin del derecho fundamental a la libertad personal (art. 17.1 CE), que el recurrente funda en tres aspectos principales: a) la superacin con exceso del plazo de las setenta y dos horas legales para que el Magistrado-Juez encargado del caso resolviera el internamiento; b) la ausencia de datos objetivos que justificasen la necesidad y proporcionalidad de la medida, teniendo en cuenta la insuficiencia del informe del mdico forense en que se ha apoyado el Juzgado; y c) la falta de informacin al recurrente de sus derechos a ser asistido por Abogado y a la prctica de pruebas en el procedimiento; no habindose tomado declaracin a sus hermanos ni permitido aportar un informe mdico imparcial que pudiera oponerse al realizado por el mdico forense. 2. El examen del fondo del recurso, tal como queda as delimitado, no ha de quedar interferido porque el demandante, ya terminada la tramitacin del proceso de amparo, haya presentado un escrito pidiendo el archivo del recurso por la prdida de inters legtimo. En este caso, la concurrencia de ese inters pblico se deriva, ante todo, del hecho de que se trata del primer recurso de amparo en el que se enjuicia desde la ptica del derecho fundamental a la libertad personal, un caso de internamiento psiquitrico urgente, con las peculiaridades que ste presenta en nuestro ordenamiento al acordarse ab initio sin control judicial, conforme luego veremos. Y en segundo lugar y en lnea con lo defendido por el Ministerio Fiscal en el escrito de alegaciones por el que se opuso a dicho desistimiento, en razn a que el colectivo al que afecta esta medida es con alguna frecuencia el de las personas con discapacidad mental, al cual califica con razn de especialmente vulnerable, lo que confiere a esta materia una innegable importancia social. Por
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todo ello corresponde denegar el desistimiento solicitado y entrar al examen de fondo del recurso. 3. Por otra parte y con independencia de la singularidad del caso, este Tribunal si tiene asentada doctrina referente a la conformidad de la medida de internamiento involuntario, desde la perspectiva del derecho fundamental del art. 17.1 CE, cuando es acordada directamente por la autoridad judicial bien como medida cautelar de un proceso ya iniciado, bien como medida definitiva impuesta en Sentencia. En concreto, tenemos declarado que dicha situacin personal comporta para el afectado una privacin de su libertad personal que ha de respetar las garantas que la proteccin del referido derecho fundamental exige, interpretadas de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre esta materia ratificados por Espaa (art. 10 C.E), y, en concreto, con el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales la legalidad del internamiento de un enajenado, prevista expresamente en el art. 5.1 e) del Convenio, ha de cumplir tres condiciones mnimas, segn ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar dicho artculo en su Sentencia de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp). Estas condiciones son: a) haberse probado de manera convincente la enajenacin mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial mdico objetivo, la existencia de una perturbacin mental real; b) que sta revista un carcter o amplitud que legitime el internamiento; y c) dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisin pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbacin persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en inters de la seguridad de los dems ciudadanos, es decir, no puede prolongarse vlidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo [SSTC 112/1988, de 8 de junio, FJ 3 y 24/1993 de 21 de enero, FJ 4, respecto del internamiento como medida de seguridad (penal); STC 104/1990, de 4 de junio, FJ 2, para internamiento decretado tras Sentencia civil de incapacitacin; y STC 129/1999, de 1 de julio, FJ 3, resolviendo cuestin de inconstitucionalidad sobre el prrafo segundo del art. 211 del Cdigo civil, regulador entonces del internamiento cautelar en el orden civil]. Conviene tener presente asimismo en esta materia lo dispuesto en tratados y convenios internacionales suscritos por Espaa, habiendo recordado recientemente al respecto que las disposiciones tanto de los tratados y acuerdos internacionales en la medida que pueden desplegar ciertos efectos en relacin con los derechos fundamentales (STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6), puedan constituir valiosos criterios hermenuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitucin reconoce (SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 3;y 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2; Declaracin 1/2004, de 13 de diciembre, DTC 1/2004 FJ 6; y en sentido similar, STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6), convirtindose as en una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificacin del contenido de los derechos cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional [SSTC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a); y 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 5], quien precisar su concreto contenido, entonces, a partir de la concurrencia, en su definicin, de normas internacionales y normas estrictamente internas (Declaracin 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 6) (STC
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136/2011, de 13 de septiembre, FJ 12; tambin, STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 4). As, el derecho a la libertad personal y a la seguridad personales reconocido en el art. 9.1 del Pacto internacional de los derechos civiles y polticos de 1966, con la consiguiente garanta de legalidad en su restriccin, ha sido interpretado por el Comit de Derechos Humanos de la ONU (cuyas resoluciones tambin hemos considerado fuente interpretativa vlida: entre otras, SSTC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 3; y 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 4) en el sentido de que tal derecho resulta aplicable a todas la formas de privacin de libertad como por ejemplo las enfermedades mentales. Considerando por ello su repercusin directa sobre el derecho fundamental a la libertad personal, este Tribunal ha declarado que la decisin de internamiento slo puede ser acordada judicialmente y que, en lo que aqu importa, el precepto que la hace posible slo puede ser una ley orgnica, pues, dada su condicin de norma que fija uno de los casos en que una persona puede ser privada de libertad, concurre al desarrollo del derecho fundamental garantizado en el art. 17.1 CE (STC 129/1999, de 1 de julio, FJ 2). De ah que hayamos declarado la inconstitucionalidad, por ausencia del debido rango legal orgnico, de los concretos apartados de la norma en vigor que determinan la decisin del internamiento: as, respecto del ya citado art. 211 del Cdigo civil (STC 131/2010, de 2 de diciembre, FJ 6 y fallo); y en cuanto al art. 763.1 de la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil que derog al anterior (STC 132/2010, de 2 de diciembre, FJ 3). En ambos casos, no obstante, optamos por un pronunciamiento de inconstitucionalidad sin nulidad de las disposiciones, al no haberse cuestionado su contenido material y atendiendo al vaco no deseable que de otro modo se hubiera creado dentro del ordenamiento. Instamos entonces al legislador a que a la mayor brevedad posible, proceda a regular la medida de internamiento no voluntario por razn de trastorno psquico mediante ley orgnica (STC 132/2010, FJ 3), sin que a da de hoy este requerimiento haya sido todava atendido, por lo que procede reiterarlo. 4. En nuestro ordenamiento jurdico, el art. 763 LEC regula los requisitos y actos esenciales para la adopcin de la medida cautelar civil de internamiento no voluntario por razn de trastorno psquico. sta podra tambin imponerse como medida definitiva en la Sentencia que declare la incapacidad del demandado (art. 760.1 LEC), en cuyo caso el precepto es aplicable tambin para articular la revisin judicial de la medida cada seis meses o plazo inferior, si as se fija en previsin de un esperable o eventual, segn el caso, cambio de circunstancias. Interesa detenernos, a los efectos de este amparo, en las condiciones fijadas para el internamiento urgente por el mismo precepto, cuyo rgimen le fue aplicado al aqu recurrente. En este supuesto el legislador permite excepcionalmente y por razones de urgencia que hicieren necesaria la inmediata adopcin de la medida, que el responsable de un centro mdico pueda ordenar el internamiento de una persona por razn de trastorno psquico, con la obligacin de comunicarlo al rgano judicial competente, a la sazn el Juzgado de Primera
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Instancia del lugar en que radique el centro, para que provea a la ratificacin o no de la medida, previa realizacin de las diligencias determinantes a este fin: a) Se configura como presupuesto objetivo de la medida la existencia en la persona de un trastorno psquico, al que viene a sumarse la circunstancia de la urgencia o necesidad inmediata de la intervencin mdica para su proteccin. El significado de lo que ha de entenderse por trastorno psquico, transitorio o permanente, en lnea con lo dispuesto en instrumentos internacionales, remite a los conocimientos propios de la ciencia mdica; sin que en ningn caso puedan considerarse como expresin de trastorno o enfermedad mental la discrepancia del afectado con los valores sociales, culturales, polticos o religiosos imperantes en la comunidad. b) La procedencia de la medida y su completa duracin, deben satisfacer en cada caso concreto los requisitos de necesidad y proporcionalidad. 5. La fase extrajudicial del internamiento urgente se encuentra determinada en su validez por el cumplimiento de cuatro exigencias bsicas derivadas del respeto al derecho fundamental a la libertad personal (art. 17 CE), cuales son: a) Existencia de un informe mdico que acredite el trastorno psquico justificante del internamiento inmediato: si bien el responsable del centro mdico est facultado para tomar ab initio la decisin de internar a la persona, es evidente que esto se condiciona al hecho de que consten acreditadas en ese momento y tras su reconocimiento, la necesidad y proporcionalidad de la medida, de la que ha de informarse al interesado hasta donde le sea comprensible, debiendo quedar plasmado por escrito el juicio mdico para su posterior control por la autoridad judicial. b) Informacin al afectado o su representante acerca del internamiento y sus causas: resulta evidente que nadie puede ser privado de libertad sin conocer los motivos que lo determinan, como proclama el art. 17.3 CE para la detencin. c) Obligacin del centro de comunicar al Juez competente el internamiento y los motivos que lo justificaron, en el plazo de 24 horas: la imposicin de un lmite temporal ha de venir impuesto por la norma legal de desarrollo, en este caso el ya citado art. 763 LEC, donde se seala que el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deber dar cuenta de ste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que proceda a la preceptiva ratificacin de dicha medida. Plazo que el legislador actual o futuro no podra elevar en ningn caso ms all de las setenta y dos horas, al resultar vinculante en este mbito privativo de libertad la limitacin que fija el art. 17.2 CE para las detenciones extrajudiciales, el cual, como tenemos declarado, no opera con carcter exclusivo en el orden penal (SSTC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 6; 179/2000, de 26 de junio, FJ 2; y 53/2002, de 27 de febrero, FJ 6).
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Se trata, en todo caso, no de un plazo fijo sino mximo, que por ende no tiene que agotarse necesariamente en el supuesto concreto ni cabe agotarlo discrecionalmente. De este modo, la comunicacin al Tribunal habr de efectuarla el director del centro en cuanto se disponga del diagnstico que justifique el internamiento, sin ms demora, siendo que las veinticuatro horas empiezan a contar desde el momento en que se produce materialmente el ingreso del afectado en el interior del recinto y contra su voluntad. Precisin esta ltima importante, en aquellos casos en los que la persona ha podido acceder inicialmente al tratamiento de manera voluntaria y en algn momento posterior exterioriza su cambio de criterio, siendo en ese preciso momento cuando, tornndose en involuntario, se precisar la concurrencia de los requisitos del art. 763.1 LEC para poder mantener el internamiento, empezando simultneamente a correr el cmputo de las 24 horas para comunicarlo al rgano judicial. En todas aquellas situaciones donde el centro mdico responsable incurra en exceso del plazo legal de las veinticuatro horas, la tutela judicial del afectado podr ser recabada mediante el procedimiento de habeas corpus por su representante o familiares, aplicable tambin a este mbito del internamiento ex art. 1 b) de la Ley Orgnica 6/1984, de 24 de mayo (Las [personas] que estn ilcitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar). d) Control posterior sobre el centro: desde que tiene lugar la comunicacin antedicha ha de considerarse que la persona pasa a efectos legales a disposicin del rgano judicial, sin que ello exija su traslado a presencia fsica del Juez, como hemos tenido ocasin de precisar en el mbito de las detenciones judiciales (SSTC 21/1997, de 10 de febrero, FJ 4; y 180/2011, de 21 de noviembre, FJ 5). Traslado que adems tratndose de internamiento psiquitrico contradira la necesidad misma de la medida, de all que lo normal es que el examen judicial directo del afectado se realice en el propio establecimiento hospitalario. En todo caso, el director de este ltimo sigue siendo responsable de la vida e integridad fsica y psquica del interno mientras no acuerde el alta, bien por orden judicial o porque a criterio de los facultativos encargados se aprecie que han desaparecido o mitigado suficientemente las causas que motivaban el internamiento; incluso cuando tal ratificacin judicial ya se hubiere producido. 6. Por lo que respecta a la fase de control judicial en el internamiento urgente, expresin en nuestro sistema procesal del procedimiento revisor resulta exigible ex art. 17.1 CE y que en este mbito garantiza tambin el art. 5.4 del Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y se regula en el propio art. 763 LEC que fija un plazo de setenta y dos horas, desde que se produce la comunicacin al Tribunal competente de que ha tenido lugar la adopcin de la medida por el centro, para que aqul practique las pruebas y ratifique el internamiento o, en caso contrario, ordene su cesacin. Interesa poner de manifiesto que el juicio de ratificacin comprende desde luego la consideracin del estado mental del interno a la fecha en que tienen lugar las pruebas judiciales sobre su persona, pero tambin la procedencia del internamiento cuando se adopt por el responsable sanitario, esto es, la revisin
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de lo actuado por ste: primero porque el Juez, que es quien garantiza la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), independiente (art. 117.1 CE) e imparcial (art. 24.2 CE) de los derechos del interno, debe determinar si la medida estuvo justificada en su origen, pues lo contrario llevara a convertir la fase extrajudicial previa en un limbo sin derechos para el afectado. Pero segundo, porque si aparecen dudas fundadas acerca de la no necesidad de la medida en aquel primer instante y, sin embargo, s parece justificarse a posteriori con el resultado de las pruebas judiciales, deber dilucidar el Tribunal si ello se debe a la implementacin o no de un tratamiento inadecuado para el paciente, lo que dejando al margen otras consecuencias legales, podra ser justo motivo para no ratificarla. Como garantas propias de esta fase del procedimiento, cohonestadas directamente con el derecho fundamental a la libertad (art. 17.1 CE), aparecen las siguientes: a) El Juez ha de informar al interno o a su representante acerca de su situacin material y procesal, lo que implica a su vez el derecho del afectado (o su representante en su nombre) a ser odo personalmente dentro del procedimiento. Adems y conforme recoge expresamente el art. 763.3 LEC, el privado de libertad tambin ser informado de su derecho a contar con Abogado y Procurador en este trmite y de su derecho a la prctica de pruebas. b) En el plano probatorio, adems de efectuar el examen directo del interno en el centro, el Juez proveer a la prctica del reconocimiento pericial por un mdico designado por l. c) Sin duda una de las principales garantas de este marco regulador del internamiento urgente lo constituye el lmite temporal del que dispone el Juez para resolver, indito hasta la aprobacin de la LEC 1/2000. La base constitucional de dicho plazo, al tratarse de una privacin de libertad judicial, no reside en el art. 17.2 CE, sino el art. 17.1 CE, como tenemos ya dicho (SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 180/2011, de 21 de noviembre, FJ 2). El plazo ha de considerarse improrrogable, tal como hemos reconocido con otros plazos de detencin judicial que desarrollan el art. 17.1 CE [SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 4 B); y 180/2011 de 21 de noviembre, FFJJ 5 y 6]. Por tanto no puede mantenerse el confinamiento de la persona si a su expiracin no se ha ratificado la medida, ni cabe aducir dificultades logsticas o excesiva carga de trabajo del rgano judicial para justificar su demora, ni puede considerarse convalidado el incumplimiento porque ms tarde se dicte el Auto y ste resulte confirmatorio. Vencido el plazo no desaparece la facultad del Juez para ordenar el internamiento, pero si ste se adopta deber serlo estando el afectado en libertad, sin perjuicio de que tras esa ratificacin deba ejecutarse la orden judicial con todos sus efectos. Otra interpretacin llevara a vaciar de contenido el lmite previsto, confundira lo que es una dilacin procesal indebida con la lesin injustificada del derecho a la libertad e introducira un abanico indefinido de flexibilidad, a todas luces peligroso e inconveniente.
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Como consecuencia, la superacin del plazo de las setenta y dos horas conllevar la vulneracin del derecho fundamental del art. 17.1 CE. En fin, las infracciones del procedimiento cometidas por el rgano judicial resultarn denunciables ante este mismo en orden a su inmediata reparacin, solicitando una respuesta y en su caso recurrindola. No obstante, en esta materia de internamiento involuntario civil hemos dejado abierta la puerta, en casos de inactividad objetiva del rgano judicial, para poder acudir al procedimiento de habeas corpus ante el Juez de instruccin competente en procura de la necesaria tutela de la libertad (STC 104/1990, de 4 de junio, FJ 3). El examen de las actuaciones habidas en el caso determinan, en primer lugar, que se produjo la lesin del derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE) del recurrente en amparo de tres maneras diferentes: a) En cuanto al cumplimiento de los plazos legales: El Juzgado encargado del caso, sin embargo, no cumpli con el lmite de las setenta y dos horas que le corresponda. As, dictndose providencia de apertura del procedimiento el 4 de mayo de 2007, tena el deber de haber dictado el respectivo Auto resolutorio el 7 de mayo tras la prctica de las pruebas. En cambio y sin constancia en las actuaciones de ningn obstculo impeditivo, el Magistrado-Juez espera hasta el 9 de mayo, es decir, ya fuera de plazo, para constituirse con el mdico forense en el hospital de referencia, sito en la misma ciudad del Juzgado y practicar el examen judicial y pericial del interno. Con todos los datos en su poder, sin embargo, tampoco resuelve de inmediato sino que de nuevo sin exponer motivo alguno el procedimiento se dilata doce das ms, hasta el 21 de mayo. Antes de esa fecha, se produce un hecho tan importante como el alta mdica del recurrente el 16 de mayo; alta que fue comunicada antes del da 21 al Juzgado. En total, el Juzgado incurri en un exceso de catorce das respecto de la fecha de vencimiento del plazo legal. El plazo de las setenta y dos horas, como ya se ha razonado en esta Sentencia, devena improrrogable y no poda ser demorado ni siquiera aduciendo carga excesiva del Juzgado. b) En segundo lugar, ha de darse la razn al recurrente cuando se queja de no haber recibido la necesaria informacin sobre sus derechos dentro del procedimiento, ni en cuanto a designar Abogado y Procurador para su defensa, ni sobre la prctica de posibles pruebas pertinentes. Las actuaciones remitidas muestran la ausencia de cualquier diligencia de notificacin de tales derechos y en el acta de examen personal del interno levantada por el Sr. Magistrado-Juez, ninguna alusin se hace a esa puesta en conocimiento de sus derechos. Como ya hemos establecido, ese derecho a la informacin se integra por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una garanta propia del derecho a la libertad personal y su omisin adems de infringir el propio art. 763.3 LEC y no es constitucionalmente aceptable.
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c) Respecto del contenido de la decisin adoptada en el Auto de 21 de mayo de 2007, ratificando la medida de internamiento, entendemos que sta carece de la motivacin reforzada que le era exigible, teniendo en cuenta su incidencia como medida privativa de la libertad personal (SSTC 251/2005, de 10 de octubre, FJ 4; 120/2008, de 13 de octubre, FFJJ 2 y 3; 191/2009, de 28 de septiembre, FJ 4 y 179/2011, de 21 de noviembre, FFJJ 3 y 5). 8. Procede por tanto el otorgamiento del amparo por vulneracin del derecho fundamental a la libertad personal (art. 17 CE) del demandante y la declaracin de nulidad de los dos Autos impugnados. No obstante la Sentencia ha de tener efectos puramente declarativos, sin acordar retroaccin alguna de las actuaciones destinada a subsanar la omisin de derechos dentro del procedimiento, teniendo en cuenta la situacin de libertad del recurrente materializada tras aquel alta mdica y que la tutela de su derecho fundamental queda garantizada con los pronunciamientos indicados, siguiendo as la doctrina de este Tribunal fijada para situaciones similares (SSTC 12/2007, de 15 de enero, FJ 4; 169/2008, de 15 de diciembre, FJ 7 y 179/2011, de 21 de noviembre, FJ 6).
5bis.SENTENCIA146/2012.CI3792/2001
Retorno al ndice 8. El Juez cuestionante sostiene especficamente que del artculo 31 se deduce que el primer momento en el que el menor conoce de la imputacin es tras la apertura de la fase de audiencia, al darle traslado al Letrado del menor del escrito de alegaciones del Fiscal y del expediente. Sin embargo, lo nico que se infiere directamente de esta disposicin es que en ese momento se dar traslado al Letrado del menor del escrito de alegaciones, pero de ella no se deriva que no sea posible u obligado que el menor conozca de la imputacin en fase previa, antes de cerrar la instruccin del expediente. La ausencia de regulacin de esta cuestin en el art. 31 no impide su regulacin en otro lugar del articulado de la ley, ni, en ltima instancia, una interpretacin del precepto secundum Constitutionem, es decir, ex art. 24.2 CE. As, de la lectura de los arts. 16 a 30 LORPM, que regulan la instruccin del expediente, se infiere que si bien no se ha regulado expresamente el trmite de audiencia al menor como obligacin del instructor, s ha establecido el legislador otros trmites relevantes para el ejercicio del derecho de defensa del menor en fase de instruccin, tendentes a salvaguardar con las modulaciones derivadas de proteger los intereses del menor las garantas que se condensan en el trmite de adquisicin de la condicin de imputado en el proceso penal de adultos. A estos efectos es especialmente relevante el contenido del art. 22 LORPM que prevea:
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l. Desde el mismo momento de la incoacin del expediente, el menor tendr derecho a: a) Ser informado por el Juez, el Ministerio Fiscal, o agente de polica de los derechos que le asisten. b) Designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con l, incluso antes de prestar declaracin. c) Intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investigacin preliminar y en el proceso judicial, y a proponer y solicitar, respectivamente, la prctica de diligencias. d) Ser odo por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolucin que le concierna personalmente. e) La asistencia afectiva y psicolgica en cualquier estado y grado del procedimiento, con la presencia de los padres o de otra persona que indique el menor, si el Juez de Menores autoriza su presencia. f) La asistencia de los servicios del equipo tcnico adscrito al Juzgado de Menores. 2. El expediente ser notificado al menor desde el momento mismo de su incoacin, a salvo lo dispuesto en el artculo 24. A tal fin, el Secretario del Juzgado de Menores, una vez recibido del Ministerio Fiscal el parte de incoacin del expediente, requerir al menor y a sus representantes legales para que designen letrado en el plazo de tres das, advirtindoles que, de no hacerlo, aqul le ser nombrado al menor de oficio de entre los integrantes del turno de especialistas del correspondiente Colegio de Abogados... Este precepto ha sido tambin modificado por la ya aludida Ley Orgnica 8/2006, si bien la modificacin, consistente en atribuir al Fiscal la potestad de requerir al menor y a sus representantes legales para que designen letrado as como prever la comunicacin de la designacin al Juez de menores, en nada afecta a lo aqu examinado. A partir del contenido del art. 22.2 resulta que el menor tiene conocimiento de la instruccin del expediente desde el momento mismo de su incoacin y que, a travs del abogado que, en caso de no ser nombrado por l, ser designado de oficio en ese momento, podr intervenir desde el principio en la fase instructora del expediente y proponer las diligencias que estime pertinentes, de manera que queda salvaguardado el derecho del menor a intervenir en el procedimiento. De otra parte, el art. 22.1 a) especifica el deber del Juez, el Ministerio Fiscal, o agente de polica de informar al menor de los derechos que le asisten, desde el momento mismo de la incoacin del expediente. La nica diferencia que se observa respecto de lo requerido en el proceso penal de adultos reside en que dicho conocimiento de los hechos que se le imputan y de sus derechos, no lo adquiere directamente el menor en un encuentro personal con el instructor en todo caso, pues la incoacin del
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expediente puede conocerla a travs de su notificacin por escrito y la ilustracin de sus derechos puede ser llevada a cabo por la polica. Esta falta de encuentro personal con el instructor, con las funciones ya mencionadas o a los efectos de que ste oiga la versin exculpatoria del menor, no aparece ciertamente como un trmite obligatorio, siempre y en todo caso, de la instruccin del expediente. Ahora bien, ni ello significa que no lo sea en ciertos casos por prescripcin de la propia ley, ni tampoco que su ausencia no se vea colmada por la audiencia ante el rgano judicial. As, por una parte, resulta obligado que el instructor oiga al menor cuando as se le solicite por el Letrado, pues as se infiere del apartado segundo del art. 26 en relacin con su apartado primero. Si el art. 26.1 prev la posibilidad de que el instructor inadmita mediante resolucin motivada alguna de las diligencias propuestas por el Letrado del menor, a esta regla general se sustrae la solicitud de declaracin del menor, ya que, con absoluta claridad, el art. 26.2 establece que el Ministerio Fiscal deber recibirla en el expediente. Es decir, que una vez pedida la declaracin del menor por el Letrado, el instructor tiene obligacin de recibirle declaracin. A ello, por lo dems, no se opone el ltimo inciso del art. 26.2, pues lo nico que seala, de otra parte de forma innecesaria, es que dicha obligacin de recibir declaracin al menor decae si se solicita de forma extempornea, es decir, cuando hubiese concluido la instruccin y el expediente hubiese sido elevado al Juzgado de Menores. De esta manera, el Fiscal no puede denegar la declaracin salvo que se haya solicitado de forma extempornea. Por otra parte, la Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los menores prev que el menor sea odo antes de acordar su internamiento. As, el art. 22.1 d) establece que es derecho del menor el ser odo por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolucin que le concierna personalmente. De modo que, si bien es cierto que puede acordarse el internamiento del menor sin que el instructor le haya odo, no lo es menos que, siendo derecho del menor el ser odo por el Juez, que es el competente para acordar el internamiento del menor, si se le solicita tampoco ste puede negarse. Por lo dems, la inexistencia de un trmite obligatorio de audiencia del menor ante el fiscal instructor tiene un fundamento consistente y razonable en la necesaria evaluacin del inters individual de cada menor. La reduccin de trmites procesales durante la instruccin del expediente, as como todo el proceso penal de menores, se encuentra inspirado en este principio, intentando evitar la estigmatizacin y los efectos desfavorables en el menor que la propia sustanciacin del proceso o su excesiva duracin puede ocasionarle. Dicha ponderacin del inters del menor constituye tambin la razn que justifica que la Ley no exija que el conocimiento por el menor del hecho imputado y de los derechos que le asisten se realice en un encuentro personal ante el Fiscal instructor. Ahora bien, dicha inicial ponderacin, a realizar por el Fiscal, no obsta a que si el Letrado del menor, estimndolo necesario para la defensa de ste, solicita esta diligencia, resulte obligatorio para aqul recibir declaracin al menor.
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9. En definitiva, si, como recuerda la ya citada STC 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5, lo que se persigue con las exigencias asociadas al art. 24.2 CE que deben cumplirse en la fase de instruccin es garantizar la efectividad del derecho a la defensa y de evitar que puedan producirse contra la persona inculpada en una causa penal, aun en fase de instruccin judicial, situaciones materiales de indefensin [STC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 3 c); en el mismo sentido, SSTC 149/1997, de 29 de septiembre, FJ 2; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6 c); 19/2000, de 31 de enero, FJ 5 b); 87/2001, de 2 de abril, FJ 3; 174/2001, de 26 de julio, FJ 4; y 70/2002, de 3 de abril, FJ 4], podemos descartar que los preceptos cuestionados vulneren la Constitucin. En la medida en que quedan salvaguardados los derechos del menor a conocer el hecho punible que se le atribuye, a conocer los derechos que le asisten, y a intervenir en el procedimiento ejerciendo su derecho de defensa, a los efectos de que no haya acusacin sorpresiva, desde el momento de la incoacin del expediente (art. 22 LORPM), aunque no sea a travs de una entrevista personal con el Fiscal instructor, y en la medida en que, como no poda ser de otra manera, la Ley no prohbe que el instructor reciba declaracin al menor cuando lo estime pertinente y s impone la prctica de esta diligencia siempre que se solicite en plazo por el Letrado del menor (art, 26.2 LORPM), debe, en suma, descartarse la alegada inconstitucionalidad de los arts. 26.2 y 31 LORPM, por no ser contrarios al derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE). En todo caso, lo afirmado no obsta a que el Juez proponente pueda considerar constitucionalmente reprochable la actuacin del instructor en el caso concreto, en funcin de las circunstancias de ste y especficamente de las del menor, cuyo enjuiciamiento slo a l compete, pues, en definitiva, es l quien puede valorar si la facultad legalmente atribuida al instructor ha sido utilizada de forma constitucionalmente correcta.
6.ATCs/nde16dejuliode2012.RA3251/2012
Retorno al ndice Normas de aplicacin: art. 56.6 de LOTC: suspensin urgente del proceso de extradicin. Impugnacin del auto denegando la suspensin del proceso de extradicin a Egipto. No procede aceptar la impugnacin ya que la entrega del extraditado perjudicara la finalidad del amparo que persigue, precisamente la denegacin de la entrega. La no entrega del extraditado no afecta a los intereses generales.
7.SENTENCIA160/2012,de20deseptiembrede2012.CI6021/2001
Retorno al ndice
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1. El Juzgado Central de Menores cuestiona la constitucionalidad del apartado 2 c) de la disposicin adicional cuarta de la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORPM), introducida por la Ley Orgnica 7/2000, de 22 de diciembre, por posible vulneracin de los artculos 14 y 25.2 CE. El Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado interesan la desestimacin ntegra de la cuestin. El texto completo del precepto cuestionado es el siguiente: Disposicin adicional cuarta. Aplicacin a los delitos previstos en los artculos 138, 139, 179, 180, 571 a 580 y aquellos otros sancionados en el Cdigo Penal con pena de prisin igual o superior a quince aos. 2. A los imputados en la comisin de los delitos mencionados en el apartado anterior, menores de dieciocho aos, se les aplicarn las disposiciones de la presente Ley Orgnica, con las siguientes especialidades: c) Cuando alguno de los hechos cometidos sea de los previstos en esta disposicin adicional y el responsable del delito fuera mayor de diecisis aos, el Juez impondr una medida de internamiento en rgimen cerrado de uno a ocho aos, complementada, en su caso, por otra medida de libertad vigilada, hasta un mximo de cinco aos, con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el prrafo segundo de la regla 5 del artculo 9 de esta Ley Orgnica. En este supuesto slo podr hacerse uso de las facultades de modificacin, suspensin o sustitucin de la medida impuesta a las que se refieren los artculos 14, 40 y 51.1 de esta Ley Orgnica, cuando haya transcurrido, al menos, la mitad de la duracin de la medida de internamiento impuesta. 3. Adentrndonos ya en el fondo de las dudas de constitucionalidad formuladas por el Juzgado Central de Menores, procederemos en primer lugar, invirtiendo el orden expuesto en el Auto de planteamiento, a enjuiciar la compatibilidad del precepto con el art. 25.2 CE, pues las conclusiones que se obtengan de ese anlisis sentarn, en buena medida, las bases del juicio de razonabilidad y proporcionalidad que impone el derecho a la igualdad (art. 14 CE). Tal como se expuso con mayor amplitud en los antecedentes, la contrariedad al art. 25.2 CE que alega el Juzgado Central de Menores viene fundamentada en que el precepto cuestionado impide al juez aplicar, para determinados delitos especialmente graves, la suspensin de la ejecucin de la medida de internamiento hasta al menos la mitad de su cumplimiento, desatendiendo con ello, a juicio del Juzgado, la imprescindible flexibilidad que debe imperar en la aplicacin de las medidas privativas de libertad de los menores y, en ltima instancia, las necesidades de resocializacin y reinsercin social del menor infractor.
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a) Desde el ATC 486/1985, de 10 de julio, este Tribunal ha venido afirmando que el art. 25.2 CE no contiene un derecho fundamental, sino un mandato constitucional dirigido al legislador para orientar la poltica penal y penitenciaria, que como tal puede servir de parmetro de constitucionalidad de las leyes (SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 2; 28/1988, de 23 de febrero, FJ2; 79/1998, de 1 de abril, FJ 4; y 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4). Junto a ello, ya en el citado Auto destacamos tambin que dicho precepto no establece que la reeducacin y la reinsercin social sean la nica finalidad legtima de la pena privativa de libertad (tambin, SSTC 167/2003, de 29 de septiembre, FJ 6 y 299/2005, de 21 de noviembre, FJ 2); por ello, de la mencin de que las penas y las medidas de seguridad debern estar orientadas a tales finalidades, no se deriva que tales fines sean los nicos objetivos admisibles de la privacin penal de libertad ni, por lo mismo, que haya de considerarse contraria a la Constitucin la aplicacin de una pena que pudiera no responder exclusivamente a dicha finalidad (SSTC 19/1988, de 16 de febrero, FJ 9, citando el ATC 780/1986, de 19 de noviembre; 167/2003, de 29 de septiembre, FJ 6; y 299/2005, de 21 de noviembre, FJ 2). Debe tenerse presente tambin, como dijimos en la STC 120/2000, de 10 de mayo, que el mandato que establece el art. 25.2 CE opera como parmetro de ponderacin del completo sistema de ejecucin de las penas y de las instituciones que lo integran. De manera que no se trata tanto de la valoracin de una concreta pena privativa de libertad, como de su ponderacin en el marco de un sistema en el que son piezas claves instituciones como la condena o remisin condicional, las formas sustitutivas de la prisin, o, por ltimo, los distintos regmenes de cumplimiento de la pena (FJ 4). En este sentido, hemos afirmado que la figura de la suspensin condicional de la pena trasunto en el Derecho penal de adultos de la figura de la suspensin del fallo recogida en el art. 40 LORPM constituye una de las instituciones que tienden a hacer efectivo el principio de reeducacin y reinsercin social contenido en el art. 25.2 CE, para cuya aplicacin deben ponderarse distintos factores, tales como las circunstancias individuales del penado, as como de los valores y bienes jurdicos comprometidos en la decisin, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institucin, la reeducacin y reinsercin social, y las otras finalidades, de prevencin general, que legitiman la pena privativa de libertad (STC 110/2003, de 16 de junio, FJ 4; 248/2004, de 20 de diciembre, FJ 4; 320/2006, de 15 de noviembre, FJ 2; 57/2007, de 12 de marzo, FJ 2). b) Resulta indudable que, dada su naturaleza aflictiva y sancionatoria, las medidas previstas en la Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los menores se insertan en la rbita de aplicacin del art. 25.2 CE, debiendo por tanto estar orientadas, por mandato constitucional, hacia la reeducacin y reinsercin social de los menores infractores. De hecho, una de las particulares caractersticas del sistema penal de menores, que lo diferencia del de adultos, radica precisamente en la prioridad que el legislador ha otorgado al cometido de resocializacin y reinsercin social frente a otras finalidades que pueda conllevar la aplicacin de sus medidas, las cuales como establece la exposicin de motivos de la Ley Orgnica 5/2000 fundamentalmente no pueden ser
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represivas, sino preventivo-especiales, orientadas a la efectiva reinsercin y el superior inters del menor. A este respecto, en la STC 36/1991, de 4 de julio, tuvimos ocasin de destacar las especiales caractersticas de esta jurisdiccin, en donde las medidas a imponer no tienen la consideracin de penas retributivas de conductas ilcitas, sino de medidas correctoras, aun cuando restrictivas de los derechos fundamentales del menor, siendo impuestas en atencin a las condiciones del mismo y susceptibles de adaptacin en atencin a las circunstancias del caso y a la eventual eficacia de la medida adoptada, primndose as la necesaria flexibilidad que tanto para la adopcin de tales medidas como para el mantenimiento de stas ha de regir la actividad jurisdiccional de la materia (FJ 8). En todo caso, y si bien las notas de finalidad resocializadora y de flexibilidad en la aplicacin de las medidas siguen caracterizando la justicia penal de menores, es importante poner de manifiesto que las aseveraciones expresadas en nuestra Sentencia iban referidas al modelo correccional plasmado en la Ley y el Reglamento sobre tribunales tutelares de menores, introducido por Decreto de 11 de junio de 1948, y basado en premisas distintas al actualmente vigente. Resulta procedente resaltar brevemente esas diferencias, para la correcta ponderacin del mandato recogido por el art. 25.2 CE con la naturaleza de la medida de internamiento que se halla en la base de la cuestin de constitucionalidad planteada. En palabras de la citada STC 36/1991, FJ 5, la regulacin aprobada en 1948 estaba inspirada en el modelo positivista y correccional, que considera al menor irresponsable de sus actos, al que no se han de aplicar, para examinar su conducta, las garantas jurdicas de otras jurisdicciones, por entender que no es posible imponerle medidas de carcter represivo que no tengan la consideracin de penas o sanciones. Con el antecedente de la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de junio, que procedi a una reforma parcial y urgente de dicha regulacin como consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad del art. 15 de la Ley de tribunales tutelares de menores por la precitada STC 36/1991, la Ley Orgnica 5/2000 introdujo un nuevo modelo de respuesta a los hechos delictivos cometidos por menores, configurando un modelo poltico-criminal basado en la atribucin de responsabilidad del menor, tras un procedimiento judicial gil y poco formalista, si bien revestido de las garantas establecidas en el art. 24 CE. La exposicin de motivos de la Ley Orgnica 5/2000 expone en este sentido que la nueva legislacin tiene ciertamente la naturaleza de disposicin sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una verdadera responsabilidad jurdica a los infractores menores de edad. As, en la vigente legislacin el menor es declarado responsable de sus actos y la medida impuesta se concibe como una respuesta sancionatoria a dicha declaracin de responsabilidad; no obstante, tal como la exposicin de motivos menciona, se rechazan presupuestos propios del Derecho penal de adultos como la retribucin y la consiguiente proporcionalidad entre la infraccin cometida y la gravedad de la sancin, situando en un primer plano el inters del menor y la finalidad de reinsercin social.
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Como ya ha sido expuesto, el precepto cuestionado se introduce con la Ley Orgnica 7/2000, que modifica, antes de su entrada en vigor, la Ley Orgnica 5/2000 en relacin con los delitos de terrorismo. El legislador justifica la reforma en la creciente participacin de menores en la actividad terrorista, poniendo de manifiesto que no se persigue excepcionar para esos supuestos la aplicacin de la Ley Orgnica 5/2000, sino que la aplicacin de las medidas rehabilitadoras pueda desarrollarse en condiciones ambientales favorables, con apoyos tcnicos especializados y por tiempo suficiente para hacer eficaz el proceso rehabilitador. A este respecto, la doctrina cientfica ha venido poniendo de manifiesto que con dicha reforma se introduce una lnea poltico-criminal complementaria y parcialmente divergente a la que inspir la Ley Orgnica 5/2000, orientada a introducir en la legislacin penal de menores elementos de prevencin general y prevencin especial negativa (inocuizacin) para supuestos delictivos de especial gravedad; esa lnea queda reflejada en la exposicin de motivos de la citada Ley Orgnica 8/2006, en la que el legislador justifica que el inters superior del menor, que va a seguir primando en la Ley, es perfectamente compatible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido, pues el sistema sigue dejando en manos del juez, en ltimo caso, la valoracin y ponderacin de ambos principios de modo flexible y en favor de la ptima individualizacin de la respuesta. De otro modo, nos llevara a entender de un modo trivial que el inters superior del menor es no slo superior, sino nico y excluyente frente a otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma punitiva o correccional. 4. Llegados a este punto, procede poner de manifiesto que el cometido esencial del sistema penal que engloba tambin la legislacin penal de menores radica en la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes del ciudadano y la sociedad, para lo cual el legislador se ve obligado a establecer un complejo entramado de sanciones y medidas privativas de derechos que operan en diferentes estratos temporales desde la conminacin abstracta hasta el momento de ejecucin efectiva de la sancin impuesta y con distintas finalidades. As, hemos afirmado que el legislador penal, para fijar la relacin de proporcin que deba guardar un comportamiento penalmente tpico con la sancin que se le asigna, ha de atender no slo al fin esencial y directo de proteccin al que responde la norma, sino tambin a otros fines legtimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podran catalogarse como sus funciones o fines inmediatos: a las diversas formas en que la conminacin abstracta de la pena y su aplicacin influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidacin, eliminacin de la venganza privada, consolidacin de las convicciones ticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocializacin, etc.- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevencin general y de prevencin especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fcticas de su deteccin y sancin, y las percepciones sociales relativas a la adecuacin entre delito y pena (SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6 y 161/1997, de 2 de octubre, FJ 9).
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La reinsercin social es una de esas finalidades, a la que, segn mandato constitucional (art. 25.2 CE), deben estar orientadas las penas y medidas privativas de libertad, pero no es el nico cometido con que las penas operan en aras a satisfacer el fin de proteccin de bienes jurdicos, ni debe ser esa, como hemos venido reiterando, la interpretacin que haya de hacerse del precepto constitucional (SSTC 167/2003, de 29 de septiembre, FJ 6 y 299/2005, de 21 de noviembre, FJ 2). Debe resaltarse, en este sentido, que el mandato presente en el enunciado inicial de este art. 25.2 tiene como destinatarios primeros al legislador penitenciario y a la administracin por l creada, segn se desprende de una interpretacin lgica y sistemtica de la regla (STC 19/1988, de 16 de febrero, FJ 9), Cabe afirmar, as, que la finalidad de reinsercin social se proyecta esencialmente sobre la fase de ejecucin, en la que se materializa la afeccin al derecho a la libertad (art. 17.1 CE) de quien resulta penalmente sancionado, pero ha de armonizarse con otros fines legtimos de la pena, que adquieren mayor protagonismo en otros momentos de intervencin del ius puniendi. En particular, la finalidad de prevencin general, tanto en su vertiente de disuasin de potenciales delincuentes mediante la amenaza de pena, como de reafirmacin de la confianza de los ciudadanos en el respeto de las normas penales, constituye igualmente un mecanismo irrenunciable para el cometido de proteccin de bienes jurdicos. Ese complejo entramado de funciones de la pena no funciona sin tensiones, en la medida en que lo necesario para la satisfaccin de la prevencin general, en lo relativo a la decisin sobre el si y el cunto de la pena a imponer, puede no ser lo idneo o lo ms aconsejable desde la ptica de la reinsercin social, siendo labor del legislador, dada su competencia exclusiva para el diseo de la poltica criminal (entre otras, las ya citadas SSTC 203/2009, de 27 de octubre, FJ 5 y 60/2010, de 7 de octubre, FJ 7), la articulacin de las relaciones entre ellos, a partir de los instrumentos de que dispone. Expresin de una decisin de esa ndole es, por ejemplo, la de limitar la aplicacin de las figuras de la suspensin y la sustitucin a penas mximas de dos aos, tal como se recoge, respectivamente, en los arts. 80.1 y 88.1, prrafo 2 CP; de modo que, aun cuando pudiera considerarse que el autor de un delito con pena superior a la prevista en dichos preceptos no necesita del ingreso en prisin para su reinsercin social, necesidades de prevencin general justificaran la privacin de libertad. Sin lugar a dudas, a esa misma lgica, referida a la necesidad de articular distintas finalidades de la sancin penal, responde la decisin legislativa cuya constitucionalidad es cuestionada por el rgano judicial, imponiendo el legislador, por razones derivadas del telos de la prevencin general, la aplicacin de una medida de internamiento al menor sin posibilidad de suspensin hasta la mitad del cumplimiento de la fijada en Sentencia, aun cuando pudiera concluirse tal como, de hecho, considera el rgano judicial que acontece en el caso concreto que el menor no precisa de reinsercin social. En este sentido, no sobra poner de relieve que, de igual modo que en el Cdigo penal y por idnticas razones de prevencin general, la posibilidad de suspender la ejecucin de la medida de internamiento prevista en el art. 40 LORPM en cuya restriccin para determinados delitos de especial gravedad funda el rgano judicial su
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planteamiento queda tambin limitada a medidas inferiores a dos aos de duracin. 5. Resultando irrenunciable, como hemos afirmado, para el cometido final de proteccin de bienes jurdicos esenciales la finalidad de prevencin general de la pena, no puede rechazarse que dicha funcin haya de ser tambin predicable de las medidas previstas en la legislacin penal de menores, entendiendo como hemos visto que ha hecho el legislador que las mismas se legitiman tambin por sus posibles efectos de conminacin a los menores infractores y de reafirmacin de la vigencia de las normas penales en la ciudadana. Sin lugar a dudas, como ya hemos puesto de manifiesto una de las ms relevantes particularidades de la Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los menores es el mayor protagonismo que ostenta la funcin de reinsercin social, pero de ello, ni cabe concluir que el legislador haya prescindido de otros fines necesarios de la pena, ni, en lo que al juicio que a nosotros compete que procede recordar que no atae a la eficacia, conveniencia o calidad de la norma (SSTC 45/2009, de 19 de febrero, FJ 3 y 151/2009, de 25 de junio, FJ 4), debe derivarse que exista un mandato constitucional de que la legislacin penal de menores deba legitimarse exclusivamente en atencin a tal finalidad. En conclusin a lo afirmado, el anlisis de la inconstitucionalidad del precepto de la Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los menores no puede partir de su compatibilidad con el mandato de reinsercin social como finalidad exclusiva y excluyente de las sanciones privativas de libertad; por el contrario, nuestro enjuiciamiento deber atender a su armonizacin con otros fines legtimos de las medidas privativas de libertad, analizando tanto el grado en que se reducen las posibilidades de articulacin de la reinsercin social pues, sin lugar, a dudas, una norma que impidiera de modo radical tal posibilidad s resultara contraria al art. 25.2 CE, como si ello aparece justificado por un fin legtimo. 6. Delimitada la forma que ha de revestir nuestro enjuiciamiento, procede recordar que la duda de constitucionalidad del rgano judicial se circunscribe a la limitacin que efecta la disposicin adicional cuarta sobre la posibilidad de aplicar la suspensin de la ejecucin de la medida hasta el cumplimiento de la mitad de su duracin, para los supuestos de comisin por infractores mayores de diecisis aos de los delitos de homicidio, asesinato, violacin , delitos de terrorismo y otros delitos con pena superior a quince aos de prisin. a) Lo primero que es preciso poner de manifiesto es que el citado precepto, si bien reduce la flexibilidad de aplicacin de las medidas que impera en la legislacin penal de menores, no cierra completamente la posibilidad de atender a necesidades preventivo-especiales, pues permite que, una vez superada la mitad de la medida, el juez pondere la necesidad de mantener el cumplimiento de la misma y, en caso de no considerarlo as, acuerde la suspensin de su ejecucin.
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b) En segundo lugar, es importante atender al hecho de que el precepto cuestionado no se aplica a todos los menores infractores, sino que restringe su mbito de aplicacin a los mayores de diecisis aos, partiendo, en consecuencia, de una ponderacin entre las necesidades de prevencin general y la particularidad que presentan los menores de edad respecto a la atribucin de culpabilidad por los actos realizados. El legislador, en atencin al principio de seguridad jurdica (art. 9.3 CE) ha fijado en la cifra de los dieciocho aos la mayora de edad penal, considerando que los infractores menores de esa edad no cabe atribuirles plena imputabilidad penal y asignndoles, por esa razn, un rgimen legal especfico y diferenciado del de los adultos, pero es indudable que la imputabilidad penal es una medida graduable y que puede atribuirse en mayor grado cuanto ms elevada sea la edad del infractor al tiempo de comisin de la infraccin. Ello se pone de manifiesto en el hecho de que la propia Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los menores establece un tratamiento diferenciado en aspectos tanto sustantivos como procesales en funcin de la divisin en dos tramos de los destinatarios de la ley, tal como se expone en la exposicin de motivos: de catorce a diecisis aos el primero, y de diecisis a dieciocho el segundo. Desde esa perspectiva, resulta razonable concluir que la restriccin de parmetros de prevencin especial cuya particular relevancia en la legislacin penal de menores se justifica precisamente en su menor culpabilidad ofrecer mayor legitimidad cuanto ms se aproxime la edad del menor infractor a la que demarca la frontera con la mayora de edad penal, mbito ste en el que la prevencin general ostentar mayor protagonismo en el diseo poltico-criminal del sistema penal. c) Relevante tambin ha de ser, en tercer lugar, el dato de que el mbito de aplicacin del precepto cuestionado est restringido no slo a los menores por encima de diecisis aos, sino adems respecto de la comisin de determinados delitos cuya caracterstica comn radica en su particular gravedad, por cuanto atentan a los ms esenciales bienes jurdicos de la persona la vida, la libertad e indemnidad sexuales y la sociedad delitos de terrorismo o porque, en todo caso, el Cdigo penal determina para ellos una sancin superior a quince aos de prisin. La necesidad de proteccin de los bienes jurdicos ms valiosos permite justificar un mayor nfasis de los mecanismos preventivo-generales de la pena y, consiguientemente, la reduccin de la aplicacin de instrumentos preventivo-generales, tales como la suspensin de la ejecucin de la medida privativa de libertad que contempla el precepto cuestionado. En conclusin a todo lo afirmado, y enfatizando una vez ms, con la STC 150/1991, de 4 de julio, que el art. 25.2 CE no resuelve sobre la cuestin referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de valores de la CE ni, desde luego, de entre los posibles prevencin general; prevencin especial; retribucin, reinsercin, especial trascendencia constitucional ha optado por una concreta funcin de la pena en el Derecho penal (FJ 4), el apartado 2 c) de la disposicin adicional cuarta introducida por la Ley Orgnica 7/2000 no es contrario al art. 25.2 CE, puesto que, de una parte, no impide totalmente atender a necesidades de reinsercin social y, de otra, la limitacin que s establece se halla restringida a supuestos delictivos de especial gravedad cometidos por infractores con edad superior a diecisis aos, en los
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que el fin de proteccin de bienes jurdicos puede precisar una mayor atencin a funciones legtimas de prevencin general. 7. La segunda objecin que efecta el rgano judicial se basa en la incompatibilidad del precepto con el derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE), en el entendimiento de que el apartado 2 c) de la disposicin adicional cuarta da lugar a una situacin de desigualdad para los menores autores de delitos de terrorismo, en cuanto impide aplicar para tales casos la suspensin de la ejecucin del fallo, a diferencia de lo que el art. 9.5 LORPM [en la redaccin de la Ley Orgnica 7/2000; actual art. 10 b)] establece para otros menores autores de delitos de extrema gravedad, respecto de quienes se deja abierta tal posibilidad. La comparacin la establece el rgano judicial, as, entre los menores autores de delitos de terrorismo a quienes les sera aplicable la disposicin adicional cuarta y la consiguiente restriccin a las posibilidades de suspensin de la pena hasta la mitad de cumplimiento de la medida y los autores de otros delitos de extrema gravedad, a los que les sera aplicable el art. 9.5 de la Ley Orgnica 7/2000 y, con ello, la posibilidad de suspender la ejecucin, al no venir expresamente limitada tal posibilidad en dicho precepto. No obstante, como pone de manifiesto el Fiscal General del Estado, la diferente respuesta jurdica establecida por el legislador no se refiere nicamente a los autores de delitos de terrorismo, sino a todos los sujetos activos de los delitos recogidos en la disposicin adicional cuarta homicidio doloso, asesinato, violacin, a quienes tampoco les sera aplicable lo previsto en el art. 9.5 Ley Orgnica 7/2000. Por ello, nuestro anlisis deber realizarse a tenor de esa diferenciacin. Como recuerda la STC 122/2008, de 20 de octubre, FJ 6, este Tribunal tiene declarado, desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstraccin de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurdica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulacin de una determinada materia supone una infraccin del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan slo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificacin objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurdicas y, en consecuencia, veda la utilizacin de elementos de diferenciacin que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificacin razonable. Lo que prohbe el principio de igualdad, en suma, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, segn criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Tambin es necesario, para que sea constitucionalmente lcita la diferencia de trato, que las consecuencias jurdicas que se deriven de tal distincin sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos (SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4, y 88/2005, de 18 de abril, FJ 5; 59/2008, de 14 de mayo, FJ 5; y 84/2008, de 21 de julio, FJ 6).
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Lo propio del juicio de igualdad, ha dicho este Tribunal, es su carcter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categoras de personas (STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 10) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparacin sean, efectivamente, homogneas o equiparables, es decir, que el trmino de comparacin no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5; y 1/2001, de 15 de enero, FJ 3). Slo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma (STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 5; en igual sentido, STC 84/2008, de 21 de julio, FJ 6). En suma, una vez constatada esa diferencia de tratamiento, su licitud requerir una triple exigencia: las diferenciaciones normativas habrn de mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legtimo, tendrn que articularse, adems, en trminos no inconsistentes con tal finalidad y debern, por ltimo, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categoras derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurdicas subjetivas (SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 6; 155/1998, de 13 de julio, FJ 3 y 180/2001, de 17 de septiembre, FJ 3, citadas por la STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 5). 8. Como acabamos de afirmar, los trminos de la comparacin que fundamentan el planteamiento del rgano judicial son los respectivos supuestos de hecho del artculo 9.5 y la disposicin adicional cuarta, apartado 2, en la redaccin dada a los mismos por la Ley Orgnica 7/2000. El primero de los preceptos se refiere a los autores de delitos que hayan sido cometidos con violencia o intimidacin en las personas o con grave riesgo para la vida o la integridad fsica de las mismas (art. 9.4) y en los que adems se aprecie una extrema gravedad; por su parte, la disposicin adicional cuarta regula, como ya hemos venido afirmando, los supuestos de comisin de delitos de homicidio doloso, asesinato, violacin y terrorismo, as como aqullos con pena de prisin igual o superior a quince aos. El criterio diferenciador entre ambos grupos de casos radica en la gravedad de los delitos, lo que conlleva una diferente consecuencia jurdica: el primer grupo de delitos lleva aparejada una medida de internamiento de rgimen cerrado, para autores mayores de diecisis aos, de uno a cinco aos de duracin, limitando las posibilidades de modificacin y sustitucin de la medida hasta transcurrido el primer ao de su cumplimiento (art. 9.5); y el segundo grupo, que incluye delitos ms graves, una medida de internamiento en rgimen cerrado, para autores mayores de diecisis aos, de uno a ocho aos de duracin, limitando las posibilidades de modificacin, sustitucin y, adems, de suspensin de la ejecucin hasta el transcurso de la mitad de su cumplimiento. a) Aplicando los criterios que informan el juicio sobre igualdad, ya referenciados, procede afirmar, en primer lugar, que la diferenciacin efectuada por el legislador posee una base objetiva y una justificacin razonable. La concreta regulacin especial o diferenciada que se cuestiona no se ha articulado
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a partir de categoras de personas o grupos de las mismas (STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 11), sino a partir de un dato objetivo y rigurosamente neutro, como es la gravedad penal de las conductas, atendido su grado de lesividad y la relevancia de los bienes jurdicos menoscabados, de modo que las consecuencias jurdicas previstas y, en particular, la restriccin de la suspensin de la ejecucin de la medida se aplicarn por igual a todos los menores que, en la franja de edad establecida, cometan tales conductas delictivas. No puede concluirse, por tanto, que el legislador haya establecido una diferencia entre situaciones iguales, respondiendo el ms gravoso rgimen de ejecucin de las medidas de internamiento previsto en la norma a la comisin de delitos ms graves. Ni tampoco que la diferenciacin est basada en circunstancias desconectadas de la finalidad de la norma y, en esa medida, irrazonables. Reiterando lo manifestado en fundamentos jurdicos anteriores, podemos afirmar que las restricciones que tanto el art. 9.5 como la disposicin adicional cuarta, apartado 2 c), establecen a las posibilidades de aplicacin de institutos como la modificacin, la sustitucin o en la norma cuestionada la suspensin de la medida de internamiento encuentran su fundamento en la necesidad de conjugar el fin prioritario de reinsercin social que preside la legislacin penal de menores con la funcin de prevencin general que tambin ha de desplegar la sancin para cumplir su cometido de proteccin de bienes jurdicos. Desde dicho fundamento, resulta a todas luces razonable que las finalidades de prevencin general se acenten tanto aumentando el lmite mximo de la medida de internamiento como aadiendo restricciones para la suspensin de su ejecucin respecto de los delitos que de modo ms intenso atentan contra los bienes jurdicos ms valiosos, pues ms intensas sern las necesidades de disuadir de su comisin y de reafirmar socialmente la confianza en su indemnidad. b) Afirmado tanto el substrato objetivo de la diferenciacin como su razonabilidad, resta todava por dirimir si la misma puede conducir, no obstante, a consecuencias desproporcionadas. Como recuerda la STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 10, el baremo de esta relacin de proporcionalidad ha de ser de contenido mnimo, en atencin de nuevo a la exclusiva potestad legislativa en la definicin de los delitos y en la asignacin de penas, y en convergencia con el baremo propio de la proporcionalidad de las penas (STC 161/1997, de 2 de octubre, FJ 12). Slo concurrir una desproporcin constitucionalmente reprochable ex principio de igualdad entre las consecuencias de los supuestos diferenciados cuando quepa apreciar entre ellos un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable a partir de las pautas axiolgicas constitucionalmente indiscutibles y de su concrecin en la propia actividad legislativa (SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 9; 161/1997, FJ 12; 136/1999, de 20 de julio, FJ 23). El refuerzo de la finalidad preventiva general que justifica el tratamiento diferenciado establecido en el apartado 2 c) de la disposicin adicional cuarta de la Ley Orgnica 7/2000, frente al previsto en el art. 9.5, se manifiesta tanto en el aumento del lmite mximo de la medida de internamiento cifrado en ocho aos como en la limitacin que se establece para la modificacin, sustitucin
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y suspensin de la medida hasta el cumplimiento de la mitad de su duracin. No obstante, nuestro enjuiciamiento ha de ceirse a este ltimo aspecto, es decir, a la restriccin del uso de la suspensin de la ejecucin de la medida que prev la disposicin adicional cuarta, porque es a esa concreta previsin legislativa a la que el Juzgado de Menores atribuye el vicio de desigualdad, en contraste con los autores de los delitos previstos en el art. 9.5. Tampoco desde este criterio del juicio de igualdad cabe efectuar reproche alguno a la norma cuestionada. Ya hemos puesto de manifiesto que la suspensin de la ejecucin queda limitada con carcter general a medidas privativas de libertad inferiores a dos aos (art. 40 LORPM), lo que conlleva ya una importante restriccin a su aplicabilidad en los supuestos que contempla la disposicin adicional cuarta, para los que se prev una medida mnima de un ao y mxima de ocho. Ello supone, en una aplicacin conjunta de ambos preceptos, que la restriccin adicional que incorpora el precepto cuestionado que impone la mitad del cumplimiento de la medida, dar lugar a que el periodo mximo de cumplimiento de la medida previo a la posibilidad de suspensin sea de un ao, y la mnima seis meses. El precepto de contraste no contempla tal restriccin adicional, pero teniendo en cuenta la mayor gravedad de los delitos recogidos en la norma cuestionada, y, consiguientemente, la necesidad de reforzar la eficacia preventivo-general de la respuesta jurdica para la proteccin de los bienes jurdicos ms esenciales del ciudadano y de la sociedad, la citada limitacin no se revela desproporcionada.
8. SENTENCIA169/2012,de1deoctubrede2012.RA6022/2011
Retorno al ndice 2. El recurrente aduce, en primer lugar, que la ausencia de notificacin de la propuesta de resolucin en la que se contena un nuevo hecho relevante para la resolucin final del expediente le ha impedido ejercer en plenitud su derecho de defensa contradictoria. Este Tribunal, en relacin con una alegacin idntica resuelta en la STC 145/2011, de 26 de septiembre, ya ha recordado que las garantas procesales establecidas en el art. 24.2 CE son aplicables tambin a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestacin de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza, y que entre esas garantas est el derecho de defensa, que impone a la Administracin no slo el deber de comunicar al afectado la incoacin del expediente sancionador, sino, adems, que le d la oportunidad de alegar en el curso del mismo lo que a su derecho convenga, as como de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes. Igualmente, se ha destacado en dicha Sentencia que por la relevante funcin que en el seno del procedimiento sancionador cumple la propuesta de resolucin su falta de comunicacin al interesado supone una violacin del derecho de defensa que tendr relevancia
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constitucional siempre que provoque una disminucin de las posibilidades de defensa, entendidas como conjunto de facultades de alegacin y prueba frente a unos determinados hechos, as como de mantenimiento de los trminos esenciales del debate (FJ 3). Por ltimo, tambin se ha puesto de manifiesto en la citada STC 145/2011 que, producida la vulneracin del derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar lo que consider oportuno no subsana la vulneracin del derecho a la defensa, toda vez que el titular de la potestad sancionadora, quien debe ejercerla a travs de un procedimiento respetuoso con las garantas constitucionales, es la Administracin pblica, siendo el nico objeto del proceso contencioso-administrativo la revisin del acto administrativo sancionador (FJ 5). En el presente caso, como se ha expuesto ms ampliamente en los antecedentes, ha quedado acreditado, en primer lugar, que el acuerdo de incoacin del expediente sancionador slo puso de manifiesto como circunstancia relevante que el demandante careca de documentacin que acreditara su estancia regular en Espaa. En segundo lugar, que es en el escrito de la propuesta de resolucin en el que se hacen constar como nueva circunstancia que el demandante contaba con una detencin policial previa por supuesto delito de malos tratos fsicos en mbito familiar. En tercer lugar, que no consta en el expediente administrativo remitido a este Tribunal la notificacin de la propuesta de resolucin al demandante o su Abogado. Y, por ltimo, tambin se acredita que la resolucin administrativa sancionadora justifica la sustitucin de la pena de multa por la de expulsin en la existencia de esta previa detencin como demostrativa de un comportamiento antisocial en nuestro pas. En atencin a lo expuesto, y tal como tambin interesa el Ministerio Fiscal, debe concluirse que se ha vulnerado el derecho de defensa del recurrente, toda vez que ha quedado acreditada la doble circunstancia de que no se notific la propuesta de resolucin del expediente y de que sta contena una nueva y concreta circunstancia, como era el hecho de la detencin, que ha sido determinante para que la Administracin decidiera sustituir la sancin principal de multa por la ms gravosa de expulsin del territorio sin dar la oportunidad al recurrente de alegar o proponer prueba respecto de la misma.
8bis...SENTENCIA171/2012,de4deoctubrede2012.CI311/2012
Retorno al ndice 4. Segn se ha recogido con ms detalle en los antecedentes, el fondo del asunto que plantea la cuestin de inconstitucionalidad que se est examinando resulta ser el relativo a la vulneracin del art. 14 en relacin con el 39 CE, en cuanto que el precepto cuestionado discriminara a los hijos o descendientes del causante que no tengan la condicin de comunes con el usufructuario ya que
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aquellos quedan excluidos de la condicin de beneficiarios de la obligacin de prestar alimentos que pesa sobre el usufructuario con cargo a los frutos y rentas derivados de los bienes de la herencia. Con arreglo a lo anterior es claro que la duda de constitucionalidad aqu suscitada se relaciona con lo que en nuestra doctrina hemos denominado derecho a la igualdad en la Ley consagrado en el art. 14 CE as como con las prohibiciones de discriminacin contempladas en el mismo precepto constitucional en relacin con el art. 39.2 CE. En cuanto a lo primero los rasgos esenciales de nuestra doctrina pueden encontrarse sintetizados en la STC 295/2006, de 11 de octubre, FJ 5, conforme a la cual el principio de igualdad en la ley: [I]mpone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurdicas iguales, con prohibicin de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificacin objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relacin con dicha justificacin. Lo que prohbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, segn criterios o juicios de valor generalmente aceptados, por lo que para que sea constitucionalmente lcita la diferencia de trato, las consecuencias jurdicas que se deriven de tal distincin deben ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos [entre otras, SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 9; 214/1994, de 14 de julio, FJ 8; 46/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 a); 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4; 96/2002, de 25 de abril, FJ 7; 152/2003, de 17 de julo, FJ 5 c); 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 3; 255/2004, de 23 de diciembre, FJ 4; 10/2005, de 20 de enero, FJ 5; 57/2005, de 14 de marzo, FJ 3; y 54/2006, de 27 de febrero, FJ 6]. Asimismo, en la medida en que la norma controvertida excluye a determinadas personas en razn de no ser descendientes comunes del causante y del usufructuario, la cuestin que examinamos tambin se conecta con una de las especficas prohibiciones contenidas en el art. 14 CE en relacin con el 39.2 CE como es la interdiccin de la discriminacin por razn de nacimiento. En consecuencia procede que tambin hagamos mencin a la reiterada doctrina constitucional sobre las prohibiciones de discriminacin recogidas en el mencionado precepto constitucional. En tal sentido, este Tribunal, bien con carcter general en relacin con el listado de los motivos o razones de discriminacin expresamente prohibidos por el art. 14 CE, bien en relacin con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados ms que en los concretos motivos o razones de discriminacin que dicho precepto prohbe, al tratarse de caractersticas expresamente excluidas como causas de discriminacin por el art. 14 CE (STC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4, y las que en ella se citan). Ello no significa, no obstante, que los motivos de
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discriminacin que dicho precepto constitucional prohbe no puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciacin jurdica, si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad, resulta mucho ms estricto as como ms rigurosa la carga de acreditar el carcter justificado de la diferenciacin. As, como recuerda la STC 9/2010, de 27 de abril, FJ 3 b): a diferencia del derecho general a la igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad sino slo la razonabilidad del criterio que funda la diferencia de trato y la proporcionalidad de las consecuencias que de ella se derivan, la prohibicin de discriminacin por las causas especficas contenidas en el art. 14 CE implica, por una parte, un juicio de irrazonabilidad de la diferenciacin establecida ex Constitutione, que impon[e] como fin y generalmente como medio la parificacin, de manera que slo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciacin jurdica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho ms estricto, as como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad (STC 126/1997, de 3 de julio, FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6); y, por otra parte, [t]ambin resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carcter justificado de la diferenciacin recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna an ms rigurosa que en aquellos casos que quedan genricamente dentro de la clusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los tpicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciacin, como ocurre con el sexo, la raza, la religin, el nacimiento y las opiniones (STC 81/1982, de 21 de diciembre, FJ 2) (STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4). Especficamente, respecto de la prohibicin de discriminacin del art. 14 CE en relacin con el nacimiento, el fundamento jurdico 4 c) de la STC 200/2001, de 4 de octubre, nos recuerda que dentro de dicha prohibicin este Tribunal ha encuadrado la igualdad entre las distintas clases o modalidades de filiacin [SSTC 7/1994, de 17 de enero, FJ 3 b); 74/1997, de 21 de abril, FJ 4; 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5; AATC 22/1992, de 27 de enero; 324/1994, de 28 de noviembre], de modo que deben entenderse absolutamente equiparadas stas. Este principio constitucional de no discriminacin por razn de filiacin del art. 14 CE opera aqu, como consecuencia del principio de unidad de la Constitucin, con el trasfondo del art. 39.2 y 3 CE, que obliga a los poderes pblicos a asegurar la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la Ley con independencia de su filiacin [STC 7/1994, de 17 de enero, FJ 3 b)], y a los padres a prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, de manera que toda opcin legislativa de proteccin de los hijos que quebrante por sus contenidos esa unidad incurre en una discriminacin por razn de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE, ya que la filiacin no admite categoras jurdicas intermedias (SSTC 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5; y 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4).
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Por ltimo, tambin conforme a nuestra doctrina, el juicio de igualdad es de carcter relacional lo que implica que cuando se proyecta sobre el legislador, requiere la comprobacin de que la norma de que se trate atribuye consecuencias jurdicas diversificadoras a grupos o categoras de personas creadas o determinadas por l mismo (STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 10), y de que las situaciones subjetivas que quieran compararse sean efectivamente homogneas o equiparables (STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 5). Slo entonces puede decirse que la accin selectiva del autor de la norma resulta susceptible de control constitucional dirigido a fiscalizar si la introduccin de factores diferenciales (STC 42/1986, de 10 de abril, FJ 5) o de elementos de diferenciacin (STC 162/1985, de 29 de noviembre, FJ 2) resulta o no debidamente fundamentada. 5. Expuesto lo anterior, deberemos analizar ahora si la ya aludida diferencia de trato que ha dado lugar al planteamiento de la presente cuestin de inconstitucionalidad posee una justificacin objetiva y razonable, toda vez que, como ya se ha anticipado, lo que prohbe el principio constitucional de igualdad no es cualquier diferencia de trato, sino solamente aquella desigualdad que resulte artificiosa o injustificada por no venir fundada en criterios objetivos y razonables, segn criterios o juicios de valor generalmente aceptados (por todas, STC 307/2006, de 23 de octubre, FJ 5). Ahora bien, tambin tenemos declarado [STC 154/2006, de 22 de mayo, FJ 6 a)] que la prohibicin de discriminacin es ms que un precepto de igualdad y no requiere necesariamente un trmino de comparacin, pero tambin es evidente que en ocasiones la discriminacin puede concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de contraste o necesitar de ste para ser apreciadas. Bajo esas circunstancias, plantendose aqu un supuesto de desigualdad por razn del origen de la filiacin que se encuadra en la prohibicin de discriminacin del art. 14 CE, deberemos atender a un canon ms riguroso de exigencia de parificacin, como regla, en la solucin del caso que se nos plantea. A este respecto, la simple lectura del art. 123.3 de la Ley del Parlamento de Galicia 4/1995 evidencia la diferencia de trato que el mencionado precepto establece, en cuanto al eventual derecho a percibir alimentos con cargo al usufructo y el correlativo deber de prestarlos que pesa sobre el usufructuario, entre los descendientes que lo fueren solamente del fallecido y los que el precepto denomina comunes, esto es, del causante y del cnyuge suprstite beneficiario del usufructo, pues excluye a aquellos del mencionado derecho que reconoce nicamente a los segundos. As pues, es claro que el legislador gallego ha otorgado, al regular las obligaciones que pesan sobre el beneficiario de un usufructo de esta naturaleza, un distinto tratamiento a los hijos y descendientes comunes respecto de los no comunes, descendientes todos ellos del causante y cuya nica diferencia es, claro est, la diferente relacin o vnculo con la usufructuaria, en principio, inexistente en el caso de los hijos o descendientes que lo sean nicamente del causante. Constatado lo anterior, debemos examinar el fundamento del precepto objeto del presente proceso para comprobar si es posible apreciar que la norma cuestionada responde a una justificacin objetiva o razonable al tomar como elemento determinante de la diferenciacin la relacin con la usufructuaria o, ms bien, la
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ausencia de vnculo con la misma, pues el carcter discriminatorio o no habr de valorarse en relacin con la finalidad y efectos de la medida considerada. Tal fundamento podemos encontrarlo, de acuerdo con el mandato constitucional del art. 39 CE, en la atencin a las necesidades de los hijos o descendientes, de suerte que, con cargo al patrimonio de sus progenitores o ascendientes, aquellos reciben los medios necesarios para atender a su subsistencia, finalidad que el legislador, en cuanto configura la prestacin de alimentos con cargo al usufructo como obligatoria, hace prevalecer incluso sobre la voluntad del causante que lo constituy, pues la finalidad directa de esta institucin es otra en cuanto pretende el mantenimiento de la unidad y cohesin del patrimonio del causante en beneficio de su cnyuge. De este modo, la razn ltima de la disposicin es proteger a quienes gozaban a su favor y a cargo del causante al momento de su muerte del derecho a la prestacin de alimentos en caso de necesidad, imponiendo la pervivencia de la obligacin con cargo al usufructo vidual y evitando de esta forma su extincin por muerte del obligado. As, si bien desde el punto de vista de las relaciones de parentesco es evidente que la situacin de los hijos o descendientes comunes es diferente de la de aquellos que solamente lo son del causahabiente no debe obviarse que tal diferencia no resulta significativa si se atiende a la finalidad del precepto. Importa sealar que, en lo aqu relevante, ambos se encuentran en situacin equiparable por cuanto, amn de unirles el mismo vnculo familiar con el causante, lo mismo ocurre en relacin al patrimonio de su progenitor o ascendiente fallecido. Tambin desde la perspectiva de la prestacin de alimentos en relacin al causahabiente y con cargo a sus bienes, ambos, en razn de su vinculo comn, se encuentran en idntica situacin dado que ambos son hijos o descendientes del causante y ambos tienen reconocido, antes de su muerte, el derecho de alimentos, obligacin que haba de ser atendida con cargo a la unidad patrimonial que ahora sigue permaneciendo unida en tanto que gravada con el usufructo. Lo anterior pone de manifiesto que el hecho de utilizar el criterio del carcter comn de los descendientes o, dicho de otro modo, la existencia de previo vnculo con el beneficiario del usufructo, para circunscribir a stos el mbito de la obligacin regulada por la norma no puede ser considerado como elemento de diferenciacin vlido desde la perspectiva de la prohibicin de discriminacin por razn de filiacin derivada del art. 14 CE. El precepto, al establecer una obligacin de alimentos que pesa sobre el beneficiario del usufructo y con cargo a los bienes objeto del mismo, trata de hacer frente a las eventuales situaciones de necesidad de aquellos que han visto extinguida la obligacin de alimentos por muerte del obligado, extremo ste, el de las concretas necesidades del eventual alimentista en funcin del cual pueden producirse diferencias entre unos descendientes y otros en la aplicacin del precepto que no pueden darse en la existencia y exigencia de un previo vnculo con el usufructuario. En un mbito como el de la interdiccin de la discriminacin, en el que regla es la parificacin, carece de justificacin la diferencia de trato entre unos y otros descendientes, distincin entre situaciones equiparables que resulta perjudicial para la posicin jurdica de unos descendientes respecto de los otros, de suerte que los que lo son slo del causante puedan quedar sumidos en una eventual situacin de necesidad
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tras la muerte del mismo aun pudiendo ser, segn los casos, herederos de sus bienes, mientras que los que son comunes, siendo la misma la relacin que les une con el causante, queden debidamente protegidos por aplicacin del precepto que examinamos. De esta forma, al distinguir entre ellos, la norma aplicable no asegura a los descendientes del causante una idntica cobertura familiar a sus necesidades y discrimina as a unos frente a otros por razn de su filiacin. Por todo lo expuesto es posible concluir que, al utilizar el carcter comn o no comn de los descendientes del causante como circunstancia que priva de la posibilidad de reclamar alimentos a aquellos que lo fueren nicamente del fallecido, el legislador gallego ha introducido una distincin basada en una circunstancia irrelevante en relacin con la finalidad perseguida por la norma y ha diferenciado situaciones que deberan haber recibido la misma valoracin. Todo ello sin que se haya aportado una justificacin objetiva y razonable de la diferencia de trato, con la consecuencia de haber incurrido en la discriminacin vedada por el art. 14 CE. 6. La apreciada infraccin del art. 14 CE no puede ser salvada con una interpretacin del precepto inclusiva de los hijos y descendientes del premuerto, pues esa interpretacin pugnara con sus trminos literales, cuya claridad hace que no haya lugar a duda alguna respecto del silencio que el legislador gallego guard en punto a la extensin del deber de alimentos en casos como el aqu controvertido. Silencio tanto ms llamativo a la vista de lo afirmado en la exposicin de motivos de la antes citada Ley del Parlamento de Galicia 2/2006, la cual, al abordar la reforma de la norma cuestionada, seala que [s]e llama la atencin de la nueva regulacin del artculo 234.3), el cual extiende la obligacin de prestar alimentos a los hijos y ascendientes [sic] que lo precisen, sin tener que reunir la condicin de comunes, modificacin que va a incidir en la cuestin de inconstitucionalidad nm. 311/2003 con relacin al artculo 123.3) de la Ley de 24 de mayo de 1995. Tampoco puede estimarse que la justificacin del precepto radique, como sugiere la representacin procesal de la Xunta de Galicia, en el margen de apreciacin del que gozara el legislador gallego para regular la institucin de la forma que estime ms conveniente, pues es evidente que, aun cuando a ste le corresponde apreciar en qu medida la ley ha de contemplar situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente, esa valoracin tiene unos lmites constitucionales, entre ellos el debido respeto al principio de igualdad y no discriminacin del art. 14 CE, el cual le impone el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes, como es el caso, se encuentran en situaciones jurdicas equiparables, de forma que no cabe discernir, en la diferenciacin normativa que enjuiciamos, una finalidad no contradictoria con la Constitucin. Es por ello que el art. 123.3 de la Ley del Parlamento de Galicia 4/1995 incurre en infraccin del art. 14 CE y, en la medida que su consecuencia inmediata es privar de proteccin exclusivamente a los hijos o descendientes del causante que no tengan la condicin de comunes con el usufructuario, es contrario tambin a los mandatos de proteccin social, econmica y jurdica de la familia as como de proteccin integral de los hijos del art. 39.1 y 2 CE. En consecuencia, el
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trmino comunes es el que incurre en la inconstitucionalidad denunciada en la presente cuestin.
9. SENTENCIA182/2012,de17deoctubrede2012.RA3787/2011
Retorno al ndice 1. El objeto de este amparo consiste en determinar si las resoluciones impugnadas han vulnerado los derechos de la recurrente a la integridad fsica y moral (art. 15 CE), a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantas y uso de los medios pertinentes de prueba para la defensa (art. 24.2 CE), al haber acordado el sobreseimiento y archivo provisional de unas diligencias penales incoadas por una denuncia de torturas, sin haberse practicado las diligencias que podran haber sido relevantes para la adopcin de una decisin de esas caractersticas. 2. En el caso examinado, la parte recurrente en amparo cuestiona la constitucionalidad de la decisin de sobreseimiento y archivo de las diligencias previas iniciadas en virtud de una denuncia por torturas, al denegar la prctica de determinadas diligencias de instruccin, que no pruebas, dada la fase de procesal en la que se encontraba el procedimiento (STC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3). Las resoluciones judiciales recurridas sostienen, por el contrario, que no se han aportado indicios suficientes del hecho denunciado, y en consecuencia no se considera invadido el mbito material del derecho a la integridad fsica y moral (art. 15 CE). Basndonos en este planteamiento interesa subrayar que el derecho a la integridad fsica y moral, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su vertiente procesal, impone al Estado una obligacin positiva de proteccin, que abarca la exigencia de suficiencia y eficacia de la investigacin criminal, vertiente que entronca con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que a este Tribunal le corresponde concretar el contenido de los derechos declarados en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (CEDH) que, en principio, han de reconocer, como contenido mnimo de sus derechos fundamentales, los Estados signatarios del mismo y tal criterio lo ha subrayado la jurisprudencia de este Tribunal (por todas, las SSTC 36/1984, de 14 de marzo; 114/1984, de 29 de noviembre; 245/1991, de 16 de diciembre; 85/1994, de14 de marzo; 49/1999, de 5 de abril; y 91/2000, de 30 de marzo). En esta lnea afirma la STEDH de 15 noviembre 2011, M.P. y otros contra Bulgaria, 109: el Tribunal ha declarado que la obligacin positiva del Estado en virtud de los artculos 3 y 8 para salvaguardar la integridad fsica del individuo puede extenderse a cuestiones relativas a la eficacia de una
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investigacin criminal. No obstante, tambin subraya el Tribunal que no existe ningn derecho a obtener el enjuiciamiento o condena de ninguna persona en particular (as, en el Auto de la Seccin Cuarta del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 4 de enero de 2007, acordando la inadmisin en el caso Szula c. Reino Unido). Desde esta ltima perspectiva, la doctrina constitucional cuyo examen realizaremos a continuacin perfila las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva en su proyeccin sobre las decisiones de archivo de procedimientos penales iniciados por una denuncia de torturas cometidas por funcionarios pblicos y comprende la vertiente procesal del derecho reconocido en el art. 3 CEDH, en virtud del cual, nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, tal y como ha venido siendo concretada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 3. Una vez delimitado el objeto de nuestro enjuiciamiento, procede realizar una sntesis expositiva de los aspectos bsicos de nuestra doctrina que han de sustentar la resolucin del presente recurso de amparo, cuyas lneas fundamentales han sido expuestas en las SSTC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3; 34/2008, de 25 de febrero, FFJJ 5 a 7; 52/2008, de 14 de abril, FJ 2; 63/2008, de 26 de mayo, FJ 2; 69/2008, de 23 de junio, FJ 2; 107/2008, de 22 de septiembre, FJ 2; 123/2008, de 20 de octubre, FJ 2; 40/2010, de 19 de julio, FJ 2; 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2; 131/2012, de 18 de junio, FJ 2 y que se pueden concretar en los siguientes criterios de aplicacin jurisprudencial: a) Hemos sealado que en estos casos el derecho a la tutela judicial efectiva slo se satisface si se produce una investigacin de lo denunciado que sea a su vez suficiente y efectiva, pues la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido. Tales suficiencia y efectividad slo pueden evaluarse con las circunstancias concretas de la denuncia y de lo denunciado, y desde la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad, rasgos ambos que afectan al grado de esfuerzo judicial exigido por el art. 24.1 CE (as, en la STC 63/2008, FJ 2). b) Dicha conclusin no impone la apertura de la instruccin en todo caso, ni impide la clausura temprana de la misma. Tampoco impone la realizacin de todas las diligencias de investigacin posibles o propuestas. Tales obligaciones conduciran a instrucciones intiles en perjuicio de los intereses de los imputados y de una racional gestin de los recursos de la Administracin de Justicia y hemos dicho que resulta intil, e incluso improcedente, cualquier medida investigadora que, ya sin poder alterar la conviccin del Juez, prolongase indebidamente la causa, contrariando los propios derechos constitucionales que obligan a no alargar innecesariamente la fase sumarial en perjuicio de los querellados (por todas, las SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 3; 232/1998, de 1 de diciembre, FJ 3; 34/2008, FJ 6; 123/2008, FJ 2 y 63/2010, FJ 2). c) El derecho a la tutela judicial efectiva no resulta vulnerado si el rgano judicial decide no abrir la investigacin o clausurar la iniciada porque la
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denuncia se revele como no demostrable o la sospecha como no razonable y siempre que se constate la existencia de una investigacin eficaz (STC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 7). d) Para valorar si inicialmente existe una sospecha razonable, y en tal caso, si la sospecha puede desaparecer o fortalecerse con la prctica de diligencias, en cuyo caso un cierre precipitado de la investigacin devendra lesivo para el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), debe atenderse a las circunstancias concretas de cada caso como subrayan las SSTC 34/2008, FJ 7; 52/2008, FJ 2; 63/2008, FJ 2; 69/2008, FJ 2; 107/2008, FJ 2; 123/2008, FJ 2; 40/2010, FJ 2; 63/2010, FJ 2 y 132/2012, FJ 2. e) En los procedimientos iniciados en virtud de una denuncia por torturas, no es posible determinar a priori y en abstracto la exigencia de practicar determinadas diligencias de instruccin, pues debe estarse al caso concreto para poder precisar si las diligencias de investigacin son relevantes, circunstancia que no se producir cuando al inicio de la investigacin se verifique que la denuncia no es creble, o bien cuando en un momento posterior, iniciada la investigacin, decaigan las sospechas de existencia de las sevicias denunciadas, como consecuencia de la propia investigacin realizada. En tales casos no podr reprocharse que la investigacin finalizara a falta de pruebas suficientes y la imposibilidad de establecer apriorsticamente la exigencia de diligencias de investigacin, sin atender, o con desconexin, de las concretas circunstancias de cada caso, alcanza desde luego a la propia declaracin de la denunciante y sobre este punto hemos denegado el amparo en este tipo de procedimientos, aun cuando la nica diligencia que se practic fue la obtencin de los informes mdico forenses y las resoluciones judiciales rechazaran la prctica de la declaracin de la denunciante (SSTC 63/2008 y 123/2008). En la STC 63/2008 incluso se produce la coincidencia en que el amparo se impetraba frente a una decisin de archivo dictada por el mismo Juzgado de Instruccin, y confirmada por la misma Seccin de la Audiencia Provincial de lava. f) Tambin la jurisprudencia de este Tribunal ha manifestado que el juicio sobre la existencia de sospechas razonables de torturas debe efectuarse en el contexto propio de este tipo de denuncias y de la instruccin a la que dan lugar (STC 34/2008, FJ 7), reconociendo que se ha de atender as a la probable escasez del acervo probatorio existente en este tipo de delitos clandestinos que, por una parte, debe alentar la diligencia del instructor para la prctica efectiva de las medidas posibles de investigacin y, por otra, abunda en la dificultad de la vctima del delito de aportar medios de prueba sobre su comisin. A compensar tal dificultad responde la finalidad del principio de prueba como razn suficiente para que se inicie la actividad judicial de instruccin. La tutela judicial del derecho a no sufrir torturas ni tratos inhumanos o degradantes puede exigir as que se inicie o avance en una investigacin all donde quizs en otro tipo de supuestos podra advertirse una base insuficiente. (STC 224/2007, FJ 3).
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4. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma que las acusaciones de malos tratos deben estar apoyadas por elementos de prueba apropiados (STEDH de 22 de septiembre de 1993, Klaas c. Alemania) y para el establecimiento de los hechos, se sirve del criterio de la prueba ms all de toda duda razonable, pudiendo dicha prueba resultar de una serie de indicios o presunciones no refutadas, suficientemente graves, precisas y concordantes (SSTEDH de 18 enero de 1978, Irlanda c. Reino Unido y de 8 de noviembre de 2011, Halat c. Turqua). En otras ocasiones, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha utilizado como patrn de la exigencia de una investigacin de malos tratos, bien que las denuncias de malos tratos deben ir apoyadas de pruebas adecuadas (STEDH de 10 mayo de 2011, Gladovic c. Croacia, 48), bien que un individuo afirme de manera defendible su existencia (por todas, STEDH de 8 de marzo de 2011, Beristain Ukar c. Espaa, 28 y de 24 julio de 2012, B.S. c. Espaa, 40); o utiliza las locuciones afirmacin creble o alegaciones serias de maltrato (en STEDH 13 de julio de 2010, Parnov c. Moldavia, 32 y 33) o cuando un individuo hace una declaracin creble (en STEDH 10 de abril de 2008, Dzeladinov y otros c. Macedonia 69); o bien a que exista una sospecha razonable (por todas, STEDH de 26 mayo de 2009, Naf Demirci c. Turqua, 23); o una queja razonable (STEDH de 11 abril de 2000, Sevtap Veznedaroglu c. Turqua, 32); y en fin descartando la vulneracin cuando las quejas presentadas por el demandante no revelan apariencia alguna de violacin (en STEDH de 20 de septiembre de 2005, Frik c. Turqua 36). En este ltimo caso pese a la decisin de sobreseimiento de la denuncia sin practicar diligencia de investigacin alguna. Tambin el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que cuando las denuncias se hacen en virtud de los artculos 2 y 3 del Convenio, el Tribunal debe aplicar un control minucioso sobre todo (STEDH de 10 mayo de 2011, Gladovic c. Croacia, 49) y en la ms reciente STEDH de 16 de octubre de 2012, Otamendi Egiguren c. Espaa, el Tribunal subraya que cuando se afirma de manera defendible haber sufrido sevicias contrarias al artculo 3 del Convenio, ha de realizarse una investigacin oficial efectiva. 5. Examinados los rasgos esenciales de los criterios jurisprudenciales que subyacen en las denuncias por torturas y a fin de valorar su posible comisin, tanto en la jurisprudencia constitucional como en la dimanante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los reconocimientos mdicos efectuados desde que se produce la detencin constituyen un elemento especialmente relevante para aportar una explicacin plausible para dichas heridas y, en tal sentido, un examen mdico, junto con el derecho de acceso a la asistencia letrada y el derecho a informar a un tercero de la detencin, constituyen salvaguardas fundamentales ante el maltrato de las personas detenidas que pueden ser aplicadas desde el primer momento de la privacin de libertad (en SSTEDH de 18 de septiembre de 2008, Trkan c. Turqua y 13 de julio de 2010, Parnov c. Moldavia), aadiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que el pronto examen forense era crucial debido a que los signos de lesin podran desaparecer en poco tiempo, dando como resultado la prdida parcial o completa de pruebas
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antes de que se realizara el examen forense. (STEDH de 17 abril 2012, Rizvanov c. Azerbaijan, 47). Tales elementos, como ha subrayado este Tribunal en la STC 123/2008, de 21 de febrero de 2008, FJ. 3: constituyen indicios que obligan al Juez a perseverar en la investigacin de todos aquellos datos reflejados en partes mdicos emitidos durante el periodo de detencin que puedan avalar la sospecha de la existencia de maltrato fsico o psquico. Pero no puede afirmarse sin ms que la inexistencia de los mismos (o su debilidad para sustentar la condena) excluya la necesidad de investigar, pues puede existir otro tipo de datos que desde la perspectiva del deber de profundizar en la investigacin genere un panorama sospechoso potencialmente conectado con la existencia de torturas o malos tratos, incluso aunque los mismos fueran claramente insuficientes para sustentar una condena penal por delito de torturas o malos tratos (por ejemplo, la existencia de irregularidades o la quiebra de ciertas garantas del detenido, como son las visitas y los informes del mdico forense, orientadas a preservar su derecho a la integridad fsica y moral), pues de lo que se trata en este momento es de precisar la obligacin del juez de investigar en estos casos. Obviamente la intensidad del deber de investigacin estar en relacin directa con la intensidad del panorama sospechoso y tal deber desaparecer o se reforzar en funcin de los resultados que se vayan obteniendo. Hay que tener en cuenta, en todo caso, que la desigualdad de armas inserta en la propia gnesis de este tipo de delitos, debe compensarse con la firmeza judicial frente a la posible resistencia o demora en la aportacin de medios de prueba, con la especial atencin a diligencias de prueba cuyo origen se site al margen de las instituciones afectadas por la denuncia [en SSTC 34/2008, FJ 7 b); 52/2008, FJ 2; 63/2008 FJ 2; 69/2008, FJ 2; 123/2008, FJ 2; 63/2010, FJ 2; y 131/2012, FJ 2] y la valoracin de las declaraciones del denunciante ante los mdicos, la polica o los rganos judiciales debe tomar en consideracin que el eventual efecto de la violencia ejercida sobre la libertad y las posibilidades de autodeterminacin del individuo no deja de producirse en el momento en el que fsicamente cesa aqulla y se le pone a disposicin judicial, sino que su virtualidad coactiva puede pervivir, y normalmente lo har, ms all de su prctica efectiva [en STC 7/2004, de 9 de febrero, FJ 8; y SSTC 34/2008, FJ 7 c); 63/2008 FJ 2; 69/2008, FJ 2; 123/2008, FJ 2; 63/2010, FJ 2; y 131/2012, FJ 2, que la reproducen]. 7. De los antecedentes obrantes en la causa, sustancialmente la denuncia y los informes mdicos emitidos, no se puede concluir que exista una sospecha razonable o una afirmacin defendible en los trminos que reconoce la STEDH de 16 de octubre de 2012 (Otamendi Egiguren c. Espaa), que convierta en inconstitucional el cierre anticipado de la instruccin. Por el contrario puede afirmarse que la investigacin fue efectiva y suficiente, basndonos en los siguientes razonamientos:
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a) El 18 de febrero de 2011, se present la denuncia, por hechos acontecidos dos meses antes, acordndose su traduccin por resolucin dictada cuatro das despus. Dos das despus de recibir la traduccin se dict Auto de iniciacin del procedimiento penal y se acord recabar los informes mdicos que se realizaron en relacin con la denunciante, librndose ese mismo da los oficios y exhortos a tal fin. Al cabo de otros dos das se recibieron en el Juzgado los informes de la Subdireccin de lava del Instituto Vasco de Medicina Legal y el 22 de marzo se recibi cumplimentado el exhorto por el Juzgado Central de Instruccin nm. 3, acordndose el archivo del procedimiento el 24 de marzo de 2011 ulteriormente confirmado, y denegando la prctica del resto de las diligencias solicitadas. b) La demandante obtuvo del Juzgado de Instruccin nm. 3 de Vitoria, una respuesta rpida y su denuncia fue tramitada con una celeridad y diligencia razonable. En tal sentido, ha recordado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que una respuesta rpida de las autoridades es esencial para preservar la confianza del pblico en el respeto del principio de legalidad y para evitar cualquier apariencia de complicidad o de tolerancia de los actos ilegales (STEDH de 10 mayo 2012, R.I.P. y D.L.P. c. Rumania, 57). c) En el caso examinado, las decisiones de sobreseimiento y archivo provisional adoptadas por el Juzgado de Instruccin nm. 3 de Vitoria y, posteriormente, ratificadas por la Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de lava no quebrantan las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva ya que ponen de manifiesto razones suficientes que justifican el cierre de la instruccin, al no pervivir las sospechas iniciales y dada la injustificada contradiccin existente entre el relato de la denuncia y el contenido de los informes mdicos, que abundan, de modo pormenorizado y razonable, en la improcedencia de desarrollar otros medios de indagacin. g) Por ltimo, no cabe reprochar a las resoluciones judiciales recurridas que acordaran el cierre precipitado de la instruccin, pues esta cuestin ya ha sido analizada en la STC 63/2008, FJ 4 en la que se impugnaban anlogas resoluciones de archivo dictadas y confirmadas, por el mismo Juzgado de Instruccin y Seccin de la Audiencia Provincial, con cita de las SSTC 34/2008, FJ 8, y 52/2008, FJ 5, en el sentido que tampoco puede hacerse reproche constitucional alguno a que se acordara el sobreseimiento libre sin ulteriores diligencias de investigacin, toda vez que, como tambin ha reiterado este Tribunal, resulta posible no proseguir con nuevas diligencias de investigacin en aquellos casos en que o bien no persistan sospechas razonables sobre los hechos denunciados o bien incluso persistiendo ya se han agotado los medios razonables y eficaces de investigacin, circunstancias concurrentes en la cuestin planteada desde la perspectiva del cumplimiento de las garantas constitucionales previstas en el art. 24 CE y en el artculo 3 CEDH, asumiendo los razonamientos jurdicos de la STEDH de 16 de octubre de 2012 (Otamendi Egiguren c. Espaa), posicin tambin mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al descartar la existencia de vulneracin, pese a haberse
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acordado el archivo sin practicar diligencia alguna, ni tan siquiera recibirse declaracin de la denunciante, en los casos en que las quejas presentadas por el demandante no revelan apariencia alguna de violacin (STEDH de 20 de septiembre de 2005, Frik c. Turqua, 36) o cuando no son defendibles.
10. SENTENCIA185/2012,de17deoctubrede2012.CI8912/2006
Retorno al ndice 1. Es objeto de la presente cuestin de inconstitucionalidad el art. 92.8 del Cdigo civil (CC), en la redaccin dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Cdigo civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de nulidad, separacin y divorcio, que dispone: Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artculo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podr acordar la guarda y custodia compartida fundamentndola en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inters superior del menor. 2. Siguiendo el orden de alegaciones realizadas, la primera, formulada en el Auto de planteamiento de la presente cuestin, se refiere a la posible infraccin del art. 117.3 CE en relacin con el art. 39 CE. Recordemos que el primero de ellos dispone que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. El segundo, por su parte, es el primer principio rector de la poltica social y econmica que debe presidir la actuacin de todos los poderes pblicos, a cuyo tenor: 1. Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia. 2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda. 4. Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
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Dos reglas se desprenden de los preceptos citados en cuanto al ejercicio de la potestad jurisdiccional por parte de los Juzgados y Tribunales. La primera es la plenitud de su ejercicio, conforme a las normas de competencia y procedimiento. La segunda, la exclusividad, que se traduce en que slo los Jueces y Tribunales son titulares de la potestad jurisdiccional, por lo que ninguna otra autoridad pblica que no forme parte del Poder Judicial est investida constitucionalmente de dicha potestad, sin perjuicio de la jurisdiccin del Tribunal de Cuentas y la propia jurisdiccin constitucional en los mbitos que le son propios. Si bien esto es indudable, cabe hacer una consideracin ms. La funcin de los Jueces y Magistrados es la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aplicando las normas de procedimiento que las leyes establezcan. Y en la cuestin constitucional sometida a este Tribunal, la norma de procedimiento es la que establece que, para que excepcionalmente el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida cuando la solicite slo uno de los progenitores, debe concurrir un informe favorable del Ministerio Fiscal. Si tal garanta establecida como requisito sine qua non no se da, el rgano jurisdiccional no puede libremente adoptarla. Establecido lo anterior, habr que recordar que tan reiterada es la doctrina de este Tribunal en virtud de la cual el ejercicio de la potestad de juzgar se ha de ejercer con absoluta independencia, lo que vale decir con plena libertad de criterio, solamente sometidos al imperio de la ley y el Derecho, sin interferencia alguna (STC 116/1997, de 23 junio, FJ 1), como igualmente lo es la de que todos los poderes pblicos incluido el judicial deben velar por el superior inters y beneficio de los menores de edad. As, hemos afirmado que, cuando se analizan los procesos judiciales de familia, como es el caso, no cabe calificarlos como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los lmites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto ms de Derecho privado se tratara (STC 4/2001, de 15 enero, FJ 4). En este sentido, la Sala que presenta la cuestin estima, en primer trmino, que su exclusiva potestad jurisdiccional aparece menoscabada o limitada, tal como se halla configurada por el art. 117.3 CE. Tal invasin se producira porque la regulacin cuestionada ha sustituido lo que es la genuina funcin jurisdiccional de aplicacin del Derecho positivo al caso concreto, por la decisin legislativa de que sea el Ministerio Fiscal quien estime la improcedencia de que sea impuesta judicialmente la custodia compartida cuando slo la solicite un progenitor, al margen del examen de cada situacin personal por quienes estn llamados a efectuar la ponderacin y estimacin correspondiente segn lo alegado y probado. El rgano proponente basa su argumentacin en dos razones. La primera es que el automatismo de la denegacin de la guarda compartida a causa de un dictamen emitido por el Ministerio Fiscal es incompatible con la plenitud y exclusividad de que gozan los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, conforme establece el art. 117.3 CE. La segunda, que no existe ninguna otra norma civil, sea estatal, sea autonmica, de Derecho de familia o protectora de los intereses de los menores e incapaces que haya establecido el
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informe vinculante del Ministerio pblico que limite el poder de decisin de los Jueces y Tribunales. Pues bien, que la norma haya establecido como requisito procedimental que el Ministerio Fiscal dictamine favorablemente sobre la idoneidad de la imposicin judicial de una custodia conjunta a pesar de la oposicin de una de las partes, nos sita en el mbito de los denominados informes vinculantes. Hay que subrayar que, por lo general, y en relacin con los dictmenes emitidos por un rgano diferente al que tiene la competencia atribuida para decidir, el legislador no ha atribuido a los mismos el carcter vinculante en ninguno de los mbitos judiciales en que interviene el Ministerio Fiscal; es decir, no les otorga un valor prevalente a la conviccin judicial, ni ha supeditado el pronunciamiento del Juez a la conclusin alcanzada por el Ministerio pblico. Y todo ello, a pesar de que no cabe duda del valor de dichos informes, junto al resto del conjunto probatorio para contribuir a la toma de decisin del juez. En el caso de la norma enjuiciada, sin embargo, son dos Juez y Fiscal los rganos a los que el legislador ha confiado la funcin de velar para que excepcionalmente se obligue a los progenitores a compartir la guarda de sus hijos en contra de la voluntad de uno de los progenitores. Ha de analizarse, por tanto, no slo si estamos en presencia de una limitacin de la potestad jurisdiccional provocada por la vinculacin del Juez al informe del Ministerio Fiscal, sino, en el caso de que efectivamente lo sea como opina el rgano que presenta la cuestin, si es o no razonable en trminos constitucionales. 3. Para solventar el interrogante formulado debe recordarse que el precepto cuestionado se enmarca dentro de la regulacin de un procedimiento especfico en el que, a pesar de su naturaleza civil, el principio dispositivo se limita no solamente porque estn en juego los derechos e intereses de las partes, sino porque el resultado del litigio afecta directamente a un tercero que no es parte procesal (el hijo menor de edad) y al que el ordenamiento jurdico otorga una especial proteccin dadas sus circunstancias personales. Precisamente al estar en juego los derechos de los menores de edad, el legislador ha previsto la preceptiva intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso que, en la mayor parte de las ocasiones, acta como garante de los derechos de los menores y bajo los principios de imparcialidad y de defensa de la legalidad [arts. 749 y 779 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC)]. 4. Conviene poner de manifiesto, antes de entrar de lleno en el anlisis de la constitucionalidad del art. 92.8 del Cdigo civil, una idea ntimamente ligada a la anterior que se refiere a la existencia de un inters pblico evidente en la proteccin de la familia. Recordemos que el art. 39 CE establece el deber de los poderes pblicos de asegurar la proteccin social, econmica y jurdica de la familia, as como la proteccin integral de los hijos. La discrecional actuacin del Juez a favor de la proteccin de los hijos, destacada ya por la legislacin precedente, cobra todava mayor relevancia en el texto legislativo actual. Cuando est en juego el inters de los menores, sus derechos exceden del mbito estrictamente privado y pasan a tener una consideracin ms cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984,
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de 10 de diciembre (FJ 2), reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una proteccin integral de los hijos por parte de los poderes pblicos. Como hemos tenido ocasin de sealar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al rgimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisin judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el inters prevalente del menor, ponderndolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7). El inters superior del nio opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el inters de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situacin de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e inters de los hijos, de forma que la decisin del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aqullos. Para el adecuado anlisis del contenido del art. 92.8 CC debemos considerar que ni la Constitucin Espaola, ni el Estatuto orgnico del Ministerio Fiscal determinan la naturaleza de la intervencin del Fiscal ante la jurisdiccin civil, ya que el art. 124 CE atribuye al Ministerio pblico la funcin de promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley, de oficio, o a peticin de los interesados, y, la de procurar ante los Tribunales la satisfaccin del inters social. Y los arts. 3.6 y 3.7 del Estatuto orgnico del Ministerio Fiscal aaden que le corresponde tomar parte, en defensa de la legalidad y del inters pblico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los dems que establezca la ley y asumir o, en su caso, promover la representacin y defensa en juicio y fuera de l, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representacin legal no puedan actuar por s mismos. Por su parte, la Ley de enjuiciamiento civil advierte ya en el art. 749 sobre la preceptiva intervencin del Ministerio Fiscal, siempre que en el proceso de disolucin del matrimonio existan menores, ya se inste la separacin o el divorcio de comn acuerdo (art. 777.5 y 8), ya por la sola voluntad de uno de los cnyuges (arts. 770 a 775). Del tenor de estas normas se desprende la especial vinculacin del Ministerio Fiscal con los procesos de familia y con los intereses de los menores que en ellos se sustancian y la necesidad de su intervencin cuando se estn ventilando cuestiones fundamentales para su desarrollo integral, pues si su actuacin debe estar dirigida a la defensa de la legalidad y del inters pblico, tambin debe garantizar la proteccin integral de los hijos, que consagran estos textos legales.
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Su actuacin est en estos procesos orientada por los principios de imparcialidad, defensa de la legalidad e inters pblico o social, lo que se manifiesta en la posicin que ocupa, en defensa siempre y exclusivamente del inters de los menores. Y si la intervencin del Ministerio Fiscal en los procesos civiles de familia resulta siempre obligada, es precisamente por su posicin de garante ex lege del inters del menor, ya acte unas veces como parte formal y otras como dictaminador o asesor (amicus curiae). Del anlisis de las normas introducidas por la reforma del ao 2005 referentes al papel que cumple el Ministerio Fiscal en la concesin judicial de la guarda y custodia, se deduce su importancia a travs del informe que emite, pues, siendo uno de los intervinientes en el proceso, los intereses que defiende son totalmente objetivos y slo van encaminados a proteger al menor. La Fiscala debe, pues, velar por los derechos de los hijos y, a tal fin, durante el procedimiento puede solicitar las pruebas que tenga por conveniente, asistir a las exploraciones de los menores y, en definitiva, realizar cuantas actuaciones le conduzcan a un conocimiento directo de la situacin a fin de ponderar objetivamente las circunstancias concurrentes en cada caso (por ejemplo, relacin usual entre padres e hijos, distancia de los domicilios, perodos de alternancia, etc.) y emitir un dictamen fundado sobre la idoneidad de la guarda compartida solicitada. No puede caber duda, por tanto, que el papel del Ministerio Fiscal, en este sentido, consiste en una valoracin de las circunstancias concretas de control del inters general sobre la conveniencia para el menor de determinadas formas de guarda. El juez, en este caso, est facultado ya sea para acordar la medida consensuada, ya para denegarla incluso en el caso de que el Ministerio pblico haya dictaminado favorablemente, porque finalmente, a la vista del conjunto probatorio practicado, ha valorado que puede resultar lesiva. 5. Situado en el contexto expuesto, no se puede dudar de que el nmero 8 del art. 92 del Cdigo civil es una norma de carcter excepcional, como expresamente lo advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores (nmero 5 de ese mismo art. 92), de modo que cuando no exista dicho consenso nicamente podr imponerse si concurren los presupuestos normativos. Es decir, que hayan quedado acreditados los siguientes extremos: la peticin de un progenitor, el informe favorable del Ministerio Fiscal y el beneficio del menor. El legislador del ao 2005, lejos de establecer en estos casos una norma prohibitiva, ha autorizado al Juez para que, a pesar de la oposicin de uno de los progenitores (y, por tanto, con quiebra del principio general de pacto que inspira la reforma), pueda imponer la custodia compartida, pero sometida al cumplimiento de aquellos requisitos. El primero de ellos como se ha dicho es que medie solicitud de uno de los padres, por lo que no puede imponerse nunca de oficio. En segundo lugar, que el Ministerio pblico informe favorablemente respecto de la adecuacin de la medida solicitada para la correcta proteccin del inters superior del menor, es decir, respecto de la bondad de una posible imposicin judicial de la guarda conjunta con oposicin de un progenitor. El tercero, y no es una obviedad subrayarlo, es el inters del menor (favor filii) que debe regir cualquier actuacin de los poderes pblicos dirigida a la adopcin de cuantas medidas conduzcan al bienestar y proteccin integral de los hijos.
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Con la introduccin de estos requisitos se establecen concretas garantas, que aseguran que el nico fundamento de la ruptura del principio de la autonoma de la voluntad de los progenitores, es el de la prevalencia del inters del menor. Y siendo ello as, parece razonable que la exigencia de un informe del Ministerio Fiscal adquiera una verdadera dimensin protectora de los intereses de los menores dada su condicin de defensor legal de los mismos (arts. 124 CE y 3.7 del Estatuto orgnico del Ministerio Fiscal). Ahora bien, advirtase que la efectividad de dicho dictamen se sita en un momento anterior al ejercicio de la potestad jurisdiccional y slo dndose las garantas establecidas en la norma, el Juez mantiene sus opciones de decisin. Quiere ello decir que nicamente en el caso de que el dictamen de la Fiscala sea favorable, podr acordar la guarda compartida porque es a lo que le faculta el precepto. Sensu contrario, tal como est redactada la norma, si no concurre tal dictamen, el rgano judicial no est legitimado para acordarla o establecerla. Y es en este ltimo supuesto donde quiebra, en trminos constitucionales, la razonabilidad de la norma enjuiciada (arts. 24, 39 y 117 CE). Precisamente porque una custodia compartida impuesta judicialmente debe ser excepcional conforme a la normativa vigente o, lo que es igual, porque debe obligarse a los progenitores a ejercerla conjuntamente slo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor, de modo que dicha decisin no puede quedar sometida al parecer nico del Ministerio Fiscal, impidindose al rgano judicial valorar sopesadamente el resto de la prueba practicada. Con todo lo dicho hasta aqu, no es difcil deducir que, en aquellos casos en los que el Ministerio pblico emita informe desfavorable, no puede impedir una decisin diversa del Juez, pues ello limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE otorga con carcter exclusivo al Poder Judicial. Ningn argumento o motivo de peso existe que justifique, en consecuencia, la insercin por el legislador de este lmite a la funcin jurisdiccional al haber otorgado un poder de veto al Ministerio Fiscal. A ello cabe aadir que la imposicin de ese dictamen obstativo, entra igualmente en contradiccin con la regulacin procesal y civil de las facultades del juez para la adopcin de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor. As, y slo a ttulo de ejemplo, pueden ser citadas las normas contenidas en el art. 158 CC, que faculta al juez, de oficio, a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, para adoptar las disposiciones que considere necesarias para apartar al menor de un peligro o de evidentes perjuicios. En el mismo sentido, el art. 752 LEC, donde se le desvincula del acuerdo de las partes para fijar las medidas necesarias, como igualmente lo est por el convenio regulador ex art. 777.7 LEC, o cuando se declara en el art. 774.5 LEC la eficacia no suspensiva de las sentencias dictadas en procesos de separacin o divorcio. 6. Tampoco el mandato del art. 39 CE otorga razonabilidad y proporcionalidad a la norma cuestionada, pues aun siendo cierto que todos los poderes pblicos Jueces y Ministerio Fiscal deben asegurar la proteccin integral de los hijos, tal como se ha razonado en el fundamento de derecho anterior, existe una
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invasin del Ministerio Fiscal en las competencias jurisdiccionales. La Fiscala no limita su intervencin a llevar a cabo una valoracin de los presupuestos normativos, en un estadio precedente y con una funcionalidad distinta de la desarrollada por el titular del rgano jurisdiccional, sino que tiene la facultad de vetar la decisin discrepante del Juez, bastndole para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente. Es cierto que no puede obviarse que el Ministerio pblico, en virtud del propio texto constitucional (art. 124 CE), acta sometido a los principios de legalidad e imparcialidad para promover la accin de la justicia y, en especial, que tiene la misin de velar por la defensa de los derechos de los menores (art. 3.7 del Estatuto orgnico del Ministerio Fiscal), de manera que su dictamen previsto en el art. 92.8 del Cdigo civil encaja con naturalidad y razonabilidad en la posicin constitucional y en las funciones propias del Ministerio Fiscal. Sin embargo, ello no puede llevar a afirmar que el rgano jurisdiccional no est facultado para imponer el rgimen de custodia que estime ms adecuado, porque hacerlo sera tanto como vaciar de contenido la norma excepcional y dejar al arbitrio del Ministerio pblico la eleccin del mismo. El inters prevalente de los hijos menores, as como la inexistencia de un acuerdo entre los progenitores son motivos con suficiente peso constitucional como para afirmar que el informe del Ministerio Fiscal, sea o no favorable, no puede limitar la plena potestad jurisdiccional; todava con mayor motivo, cuando el propio legislador no lo limita cuando hay acuerdo entre los progenitores (art. 92.5 CC). En conclusin, ha de afirmarse que la previsin normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser declarada contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el rgimen excepcional y, en el caso de que as sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida.
11.SENTENCIA192/2012,de29deoctubrede2012.RA5822/2011
Retorno al ndice En efecto, el Tribunal contencioso-administrativo apreci que el art. 77.3 in fine de los Estatutos de la indicada Universidad con arreglo al cual quien sea Rector []nicamente podr presentar de nuevo su candidatura a las elecciones a Rector una sola vez consecutiva impeda al demandante de amparo concurrir como candidato a las elecciones rectorales pues, tras haber resultado elegido en las convocadas por Decreto 84/2002, de 16 de mayo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma de Madrid, se mantuvo en el cargo una vez que entraron en vigor los Estatutos de la Universidad aprobados en virtud del Decreto 22/2003, de 27 de febrero, de la misma Consejera, hasta que, agotado el mandato, se procedi a la celebracin de nuevas elecciones, ajustadas a lo dispuesto en los citados estatutos, en las que el demandante de amparo result elegido y, consiguientemente, nombrado rector (Decreto 134/2005, de 29 de
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diciembre). Con ello, a juicio del rgano judicial, el demandante de amparo ha ejercido el cargo de rector durante dos mandatos, habiendo quedado incurso as en la causa de inelegibilidad prevista en el art. 77.3 in fine de los ya indicados Estatutos. Frente a esta apreciacin, sostiene el demandante de amparo que las resoluciones judiciales impugnadas han vulnerado su derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones pblicas con los requisitos que sealen las leyes (art. 23.2 CE), a causa de que el rgano judicial ha optado por seguir, entre las posibles, la interpretacin y aplicacin normativa ms restrictiva y desfavorable, eludiendo de esa manera aquella otra que, siendo igualmente factible y ms ajustada a los criterios hermenuticos que han de observarse, habra permitido el pleno y efectivo ejercicio del referido derecho fundamental. Ciertamente, la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, ha reformado la configuracin del proceso constitucional de amparo mediante la introduccin en el art. 50.1 b) LOTC de una nueva condicin de admisibilidad: la necesidad de que el recurso tenga una especial trascendencia constitucional. El carcter notablemente flexible e indeterminado tanto del concepto de especial trascendencia constitucional como de los tres criterios que la propia Ley ofrece para su caracterizacin (su importancia para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su general eficacia, y para la determinacin del contenido y alcance de los derechos fundamentales) ha llevado al Tribunal a realizar un esfuerzo de concrecin en la STC 155/2009, de 25 de junio, en la que se identifican, sin nimo exhaustivo, determinados supuestos, como propiciadores de la apreciacin de esa especial trascendencia constitucional; en el bien entendido de que esa enumeracin no ha de ser considerada como un elenco definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues a ello se opone el carcter dinmico del ejercicio de la jurisdiccin constitucional, en cuyo desempeo no puede descartarse, a partir de la casustica que se presente, la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, aadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido (FJ 2). Por otra parte, como pusimos de relieve en la STC 17/2011, de 28 de febrero (FJ 2), el legislador ha querido que nuestra valoracin acerca de la especial trascendencia constitucional de cada recurso de amparo venga siempre precedida de su invocacin y justificacin en el escrito de demanda (art. 49.1 in fine LOTC), lo que constituye un instrumento de colaboracin de todo recurrente con la Justicia constitucional. Pero es evidente que el aludido carcter flexible tanto de la nocin de especial trascendencia constitucional como de los criterios legalmente establecidos para su apreciacin, confieren a este Tribunal un amplio margen para estimar cundo el contenido de un recurso de amparo justifica una decisin sobre el fondo [STC 89/2011, de 6 de junio, FJ 2 c)]; apreciacin que encuentra su momento procesal idneo en el trmite de admisin contemplado en el art. 50.1 LOTC, sin perjuicio de dar respuesta ahora a los eventuales
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reparos que puedan suscitar las partes en sus escritos de alegaciones (como ya hicimos en la STC 183/2011, de 21 de noviembre, FJ 2). En el presente caso el demandante de amparo vincula la especial trascendencia constitucional del recurso a que en l se plantea un asunto sobre el que no existe por el momento un pronunciamiento directo, claro y terminante de este Tribunal, cual es el de si los cargos pblicos electivos por sufragio universal de los miembros de las comunidades universitarias, en particular el de rector, entran o no en el radio de proteccin que dispensa el art. 23.2 CE; aade que la especial trascendencia constitucional del recurso se manifiesta tambin en que aborda una cuestin jurdica de relevante y general repercusin social, en cuanto afecta a la estabilidad y buen gobierno de una institucin pblica. Por el contrario, la representacin procesal de don David Ros Insua rechaza el carcter novedoso de la cuestin planteada, sealando que la doctrina contenida en la STC 47/1990, de 20 de marzo, relativa al cargo de director de centro pblico docente, es perfectamente trasladable al presente caso, al tratarse de puestos directivos de la Administracin educativa en cuya designacin o eleccin tiene participacin la comunidad educativa o universitaria. Efectivamente, este Tribunal ha tenido ya oportunidad de pronunciarse en alguna ocasin acerca de la repercusin del art. 23.2 CE en relacin con cargos pblicos acadmicos. As, la STC 212/1993, de 28 de junio, rechaz su incidencia en la candidatura a la junta de una facultad universitaria; y la STC 80/1994, de 14 de marzo, adopt la misma posicin en relacin con el cargo de secretario de un centro pblico escolar. Por el contrario, la STC 47/1990, de 20 de marzo, resolvi el recurso de amparo formulado contra la prohibicin de que los profesores de religin pudiesen ser candidatos al cargo de director de centros pblicos escolares desde la premisa de que se trata de un cargo pblico protegible ex art. 23.2 CE, pese a que no es provedo mediante un sistema de concurso u oposicin sino a travs de un proceso electoral. Tambin la STC 217/1992, de 1 de diciembre (FJ 6), acept expresamente que los profesores miembros del claustro de una universidad desempean cargos o funciones pblicas incardinadas en el art. 23.2 CE. Esta diversidad de pronunciamientos dota de especial trascendencia constitucional al presente recurso de amparo [art. 50.1 b) LOTC], al dar ocasin a este Tribunal para aclarar el sentido y alcance de su doctrina en este mbito [STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 b)], ms all tambin de la ausencia de precedente en nuestra jurisprudencia sobre el cargo de rector o de la incidencia que en la universidad afectada habra de tener que quien fue elegido rector por la comunidad universitaria debiese cesar en el cargo en virtud del pronunciamiento judicial impugnado. A tal fin, la primera consideracin que procede hacer est dirigida a identificar cul es el derecho fundamental realmente concernido, como consecuencia de que hemos distinguido en el art. 23.2 CE que reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
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pblicos, con los requisitos que sealen las leyes dos derechos distintos, fruto del deslinde de los conceptos de funciones y cargos pblicos: de un lado, el derecho de participacin poltica de los ciudadanos en el sistema democrtico en condicin de representante derecho electoral pasivo que, a su vez, est ntimamente vinculado al derecho electoral activo a que se refiere el propio art. 23 CE en su nm. 1; y, de otro lado, el derecho a acceder a puestos o cargos funcionariales, a travs del cual se despliega un aspecto de la participacin de los ciudadanos en las instituciones pblicas que tiene su conexin propia en los principios que, segn el art. 103 CE, deben regir la organizacin y funcionamiento de la Administracin (STC 71/1989, de 20 de abril, FJ 3). En relacin con el primero de los derechos, desde la STC 23/1984, de 20 de febrero, hemos ceido la nocin constitucional de cargo pblico empleada en el art. 23.2 CE a los cargos electivos de representacin genuinamente poltica de los entes territoriales, esto es, los que corresponden al Estado y a los entes en que se organiza territorialmente de acuerdo con el art. 137 CE (diputados y senadores, parlamentarios europeos y autonmicos, diputados provinciales, concejales y representantes de otros entes locales), por considerar que el derecho que define esta vertiente del mencionado art. 23.2 CE es un reflejo del Estado democrtico en el que la soberana reside en el pueblo espaol, del que emanan todos los poderes del Estado (art. 1.2 CE). En efecto, el derecho de acceso a los cargos pblicos de representacin poltica cobra su autntico sentido al asociarse al derecho de participacin de los ciudadanos en los asuntos pblicos por medio de representantes libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal (art. 23.1 CE). Como consecuencia de este restringido alcance del concepto de cargo pblico ex art. 23.2 CE, hemos negado tal condicin en diversos supuestos, ya sea por considerar que el cargo no era pblico (as, los de los rganos de gobierno de las cajas de ahorro, en las SSTC 18/1984, de 7 de febrero, FJ 7; 133/1989, de 19 de julio, FJ 4; y 160/1990, de 18 de octubre, FJ 4), ya sea por no ataer a entes territoriales, como ocurre con los cargos de las Administraciones corporativa o institucional de base no territorial (as, los de las juntas de gobierno de los colegios profesionales, en la ya citada STC 23/1984, de 20 de febrero, FJ 5; los de las cmaras oficiales en el ATC 270/1987, de 4 de marzo, FJ 3; e, igualmente, en la STC 212/1993, de 28 de junio, FJ 4, afirmamos que la condicin de miembro de la junta de una facultad universitaria no es un cargo pblico de representacin poltica, ni perteneciente al Estado o a los entes territoriales en que ste se organiza). El traslado de las anteriores consideraciones al presente caso pone de manifiesto que tampoco rene las notas exigidas el cargo al que se contrae este proceso constitucional, aunque sea, ciertamente, un cargo (el de rector) pblico (de una universidad pblica) y representativo (de la correspondiente comunidad universitaria), al que se accede tras un proceso electoral. Sin embargo, ni la universidad es un ente territorial ni la representacin a la que atiende el cargo de rector es de naturaleza poltica.
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En este mismo sentido se expresa la Sentencia impugnada, en la que, segn ha quedado expuesto con ms detalle en los antecedentes de esta resolucin, el rgano judicial niega que el derecho reconocido en el art. 23.2 CE se proyecte sobre el cargo de rector de una universidad pblica, sealando que el derecho de acceso a los cargos pblicos que regula el art. 23.2 interpretado en conexin con el art. 23.1 se refiere a los cargos pblicos de representacin poltica, que son los que corresponde al Estado y a los entes territoriales en que se organiza territorialmente, de acuerdo con el art. 137 de la Constitucin Comunidades Autnomas, municipios y provincias. Sin embargo, tal respuesta judicial, al detenerse en esta nica consideracin, resulta insuficiente por incompleta, pues no aborda la posible subsuncin del cargo de rector de universidad pblica en la segunda de las vertientes del art. 23.2 CE, esto es, la del derecho de acceso a las funciones pblicas, cuyo examen debemos afrontar a continuacin. 4. Segn se ha anticipado, hemos distinguido en el art. 23.2 CE un derecho fundamental de los ciudadanos a acceder a las funciones pblicas en condiciones de igualdad y con arreglo a las leyes, como derecho distinto al de acceder a los cargos pblicos electivos de representacin poltica, al que acabamos de referirnos. Por consiguiente, se hace necesario delimitar tambin la nocin constitucional de funciones pblicas, partiendo de que cuando se trata de una exgesis constitucional debemos rechazar el intento de aprehender los enunciados constitucionales deducindolos de normas de rango inferior (STC 27/1981, de 20 de julio, FJ 3). Pues bien, desde esta perspectiva estrictamente constitucional, las funciones pblicas englobadas en la proteccin que dispensa el art. 23.2 CE han sido caracterizadas por nuestra jurisprudencia con las siguientes notas: a) En primer lugar, son funciones desarrolladas en el mbito de la Administracin, entendida esta expresin en un sentido lato, comprensivo de cualquier organizacin medial o servicial, y no constreida slo a sus manifestaciones personificadas (ATC 298/1996, de 16 de octubre, FJ 3); sin que queden excluidos, entre otros mbitos, el de los rganos constitucionales o de creacin estatutaria y el poder judicial (as, las SSTC 198/1989, de 27 de noviembre; y 110/1991, de 20 de mayo, en relacin con el acceso a la carrera judicial). b) En segundo lugar, son funciones desempeadas por funcionarios pblicos en el sentido del art. 103.3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administracin mediante una relacin de servicios de carcter estatutario, es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente (SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2; y ATC 298/1996, de 16 de octubre, FJ 3). Como consecuencia de no poder calificarse como puestos o cargos pblicos cuyo acceso tiene lugar a travs de un procedimiento sujeto al Derecho administrativo, resultan excluidos de la proteccin constitucional dimanante del
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art. 23.2 CE los desempeados por el personal laboral al servicio de la Administracin (SSTC 281/1993, de 27 de septiembre, FJ 2; 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2; y 38/2007, de 15 de febrero, FJ 8) o bajo cualquier otra forma contractual, como acontece con los concesionarios y contratistas (as, ATC 645/1983, de 21 de diciembre). Quedan tambin excluidos del mbito de proteccin del art. 23.2 CE los puestos y cargos de designacin poltica, esto es, los denominados altos cargos cuando su cobertura dependa exclusivamente de la voluntad de la autoridad a la que se atribuye la competencia para el nombramiento y cese, sin sujecin a requisitos vinculados a los principios de mrito y capacidad sino tan slo a criterios polticos. Lo mismo ocurre con los puestos reservados al personal eventual que presta apoyo o asesoramiento especial a estos altos cargos en su gestin y cuya designacin se sustenta en criterios de estricta confianza (STC 221/2004, de 29 de noviembre, FJ 4 in fine). Por ltimo, es preciso recordar que el art. 23.2 CE abarca no slo la incorporacin a la funcin pblica in genere sino tambin la promocin con arreglo a la ley a los diversos puestos o cargos en que se estructura, aunque con matices derivados de las caractersticas del empleo o cargo pblico de que se trate, pues es diferente el rigor e intensidad con que operan los principios de mrito y capacidad segn se trate del inicial ingreso en la funcin pblica, de la provisin de concretos empleos o del ulterior desarrollo o promocin de la propia carrera administrativa, ya que en el supuesto de provisin de puestos de trabajo entre personas que ya han accedido a la funcin pblica y, por ende, acreditado los requisitos de mrito y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organizacin y prestacin de los servicios pblicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos (SSTC 365/1993, de 13 de diciembre, FJ 7; y 30/2008, de 25 de febrero, FJ 5). 5. Llegados a este punto estamos ya en condiciones de responder afirmativamente acerca de si el cargo de rector de una universidad pblica implica el desempeo de una funcin pblica incardinada en el mbito de proteccin del art. 23.2 CE. Del cuadro normativo que configura este cargo acadmico se infiere, en primer lugar, que las universidades pblicas se integran a los efectos que aqu importan y sin perjuicio de la especificidad de su rgimen jurdico en el marco de las Administraciones pblicas [art. 2.1 del estatuto bsico del empleado pblico en relacin con el art. 6.4 de la Ley Orgnica 6/2001, de universidades, la disposicin adicional dcima de la Ley de organizacin y funcionamiento de la Administracin General del Estado, el art. 2.2 de la Ley de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn y el art. 1.2 d) de la Ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa]. En segundo lugar, se trata de una funcin reservada a funcionarios pblicos de carrera, en cuanto el art. 20.2 de la Ley Orgnica 6/2001, de 21 diciembre, de universidades, establece que el Rector ser elegido entre funcionarios en
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activo del Cuerpo de Catedrticos de Universidad que presten servicios en ella. En el mismo sentido, el art. 79 de los Estatutos de la Universidad Rey Juan Carlos previene que la condicin de rector se perder, entre otras causas, por prdida de la condicin funcionarial. Ms an, el nombrado rector, adems de mantener la condicin de funcionario en servicio activo en su cuerpo de procedencia, puede seguir ejerciendo las funciones docentes inherentes al mismo, puesto que el art. 81.3 de los Estatutos de la misma Universidad se limita a contemplar la eventualidad de que el Rector podr acogerse al rgimen de exencin total o parcial de sus funciones docentes durante el ejercicio del cargo. No desvirta tal naturaleza el carcter temporal del cargo, al quedar dicho aspecto abarcado por las facultades de configuracin del legislador, como ocurre, entre otros, con los cargos judiciales a los que la Ley Orgnica del Poder Judicial confiere funciones gubernativas aadidas a las jurisdiccionales (as, en la STC 198/1989, de 27 de noviembre). Tampoco es bice la particularidad de que el cargo de rector sea provedo a travs de un proceso electoral, pues, como consecuencia de la complejidad de la organizacin de las Administraciones pblicas, puede el legislador configurar diferentes sistemas de provisin de las diversas funciones pblicas, con tal de que no se aparte en su diseo de los principios constitucionales fijados en el art. 103.3 CE. En efecto, la vigente Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de universidades, establece que el rector ser elegido por el claustro o por la comunidad universitaria mediante eleccin directa y sufragio universal, segn indiquen los estatutos de cada universidad, los cuales regularn tambin el procedimiento para su eleccin, la duracin de su mandato y los supuestos de su sustitucin (art. 20.2). En concreto, el legislador ha diseado las condiciones de acceso al cargo de rector en el art. 20 de la Ley Orgnica 6/2001, de universidades, instituyendo que podrn concurrir al mismo quienes teniendo ya acreditados merito y capacidad por ser funcionarios de carrera en activo renan adems otros dos requisitos de idoneidad vinculados a los mencionados principios, cuales son los de pertenecer al Cuerpo de Catedrticos de Universidad mximo nivel de los cuerpos docentes universitarios y estar prestando servicios como tal en la propia universidad a cuyo rectorado se aspire, lo que se dirige a procurar que concurra en el candidato un adecuado conocimiento interno de la institucin. El art. 23.2 CE confiere sobre estos extremos reglados un derecho de carcter reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y en ltimo extremo ante este Tribunal, cualquier aplicacin concreta de una norma que quiebre la igualdad, como puede acontecer, por lo que aqu importa, con la resolucin que excluya a una persona de la posibilidad de postularse al cargo. En cambio, en relacin ya con la provisin del cargo, el legislador ha establecido la presuncin de que todos quienes renan los antedichos requisitos tienen mrito y capacidad suficientes para su desempeo, residenciando en un colectivo predefinido la comunidad universitaria, por s o por medio del claustro la facultad decisoria. En este sentido, ha de repararse en que un entendimiento contrario al respecto no
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tendra como consecuencia extraer este cargo acadmico del mbito de proteccin del art. 23.2 CE, sino obligar al legislador a regular su provisin con arreglo a un procedimiento diferente que garantizara los repetidos principios de mrito y capacidad; si bien ha de descartarse esta hiptesis, habida cuenta de que, como ya hemos advertido, en el supuesto de provisin de puestos de trabajo entre personas que ya han accedido a la funcin pblica y, por ende, acreditado los requisitos de mrito y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organizacin y prestacin de los servicios pblicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos (SSTC 365/1993, de 13 de diciembre, FJ 7; y 30/2008, de 25 de febrero, FJ 5, antes citadas), como acontece, entre otros, en el mbito de la Administracin educativa, no slo universitaria, al haber entendido conveniente el legislador que quienes ejerzan el gobierno de ciertas instituciones docentes hayan obtenido la representatividad de la comunidad educativa. En este mismo sentido, desde la Ley Orgnica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educacin hasta la vigente Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de educacin, se han contemplado frmulas diversas de participacin de la comunidad educativa en la seleccin de los directores de los centros pblicos docentes; y, como ya hemos anticipado, en la STC 47/1990, de 20 de marzo, nos pronunciamos sobre la entonces prohibicin de que los profesores de religin pudiesen ser candidatos al cargo de director de centros pblicos escolares desde la premisa de que se trata de un cargo pblico protegible ex art. 23.2 CE, pese a que no es provedo mediante un sistema de concurso u oposicin sino a travs de un proceso electoral; al igual que en la STC 217/1992, de 1 de diciembre (FJ 6), respecto de los profesores miembros del claustro de una universidad. Esta posibilidad reconocida en nuestra jurisprudencia de modular la incidencia de los criterios de mrito y capacidad, cohonestndolos con otros bienes constitucionalmente protegidos, cobra especial significacin en la figura del rector universitario, en cuanto es la mxima autoridad acadmica de la Universidad y ostenta la representacin de sta (art. 20.1 de la Ley Orgnica de universidades). En nuestro ordenamiento las universidades estn dotadas de personalidad jurdica y desarrollan sus funciones en rgimen de autonoma ex art. 2.1 de la Ley Orgnica 6/2001, de universidades, cuya exposicin de motivos recuerda que la Constitucin consagr la autonoma de las Universidades y garantiz, con sta, las libertades de ctedra, de estudio y de investigacin, as como la autonoma de gestin y administracin de sus propios recursos. Y puesto que la autonoma universitaria se reconoce en el art. 27.10 CE en los trminos que la ley establezca, corresponde al legislador delimitar y desarrollar esa autonoma, confiriendo a las universidades las potestades necesarias para garantizar la libertad acadmica, como espacio de la libertad intelectual sin el cual no sera posible la plena efectividad de la funcin esencial y consustancial a la institucin. Esa funcin configuradora atribuida al legislador resulta satisfecha actualmente en el art. 2.2 de la repetida Ley Orgnica, en el que se establece que la autonoma de las universidades comprende, entre otros contenidos, la eleccin,
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designacin y remocin de los correspondientes rganos de gobierno y representacin [apartado b) del mencionado art. 2.2]. Es as, por consiguiente, que forma parte del contenido esencial de la autonoma universitaria no slo la potestad de autonormacin sino tambin la de auto-organizacin, como ya tuvimos ocasin de afirmar en la STC 75/1997, de 21 de abril (FJ 2). Pues bien, en el mbito de esta potestad de auto-organizacin presenta un especial alcance la designacin del rector, en cuanto, adems de ser la mxima autoridad acadmica de la universidad y ostentar su representacin, ejerce la direccin, gobierno y gestin de la misma, desarrolla las lneas de actuacin aprobadas por los rganos colegiados correspondientes y ejecuta sus acuerdos; correspondindole, adems, cuantas competencias no sean expresamente atribuidas a otros rganos (art. 20.1 de la Ley Orgnica de universidades). Es por ello que el diseo perfilado por el legislador orgnico para la provisin del cargo de rector que armoniza la idoneidad inherente a la condicin de catedrtico de la universidad a cuyo gobierno se aspire, con la atribucin a la comunidad universitaria de la facultad de elegir al candidato en quien aprecie las cualidades adecuadas combina apropiadamente los principios de mrito y capacidad que inciden sobre los extremos reglados del acceso al cargo de rector de universidad pblica (art. 23.2 en relacin con el 103.3 CE) con la autonoma universitaria constitucionalmente garantizada (art. 27.10 CE). Cualquiera que sea el juicio que tal argumentacin merezca, lo cierto es que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha llevado a cabo una interpretacin del art. 77.3 de los Estatutos que este Tribunal Constitucional no habra de objetar si se tratara de la aplicacin de normativa de pura legalidad ordinaria, pues en tales casos, como es sabido, nuestro canon de enjuiciamiento es el que proporciona el art. 24.1 CE, que slo excluye por ser incompatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva aquellas interpretaciones de la legalidad ordinaria incursas en arbitrariedad, irrazonabilidad o error fctico patente. Ahora bien, ya hemos rechazado que nos encontremos ante una cuestin en la que slo est implicada la legalidad ordinaria, pues concluimos que el art. 23.2 CE se proyecta sobre el derecho de acceso al cargo de rector de las universidades pblicas; y, por tanto, nuestro canon de enjuiciamiento deber ser el propio de la interpretacin y aplicacin de los derechos fundamentales sustantivos. Y sta es la razn que nos conduce a considerar al pronunciamiento judicial impugnado como lesivo del derecho reconocido en el art. 23.2 CE. En efecto, cualquier exgesis en este mbito debe estar presidida por el principio de interpretacin del ordenamiento jurdico en el sentido ms favorable a la efectividad de los derechos fundamentales. Entre otras muchas, en la STC 138/2000, de 29 de mayo (FJ 5), afirmamos que para analizar una queja relativa a un derecho fundamental de carcter sustantivo como el reconocido en el art. 23.2 CE se debe realizar una indagacin que no se cumple con la simple constatacin de la razonable interpretacin que pueda exhibir la resolucin judicial impugnada (en el mismo sentido, la STC 30/2008, de 25 de febrero, FJ
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5) sino que obliga a este Tribunal a revisar, si a ello es instado en va de amparo, si la interpretacin de la legalidad configuradora de los derechos fundamentales se ha llevado a cabo secundum Constitutionem. De no ser as, los derechos fundamentales de configuracin legal quedaran degradados al plano de la legalidad ordinaria y por esta va excluidos del control del amparo constitucional, instrumento que resulta idneo para revisar una eventual lesin de los derechos del art. 23.2 CE causada por no aplicarse la normativa legal en el sentido ms favorable a la efectividad del derecho fundamental. Ya en la STC 76/1987, de 25 de mayo (FJ 2), se dijo que la Constitucin ha introducido un principio de interpretacin del ordenamiento jurdico en el sentido ms favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales que ha de ser tenido en cuenta por todos los poderes pblicos y muy especialmente por los rganos jurisdiccionales en su funcin de aplicacin de las leyes (en el mismo sentido la posterior STC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 2). Este principio hermenutico de general aplicacin en todos aquellos supuestos en que estn implicados derechos fundamentales, se completa con ciertas reglas especficas generadas por nuestra jurisprudencia en relacin con el art. 23.2 CE. As, en primer lugar, las causas de inelegibilidad de los cargos y funciones pblicas deben ser objeto de interpretacin restrictiva, pues debemos recordar, con la STC 48/1998, de 2 de marzo, que en lnea de principio, la configuracin de las condiciones de acceso por va negativa requiere una mayor y ms severa justificacin objetiva y racional para superar el juicio que el art. 23.2 CE impone (FJ 8). Ms concretamente, en la STC 45/1983, de 25 de mayo (FJ 4), consideramos lesiva del art. 23.2 CE la realizacin por el rgano judicial de una interpretacin extensiva de la formulacin legal de una causa de inelegibilidad, rechazando que una norma delimitadora negativamente de un derecho de elegibilidad se interpretase extensivamente y concluyendo que la tcnica hermenutica utilizada no es vlida para restringir un derecho. Igualmente, en la STC 28/1986, de 20 de febrero (FJ 4), repetimos que no cabe dentro de la lnea mantenida por este Tribunal en la citada Sentencia de 25 de mayo de 1983 la posibilidad de interpretar extensivamente la formulacin legal de las causas de inelegibilidad (tambin, en el mismo sentido, la STC 7/1992, de 16 Demanda 40351/05SSTC 253/1988, de 20 de diciembre, FJ 4; y 24/1990, de 15 de febrero, FJ 6). En definitiva, el rgano judicial, pese a la ausencia de norma expresa impeditiva, ha excluido al demandante de amparo de la posibilidad de acceder al cargo de Rector de la Universidad Rey Juan Carlos mediante una aplicacin extensiva de la causa de inelegibilidad prevista en el art. 77.3 in fine de sus Estatutos, soslayando el principio de interpretacin ms favorable a la efectividad del derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE, dispensndole as un trato contrario a las exigencias del principio de igualdad en relacin con aquellas otras personas que, tras el pronunciamiento judicial, s podan concurrir como candidatos a la elecciones rectorales.
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12.STEDH8/03/2011.ASUNTO:BERISTAINUKARc.ESPAADemanda n40351/05
Retorno al ndice 28. El Tribunal considera que cuando un individuo afirma de manera defendible haber sufrido, a manos de la polica o de otros servicios comparables del Estado, malos tratos graves y contrarios al artculo 3, esta disposicin, combinada con el deber general impuesto al Estado por el artculo 1 del Convenio de reconocer a toda persona dependiente de su jurisdiccin, los derechos y las libertades definidos (...)en el Convenio, requiere, por implicacin, que hubiera una investigacin oficial efectiva. Esta investigacin, a instancia de la que resulta del artculo 2, debe poder conseguir la identificacin y el castigo de los responsables (ver, en cuanto al artculo 2 del Convenio, las sentencias McCann y otros c. Reino Unido del 27 de septiembre de 1995, 161, serie A no 324, Kaya c. Turqua del 19 de febrero de 1998, 86, Repertorio de sentencias y decisiones 1998-I; Yasa c. Turqua del 2 de septiembre de 1998, 98, Repertorio de sentencias y decisiones 1998-VI,; Dikme c. Turqua, no 20869/92, 101, CEDH 2000-VIII). Si no fuera as, a pesar de su fundamental importancia, la prohibicin legal general de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes sera ineficaz en la prctica y sera posible, en algunos casos, que agentes del Estado pisotearan, gozando de una casi impunidad, los derechos de los sometidos a su control (Assenov y otros c. Bulgaria, 28 de octubre de 1998, 102, Repertorio de sentencias y decisiones 1998-VIII). 30. Por lo que se refiere a las investigaciones llevadas a cabo por las autoridades nacionales respecto a las alegaciones de malos tratos, el Tribunal observa que, segn las informaciones proporcionadas, el Juez central de instruccin de la Audiencia Nacional se mantuvo pasivo ante las denuncias de malos tratos efectuadas por el demandante en su comparecencia. En cuanto al Juez de instruccin que haba tenido conocimiento de la denuncia presentada por el demandante, se limit, exclusivamente, al examen de los informes del mdico forense. El demandante solicit, en sus recursos de reforma y de apelacin, ser odo en persona y que se tomara declaracin al mdico forense y a los agentes implicados. Sin embargo, sus peticiones no fueron tenidas en cuenta por el juez de instruccin. El Tribunal seala, por otro lado, que todos los informes del mdico forense indicaban que el demandante se haba quejado de haber sufrido malos tratos (informes del 6, 7, 8, 9 y 10 de septiembre de 2002). Tambin observa que los informes del 6, 7 y 8 de septiembre de 2002 descubrieron una erosin malar de 1, 5 cm en el lado derecho de la cara del demandante, sin origen establecido. 33. A la luz de los elementos que preceden, el Tribunal estima que las investigaciones llevadas a cabo en el presente asunto no han sido suficientemente profundas ni efectivas para cumplir las exigencias precitadas del artculo 3 del Convenio. A este respecto seala, que a pesar de la gravedad de los malos tratos denunciados, resulta del expediente que el Juez de instruccin no 24 de Madrid dict el sobreseimiento con fundamento nicamente en tres de los
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cinco informes mdico forenses, sin haber odo al demandante ni ordenar un peritaje mdico forense. En apelacin, la Audiencia Provincial de Madrid confirm el sobreseimiento que consideraba al no considerar necesaria ninguna diligencia de investigacin suplementaria. Ahora bien, en opinin del Tribunal, los medios de prueba suplementarios solicitados por el demandante y, muy particularmente, el de interrogar a los agentes encargados de su traslado a Madrid y de su vigilancia de la detencin preventiva, habran podido contribuir al esclarecimiento de los hechos y al castigo de los eventuales responsables, como exige la jurisprudencia del Tribunal (ver 28 ms arriba). El Tribunal insiste adems, en la importancia de adoptar las medidas recomendadas por el CPT para mejorar la calidad del examen mdico forense de las personas detenidas en rgimen de incomunicacin. 34. En conclusin, respecto a la ausencia de una investigacin profunda y efectiva respecto a las alegaciones defendibles del demandante, segn las cuales haba sufrido malos tratos durante la detencin, el Tribunal estima que hubo violacin del artculo 3 del Convenio en su aspecto procesal. 38. El Tribunal ha dicho en repetidas ocasiones que el artculo 3 consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democrticas. Incluso en las circunstancias ms difciles, tal como la lucha contra el terrorismo y el crimen organizado, el Convenio prohbe en trminos absolutos la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. El artculo 3 no prev restricciones, lo cual contrasta con la mayora de las clusulas normativas del Convenio y de los Protocolos y segn el artculo 15, no sufre ninguna derogacin, ni siquiera en caso de peligro pblico que amenace la vida de la nacin (sentencias Selmouni c. Francia [GC], no 25803/94, 95, CEDH 1999-V, y Assenov y otros c. Bulgaria ya citada, 93). La prohibicin de la tortura o de las penas o tratos inhumanos o degradantes es absoluta, cualquiera que sean las conductas imputadas a la vctima (Chahal c. Reino unido, sentencia del 15 noviembre de 1996, 79, Repertorio de sentencias y decisiones 1996-V). 39. No obstante, para que sea aplicable el artculo 3 del Convenio, el mal trato debe alcanzar un mnimo de gravedad. Por otro lado, las alegaciones de malos tratos deben estar apoyadas ante el Tribunal por elementos de prueba apropiados. Para el establecimiento de los hechos alegados, el Tribunal se sirve del criterio de la prueba ms all de cualquier duda razonable; tal prueba puede sin embargo resultar de un conjunto de indicios, o de presunciones no refutadas, suficientemente graves, precisos y concordantes (ver, por ejemplo, Labita c. Italia [GC], no 26772/95, 121 y 152, CEDH 2000-IV). Adems, cuando, como en este caso, los acontecimientos en cuestin, en su totalidad o en gran parte, son conocidos exclusivamente por unas autoridades, como en el caso de las personas sometidas a su control en detencin preventiva, cualquier herida o fallecimiento sobrevenido durante este periodo de detencin, da lugar a fuertes presunciones de hecho. Conviene de verdad considerar que la carga de la prueba pesa sobre las autoridades, que deben proporcionar una explicacin satisfactoria y convincente (Salman c. Turqua, no 21986/93, 100, CEDH 2000-VII).
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13.STEDH15/03/2011.ASUNTO:OTEGIMONDRAGONc.ESPAA. Demandan2034/2007
Retorno al ndice 1. No hay controversia entre las partes sobre que la condena del demandante constituye una injerencia de las autoridades pblicas en su derecho a la libertad de expresin. Similar intromisin infringira el Convenio si no cumple las exigencias del apartado 2 del artculo 10. Procede pues determinar si estaba prevista por la ley, inspirada por uno o ms de los objetivos legtimos previstos en dicho apartado y necesaria, en una sociedad democrtica para alcanzarlos. a) Prevista por la ley 2. El Tribunal constata que la condena del demandante tiene por fundamento jurdico el texto del artculo 490 3 del Cdigo penal, que castiga la injuria hecha al Rey. En cuanto a la cuestin de si esta disposicin fue aplicada por los rganos jurisdiccionales del caso con el fin de defender el rgimen monrquico, como lo sugiere el demandante, hasta el punto de reducir la previsibilidad de la norma jurdica aplicable, es una cuestin vinculada en realidad a la pertinencia y a la suficiencia de los motivos elegidos por los rganos jurisdiccionales internos para justificar la injerencia controvertida en el derecho a la libertad de expresin del demandante; el Tribunal lo examinar en consecuencia en el marco de la evaluacin de la necesidad de sta. 3. El Tribunal concluye que la injerencia controvertida estaba prevista por la ley segn lo dispuesto en el apartado 2 del artculo 10 del Convenio. b) Objetivo legtimo 4. Segn el Tribunal, la injerencia persegua uno de los objetivos enumerados en el artculo 10 2: la proteccin de la reputacin o los derechos de otros, en este caso del Rey de Espaa. c) Necesario en una sociedad democrtica I. Principios generales 5. La libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica, una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada individuo. Sin perjuicio del apartado 2 del artculo 10, ampara no slo para la informacin o las ideas recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino tambin las que ofenden, chocan o perturban: as lo demanda el pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura sin las cuales no existe una sociedad democrtica (Handyside c. el Reino Unido, 7 de diciembre de 1976, 49, serie A n 24, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia [GC], Nos. 21279/02 y 36448/02, 45, CEDDH 2007 - XI, y Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) c. Suiza (n 2) [GC], n 32772/02, 96,
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CEDDH 2009 -...). Tal como consagra el artculo 10, esa libertad se combina con excepciones que requieren no obstante una interpretacin restrictiva, y la necesidad de limitarla debe encontrarse establecida de manera convincente. 6. El adjetivo necesaria, segn lo dispuesto en 2 del artculo 10, implica una necesidad social imperiosa. El Tribunal tiene pues competencia para pronunciarse en ltimo trmino sobre si una restriccin es compatible con la libertad de expresin que protege el artculo 10. El Tribunal no tiene por tarea, cuando efecta su control, sustituir a los rganos jurisdiccionales internos competentes, pero s comprobar desde el punto de vista del artculo 10 las decisiones que dictaron en virtud de su poder de valoracin. No debe limitarse, por tanto, a analizar si el Estado demandado us este poder de buena fe, con cuidado y de manera razonable: debe considerar la injerencia controvertida a la luz del conjunto del asunto para determinar si es proporcionada al objetivo legtimo perseguido y si los motivos alegados por las autoridades nacionales para justificarlo parecen pertinentes y suficientes. As, el Tribunal debe convencerse de que las autoridades nacionales han aplicado las normas conforme a los principios consagrados al artculo 10 y si al hacerlo, adems, se basaron en una apreciacin aceptable de los hechos relevantes (vanse, entre otras muchas, las sentencias Mamre c. Francia, n 12697/03, 19, CEDDH 2006 - XIII, y Lindon, Otchakovsky-Laurens y July, antes citado, 45). 7. El artculo 10 2 apenas deja lugar para restricciones a la libertad de expresin en el mbito del discurso y el debate poltico -en el cual la libertad de expresin reviste la ms alta importancia- o de las cuestiones de inters general. Preciosa para todos, la libertad de expresin lo es muy especialmente para un cargo electo del pueblo; representa a sus electores, manifiesta sus preocupaciones y defiende sus intereses. Por consiguiente, las injerencias en la libertad de expresin de un parlamentario obligan al Tribunal a realizar un control ms estricto (Castells c. Espaa, 23 de abril de 1992, 42, serie A n 236). Adems, los lmites de la crtica admisible son ms amplios respecto a un hombre poltico, contemplado en este carcter, que los de un particular: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitable y conscientemente a un control atento de sus hechos y gestos tanto por los periodistas como por el conjunto de los ciudadanos; debe, por lo tanto, mostrar una mayor tolerancia (Lingens, antes citado, 42, Vaco Aizsardzbas Klubs c. Letonia, n 57829/00, 40, 27 de mayo de 2004, y Lopes Gomas DA Silva c. Portugal, n 37698/97, 30, CEDDH 2000 - X). Tiene ciertamente derecho a ver protegida su reputacin, incluso fuera del marco de su vida privada, pero los imperativos de esta proteccin deben ponderarse con los intereses del libre debate de las cuestiones polticas, las excepciones a la libertad de expresin requieren una interpretacin restrictiva (vase, en particular, Pakdemirli, antes citado, 45, y Artun y Gvener c. Turqua, n 75510/01, 26, 26 y de junio de 2007). ii. Aplicacin de los principios anteriormente mencionados
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8.El Tribunal tiene en cuenta en primer lugar que el demandante se expresaba sin duda alguna en su calidad de cargo electo y portavoz de un grupo parlamentario, de modo que sus manifestaciones son parte del debate poltico (Mamre, precitada, 20). Por otra parte, las afirmaciones hechas por el demandante estaban incluidas en una cuestin de inters pblico en el Pas Vasco, a saber la recepcin que el Presidente del Gobierno vasco ofreci al Rey de Espaa en su visita oficial al Pas Vasco el 26 de febrero de 2003, en el contexto del cierre del Diario en lengua vasca Egunkaria y de la detencin de sus responsables algunos das antes, as como de la denuncia de malos tratos hecha pblica por estos ltimos. Las declaraciones del demandante se inscriban pues en el marco de un debate sobre cuestiones de inters pblico. El margen de apreciacin del que disponan las autoridades para juzgar la necesidad de la sancin pronunciada contra el demandante era, en consecuencia, especialmente limitado (vase, mutatis mutandis, Mamre, antes citado, 20). 9. El Tribunal debe ahora examinar los motivos que llevaron a los rganos jurisdiccionales internos a dictar las resoluciones controvertidas, con el fin de determinar si eran suficientes y pertinentes para justificar la condena del demandante con fundamento en el objetivo legtimo enunciado, a saber la proteccin de la reputacin del Rey de Espaa. El Tribunal Supremo, casando la sentencia absolutoria del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, conden al demandante a una pena de prisin de un ao por injurias graves al Rey. Consider que las manifestaciones controvertidas afectaban directamente a la persona del Rey de Espaa y a la Institucin personificada por ste, y que superaban los lmites de la crtica admisible. 10. Por lo que se refiere a los trminos empleados por el demandante, los Tribunales nacionales consideraron que eran ignominiosos, vejatorias e infamantes, en la medida en que atribua al Jefe del Estado una de las conductas sancionables ms graves en un Estado de Derecho, a saber la tortura (responsable de la tortura, que protege la tortura y que impone su rgimen monrquico a nuestro pueblo por medio de la tortura y la violencia). El Tribunal recuerda a este respecto que procede distinguir entre declaraciones sobre hechos y juicios de valor. Si la realidad de los hechos puede probarse, los segundos no se prestan a una demostracin de su exactitud; la pretendida exigencia de acreditacin de la veracidad de los juicios de valor es irrealizable y afecta a la propia libertad de opinin, elemento fundamental del derecho garantizado por el artculo 10. La calificacin de una declaracin como fctica o juicio de valor recae, sin embargo, en primer trmino en el margen de apreciacin de las autoridades nacionales, en particular, de los rganos jurisdiccionales internos. Por otra parte, incluso cuando una declaracin equivale a un juicio de valor, debe basarse en una base fctica suficiente, pues, de lo contrario, sera excesiva (vase, por ejemplo, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July, antes citado, 55). El Tribunal precisa tambin que la necesidad de proporcionar hechos que apoyan un juicio de valor es menos rigurosa cuando stos ya se conocen por el pblico en general (Feldek c. Slovaquie, no 29032/95, 86, CEDH 2001 - VIII).
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En este caso concreto, el Tribunal observa que el Tribunal Supremo afirm en su sentencia que las manifestaciones controvertidas eran juicios de valor y no afirmaciones de hechos. Consider sin embargo, que el contexto en el cual estas afirmaciones se haban hecho no poda justificar su gravedad, habida cuenta del hecho de que las denuncias de los responsables del Diario Egunkaria por presuntas torturas haban sido sobreseidas por falta de pruebas. El Tribunal destaca que las observaciones del demandante tenan un vnculo suficiente con las alegaciones de malos tratos, hechas pblicas por el Redactor Jefe del Diario Egunkaria en el momento de su puesta en libertad. Tiene en cuenta por otra parte que las frmulas empleadas por el demandante podan considerarse insertas en el marco de un debate pblico ms amplio sobre la posible responsabilidad de las fuerzas de seguridad del Estado en casos de malos tratos. 11.Examinando las manifestaciones en s mismas, el Tribunal admite que las expresiones utilizadas por el demandante pudieron ser consideradas como provocativas. Sin embargo, si bien es cierto que todo individuo que se compromete en un debate pblico de inters general, como el demandante en este caso, no debe superar algunos lmites, en particular, el respeto de la reputacin y los derechos de otros, le est permitido recurrir a una determinada dosis de exageracin, o incluso de provocacin, es decir, de ser un tanto inmoderado en sus observaciones (Mamre, precitada, 25). El Tribunal observa que si algunos trminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucin y dan as al relato una connotacin hostil, no incitan sin embargo a la violencia, y no se trata de un discurso de odio, lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse en cuenta (vase, a contrario, Srek c. Turqua (n 1) [GC], n 26682/95, 62, CEDDH 1999 - IV). Por lo dems, tiene en cuenta que ni los rganos jurisdiccionales internos ni el Gobierno justificaron la condena del demandante hablando de la incitacin a la violencia o discurso de odio. El Tribunal tiene en cuenta, por otra parte, que se trataba de expresiones orales pronunciadas en una rueda de prensa, lo que priv al demandante de la posibilidad de reformularlas, de perfeccionarlas o retirarlas antes de que se hicieran pblicas (Fuentes Bobo c. Espaa, n 39293/98, 46, 29 de febrero de 2000, y Birol c. Turqua, n 44104/98, 30, 1 de marzo de 2005). 12. El Tribunal constata a continuacin que, para condenar al demandante, los rganos jurisdiccionales internos se basaron en el artculo 490 3 del Cdigo penal, disposicin que concede al Jefe del Estado un nivel de proteccin ms elevado que a otras personas (protegidas por el rgimen comn de la injuria) o Instituciones (como el Gobierno y el Parlamento) respecto a la difusin de informacin u opiniones que les conciernen, y que prev sanciones ms graves para los autores de declaraciones injuriosas (vase apartados 27-29 arriba). A este respecto, el Tribunal ya declar que una mayor proteccin otorgada por una ley especial respecto de las ofensas no se ajusta, en principio, al espritu del Convenio. En su sentencia Colombani y otros, antes citada, examin el artculo 36 de la ley francesa del 29 de julio de 1881, derogada despus, referente a los delitos contra los Jefes de Estado y agentes diplomticos extranjeros. Consider que la aplicacin del artculo 36 de la ley de 1881 confera a los Jefes de Estado
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extranjeros un privilegio exorbitante, sustrayndolos de la crtica en funcin nicamente de su funcin o estatuto, lo que no es compatible con la prctica y las concepciones polticas de hoy en da. Concluy que era el rgimen especial de proteccin previsto por el artculo 36 de la ley para los Jefes de Estado extranjeros lo que atentaba contra la libertad de expresin, y no el derecho de estos ltimos de hacer sancionar los ataques a su honor en las condiciones de derecho reconocidas a cualquier persona (Colombani y otros, antes citado, 69). En su sentencia Artun y Gvener, antes citada, el Tribunal consider que lo que se haba enunciado en la sentencia Colombani y otros, con respecto a los Jefes de Estado extranjeros, vala con mayor razn en relacin con el inters de un Estado en proteger la reputacin de su propio Jefe de Estado: similar inters no poda justificar el conferir a este ltimo un privilegio o una proteccin especial frente al derecho a informar y expresar opiniones (Artun y Gvener, antes citados, 31; ver tambin, por lo que se refiere a la proteccin excesiva del estatuto de Presidente de la Repblica en materia civil, Pakdemirli, antes citado, 52). 13. El Tribunal considera que, a pesar de las diferencias existentes con un rgimen republicano como el de Turqua, los principios que se deducen de su propia jurisprudencia en la materia son en teora tambin vlidos respecto un rgimen monrquico como el de Espaa, donde el Rey ocupa una posicin institucional singular, como lo recuerda el Gobierno. En efecto, en el asunto Pakdemirli antes citado, la sobreproteccin excesiva del Presidente de la Repblica se deba tambin a que la persona que ocupaba esta funcin careca de la condicin de hombre poltico y era un hombre de Estado (Pakdemirli, prcit, 51). El Tribunal considera que el hecho de que el Rey ocupe una posicin de neutralidad en el debate poltico, una posicin de rbitro y smbolo de la unidad del Estado, no podra ponerlo al abrigo de toda crtica en el ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado que simboliza, en particular para los que rechazan legtimamente las estructuras constitucionales de este Estado, incluido su rgimen monrquico. A este respecto, tiene en cuenta que el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, que declar inocente al demandante en primera instancia, record que criticar una institucin constitucional no est excluido del derecho a la libertad de expresin (apartado 13 arriba). El Tribunal se siente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas que ofenden, chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresin es ms preciosa (Women on Waves y otros c. Portugal, n 31276/05, 42, CEDDH 2009 -...). Adems considera que el hecho de que el Rey no est sujeto a responsabilidad en virtud de la Constitucin espaola, en particular, a nivel penal, no podra suponer un obstculo en s al libre debate sobre su posible responsabilidad institucional, o incluso simblica, a la cabeza del Estado, dentro de los lmites del respeto a su reputacin como a la de cualquiera. 14. A este respecto, el Tribunal considera que en este caso las manifestaciones controvertidas no cuestionaban la vida privada del Rey (vase, a contrario, Normal Verlags GmbH c. Austria (n 2), n 21277/5, 4 y de junio de 2009, asunto en el cual se cuestionaban los aspectos ntimos de la vida privada del Presidente austraco; ver tambin Von Hannover c. Alemania, n 59320/00, 64, CEDDH
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2004 - VI) o su honor personal, y que no implicaban un ataque personal gratuito contra su persona (vase, a contrario, Pakdemirli, antes citado, 46). Tiene en cuenta tambin que para el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, las declaraciones del demandante se pronunciaron en un contexto pblico y poltico, ajeno al ncleo ltimo de la dignidad de las personas (apartado 14 arriba). El Tribunal observa por otra parte que estas manifestaciones no cuestionaban tampoco la manera en que el Rey haba ejercido de sus funciones oficiales en un mbito particular ni le asignaban ninguna responsabilidad individual en la comisin de una infraccin penal concreta. Las frmulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad institucional del Rey como jefe y smbolo del aparato oficial y de las fuerzas que, segn las declaraciones del demandante, haban torturado a los responsables del Diario Egunkaria. 15.Por ltimo, en cuanto a la sancin, si bien es totalmente legtimo que las instituciones del Estado estn protegidas por las autoridades competentes en su calidad de garantes del orden pblico institucional, la posicin dominante que estas Instituciones ocupan, obliga a las autoridades a demostrar contencin en el uso de la va penal (vase, mutatis mutandis, Casstells, antes citado, 46; ver tambin los trabajos del Consejo de Europa, apartados 30 y 31 citados). A este respecto, el Tribunal destaca que la naturaleza y la dureza de las penas impuestas son tambin elementos que deben tenerse en cuenta cuando se trata de medir la proporcionalidad de la injerencia. Observa la severidad particular de la sancin pronunciada: se conden al demandante a una pena de un ao de prisin. Su condena, por otra parte, le supuso una suspensin del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimento de la pena, cuando era un hombre poltico. 16. El Tribunal ya consider que si la fijacin de las penas es en principio competencia de los rganos jurisdiccionales nacionales, una pena de prisin impuesta por una infraccin cometida en el mbito del discurso poltico slo es compatible con la libertad de expresin garantizada por el artculo 10 del Convenio en circunstancias excepcionales, en particular, cuando se hayan afectado seriamente otros derechos fundamentales, como en la hiptesis, por ejemplo, de la difusin de un discurso de odio o incitacin a la violencia (Bingl c. Turqua, n 36141/04, 41, 22 de junio de 2010; mutatis mutandis, Cumpn y Mazre c. Rumania [GC], n 33348/96, 115, CEDDH 2004 - XI). Se remite a este respecto a la orientacin dada en los trabajos del Comit de Ministros y de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa sobre las penas de prisin en el marco del discurso poltico (apartados 30 y 31 citados). 17. Nada en las circunstancias del presente caso, donde las afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestin que presentaba un inters pblico legtimo, poda justificar la imposicin de una pena de prisin. Por su propia naturaleza, tal sancin produce inevitablemente un efecto disuasorio, a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucin de la pena del demandante. Si tal medida pudo aliviar la situacin del demandante, no borra sin embargo su condena ni las repercusiones duraderas de toda inscripcin en el registro de antecedentes penales (vase, mutatis mutandis, Artun y
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Gvener, antes citados, 33, y Martchenko c. Ucrania, n 4063/04, 52, 19 de febrero de 2009). 18.Habida cuenta de lo que precede, suponiendo incluso que las razones alegadas por los rganos jurisdiccionales internos puedan considerarse pertinentes, no bastan para demostrar que la injerencia denunciada era necesaria en una sociedad democrtica. A pesar del margen de apreciacin de las autoridades nacionales, el Tribunal considera que la condena del demandante es desproporcionada al objetivo contemplado. 19. Por lo tanto, hay violacin del artculo 10 del Convenio.
14.STEDH24/05/2011.ASUNTO:SALECKBARDIc.ESPAA.Demandan 66167/2009
Retorno al ndice 49. El Tribunal estima que la relacin entre la demandante y su hija forma parte de la vida familiar en el sentido del artculo 8 del Convenio, aunque estn separadas de facto al menos desde la llegada a Espaa de la hija de la demandante durante el verano de 2002. El Tribunal recuerda a este respecto que, para un progenitor y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar (Buscemi c. Italia, no 29569/95, 53, CEDH 1999-VI). a. Principios generales 50. El Tribunal recuerda su jurisprudencia constante segn la cual, si el artculo 8 tiene esencialmente por objeto proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de las autoridades pblicas, no se limita a imponer al Estado que se abstenga de injerencias arbitrarias: A este compromiso sobre todo negativo pueden aadirse obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida privada o familiar. Pueden implicar la adopcin de medidas dirigidas al respeto de la vida familiar incluso en las relaciones de los individuos entre s (X y Y c. Pases Bajos, 26 de marzo de 1985, 23, serie A no 91, y Mincheva c. Bulgaria, no 21558/03, 81, 2 de septiembre de 2010). Tanto en un caso como en el otro, hay que considerar el justo equilibrio entre los intereses concurrentes del individuo y de la sociedad en su conjunto; incluso, en ambas hiptesis, el Estado goza de cierto margen de apreciacin (Keegan c. Irlanda, 26 de mayo de 1994, 49, serie A no 290). 51. El Tribunal reitera el principio bien establecido en su jurisprudencia segn el cual, el fin del Convenio consiste en proteger derechos concretos y efectivos (ver, mutatis mutandis, Artico c. Italia, sentencia del 13 de mayo de 1980, 33, serie A no 37). En esta lgica, observa que un respeto efectivo de la vida familiar impone que las relaciones futuras entre progenitor e hijo se ajusten
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sobre la nica base del conjunto de los elementos pertinentes, y no por el simple paso del tiempo (Mincheva, ya citada, 82). 52. Para ser adecuadas, las medidas dirigidas a reunir al progenitor y a su hijo deben ser adoptadas rpidamente, porque el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para las relaciones entre el nio y los progenitores que no viven con l (ver, mutatis mutandis, Ignaccolo-Zenide c. Rumania, no 31679/96, 102, CEDH 2000-I, Maire c. Portugal, no 48206/99, 74, CEDH 2003-VII y Bianchi c. Suiza, no 7548/04, 85, 22 de junio de 2006). 53. El Tribunal recuerda, por otro lado, que no tiene por funcin sustituir a las autoridades internas, sino examinar bajo la perspectiva del Convenio las decisiones que estas autoridades dictaron en el ejercicio de su poder discrecional. El Tribunal ha afirmado en numerosas ocasiones que el artculo 8 implica el derecho de un progenitor a medidas adecuadas para reunirse con su hijo y la obligacin de las autoridades nacionales de adoptarlas (ver, por ejemplo, Eriksson c. Suecia, 22 de junio de 1989, 71, serie A no 156, Olsson c. Suecia (no 2), 27 de noviembre de 1992, 90, serie A no 250). Debe, por tanto, examinar si las autoridades espaolas actuaron en desconocimiento de las obligaciones positivas que emanan del artculo 8 del Convenio (Hokkanen c. Finlandia, 23 de septiembre de 1994, 55, serie A no 299-A ; Mikulic c. Croacia, no 53176/99, 59, CEDH 2002-I ; P., C. y S. c. Reino Unido, no 56547/00, 122, CEDH 2002-VI ; Evans c. Reino Unido [GC], no 6339/05, 76, CEDH 2007-IV). b. Aplicacin a este caso de los principios mencionados 54. El Tribunal seala que, en su auto del 30 de abril de 2007 dictado en el marco de la ejecucin de la sentencia del 19 de septiembre de 2005, el Juzgado de familia no 9 de Murcia decidi actuar rpidamente considerando, principalmente, el inters de la menor y concedi la tutela de esta ltima a su familia de acogida en Espaa, tras haber constatado numerosos fallos de la Administracin durante el procedimiento. 55. En este tipo de asuntos, el Juez se encuentra en presencia de intereses a menudo difcilmente conciliables, a saber, los del nio, los de su madre biolgica y los de la familia de acogida. En la bsqueda del equilibrio entre estos diferentes intereses, el inters superior del nio debe tener una consideracin primordial (Moretti y Benedetti c. Italia, no 16318/07, 67, CEDH 2010-... (extractos). 57. El Tribunal recuerda que, en los asuntos que afectan a la vida familiar, la ruptura del contacto con un nio pequeo puede conducir a una alteracin creciente de su relacin con su progenitor (ver, entre otras, Pini y otros c. Rumania, nos 78028/01 y 78030/01, 175, CEDH 2004-V (extractos),). As sucede en el presente asunto. El Tribunal seala que el informe pericial acordado por la Audiencia provincial demostraba que la nia estaba bien integrada en su familia de acogida desde 2002 y que probaba el sentimiento de haber sido abandonada por su madre. Por otro lado, la declaracin de Saltana revel su
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negativa a irse de nuevo con su madre y a mantener contacto con ella. El Tribunal observa que el paso del tiempo tuvo como resultado hacer definitiva una situacin de hecho y que el Juzgado de familia intent poner trmino a tal situacin. 58. As, reiterando que no le corresponde sustituir con su apreciacin a la de las autoridades nacionales competentes en cuanto a las medidas que habran debido ser tomadas, porque estas autoridades estn mejor situadas, en principio, para proceder a tal evaluacin, y reconociendo que en este caso, las jurisdicciones internas intentaron de buena fe preservar el bienestar de Saltana, el Tribunal constata la existencia de falta de diligencia en el procedimiento llevado a cabo por las autoridades responsables de la prolongacin de la estancia de la menor en Espaa. 59. A este respecto y por lo que se refiere a la obligacin para un Estado de adoptar medidas positivas, el Tribunal no ha cesado de sealar que el artculo 8 implica el derecho de un progenitor a medidas adecuadas para reunirse con su hijo y la obligacin para las autoridades nacionales de adoptarlas (ver, por ejemplo, Eriksson c. Suecia, ya citada, 71, serie A no 156, y Margareta y Roger Andersson c. Suecia, 25 de febrero de 1992, 91, serie A no 226-A). No obstante, la obligacin para las autoridades nacionales de tomar medidas al respecto no es absoluta, porque puede ocurrir que la reunin de un progenitor con sus hijos no pueda efectuarse inmediatamente y requiera de preparativos. La naturaleza y la extensin de stos dependen de las circunstancias de cada caso, pero la comprensin y la cooperacin del conjunto de las personas concernidas constituyen siempre un factor importante. Si las autoridades nacionales deben esforzarse por facilitar igual colaboracin, su obligacin de recurrir a la coercin en esta materia solo puede ser limitada: deben tenerse en cuenta los intereses y los derechos y las libertades de estas mismas personas y, particularmente, los intereses superiores del nio y los derechos que le reconoce el artculo 8 del Convenio. Sin embargo, el recurso a sanciones no debe ser excluido en caso de comportamiento manifiestamente ilegal de la persona con la que vive el nio (Maumousseau y Washington c. Francia, no 39388/05, 83, CEDH 2007-..., Mincheva, ya citada, 86). En la hiptesis en la que los contactos con los progenitores corren peligro de amenazar estos intereses o de atentar contra estos derechos, corresponde a las autoridades nacionales velar por un justo equilibrio entre ellos (Hokkanen, ya citada, 58, e Ignaccolo-Zenide, ya citada, 94). 60. El punto decisivo en este caso, consiste entonces en saber si las autoridades nacionales tomaron todas las medidas necesarias y adecuadas que se podan razonablemente exigir para facilitar el regreso de la nia junto a su madre en el menor plazo posible. 64. As, el paso del tiempo, consecuencia de la pasividad de la Administracin y de la falta de coordinacin entre los servicios competentes, contribuy de manera decisiva a la integracin de la menor en su familia de acogida y en su vida cotidiana en Murcia. El Tribunal comprende, por tanto, que en apelacin la Audiencia provincial haya tenido en cuenta, para confirmar la concesin de la tutela a la familia de acogida de Saltana, el informe pericial psicolgico que
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estableca que la menor quera vivir en Espaa debido a sus lazos afectivos con su familia de acogida desde 2002 y el sentimiento de abandono que mostraba frente a su madre, y concluyera que el inters del nio primaba sobre el de la demandante. 65. El Tribunal recuerda que a cada Estado contratante le corresponde dotarse de los instrumentos jurdicos adecuados y suficientes para asegurar el respeto de las obligaciones positivas que le incumben en virtud del artculo 8 del Convenio. El Tribunal se limita a verificar si, en la aplicacin y la interpretacin de las disposiciones legales pertinentes, las autoridades nacionales han respetado las garantas del artculo 8 del Convenio, teniendo particularmente en cuenta el inters superior de la nia (ver, mutatis mutandis, Neulinger y Shuruk c. Suiza [GC], no 41615/07, 141, CEDH 2010-...). El Tribunal se limita, por tanto, a examinar si, en este caso, las medidas adoptadas por las autoridades espaoles para regularizar la situacin de alegal de Saltana en Espaa, y para garantizar los derechos de la demandante fueron adecuados y suficientes desde el punto de vista material. A la vista de lo que precede, considera que las autoridades nacionales fallaron en la obligacin de celeridad, particularmente exigible para este tipo de asuntos. 66. En atencin a estas consideraciones y a pesar del margen de apreciacin del Estado demandado en la materia, el Tribunal concluye que las autoridades espaolas no desplegaron los esfuerzos adecuados y suficientes para hacer respetar el derecho de la demandante al retorno de su hija, obviando as su derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artculo 8. 67. Por lo tanto, ha habido violacin del artculo 8.
15.STEDH28/06/2011.ASUNTO:RUSPOLIMORENESc.ESPAA. Demandan28979/2007
Retorno al ndice 2. Apreciacin del Tribunal Sobre la aplicabilidad del artculo 1 del Protocolo no 1 25. El Tribunal debe, en primera lugar, determinar la norma del artculo 1 del Protocolo no 1 que resulta aplicable a los hechos de este caso. En efecto, el Tribunal recuerda que el artculo 1 del Protocolo no 1 contiene tres normas distintas: la primera, expresada en la primera frase del primer apartado y que reviste un carcter general, enuncia el principio del respeto de la propiedad; la segunda, que figura en la segunda frase del mismo apartado, se dirige a la privacin de la propiedad y la somete a ciertas condiciones; en cuanto a la tercera, consignada en el segundo apartado, reconoce a los Estados el poder, entre otras cosas, de reglamentar el uso de los bienes conforme al inters
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general. No se trata, por tanto, de reglas desprovistas de relacin entre s. La segunda y la tercera reglas tratan casos particulares de afectacin del derecho de propiedad; por tanto, deben ser interpretadas a la luz del principio consagrado por la primera (ver, por ejemplo, Scordino c. Italia (no 1) [GC], no 36813/97, 78, CEDH 2006-V, y Kozacioglu c. Turqua [GC], no 2334/03, 48, CEDH 2009-...). 26. En cuanto a las injerencias que derivan del segundo apartado del artculo 1 del Protocolo no 1, el cual prev especialmente el derecho que poseen los Estados a poner en vigor las leyes que consideren necesarias para reglamentar el uso de los bienes conforme al inters general (...), debe existir por aadidura una razonable relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido. A este respecto, los Estados disponen de un gran margen de apreciacin tanto para elegir las modalidades de aplicacin como para juzgar si sus consecuencias se encuentran legitimadas, por el inters general, con el fin de alcanzar el objetivo de la ley en cuestin (AGOSI c. Reino Unido, sentencia del 24 de octubre de 1986, 52, serie A no 108). 27. Por lo que se refiere a los hechos de este caso, el Tribunal seala que a diferencia del asunto Beyeler c. Italia [GC], no 33202/96, 106, CEDH 2000-I, no se discute que los demandantes fueran los legtimos propietarios del cuadro. 28. El Tribunal constata, adems, que las disposiciones legales que han sido aplicadas en la venta del cuadro en litigio tenan por finalidad, reglamentar, entre otras cosas, el mercado de los bienes que forman parte del patrimonio histrico espaol fijando las condiciones de su enajenacin y fijando particularmente un derecho de tanteo a favor del Estado sobre este tipo de bienes. 29. En la medida en que los demandantes decidieron libremente poner su cuadro a la venta, no han sido objeto de una privacin del bien en el sentido de la segunda frase del primer apartado del artculo 1, sino de una medida dirigida a reglamentar el uso del cuadro en el sentido del segundo apartado de este artculo (ver J.A. Pye (Oxford) Ltd y J.A. Pye (Oxford) Land Ltd c. Reino Unido [GC], no 44302/02, 66, CEDH 2007-X). 30. El Tribunal examinar, por tanto, desde la perspectiva de esta disposicin la injerencia en el derecho de propiedad de los demandantes. B. Sobre la observancia del artculo 1 del Protocolo no 1 1. Sobre la existencia de una injerencia 31. A la vista de las conclusiones precedentes, el Tribunal considera que la ejecucin el derecho de tanteo constituy una injerencia en el derecho de los demandantes al respeto de sus bienes. Para ser compatible con la norma general enunciada en la primera frase del artculo 1, tal injerencia debe guardar un justo equilibrio entre las exigencias del inters general de la comunidad y los imperativos de la salvaguarda de los derechos fundamentales del individuo (sentencia Beyeler c. Italia [GC], no 33202/96, 107, CEDH 2000-I). Adems,
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la necesidad de examinar la cuestin del justo equilibrio slo procede cuando la injerencia en litigio ha respetado el principio de la legalidad y no es arbitraria (sentencia Iatridis c. Grecia [GC], no 31107/96, 58 CEDH 1999-II). 2. en las condiciones previstas por la ley 32. El Tribunal recuerda que la legalidad constituye una condicin primordial de la compatibilidad de una medida de injerencia con el artculo 1 del Protocolo no 1. En efecto, el artculo 1 del Protocolo no 1 exige, ante todo y sobretodo, que la injerencia de la autoridad pblica en el disfrute del derecho al respeto de los bienes sea legal (sentencia Iatridis precitada, 58). El Tribunal goza sin embargo de una competencia limitada para verificar el respeto del derecho interno (sentencia Hkansson y Sturesson c. Suecia del 21 de febrero de 1990, 47, serie A no 171-A), y recuerda al respecto que pertenece en primer lugar a las autoridades nacionales, y singularmente a los jueces y tribunales, interpretar y aplicar el derecho interno (ver Brualla Gmez de la Torre c. Espaa, sentencia del 19 de diciembre de 1997, 31, Repertorio de sentencias y decisiones, 1997VIII,, y Glssner c. Alemania (dec.), no 46362/99, CEDH 2001-VII,). En este caso, la injerencia en litigio estaba prevista en el artculo 38 de la Ley del Patrimonio Histrico Espaol Por otro lado, ningn elemento del expediente permite al Tribunal concluir que las autoridades espaolas hubieran hecho una aplicacin manifiestamente errnea, o llegaran a conclusiones arbitrarias, de esta disposicin legal (ver, mutatis mutandis, sentencia Tre Traktrer AB c. Suecia del 7 de julio de 1989, 58, serie A no 159). 33. Adems, no hay nada en el expediente que indique que la disposicin aplicable no era suficientemente accesible, precisa y previsible. En efecto, el artculo 38 2 no hace referencia alguna a la obligacin de la Administracin de actualizar el precio en caso de pago diferido (ver, mutatis mutandis, O.B. Heller, a.s. y Ceskoslovensk obchodn banka c. Repblica Checa, (dec.), no 55631/00 y 55728/00, 9 de noviembre de 2004,). 3. Sobre el fin de la injerencia 34. Cualquier injerencia en el disfrute de un derecho o de una libertad reconocidos por el Convenio debe, tal y como emana del artculo 18 del Convenio, perseguir un fin legtimo. El principio del justo equilibrio inherente al artculo 1 del Protocolo no 1 supone por s mismo la existencia de un inters general de la comunidad. Por aadidura, conviene recordar que las diferentes reglas incorporadas en el artculo 1 no estn desprovistas de relacin entre ellas y que la segunda y tercera son slo casos particulares (prrafos 25-26 ms arriba). De ello deriva, particularmente, que la existencia de una causa de utilidad pblica exigida en virtud de la segunda frase, o incluso el inters general mencionado en el segundo apartado constituyen de hecho, corolarios del principio enunciado en la primera frase. En consecuencia, una injerencia en el ejercicio del derecho al respeto de los bienes, en el sentido de la primera frase del artculo 1, tambin debe perseguir un fin de utilidad pblica.
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35. En este caso, el Tribunal de ninguna manera pone en tela de juicio, el derecho de tanteo sobre las obras de arte como tal. En efecto, considera que el control del mercado de las obras de arte presenta un inters para el patrimonio del Estado y constituye un fin legtimo en el marco de la proteccin del patrimonio cultural y artstico de un pas (Buonomo Grber y otros c. Italia (dec.), no 63783/00, del 20 de mayo de 2003 y Beyeler c. Suiza ya mencionada, 117). Su tarea consistir en examinar las modalidades de aplicacin de este derecho a este caso. Tales modalidades entran en el marco del margen de apreciacin del Estado, excepto si llegan a resultados tan anormales que la legislacin se considere inaceptable. 4. Sobre la existencia de un justo equilibrio 36. El propsito de asegurar un justo equilibrio entre las exigencias del inters general de la comunidad y los imperativos de la salvaguarda de los derechos fundamentales del individuo se refleja en la estructura del artculo 1 por completo y se traduce en la necesidad de una razonable relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido (ver, entre otras, las sentencias Sporrong y Lnnroth ya citada, 69, Pressos Compania Naviera S.A. y otros c. Blgica del 20 de noviembre de 1995, 38, serie A no 332, y por ltimo, Chassagnou y otros c. Francia [GC] ya citada, 75, CEDH 1999-III). 37. Con el fin de determinar si la medida litigiosa respeta el justo equilibrio pretendido, el Tribunal debe particularmente indagar si no pesa sobre los demandantes una carga desproporcionada que rompe el justo equilibrio que debe existir entre los intereses en juego. 38. El Tribunal observa que las condiciones acordadas con los compradores privados prevean que, en caso de pago diferido, el importe de la venta, a saber 24.040.484,17 EUR, deba ser actualizado conforme al ndice de precios al consumo incrementado en el inters legal. Ejerciendo el derecho de tanteo legal, el Estado pag el precio del cuadro en un perodo aproximado de un ao y medio. Segn los demandantes, la falta de pago de la actualizacin del precio incrementado en el inters legal entraara un perjuicio que se elevara a 1.386.378,65 EUR. 39. El Tribunal recuerda, en primer lugar, que los Estados gozan de un amplio margen de apreciacin cuando se trata, como en este caso, de decidir las medidas que hay que poner en marcha para reglamentar el uso de un bien (ver prrafos 28-29 ms arriba), as como para juzgar si sus consecuencias se encuentran legitimadas en el inters general, por el propsito de alcanzar el objetivo de la ley en cuestin (cf. En especial Chassagnou y otros ya citada, 75 e Inmobiliaria Saffi c. Italia [GC], no 22774/93, 49, CEDH 1999-V). 40. Este margen es todava ms amplio cuando se trata de un bien declarado de inters cultural o catalogado como patrimonio histrico. As, el Tribunal considera que los propietarios de obras de arte que tienen un inters para el patrimonio artstico de la nacin deben prever que soportaran restricciones de su
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derecho en razn de la proteccin del inters general y de la naturaleza particular de estos bienes. A pesar de ello, cualquier afectacin al derecho al respeto de los bienes debe procurar un justo equilibrio entre las exigencias del inters general de la colectividad y las de la proteccin de los derechos fundamentales del individuo (J.A. Pye, ya citado, 53). 41. En este caso, estas limitaciones se concretan en ciertas condiciones a las que estn sometidas las enajenaciones, a saber, la obligacin de notificar a la Administracin la intencin de vender el cuadro, con el fin de que pueda ejercer su derecho de tanteo. Una vez que la Administracin ha manifestado su inters por el bien, el desarrollo de la transaccin debe efectuarse conforme a la reglamentacin aplicable en la materia, y el vendedor no puede fijar las condiciones unilateralmente. En opinin del Tribunal, estas restricciones se explican por el deseo de la Administracin de centralizar, tanto como sea posible, la conservacin y promocin de obras de arte con el fin de satisfacer la obligacin que emana del artculo 46 de la Constitucin (ver prrafo 13 ms arriba) y de facilitar el acceso al conjunto de la poblacin. El cuadro est ahora expuesto en la pinacoteca espaola ms importante, esto es, el Museo del Prado de Madrid. 42. No cabe duda a este respecto de que la adquisicin preferente de las obras de arte por parte del Estado facilita en gran medida la exposicin pblica y permite su disfrute por un pblico ms amplio. El inters general de la colectividad se ve as privilegiado. 43. Siendo as, conviene de todas formas evaluar si el dao patrimonial alegado por los demandantes constituy una carga desproporcionada (ver particularmente el asunto J.A. Pye ya citado, 79 y Depalle c. Francia, [GC], no 34044/02, 91, CEDH 2010-...). 44. En el presente asunto, la Ley 16/1985 del Patrimonio Histrico Espaol, del 25 de junio, prevea que en caso de ejercicio del derecho de tanteo, la Administracin debera pagar el precio acordado en el transcurso mximo de dos perodos contables, salvo acuerdo con el interesado en cuanto a otra forma de pago. El Tribunal constata a este respecto que los demandantes recibieron la totalidad del precio de venta del cuadro, o sea 24. 040 484,17 EUR, el precio que haba sido pagado antes del fin del plazo de dos perodos contables previsto por la ley. 45. El artculo 38 de esta Ley no contiene previsiones expresas en cuanto a una eventual actualizacin del precio en caso de pago diferido. As pues, los demandantes no podan razonablemente esperar una actualizacin del precio. En efecto, el artculo 38 2 de la Ley no dejaba ningn margen de apreciacin a la Administracin, ya que dispona estrictamente que esta ltima haba de pagar al propietario del bien el precio acordado en el acto de enajenacin. Adems, las autoridades no habran contribuido a mantener la incertidumbre sobre la posibilidad de aplicar tal actualizacin (a contrario, Beyeler ya citada 119).
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46. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal concluye que los demandantes no han soportado una carga desproporcionada ni excesiva, el justo equilibrio requerido por el artculo 1 del Protocolo no 1 al Convenio no ha sido, por consiguiente, quebrantado en este caso.
16.STEDH28/06/2011.ASUNTO:LIZASOAZCONOBIETAc.ESPAA. Demandan28834/08
Retorno al ndice 2. Apreciacin del Tribunal 37. El Tribunal recuerda que, an cuando el principio de presuncin de inocencia consagrado por el prrafo 2 del artculo 6 figura entre los elementos del proceso penal equitativo exigido por el prrafo 1 de la misma disposicin (Kamasinski c. Austria, 19 de diciembre de 1989, 62, serie A no 168) no se limita a una simple garanta procesal en materia penal. Su alcance es ms extenso y exige que ningn representante del Estado o una autoridad pblica declare que una persona es culpable de una infraccin antes de que se haya establecido su culpabilidad por un tribunal (Allenet de Ribemont c. Francia, 10 de febrero de 1995, 35-36, serie A no 308 ; Viorel Burzo c. Rumania, nos 75109/01 y 12639/02, 156, 30 de junio de 2009 ; Moullet c. Francia (dic.), no 27521/04, 13 de septiembre de 2007). 38. Adems, el Tribunal precisa que una vulneracin de la presuncin de inocencia pude emanar no solo de un juez o tribunal sino tambin de otros agentes del Estado (Allenet de Ribemont c. Francia, sentencia de 10 de febrero de 1995, 36 , serie A no 308; Daktaras c. Lituania, no 42095/98, 41-42, TEDH 2000-X) y de personalidades pblicas ( public officials ; Butkeviius c. Lituania, no 48297/99, 53, TEDH 2002-II (extractos)). 39. Es cierto que el artculo 6 2 no impide, a la luz del artculo 10 del Convenio, que las autoridades pblicas informen a la opinin pblica sobre las investigaciones penales en curso, pero exige que lo hagan con toda la discrecin y todas las reservas que ordena el principio de presuncin de inocencia (Allenet de Ribemont, antes citado, 38 e Y.B. y otros c. Turqua, n ...48173/99 y 48319/99, 47, 28 de octubre de 2004). Si el Tribunal reconoce que la libertad de expresin y de comunicacin comprende el derecho a hacer mencin a los procesos judiciales, y por lo tanto, la posibilidad de que las autoridades hagan pblicos elementos objetivos extrados del proceso, estima sin embargo que dichos elementos deben estar exentos de cualquier apreciacin o prejuicio de culpabilidad (Y.B. y otros c. Turqua, antes citado 49). El Tribunal destaca a este respecto la importancia de la eleccin de los trminos por otros agentes del Estado en las declaraciones que formulen antes de que una persona haya sido juzgada y declarada culpable de una infraccin. Considera tambin que lo importante a efectos de la aplicacin de la disposicin antes citada, es el sentido real de las declaraciones en cuestin, y no su literalidad (Lavents c. Letonia, no 58442/00, 126, 28 de noviembre de 2002). Sin embargo, el saber si la declaracin de un agente pblico constituye una violacin del principio de
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presuncin de inocencia debe resolverse en el contexto de las circunstancias particulares en las que se formul la declaracin litigiosa (vase concretamente Adolf c. Austria, sentencia de 26 de marzo de 1982, 36-41, serie A no 49). Debe diferenciarse en efecto entre las declaraciones que dan a entender que la persona en cuestin es culpable y las que se limitan a describir un estado de suspicacia. Las primeras constituyen una violacin de la presuncin de inocencia, mientras que las segundas se han considerado en varias ocasiones como conformes con el espritu del artculo 6 del Convenio (Marziano c. Italia, no 45313/99, 31, 28 de noviembre de 2002). 40. En este caso, el Tribunal observa que, el 8 de junio de 1994, tan solo tres das antes del arresto y detencin del demandante en el marco de una operacin policial llevada a cabo contra la organizacin terrorista E.T.A., el gobernador civil de Guipzcoa organiz una rueda de prensa. 41. Identific al demandante por su nombre en dos ocasiones, a peticin de los periodistas. Se refiri al demandante, sin matices ni reservas, como si fuera uno de los miembros del comando terrorista que haba sido arrestado con ocasin de la operacin policial. A este respecto, el Tribunal observa que el gobernador civil no se refera al demandante como un miembro presunto del comando, a pesar de que la investigacin policial no haba finalizado cuando tuvo lugar la rueda de prensa. Por otro lado, el gobernador civil seal que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado haban llegado a la a la conviccin de que este comando era el responsable de tres atentados con resultado de muerte cometidos en la provincia de Guipzcoa. 42. El Tribunal seala que la rueda de prensa convocada por el gobernador civil tuvo lugar antes incluso de que el demandante hubiera sido conducido ante el Juez para efectuar su declaracin. Sin embargo, en dicha fase previa, esto es antes mismo del inicio de las investigaciones penales contra el demandante, era particularmente importante no formular alegaciones pblicas que pudieran ser interpretadas como una confirmacin de que el demandante haba sido considerado culpable o, al menos, como miembro de un comando terrorista asesino. 43. Valoradas en su conjunto, las declaraciones del gobernador civil, en la medida en que reflejan una apreciacin previa de los cargos que pudieran dirigirse contra el demandante y facilita a la prensa la identificacin de este ltimo, no se concilian con el respeto a la presuncin de inocencia. La rueda de prensa tal y como se desarroll, por un lado, incitaba a la opinin pblica a creer en la culpabilidad del demandante y por otro, prejuzgada sobre la apreciacin de los hechos por parte de los jueces competentes. 44. Por lo tanto, ha habido violacin del artculo 6 2 del Convenio.
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17. STEDH 12/09/2011. ASUNTO: PALOMO SNCHEZ Y OTROS c. ESPAA.Demandasn28955/06,28957/06,28959/06y28964/06

Retorno al ndice C. Apreciacin del Tribunal 1. Sobre la disposicin aplicable en este caso 52. El Tribunal seala, de entrada, que vistos los hechos de la causa la cuestin de la libertad de expresin se encuentra estrechamente asociada con la libertad de asociacin en el contexto sindical. Recuerda a este respecto que la proteccin de las opiniones personales, garantizada por el artculo 10, se encuentra entre los objetivos de la libertad de reunin y de asociacin consagrados en el artculo 11 (Ezelin c. Francia, 26 de abril de 1991, 37, serie A no 202, y Barraco c. Francia, no 31684/05, 27, CEDH 2009-...). Por otro lado, las partes han efectuado alegaciones desde la perspectiva de estas dos disposiciones. Procede sealar, no obstante, que la queja de los demandantes se refiere principalmente, al despido del que fueron objeto como miembros de la comisin ejecutiva de un sindicato, por haber publicado y difundido los artculos y las caricaturas litigiosas. Por otro lado, los tribunales internos no consideraron demostrado que los despidos en cuestin hubieran tenido por causa la pertenencia de los demandantes a dicho sindicato. Se refirieron al ejercicio del derecho a la libertad de expresin en el marco de las relaciones laborales y sealaron que este derecho no era ilimitado, debido a las caractersticas especficas de las relaciones laborales que deban ser consideradas. Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia de Catalua estim no conforme a los artculos 54 1 y 2 c) del Estatuto de los trabajadores, el despido de otros dos repartidores asalariados por el hecho de que se encontraban de baja en el momento de la publicacin y de la difusin del boletn litigioso, lo que impeda considerarlos participantes en la publicacin y difusin de dicho boletn y, por consiguiente, corresponsables de una ofensa a la dignidad de las personas referidas por las publicaciones en cuestin. Adems, el Juez de lo social tom nota del hecho de que seguan siendo miembros del sindicato en cuestin (prrafo 15 ms arriba). Esto confirma que la pertenencia de los demandantes al sindicato no jug un papel decisivo en el despido de los demandantes. El Tribunal estima, por tanto, ms apropiado, examinar los hechos desde la perspectiva del artculo 10, el cual ser interpretado no obstante, a la luz del artculo 11 (Women On Waves y otros c. Portugal, no 31276/05, 28, CEDH 2009-... (extractos)). 2. Sobre la observacin del artculo 10 del Convenio, a la luz del artculo 11 a) Principios generales en materia de libertad de expresin
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53. La libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica, una de las condiciones primordiales de su progreso y del pleno desarrollo de cada individuo. Con sujecin al prrafo 2 del artculo 10, ampara no slo las informaciones o ideas recibidas positivamente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino tambin las que chocan o inquietan: as lo exige el pluralismo, la tolerancia y la apertura de espritu sin los cuales no existe la sociedad democrtica. Tal como se consagra en el artculo 10, est provista de excepciones que requieren sin embargo una interpretacin restrictiva, y la necesidad de limitarla debe demostrarse de manera convincente (ver, entre otras, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July, precitada). Adems del contenido de las ideas y las informaciones expresadas, el artculo 10 protege tambin su modo de expresin (De Haes y Gijsels c. Blgica, 24 de febrero de 1997, 48, Repertorio 1997-I). 54. No obstante, conviene tener en cuenta el equilibrio necesario entre los distintos intereses en juego. Gracias a su contacto directo y constante con la realidad del pas, los rganos jurisdiccionales de un Estado se encuentran a menudo mejor situados que el Tribunal Internacional para precisar donde se sita, en una situacin concreta, el justo equilibrio a ponderar. Es por eso que en el mbito del artculo 10 del Convenio, los Estados contratantes disponen de cierto margen de apreciacin para juzgar la necesidad y la amplitud de una injerencia en la libertad de expresin protegida por esta disposicin (Tammer c. Estonia, no 41205/98, 60, CEDH 2001-I, y Pedersen y Baadsgaard c. Dinamarca [GC], no 49017/99, 68, CEDH 2004-XI), en particular cuando se trata de sopesar los intereses privados en conflicto. 55. No obstante, este margen va acompaado de un control europeo referido al mismo tiempo a la ley y a las decisiones que los aplican, incluso cuando emanan de una jurisdiccin independiente (ver, mutatis mutandis, Peck c. Reino Unido, no 44647/98, 77, CEDH 2003-I, y Karhuvaara e Iltalehti c. Finlandia, no 53678/00, 38, 16 de noviembre de 2004). En el ejercicio de su poder de control, el Tribunal no tiene por tarea sustituir a las jurisdicciones nacionales, sino que le incumbe verificar, a la luz del conjunto del caso, si las decisiones que dictaron en virtud de su poder de apreciacin se concilian con las disposiciones invocadas del Convenio (Bladet Troms y Stensaas c. Noruega [GC], no 21980/93, 60, CEDH 1999-IIII, Petrenco c. Moldavia, no 20928/05, 54, 30 de marzo de 2010, Polanco Torres y Movilla Polanco c. Espaa, no 34147/06, 41, 21 de septiembre de 2010, y Petrov c. Bulgaria (dec.), no 27103/04, 2 de noviembre de 2010). 56. El Tribunal considera que los miembros de un sindicato deben poder expresar ante el empresario sus reivindicaciones tendentes a mejorar la situacin de los trabajadores en el seno de su empresa. A este respecto, el Tribunal seala que la Corte Interamericana de Derechos Humanos subray en su opinin consultiva OC-5/85193 que la libertad de expresin era una condicin sine qua non para el desarrollo (...) de los sindicatos (prrafo 26 ms arriba; ver tambin el prrafo 24 y, en particular, el punto 155). Un sindicato que no tiene la posibilidad de expresar libremente sus ideas en este marco se vera en efecto privado de un medio esencial de accin. A partir de este principio, para asegurar
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el carcter real y efectivo de los derechos sindicales, las autoridades nacionales deben velar porque sanciones desproporcionadas no disuadan a los representantes sindicales de su intencin de expresar y defender los intereses de sus miembros. La expresin sindical puede tener forma de boletines informativos, de folletos, de publicaciones y de otros documentos del sindicato, cuya distribucin por los representantes de los trabajadores que actan en nombre de un sindicato debe ser, por tanto, autorizada por la direccin, como lo enuncia la Conferencia general de la OIT en su Recomendacin no 143 del 23 de junio de 1971 (prrafo 21 ms arriba). 57. En este caso, los jueces espaoles han sido llamados a ponderar el derecho a la libertad de expresin de los demandantes, garantizado por el artculo 10 del Convenio, y el derecho al honor y a la dignidad de MM. G., A. y B. (prrafos 15-18 ms arriba) en el contexto de una relacin laboral. En efecto, el artculo 10 del Convenio no garantiza una libertad de expresin ilimitada y la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, en este caso, los de las personas implicadas en los dibujos y textos en cuestin, constituye un fin legtimo que permite restringir esta libertad de expresin. Cuando la motivacin de las resoluciones de los tribunales internos relativas a los lmites de la libertad de expresin por estar en juego la reputacin ajena es suficiente y respeta los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal, hacen falta razones serias para que ste sustituya con su criterio al de las jurisdicciones internas (MGN Limited c. Reino Unido, no 39401/04, 150 y 155, 18 de enero de 2011). b) Sobre las obligaciones positivas que incumben al Estado demandado en virtud del artculo 10 del Convenio a la luz del artculo 11 58. El Tribunal recuerda que en los trminos del artculo 1 del Convenio, los Estados contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdiccin, los derechos y las libertades definidos (...) [en] el (...) Convenio. Tal como seal el Tribunal en el asunto Marckx c. Blgica (13 junio de 1979, 31, serie A no 31; ver tambin Young, James y Webster c. Reino Unido, 13 de agosto de 1981, 49, serie A no 44), al compromiso ms bien negativo de un Estado de abstenerse de toda injerencia en los derechos garantizados por el Convenio pueden aadirse obligaciones positivas inherentes a estos derechos. 59. Es el caso tambin de la libertad de expresin, cuyo ejercicio real y efectivo no depende simplemente del deber del Estado de abstenerse de toda injerencia, sino que puede exigir medidas positivas de proteccin incluso en las relaciones entre los individuos. En efecto, en ciertos casos, el Estado tiene la obligacin positiva de proteger el derecho a la libertad de expresin, incluso contra ofensas que provienen de particulares (Fuentes Bobo c. Espaa, no 39293/98, 38, 29 de febrero de 2000, zgr Gndem c. Turqua, no 23144/93, 42-46, CEDH 2000-III, y Dink y otros c. Turqua, nos 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 y 7124/09, 106, 14 de septiembre de 2010). 60. En este caso, la medida impugnada por los demandantes, a saber, su despido, no ha sido tomado por una autoridad estatal, sino por una empresa privada. En
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respuesta a la publicacin del boletn sindical de marzo de 2002 y a las expresiones que contena, los demandantes han visto como su empleador les impona la sancin disciplinaria de despido por falta grave (prrafo 14 ms arriba), que los tribunales nacionales confirmaron. Los despidos de los demandantes no resultan de una intervencin directa de las autoridades nacionales. La responsabilidad de estas ltimas estara comprometida, sin embargo, si de los hechos alegados resultase una omisin de su deber de garantizar a los demandantes el disfrute del derecho consagrado por el artculo 10 del Convenio (cf., mutatis mutandis, Gustafsson ya citada, 45). 61. En estas condiciones, el Tribunal considera que procede examinar las presentes demandas desde la perspectiva de las obligaciones positivas que incumben al Estado demandado en el mbito del artculo 10, a la luz del artculo11. Por tanto, analizar si, en este caso, las autoridades judiciales espaolas deban estimar las demandas de anulacin de los despidos litigiosos para preservar la libertad de expresin de los demandantes en el contexto de las relaciones laborales. 62. Si la frontera entre las obligaciones positivas y las obligaciones negativas del Estado respecto al Convenio no se presta a una definicin precisa, los principios aplicables son sin embargo comparables. En particular, en ambos casos, hay que tomar en consideracin el justo equilibrio que hay que alcanzar entre el inters general y los intereses del individuo y que, en cualquier caso, el Estado goza de un margen de apreciacin (Karhuvaara e Iltalehti ya citada, 42). c) Aplicacin de estos principios a este caso 63. Tal como seal el Tribunal anteriormente, (prrafo 61), la cuestin principal que se plantea en este caso, es saber si el Estado demandado debi garantizar el respeto de la libertad de expresin de los demandantes anulando su despido. El Tribunal tiene, por tanto, que determinar si, atendido el asunto en su conjunto, la sancin impuesta a los demandantes fue proporcionada al fin legtimo perseguido y si los motivos invocados por las autoridades nacionales para justificarlo eran pertinentes y suficientes (Fuentes Bobo ya citada, 44). i. Sobre la cuestin de saber si las expresiones de los demandantes pueden considerarse atentativas contra la reputacin ajena 64. El Tribunal observa que los tribunales internos examinaron si los derechos fundamentales invocados por los demandantes haban sido violados, lo que habra implicado, en caso de respuesta afirmativa, la nulidad de los despidos de los que haban sido objeto. Resaltaron que no haba habido ninguna ofensa al derecho a la libertad sindical, en la medida en que los despidos tenan como causa el contenido mismo del boletn litigioso y no la afiliacin de los demandantes al sindicato N.A.A. 65. Por otro lado, los tribunales internos se refirieron al ejercicio del derecho a la libertad de expresin en el marco de las relaciones laborales y sealaron que este derecho no era ilimitado, las caractersticas especficas de las relaciones
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laborales deban ser tenidas en cuenta. El Juzgado de lo social no 17 de Barcelona consider, en efecto, que la caricatura y los dilogos de la portada del boletn sindical y los artculos en el interior eran ofensivos y atentaban contra la honorabilidad de las personas concernidas, porque haban sobrepasado los lmites de la libertad de expresin y de informacin y haban puesto en tela de juicio el honor y la dignidad del director de recursos humanos y de dos trabajadores, as como la imagen de la empresa P. (prrafo 15 ms arriba). 66. Para llegar a esta conclusin, el Juzgado de lo social no 17 de Barcelona procedi a un anlisis minucioso de los hechos litigiosos y, particularmente, del contexto en el cual los demandantes haban publicado el boletn informativo objeto de la controversia. El Tribunal no aprecia ninguna razn para cuestionar las conclusiones a las que llegan los tribunales internos, para los que el dibujo y los dos artculos litigiosos eran de carcter ofensivo y perjudicial para la reputacin de otros. 67. A este respecto, procede destacar que los demandantes se expresaron por medio de una caricatura que mostraba al director de recursos humanos, G., sentado detrs de una mesa bajo la cual se encontraba una persona de espaldas y a cuatro patas, y A. y B., representantes de los trabajadores, contemplaban la escena y esperaban su turno para satisfacer al director, todo ello con vietas de dialogo bastante explcitas. En cuanto a los dos artculos (prrafo 15 ms arriba), contenan reproches explcitos de falso testimonio dirigidos contra A. y B., acusados de haber vendido a otros empleados y de haber abandonado su dignidad para conservar su puesto. Estos reproches fueron expresados en trminos vejatorios y ofensivos para las personas aludidas. As, el Tribunal recuerda que debe hacerse una clara distincin entre la crtica y el insulto, esta ltima puede, en principio, justificar sanciones (ver, mutatis mutandis, Skalka c. Polonia, no 43425/98, 34, 27 de mayo de 2003). Tambin se remite a los principios generales relativos a la libertad de opinin y de expresin de la quinta edicin (revisada) del Repertorio de decisiones y principios del Comit de libertad sindical del Consejo de administracin de la Oficina Internacional del Trabajo (BIT) y, en particular, el punto 154 segn el cual en la expresin de sus opiniones, las organizaciones sindicales no deberan sobrepasar los lmites convenientes de la polmica y deberan abstenerse del exceso verbal (prrafo 24 ms arriba). 68. A la luz de lo que precede, el Tribunal considera que las razones expuestas por los tribunales nacionales se conciliaban con el fin legtimo consistente en proteger la reputacin de las personas fsicas aludidas en la caricatura y en los textos en cuestin, y que la conclusin segn la cual los demandantes se haban extralimitado en la crtica admisible en el marco de las relaciones laborales, no debe ser considerada como infundada o carente de un fundamento fctico razonable. ii. Sobre la cuestin de saber si la sancin del despido era proporcionada en relacin a la gravedad de las expresiones litigiosas
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69. Queda por analizar si la sancin impuesta a los demandantes, a saber, su despido por parte de su empleador, fue proporcionada en relacin con las circunstancias del caso. 70. Para pronunciarse sobre este aspecto, el Tribunal tendr en cuenta, en particular, los trminos utilizados en la caricatura y los artculos en cuestin y el contexto profesional en el que stos fueron hechos pblicos. 71. Seala, en primer lugar, que las expresiones litigiosas se enmarcan en un contexto particular: los demandantes, miembros de un sindicato, haban iniciado un procedimiento ante la jurisdiccin laboral contra su empleador; en el marco de este procedimiento, los repartidores no asalariados A. y B. haban testificado a favor de la empresa P. y por tanto, en contra de los demandantes (prrafo 11 ms arriba). La caricatura y los artculos litigiosos publicados en el boletn de la seccin sindical a la cual pertenecan los demandantes, se inscriban pues en el marco de un conflicto que enfrentaba a los demandantes y a la empresa P. Contenan crticas y acusaciones dirigidas no directamente a esta ltima pero s a ambos repartidores no asalariados y al director de recursos humanos. El Tribunal recuerda a este respecto que los lmites de la crtica admisible son, ciertamente, menos amplios con respecto a los particulares que con respecto a los polticos y funcionarios que actan en el ejercicio de sus poderes (ver, a contrario, Lingens c. Austria, 8 de julio de 1986, 42, serie A no 103, y Nikula c. Finlandia, no 31611/96, 48, CEDH 2002-II). 72. El Tribunal no comparte la tesis del Gobierno segn la cual, el contenido de los artculos litigiosos no se refera a una cuestin de inters general (prrafo 44 ms arriba). La publicacin en cuestin se produce en el marco de un conflicto laboral en el seno de la empresa contra la que los demandantes reivindicaban ciertos derechos. El papel principal de las publicaciones debera ser tratar cuestiones que esencialmente interesan a la defensa y la promocin de los intereses de los sindicados y, ms generalmente, del mundo laboral (ver prrafo 24 ms arriba, en particular Repertorio BIT, 170). El debate, entonces, no fue puramente privado; se trataba al menos, de una cuestin de inters general para los trabajadores de la empresa P. (ver, mutatis mutandis, Fressoz y Roire c. Francia [GC], no 29183/95, 50, CEDH 1999-I, y Boldea c. Rumania, no 19997/02, 57, CEDH 2007-II (extractos)). 73. Por otro lado, la existencia de tal cuestin no justificara la utilizacin de caricaturas y expresiones ofensivas, incluso en el marco de la relacin laboral (prrafo 24 ms arriba, punto 154). Adems, estas ltimas no constituan una reaccin instantnea e irreflexiva en el marco de un intercambio oral rpido y espontneo, lo que es lo propio de los excesos verbales. Al contrario, se trataba, de expresiones escritas, publicadas con toda lucidez y expuestas pblicamente en el seno de la empresa P. (comparar con De Diego Nafra ya citada, 41). 74. Los tribunales nacionales tuvieron en cuenta todos estos elementos cuando estudiaron el recurso de los demandantes. En efecto, realizaron un profundo examen de las circunstancias del caso y sopesaron los intereses contrapuestos en juego, teniendo en cuenta los lmites del derecho a la libertad de expresin y de
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los derechos y obligaciones recprocas propias del contrato laboral y en el medio profesional. Confirmaron las sanciones impuestas por el empresario, considerando que no eran desproporcionadas al fin legtimo perseguido, a saber, la proteccin de la reputacin de MM. G., A. y B. en tal contexto. Tambin juzgaron que la conducta en cuestin, no derivaba directamente de la actividad sindical de los demandantes que, por el contrario, haba vulnerado la buena fe en el marco de las relaciones profesionales, y que no haba respetado las mnimas exigencias de la vida en comn en el medio profesional (prrafo 15 ms arriba). En fin, se refirieron ampliamente en este caso, a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa al derecho a la libertad de expresin en las relaciones laborales y a su carcter no ilimitado. Desde el punto de vista del Tribunal, las conclusiones que alcanzaron no pueden ser consideradas irrazonables. Al respecto, el Tribunal aprecia, en efecto, adems del carcter injurioso de la caricatura y de los textos en cuestin, el hecho de que stos estaban destinados ms a atacar a colegas por haber testificado, que a promover una accin sindical respecto al empresario. 75. Por otro lado, un examen de los elementos de derecho comparado de los que el Tribunal dispone, revela que el empresario generalmente goza de un amplio margen de apreciacin en la determinacin de la sancin ms adecuada a los hechos imputados a un asalariado, la escala de las sanciones factibles que engloban, entre otras cosas, el poder de separarse de una persona que ha comprometido gravemente los intereses de la empresa. En los pases examinados, la legislacin pretende conciliar el derecho a la libertad de expresin del asalariado con los derechos y las prerrogativas del empresario exigiendo, particularmente, que una medida de despido sea proporcionada en relacin al comportamiento del asalariado que es objeto de sancin (prrafos 27, 30 y 31 ms arriba). La homogeneidad de los sistemas jurdicos europeos en este mbito es un elemento pertinente cuando se trata de ponderar los diversos derechos e intereses en juego en este caso. 76. El Tribunal recuerda que para poder prosperar, las relaciones laborales deben basarse en la confianza entre las personas. Tal y como el Juzgado de lo social subray con razn, aunque la buena fe debe ser respetada en el marco de un contrato de trabajo, ello no implica un deber de lealtad absoluta hacia el empresario ni una obligacin de reserva que entrae la sujecin del trabajador a los intereses del empresario; ciertas manifestaciones del derecho a la libertad de expresin que podran ser legtimas en otros contextos, no lo son en el marco de la relacin laboral (ver, mutatis mutandis, Vogt c. Alemania, 26 de septiembre de 1995, 51 y 59, serie A no 323). Adems, una ofensa a la honorabilidad de las personas realizada a travs de expresiones groseramente insultantes o injuriosas en el seno del medio profesional, reviste, debido a sus efectos perturbadores, una gravedad particular, susceptible de justificar sanciones severas. 77. Por ello el Tribunal considera que, en las circunstancias particulares del presente caso, el despido del que los demandantes fueron objeto no era una sancin manifiestamente desproporcionada o excesiva, cuyo carcter exija que el
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Estado ponga remedio anulndolo o incluso sustituyndolo por una sancin menos grave. iii. Conclusin 78. En estas condiciones, el Tribunal considera que el Estado demandado no incumpli a sus obligaciones con relacin a los demandantes, derivadas del artculo 10 del Convenio, interpretado desde la perspectiva del artculo 11. 79. Por lo tanto, no hubo violacin del artculo 10 desde la perspectiva del artculo 11.
18.STEDH27/09/2011.ASUNTO:ORTUOORTUOc.ESPAA Demandan30350/07
Retorno al ndice 2. Apreciacin del Tribunal 57. El Tribunal observa de entrada, que la queja de la demandante se refiere en lo esencial a la duracin del procedimiento de ejecucin de una sentencia definitiva que ordena la liquidacin del rgimen econmico matrimonial de la comunidad de gananciales. Seala que todos los recursos de amparo presentados por la demandante ante el Tribunal Constitucional slo se referan a los retrasos en el procedimiento de ejecucin de la sentencia definitiva, y la duracin del procedimiento relativo a la separacin de su esposo fue, como tal, cuestionado. Por consiguiente, el Tribunal se limitar al examen del procedimiento de ejecucin de la sentencia del 31 de julio de 2000, que, entre tanto, deriv firme. 58. El Tribunal reitera su jurisprudencia constante, segn la cual el artculo 6 1 del Convenio exige que todas las fases de los procedimientos judiciales para resolver las controversias sobre los derechos y obligaciones de carcter civil se lleven a cabo en un plazo razonable, sin que se puedan excluir las fases posteriores a las resoluciones sobre el fondo (ver las sentencias Robins c. Reino Unido, de 23 septiembre de 1997, 28, Repertorio de sentencias y decisiones 1997-V, Estima Jorge c. Portugal, de 21 de abril de 1998, 35, Repertorio de sentencias y decisiones 1998-II, y Buj c. Croacia, no 24661/02, 16, 1 de junio de 2006). As mismo, la ejecucin de una sentencia, cualquiera que sea la jurisdiccin, debe ser considerada como parte integrante del proceso en el sentido del artculo 6 (sentencia Hornsby c. Grecia, de 19 de marzo de 1997, 40, Repertorio 1997-II). 59. En este caso concreto, se trataba de la ejecucin de una sentencia que ordenaba la liquidacin del rgimen econmico matrimonial de la comunidad de gananciales. En lo que concierne a la duracin de dicho procedimiento de ejecucin, el Tribunal considera que el periodo a considerar comenz el 31de
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julio de 2000, fecha de la sentencia que ordenaba la liquidacin del rgimen econmico matrimonial de la comunidad de gananciales y que todava no ha concluido. As, la duracin a examinar es de ms de once aos a da de hoy, por una sola instancia. 60. El Tribunal recuerda que el carcter razonable de la duracin de un procedimiento se aprecia segn las circunstancias del caso y en relacin con los criterios empleados por la jurisprudencia, en particular, la complejidad del caso, el comportamiento de la demandante y el de las autoridades competentes as como lo que est en juego para los interesados en el litigio (ver, entre otros muchos otros, Frydlender c. Francia [GC], no 30979/96, 43, CEDH 2000-VII, Alberto Snchez c. Espaa, no 72773/01, 46, 16 de noviembre de 2004 y Bendayan Azcantot y Benalal Bendayan c. Espaa, no 28142/04, 71, 9 de junio de 2009). Estos criterios se aplican tambin en el presente caso, en el que est en tela de juicio la duracin del procedimiento de ejecucin de una sentencia definitiva est en tela de juicio (ver, por ejemplo, Gorokhov y Roussyaev c. Rusia, no 38305/02, 31, 17 de marzo de 2005). 61. El Tribunal destaca que desde el 23 de diciembre de 1998, por falta de acuerdo entre las partes en cuanto a los bienes que integran la comunidad de gananciales, la demandante solicit la ejecucin de la sentencia de separacin para liquidar el rgimen econmico matrimonial. Este perodo no forma parte como tal, de la duracin a considerar por el Tribunal, pero demuestra la insistencia de la demandante para obtener la liquidacin de dicho rgimen desde la sentencia de separacin matrimonial, (prrafo 6 ms arriba). En sus mltiples escritos se manifestaba la queja por la excesiva duracin del procedimiento y del primer recurso de amparo (prrafos 7, 14, 17, 19, 26 y 29, entre otros, ms arriba) al respecto, no siendo hasta septiembre de 2002 cuando el Juzgado de primera instancia orden verificar previamente en qu estado se encontraba el procedimiento, como respuesta a la demanda de la demandante del 30 de abril de 2002, y acordar la valoracin de los bienes inventariados en la sentencia del 31 de julio de 2000 (prrafo 18 ms arriba). No obstante, tal y como constata el Tribunal Constitucional en su sentencia (prrafo 22 ms arriba), no se realiz posteriormente ningn acto del procedimiento. El Tribunal destaca que el procedimiento principal qued paralizado entre el 30 de enero de 2004 y, al menos, hasta el 15 de enero de 2007, fecha en la que concluy el procedimiento de amparo no 7373/2003 iniciado precisamente contra la ausencia precedente de cualquier actividad por parte del Juzgado de primera instancia. Esta paralizacin del procedimiento dur cerca de tres aos. Se sucedieron diversas vicisitudes en particular, con los diferentes peritos nombrados por el Juzgado de Orihuela. El Tribunal seala como ejemplo, que 595 das despus del plazo de ocho das fijado por el Juzgado a la perito M., el 24 de septiembre de 2007 esta ltima no haba presentado an su informe (prrafo 31 ms arriba) y lo present dos aos despus del plazo fijado (prrafo 34 ms arriba). En no menos de dos ocasiones (prrafos 28 y 30 ms arriba), el Juzgado de primera instancia orden al exesposo de la demandante pagar los honorarios de los peritos, que de otro modo estaran exentos de presentar sus informes periciales sin que pudiera ser designado otro perito, privando as a la demandante, si llega el caso, hacer cumplir su demanda de liquidacin del rgimen matrimonial.
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62. El Tribunal reconoce que la presentacin de numerosos recursos por parte de la demandante, de las quejas penales contra sus diversos abogados de oficio y contra algunos jueces titulares del Juzgado de primera instancia de Orihuela y de tres magistrados del Tribunal Constitucional, entre otros (prrafo 36 ms arriba) demor el desarrollo del procedimiento de ejecucin. No obstante, no habra que reprochar a la demandante haber utilizado las vas procesales disponibles para defender sus intereses. 63. El Tribunal admite que el asunto revesta cierta complejidad debido a la disolucin de la comunidad de gananciales y de las dificultades para proceder a su valoracin. Observa sin embargo, que no se ha dado respuesta a las diferentes quejas de la demandante sobre la duracin del procedimiento y para su aceleracin y que no se han adoptado ningn tipo de represalias frente a la actitud obstruccionista del esposo de la demandante, que se negaba a pagar en tiempo hbil los honorarios de los peritos para que las evaluaciones de los bienes pudieran efectuarse. El Tribunal estima que las autoridades competentes habran debido actuar con ms diligencia para no causar perjuicio a las posibilidades efectivas de ejecucin de la sentencia dictada en el pleito principal y para no favorecer al deudor y a su familia.
64. En conclusin, a la vista de las circunstancias del caso que requieren una evaluacin global, el Tribunal estima que, por si mismo, un lapso de tiempo de ms de once aos a da de hoy para la fase de ejecucin de una sentencia definitiva no puede considerarse que responde a las exigencias del plazo razonable garantizado por el artculo 6 1 del Convenio. 65. Estos elementos bastan al Tribunal para concluir que la causa de la demandante no ha sido resuelta en un plazo razonable. Por lo tanto, ha habido violacin del artculo 6 1 del Convenio.
19. STEDH 18/10/2011. ASUNTO: MARTNEZ MARTNEZ c. ESPAA. Demandan21532/08

Retorno al ndice 2. Apreciacin del Tribunal a) Principios generales 39. El artculo 8 del Convenio protege el derecho del individuo al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio fsicamente determinado donde se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no slo como el derecho a un simple espacio fsico sino tambin para
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el disfrute, con toda tranquilidad, de dicho espacio. La vulneracin del derecho al respeto del domicilio no slo se refiere a ofensas materiales o corporales, tales como la entrada sin autorizacin en el domicilio de una persona, sino tambin a lesiones inmateriales o incorpreas como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias. Si las lesiones son graves, pueden privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio porque le impiden disfrutar del mismo (Moreno Gmez c. Espaa, no 4143/02, 53, CEDH 2004X). 40. En el asunto Lpez Ostra c. Espaa (9 de diciembre de 1994, 51, serie A no 303C), que trata sobre la contaminacin acstica y los olores de una planta de depuracin, el Tribunal consider que los ataques graves contra el medioambiente [pueden] afectar al bienestar de una persona y privarla del disfrute de su domicilio perjudicando su vida privada y familiar, sin por eso poner en grave peligro la salud de la interesada. En el asunto Guerra y otros c. Italia, (19 de febrero de 1998, 57, Repertorio de Sentencias y Decisiones 1998I), el Tribunal concluy que la incidencia directa de las emisiones de substancias nocivas sobre el derecho de las demandantes al respeto de su vida privada y familiar permita concluir que era aplicable el artculo 8 (prrafo 60). En el asunto Surugiu c. Rumania (no 48995/99, 20 de abril de 2004), relativo a diversos actos (la entrada de extraos al patio de la casa del demandante y el vertido por parte de estas personas de varias carretas de estircol delante de la puerta y bajo las ventanas de la casa), el Tribunal estim que tales actos constituan repetidas injerencias en el ejercicio por el demandante de su derecho al respeto de su domicilio y concluy que era aplicable el artculo 8 del Convenio. 41. Cuando una persona padece directa y gravemente el ruido u otras formas de contaminacin, puede plantearse la cuestin desde la perspectiva del artculo 8. As, en el asunto Powell y Rayner c. Reino Unido (sentencia del 21 de febrero de 1990, serie A no 172, p. 18, 40), en el que los demandantes se quejaban de perjuicios acsticos generados por los vuelos de aviones durante el da, el Tribunal consider que el artculo 8 era relevante porque el ruido de los aviones del aeropuerto de Heathrow haba disminuido la calidad de la vida privada y el disfrute del hogar de los demandantes. En el asunto Moreno Gmez, precitado, que tena relacin con un problema de contaminacin acstica, el Tribunal consider de nuevo que los perjuicios denunciados incidan tanto en la vida privada como en el domicilio de la demandante. 42. El artculo 8 puede pues aplicarse en los asuntos medioambientales en los que la contaminacin est directamente causada por el Estado o en los que la responsabilidad de este ltimo proceda de la ausencia de una reglamentacin adecuada de la actividad del sector privado. Si el artculo 8 tiene esencialmente por objeto proteger al individuo contra injerencias arbitrarias de los poderes pblicos, no se limita a obligar al Estado a abstenerse de tales injerencias: a este compromiso, ms bien negativo, pueden aadirse obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida privada o familiar (sentencia Airey c. Irlanda del 9 de octubre de 1979, 32, serie A no 32). Tanto si el asunto se enfoca bajo la perspectiva de una obligacin positiva a cargo del Estado que consistira en adoptar medidas razonables y adecuadas para proteger los
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derechos que para los demandantes derivan del prrafo 1 del artculo 8, como si se trata de una injerencia de una autoridad pblica a justificar desde la perspectiva del prrafo 2, los principios aplicables son bastante prximos (Olui c. Croacia, no 61260/08, 46, 20 de mayo de 2010). 43. En ambos casos, hay que tomar en consideracin el justo equilibrio entre los intereses concurrentes del individuo y los de la sociedad en su conjunto. Adems, incluso para las obligaciones positivas que resultan del prrafo 1, los objetivos enumerados en el prrafo 2 pueden ser relevantes en la bsqueda del equilibrio perseguido (Hatton y otros, precitada, 98). 44. El Tribunal recuerda su jurisprudencia segn la cual, el Convenio pretende proteger derechos concretos y efectivos y no tericos o ilusorios, (ver, entre otras, Papamichalopoulos y otros c. Grecia, sentencia del 24 de junio de 1993, 42, serie A no 260-B). b) Aplicacin en este caso 45. El Tribunal constata que el presente asunto no se refiere a una injerencia de las autoridades pblicas en el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada o del domicilio, sino a la inactividad de las autoridades competente para impedir los ataques causados por terceros, al derecho invocado por el demandante (Moreno Gmez, precitada, 57). 46. El Tribunal ya tuvo ocasin de pronunciarse sobre la obligacin del Estado de proteger a un demandante de los ruidos excesivos. En ciertos asuntos, el Tribunal concluy que no existan perturbaciones incompatibles con el artculo 8 del Convenio (ver, por ejemplo Hatton y otros c. Reino Unido, precitada, sobre los ruidos causados por los vuelos nocturnos en el aeropuerto de Heathrow; Ruano Morcuende c. Espaa (dec.), no 75287/01, 6 de septiembre de 2005, sobre los niveles de contaminacin del domicilio de la demandante causados por un transformador elctrico; Galev c. Bulgaria (dec.), no 18324/04, 29 de septiembre de 2009, sobre el ruido causado por una clnica dental). En estos casos, el Tribunal concluy que el nivel acstico no haba sobrepasado los lmites aceptables, que los demandantes no haban conseguido demostrar que haban sufrido un perjuicio o que no se haba efectuado ninguna comprobacin seria de los ruidos ambientales. 47. El presente asunto se acerca al asunto Moreno Gmez, precitado, que se refera a los ruidos y a los incidentes de alboroto nocturno provocados por las discotecas instaladas cerca del domicilio del demandante. De modo similar al asunto Moreno Gmez, en el que el Tribunal concluy que exista una vulneracin de los derechos protegidos por el artculo 8, en el presente asunto el Tribunal comprueba que el interesado vive en una zona donde los ruidos ambientales durante la noche son innegables y perturban, con toda evidencia, su vida cotidiana. El Tribunal debe, por tanto, determinar si estos ruidos ambientales sobrepasaron el umbral mnimo de gravedad para constituir una violacin del artculo 8. La constatacin de este umbral es relativa y depende de las circunstancias del asunto, tales como la intensidad y la duracin del perjuicio
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y de sus efectos fsicos o psicolgicos (Fadeyeva c. Rusia, no 55723/00, 6869, CEDH 2005-IV, Fgerskild c. Suecia (dec.), no 37664/04 y Mileva y otros c. Bulgaria, nos 43449/02 y 21475/04, 90, 25 de noviembre de 2010). 48. El Tribunal seala que respecto al exceso del nivel acstico mximo en el interior del domicilio del demandante, ste ha sido verificado al menos en dos ocasiones por el SEPRONA (prrafo 11 ms arriba) durante la noche del 21 de julio de 2002, que comprob que el nmero de decibelios era ampliamente superior (al menos 28.5 decibelios) al entonces permitido por la legislacin aplicable en horario nocturno. El Tribunal estima que no existe ningn motivo para dudar de las medidas tomadas por un organismo oficial y seala que estas medidas no han sido discutidas por las jurisdicciones internas sino ms bien ignoradas en el curso del procedimiento. El propio Gobierno tampoco la ha negado. 49. Apoyndose en el informe pericial y en los informes mdicos obrantes en el expediente (prrafos 10 y 21-27 ms arriba) y teniendo en cuenta la importancia del exceso del nivel acstico, el Tribunal estima que puede haber un vnculo de causalidad entre los ruidos y los repetidos perjuicios acsticos y las afecciones que sufren el demandante mismo, su esposa y, particularmente, su hija, enferma crnica. Ni que decir tiene que las lesiones contra el medioambiente pueden afectar al bienestar de una persona y privarla del disfrute de su domicilio perjudicando su vida privada y familiar (Lpez Ostra, precitada, 51). 50. El Tribunal considera que, en este caso, le basta con investigar si las autoridades competentes han tomado las medidas necesarias para proteger el derecho del demandante al respeto de su domicilio as como de su vida privada y familiar garantizados por el artculo 8 (ver entre otras, Lpez Ostra, precitada, 55). 51. Hay que comprobar si el Ayuntamiento de Cartagena no tom ninguna medida relativa al nivel de ruido producido por el bar musical situado en la terraza de la discoteca A. El Tribunal observa en primer lugar, que aunque un informe del 5 de julio de 2002 del Servicio de Medio ambiente de la Comunidad Autnoma de Murcia (prrafo 9 ms arriba) indic que la discoteca no poda poner msica en la terraza, este informe fue contradicho por uno posterior del 7 de agosto de 2002 del Concejal encargado del Medio ambiente (prrafo 11 ms arriba). Por otro lado, el Ayuntamiento recurri contra la sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo no 1 de Cartagena del 18 de diciembre de 2003 que anulaba, por vicios de procedimiento, la licencia concedida a la discoteca. Procedi, por cierto, a la clausura de la parte interior del local por la ausencia de una sala de insonorizacin a la entrada de la discoteca pero permiti la continuidad de las actividades del bar musical en la terraza. El Tribunal seala tambin que, tanto el Juzgado Contencioso-administrativo como al tribunal de apelacin, han omitido pronunciarse sobre un elemento esencial en este tipo de asuntos, a saber, si los niveles de ruido emitidos podan considerarse perjudiciales para la salud del demandante y su familia. Las jurisdicciones internas tampoco se pronunciaron sobre la alegada vulneracin de sus derechos fundamentales, aunque el demandante los haya expresamente recogido en sus
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recursos tanto ante el Juzgado Contencioso-administrativo no 2 de Cartagena como ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia. 52. Respecto al argumento del Gobierno, segn el cual el domicilio del demandante ha sido construido ilegalmente, sin licencia, sobre un terreno no destinado a uso residencial, lo que le privara de la proteccin que sera exigible en un entorno diferente, el Tribunal observa que el Gobierno no aporta ningn elemento para demostrar estas afirmaciones. En cualquier caso, esta cuestin no ha sido examinada por las jurisdicciones internas y, por tanto, no habra de tenerse en cuenta en el examen del presente asunto. 53. El Tribunal seala que los interesados debieron sufrir durante diez aos los perjuicios causados por el bar musical instalado sobre la terraza de la discoteca A. y constata que an no han cesado. 54. Teniendo en cuenta la intensidad de los ruidos -nocturnos y que ampliamente exceden los niveles autorizados- y el hecho de que se repitieron durante varios aos, el Tribunal estima que el Estado demandado incumpli su obligacin positiva de garantizar el derecho del demandante al respeto de su domicilio y de su vida privada, al amparo del artculo 8 del Convenio. 55. Por lo tanto, ha habido vulneracin de esta disposicin.
20.STEDH25/10/2011.ASUNTO:ALMENARALVAREZc.ESPAA Demandan16096/08
Retorno al ndice 2. Valoracin del Tribunal 38. El Tribunal recuerda que las modalidades de aplicacin del artculo 6 del Convenio en los procedimientos de apelacin dependen de las caractersticas del procedimiento de que se trate; conviene tener en cuenta el conjunto del procedimiento interno y el papel destinado a la jurisdiccin de apelacin en el orden jurdico nacional. Cuando ha tenido lugar una audiencia pblica en primera instancia, puede justificarse la ausencia de debates pblicos en apelacin por las particularidades del procedimiento en cuestin, en cuanto al ordenamiento jurdico interno, la extensin de los poderes de la jurisdiccin de apelacin, la manera en la que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal y, particularmente, la naturaleza de las cuestiones que tiene que juzgar (Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, 39, Repertorio de sentencias y decisiones 1996-I). As, ante un tribunal de apelacin que goza de plenitud de jurisdiccin, el artculo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una audiencia pblica aunque tal audiencia se celebre, ni el de asistir en persona a los debates (ver, mutatis mutandis, Golubev c. Rusia, (dec.), no
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26260/02, 9 de noviembre de 2006, y Fejde c. Suecia, 29 de octubre de 1991, 33, serie A no 212 C). 39. En cambio, el Tribunal declar que, cuando una instancia de apelacin ha de conocer un asunto de hecho y de derecho y ha de estudiar en su conjunto la cuestin de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin la valoracin directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que niega haber cometido la accin considerada como una infraccin penal (Dondarini c. San Marino, no 50545/99, 27, 6 de julio de 2004; Ekbatani c. Sucia, 26 de mayo de 1988, 32, serie A no 134; y Constantinescu c. Rumania, 55, 27 de junio de 2000). 40. En este caso, el Tribunal observa en primer lugar, que no se discute que la demandante, que fue absuelta en primera instancia, haya sido condenada por la Audiencia Provincial de Barcelona sin haber sido oda en persona. 41. Partiendo de esta premisa, para determinar si hubo vulneracin del artculo 6 del Convenio, hay que examinar el papel de la Audiencia y la naturaleza de las cuestiones que ha de conocer. A este respecto, el Tribunal recuerda que ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la problemtica jurdica del presente asunto, propio del procedimiento penal espaol. En efecto, la cuestin planteada en este caso es idntica a la examinada en las sentencias Bazo Gonzlez c. Espaa (ya citada), donde el Tribunal consider que no haba vulneracin de esta disposicin e Igual Coll c. Espaa (ya citada), Marcos Barrios c. Espaa (no 17122/07, 21 de septiembre de 2010) y Garca Hernndez c. Espaa (no 15256/07, 16 de noviembre de 2010), en las que, a la luz de las circunstancias del caso, constat la vulneracin del derecho del demandante a un proceso equitativo por la ausencia de audiencia pblica ante la jurisdiccin de apelacin. Conviene, en consecuencia, mantener el razonamiento desarrollado por el Tribunal en estas sentencias. 42. En los asuntos mencionados, el Tribunal seala que una audiencia pblica es necesaria cuando la jurisdiccin de apelacin efecta una nueva valoracin de los hechos considerados probados en primera instancia y los reconsidera, situndose as ms all de las consideraciones estrictamente jurdicas. En tales casos, es necesaria una audiencia pblica antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante (ver la sentencia Igual Coll ya citada, 36). 43. En suma, habr esencialmente que decidir, a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, si la jurisdiccin encargada de pronunciarse en apelacin ha procedido a una nueva valoracin de los elementos de hecho (ver tambin Spnu c. Rumania, sentencia del 29 de abril de 2008, 55). 44. En este caso, el Juzgado de lo Penal no 2 de Sabadell juzg sobre la base de numerosos elementos probatorios a saber, por una parte, varios documentos, entre ellos el informe de tasacin del inmueble vendido, el acta notarial, as como los justificantes de los pagos a los obreros que realizaron las obras, a Hacienda y a los proveedores. Por otra, durante el juicio oral el Juez interrog, adems de a la acusada, a una amiga de sta y a su psicloga. Estas
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declaraciones fueron tenidas en cuenta por el Juez para fundamentar su propia conviccin. A la luz de estos elementos y tras la celebracin de una vista pblica, el Juez concluy que la demandante no tena intencin de alzarse con sus bienes, requisito indispensable del delito de alzamiento de bienes del que estaba acusada. 45. Por su lado, la Audiencia Provincial de Barcelona tena la posibilidad, en tanto que instancia de apelacin, de dictar una nueva sentencia sobre el fondo, lo cual hizo el 30 de octubre de 2006. Poda confirmar la absolucin de la demandante o declararla culpable, despus de haber valorado la cuestin de la culpabilidad o inocencia de la interesada. 46. La Audiencia revoc la sentencia impugnada. Despus de haber modificado parcialmente los hechos declarados probados por el Juzgado de lo penal, consider, sin or personalmente ni a la demandante ni a los testigos que haban declarado ante el Juez de lo Penal, que las transmisiones patrimoniales efectuadas por la demandante a miembros de su familia eran ficticias y tenan por objetivo provocar su insolvencia y perjudicar as a los acreedores. Adems, la Audiencia examin el conjunto de pruebas de carcter documental ya valoradas por el juez a quo (derivadas de los pagos efectuados por la demandante, acta notarial) y seal que en el momento de la venta del solar, la deuda contra la demandante era completamente exigible y conocida por sta. As, la Audiencia Provincial concluy que concurran los elementos previstos en el artculo 257 del Cdigo Penal constitutivos del delito de alzamiento de bienes. 47. Es obligado constatar que, a diferencia del asunto Bazo Gonzlez precitado, en este caso la Audiencia Provincial no se limita a una nueva valoracin de los elementos de naturaleza puramente jurdica, sino que se ha pronunciado sobre una cuestin de hecho, a saber, la intencionalidad de la demandante en el momento de vender algunos de sus bienes inmobiliarios, modificando as los hechos declarados probados por el Juzgado de primera instancia. En opinin del Tribunal, tal examen implica, por sus caractersticas, tomar posicin sobre hechos decisivos para la determinacin de la culpabilidad de la demandante (ver la sentencia Igual Coll ya citada, 35). 48. En efecto, el Tribunal constata que la Audiencia Provincial no solo ha tenido en cuenta el elemento objetivo del delito, en este caso la existencia de acciones de disposicin patrimonial como tales, sino que tambin ha examinado las intenciones y el comportamiento de la demandante y se ha pronunciado sobre la existencia de una voluntad fraudulenta por su parte, as como sobre el carcter no demostrado de la crisis sentimental entre la demandante y su compaero. Adems, la Audiencia lleg incluso a considerar que los miembros de la familia beneficiarios de las transmisiones estaban tambin al corriente del carcter ficticio de las cesiones. Para el Tribunal, difcilmente puede considerarse que tal examen nicamente se refiera a cuestiones de derecho. En efecto, implica, por sus caractersticas, tomar posicin sobre hechos decisivos para la determinacin de la culpabilidad de la interesada.
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49. Las cuestiones tratadas eran esencialmente de naturaleza factual, el Tribunal considera que la condena de la demandante en apelacin por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoracin de elementos tales como sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaracin de culpabilidad, sin que la demandante haya tenido la ocasin de ser oda personalmente y de impugnarlos mediante un examen contradictorio durante una audiencia pblica, no es conforme a las exigencias de un proceso equitativo como garantiza el artculo 6 1 del Convenio. 50. Estos elementos le son suficientes al Tribunal para concluir, en este caso, que la extensin del examen efectuado por la Audiencia haca necesaria una audiencia pblica ante la jurisdiccin de apelacin. Por lo tanto, ha habido violacin del artculo 6 1 del Convenio.
21.STEDH22/11/2011.ASUNTO:LACADENACALEROc.ESPAA. Demandan23002/07
Retorno al ndice 2. Valoracin del Tribunal a) Principios generales 20. El Tribunal recuerda que las modalidades de aplicacin del artculo 6 del Convenio a los procedimientos de apelacin o casacin dependen de las caractersticas del procedimiento de que se trate; conviene tener en cuenta el conjunto del procedimiento interno y el papel desempeado por la jurisdiccin de apelacin en el ordenamiento jurdico nacional. Cuando se celebra un juicio oral en primera instancia, la ausencia de una vista en apelacin o casacin puede justificarse por las particularidades del procedimiento en cuestin, en relacin a la naturaleza del sistema de apelacin interno, la extensin de los poderes de la jurisdiccin de apelacin, la forma en la que los intereses del demandante han sido realmente alegados y protegidos ante l y, particularmente, la naturaleza de las cuestiones que deben ser resueltas (Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, 39, Repertorio de sentencias y decisiones 1996-I). Asimismo, los procedimientos de admisin de la apelacin, o consagrados exclusivamente en puntos de derecho y no de hecho, pueden cumplir las exigencias del artculo 6 incluso si el Tribunal de apelacin o de casacin no han otorgado al recurrente la facultad de expresarse en persona ante l (ver entre otras la sentencia Monnell y Morris, 2 de marzo de 1987, 58, serie A no 115, para la autorizacin de apelacin, y la sentencia Sutter del 22 de febrero de 1984, 30, serie A no 74, para la admisin de la casacin). En el segundo caso, la razn es que no le incumbe a la jurisdiccin concernida establecer los hechos, sino nicamente interpretar las razones jurdicas aplicables (Ekbatani c. Suecia del 26 de mayo de 1988, 31, serie A no 134 y las sentencias dictadas a este respecto concernientes a Espaa, a saber, Igual Coll, no 37496/04, 10 de marzo de 2009, Marcos
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Barrios no 17122/07, 21 de septiembre de 2010 y Garca Hernndez no 15256/07, 16 de noviembre de 2010). 21. Asimismo, ante un Tribunal de apelacin que goza de plena jurisdiccin, el artculo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pblica ni, si tal juicio tiene lugar, el de asistir en persona a los debates (ver, mutatis mutandis, Golubev c. Rusia, dec., no 26260/02, 9 de noviembre de 2006, y Fejde c. Suecia, 29 de octubre de 1991, 33, serie A no 212-C). 22. Sin embargo, el Tribunal ha declarado que, cuando una instancia de apelacin est llamada a conocer de un asunto tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestin de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin la valoracin directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado, que sostiene que no cometi el acto considerado como una infraccin penal (Dondarini c. San-Marino, no 50545/99, 27, 6 de julio de 2004, Ekbatani c. Suecia, 32, 26 de mayo de 1988, serie A no 134, Constantinescu c. Rumania, 55, 27 de junio de 2000 y las sentencias Igual Coll, Marcos Barrios y Garca Hernndez mencionadas en el 36). En este tipo de casos, la revisin de la culpabilidad del acusado debera implicar a una nueva audiencia integral de las partes interesadas (Ekbatani c. Suecia ya mencionada, 32). b) Este caso 23. El Tribunal subraya que, en el derecho espaol, segn los trminos del artculo 849 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la cual el Tribunal Supremo ha resuelto este caso, el recurso de casacin no prev la posibilidad de la revisin de las pruebas administradas en primera instancia. El objeto del recurso se encuentra limitado a la existencia o no de una vulneracin de una disposicin sustantiva de derecho penal o de cualquier otra norma jurdica de igual naturaleza. Como record el Tribunal Supremo en su sentencia, las pruebas slo pueden ser revisadas si su apreciacin no ha sido racional, pero sin revisar los hechos probados (ver 12 ms arriba). 24. Por consiguiente, en el presente asunto, el Tribunal Supremo no tena competencia para resolver los hechos probados, siendo la funcin del juez de casacin pronunciarse sobre las normas aplicables al caso as como sobre su interpretacin incluida, como en el presente asunto, la calificacin jurdica de la actuacin del acusado. Estos ltimos elementos pueden ser objeto de un debate contradictorio en el marco de un recurso de casacin, a travs, por una parte, de los escritos presentados por las partes y, por otra, de una vista oral, como la celebrada en este caso. 25. El Tribunal observa que las partes estn en desacuerdo sobre si el Tribunal Supremo apreci la culpabilidad del acusado despus de haber examinado otra vez algunas cuestiones de hecho y algunas pruebas practicadas a la primera instancia o, por el contrario, despus de haber realizado un examen exclusivamente jurdico sin haber modificado los hechos probados.
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26. No se discute que la valoracin del Tribunal Supremo desemboc en una nueva valoracin jurdica distinta a la de la Audiencia Nacional, sobre la actuacin del acusado en el ejercicio de sus funciones de notario, a saber, su complicidad en un delito de estafa. 27. En su sentencia condenatoria, el Tribunal Supremo dijo que era procedente considerar los hechos probados por la Audiencia Nacional. Dej no obstante sin efecto una conclusin de la sentencia a quo, segn la cual no estaba suficientemente acreditado que el notario acusado hubiera previsto que su firma de las escrituras de venta causara un perjuicio a los compradores. A su juicio, no se trataba de un hecho sino de un juicio sobre la culpabilidad del acusado, que, en consecuencia, estaba sujeto al control del Tribunal de casacin (ver 12 ms arriba). 28. Sobre la base de este razonamiento, el Tribunal Supremo apreci la culpabilidad del acusado y calific su actuacin de complicidad en un delito de estafa. Consider a este respecto, que la firma de este ltimo en las escrituras pblicas denominadas obligaciones hipotecarias al portador, autorizando la emisin de obligaciones, haba hecho creer a los compradores que se trataba de un capital con garanta hipotecaria y que, por eso, las escrituras fueron inscritas en el Registro de la Propiedad tal como imponen los artculos 172 del Reglamento Notarial y 154 de la Ley Hipotecaria. Ahora bien, como seala el Tribunal, las escrituras no haban sido registradas y, en ciertos casos, incluso tampoco se haba cumplido con la obligacin de inscribir los bienes. Las obligaciones estaban pues desprovistas de cualquier garanta. 29. El Tribunal Supremo record, adems, que las disposiciones legales ya mencionadas imponan al notario advertir irregularidades de este tipo, por lo que la autorizacin estaba claramente prohibida. Por tanto, consider que el acusado haba faltado a sus obligaciones como notario, ya que, con su firma, haba autorizado la emisin de obligaciones no conformes a las exigencias legales en las que figuraba la denominacin de obligacin hipotecaria al portador. Adems, el acusado no slo no haba rechazado la demanda de autorizacin del documento de emisin de obligaciones sino que, astutamente, haba indicado (segn las palabras del Tribunal Supremo) que estas obligaciones se encontraban garantizadas por una hipoteca constituida en la misma escritura pblica. En opinin del Tribunal Supremo, esta actuacin haba provocado el engao constitutivo del delito de estafa, el acusado era consciente de que la falta de respeto de sus deberes hara creer que el importe invertido podra ser recuperado en caso de insolvencia de la entidad emisora. Por ello, forzosamente, deba conocer que era cmplice de un engao generalizado. 30. En resumen, el Tribunal es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoracin jurdica de la actuacin del acusado, se pronunci sobre circunstancias subjetivas de ste ltimo, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autoriz y que tena un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relacin con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluy sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoracin directa de su testimonio y en
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sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual haba tenido la oportunidad de or al acusado y a otros testigos. 31. En opinin del Tribunal, el Tribunal Supremo se apart de la sentencia de instancia despus de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relacin con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoracin jurdica de la actuacin del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuacin, lo que implica necesariamente la verificacin de la intencin del acusado en relacin a los hechos que se le imputan. 32. Ciertamente, el Tribunal Supremo lleg a su valoracin de la intencin del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente). Sin embargo, para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha odo al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casacin) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuacin y tener una voluntad fraudulenta. 33. Como consecuencia, el Tribunal considera que las cuestiones que deba examinar el Tribunal Supremo, requeran la valoracin directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos espaoles arriba mencionados en el 36). 34. En definitiva, el Tribunal recuerda que se celebr una vista oral ante el Tribunal Supremo, durante la cual, aunque el representante del acusado tuvo ocasin de exponer sus alegaciones, entre ellas las relativas a la valoracin jurdica de lo hechos del caso, el acusado no fue odo personalmente sobre una cuestin de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoracin de su culpabilidad. 35. A la vista del conjunto de las circunstancias del proceso, el Tribunal concluye que el esposo de la demandante fue privado de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. Por consiguiente, ha habido violacin del derecho a un proceso equitativo reconocido por el artculo 6 1 del Convenio.
22. STEDH 13/12/2011. ASUNTO: VALBUENA REDONDO c. ESPAA. Demandan21460/08

Retorno al ndice 2. Valoracin del Tribunal
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28. El Tribunal recuerda que las modalidades de aplicacin del artculo 6 del Convenio a los procedimientos de apelacin dependen de las caractersticas del procedimiento de que se trate; conviene tener en cuenta el conjunto del procedimiento interno y el papel de la jurisdiccin de apelacin en el ordenamiento jurdico nacional. Cuando se celebra una vista oral en primera instancia, la ausencia de debates pblicos en apelacin puede justificarse por las particularidades del procedimiento en cuestin, atendiendo a la naturaleza del sistema de apelacin interno, la extensin de los poderes de la jurisdiccin de apelacin, la forma en la que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante ella, y particularmente, la naturaleza de las cuestiones que est llamado a resolver (Botten c. Noruega, precitada, 39). As, ante un tribunal de apelacin que goza de plena jurisdiccin, el artculo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista oral ni, si tal vista se celebra, el de asistir en persona a los debates (ver, mutatis mutandis, Golubev c. Rusa, y Fejde c. Suecia, precitadas). 29. Por el contrario, el Tribunal ha declarado que cuando una instancia de apelacin est llamada a conocer de un asunto de hecho y de derecho, y a estudiar en su conjunto la cuestin de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin una valoracin directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que niega haber cometido la accin, considerada como una infraccin penal (Dondarini c. San-Marino, no 50545/99, 6 de julio de 2004, 27, Ekbatani c. Suecia, 26 de mayo de 1988, 32, serie A no 134, y Constantinescu c. Rumania, no 28871/95, 55, CEDH 2000-VIII). 30. En este caso, el Tribunal observa, de entrada, que no se discute que el demandante, que fue absuelto en primera instancia, haya sido condenado por la Audiencia Provincial de Valladolid sin haber sido odo en persona. 31. Partiendo de esta premisa, para determinar si ha habido vulneracin del artculo 6 del Convenio, hay que examinar el papel de la Audiencia y la naturaleza de las cuestiones que estaba llamada a conocer. A este respecto, el Tribunal seala que la problemtica jurdica del presente asunto, propia del procedimiento penal espaol, es idntica a la de la examinada en otros asuntos y en particular, el asunto Igual Coll c. Espaa, donde el Tribunal constat, a la luz de las circunstancias del caso, una vulneracin del derecho del demandante a un proceso equitativo como consecuencia de la ausencia de vista oral ante la jurisdiccin de apelacin (no 37496/04, 10 de marzo de 2009) y el asunto Bazo Gonzlez c. Espaa, en la que el Tribunal concluy que no se haba violado esta disposicin (no 30643/04, 16 de diciembre de 2008). El Tribunal ha dictado otras dos sentencias sobre esta cuestin, a saber Marcos Barrios c. Espaa (no 17122/07, 21 de septiembre de 2010) y Garca Hernndez c. Espaa (no 15256/07, 16 de noviembre de 2010), en las que ha declarado la existencia de violacin del artculo 6 1 del Convenio. 32. En dichos asuntos, el Tribunal declar que una vista oral se revelaba necesaria cuando la jurisdiccin de apelacin efecta una nueva valoracin de los hechos considerados probados en primera instancia y los reconsidera ,
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situndose as ms all de las consideraciones estrictamente de derecho. En tales casos, sera obligatoria una vista oral antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante (ver la sentencia Igual Coll precitada, 36). 33. En resumen, procede esencialmente decidir, a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, si la jurisdiccin encargada de pronunciarse en apelacin procedi a una nueva valoracin de los elementos de hecho (ver tambin Spnu c. Rumania, no 32030/02, 55, 29 de abril de 2008). 34. En este caso, el Juzgado de lo penal no 2 de Valladolid resolvi con fundamento en los informes periciales, completados por las aclaraciones de los peritos autores de dichos informes. Despus de la celebracin de una vista oral, en el curso de la cual el demandante estaba presente, el Juez alcanz su propia conviccin y concluy que las actividades del demandante deban ser consideradas nicamente como eventuales infracciones administrativas sin trascendencia penal. Se pronunci, por otro lado, sobre la ausencia de voluntad fraudulenta por parte del demandante. 35. Por su parte, la Audiencia Provincial de Valladolid tuvo la posibilidad, como instancia de recurso, de dictar una nueva sentencia sobre el fondo, lo que hizo el 20 de enero de 2006. Pudo resolver confirmando la absolucin del demandante o declarando su culpabilidad, despus de haber realizado una valoracin de la culpabilidad o inocencia del interesado. 36. La Audiencia revoc la sentencia recurrida. Sin or personalmente al demandante, efectu una nueva valoracin de los medios de prueba que, segn su opinin, eran esenciales para llegar a la conclusin de la culpabilidad del demandante, a saber, las numerosas pruebas documentales aportadas al expediente (escrituras de compraventa, incrementos patrimoniales, declaraciones tributarias). En efecto, la Audiencia consider que las declaraciones de los testigos y peritos constituan slo un medio para la aclaracin de los propios documentos. Como resultado de esta nueva valoracin de las pruebas y teniendo como base la amplia documentacin proporcionada, la Audiencia consider suficientemente acreditada la creacin por parte del demandante de una trama para defraudar deliberadamente a la Hacienda Pblica. La Audiencia precis que la falsificacin de varios documentos pblicos habra hecho posible este entramado. 37. Para llegar a esta conclusin, la Audiencia modific tanto los hechos declarados probados por sus fundamentos jurdicos. En efecto, ha de apreciarse que, en este caso, a diferencia del asunto Bazo Gonzlez ya citado, la Audiencia Provincial no se limit a una nueva valoracin de elementos de naturaleza puramente jurdica, sino que se pronunci sobre una cuestin de hecho, en concreto, la existencia de una voluntad de defraudar a la Hacienda Pblica y de un perjuicio real para la Hacienda Pblica, modificando as los hechos declarados probados por el Juez de la primera instancia. En opinin del Tribunal, tal examen implica, por sus caractersticas, una toma de posicin sobre hechos decisivos para la determinacin de la culpabilidad del demandante (ver la sentencia Igual Coll precitada, 35).
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38. En efecto, el Juzgado de lo penal reconoci expresamente que las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos que tuvo la ocasin de examinar directamente en el juicio oral, fueron determinantes para decidir la absolucin, basada en la ausencia de voluntad fraudulenta del demandante. La modificacin de estos hechos por la jurisdiccin de apelacin se produjo teniendo nicamente como base las pruebas de carcter documental y sin la celebracin de una vista oral en el curso de la cual las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habran podido ser examinadas. 39. Siendo las cuestiones tratadas esencialmente de naturaleza fctica, el Tribunal considera que la condena del demandante en apelacin por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoracin de elementos tales como la existencia de un verdadero perjuicio econmico para la Hacienda Pblica o la intencin fraudulenta del demandante, sin que ste hubiese tenido la oportunidad de ser odo personalmente y de discutirlos mediante un examen contradictorio en el curso de una vista oral, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal y como garantiza el artculo 6 1 del Convenio. 40. Estos elementos le bastan al Tribunal para concluir en este caso que la extensin del examen efectuado por la Audiencia haca necesario una vista oral ante la jurisdiccin de apelacin. Por lo tanto, ha habido una violacin del artculo 6 1 del Convenio.
23. STEDH 17/01/2012. ASUNTO: ALKHAWAJA Y TAHERY c. EL REINO UNIDODemandasn26766/05y22228/06

Retorno al ndice No consta traduccin al espaol por parte del Ministerio de Justicia
24. STEDH 17/01/2012. ASUNTO ALONY KATE c. ESPAA. Demanda n 5612/08

Retorno al ndice I. SOBRE LA ALEGADA VIOLACIN DEL ARTCULO 6 1 DEL CONVENIO POR LA FALTA DE IMPARCIALIDAD DE LA AUDIENCIA NACIONAL 2. Valoracin del Tribunal 49. El Tribunal examinar la queja del demandante a la luz de los principios enunciados en su jurisprudencia sobre la materia (ver, entre otros, las sentencias
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Hauschildt c. Dinamarca, 24 de mayo de 1989, 46-48, serie A no 154, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia [GC], nos 21279/02 y 36448/02, 75, CEDH 2007-XI, y Micallef c. Malta [GC], no 17056/06, 93-96, 15 de octubre de 2009). 50. El Tribunal no aprecia en este caso ningn elemento susceptible de poner en duda la imparcialidad subjetiva de los magistrados implicados. Recuerda que, en casos en los que puede ser difcil aportar pruebas que permitan refutar la presuncin de parcialidad subjetiva del juez, la condicin de imparcialidad objetiva proporciona una garanta suplementaria importante (Pullar c. Reino Unido, 10 de junio de 1996, 32, Repertorio de sentencias y decisiones 1996III). 51. Observa que, en el presente asunto, la duda sobre la falta de imparcialidad se sostiene principalmente en que la magistrada ponente de la Sala de la Audiencia Nacional que enjuicio el asunto, compuesta por tres magistrados que condenaron al demandante, haba sido antes miembro de la Sala del mismo tribunal que decidi la prisin provisional del interesado y confirmado esta ltima. 52. El Tribunal ya ha admitido que una situacin anloga poda suscitar dudas en el acusado en cuanto a la imparcialidad del tribunal que haba juzgado su causa. Sin embargo, recuerda que el simple hecho de que un juez hubiera tomado decisiones antes del proceso, particularmente en lo que atae a la prisin provisional, no puede justificar, por s sola, dudas sobre su imparcialidad (Hauschildt, precitada, 50, y Sainte-Marie c. Francia, 16 de diciembre de 1992, 32, serie A no 253-A). La cuestin referida a la prisin provisional no se confunde con la cuestin que atae a la culpabilidad del interesado; no siendo asimilables las sospechas a una declaracin formal de culpabilidad, si bien las circunstancias particulares de un caso concreto pueden llevar a una conclusin diferente (Sainte-Marie, precitada, 32). 53. En este caso, el Tribunal aprecia que, el 19 de noviembre de 2004, la Seccin Tercera de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional, de la que forma parte la magistrada M., que actuaba como ponente, acord la prisin provisional del demandante sin posibilidad de libertad bajo fianza, teniendo en cuenta particularmente que entiende que se dan los presupuestos que legitiman constitucionalmente la adopcin de la prisin provisional, (...), cuales son en el presente caso, por un lado conjurar el riesgo de fuga, pues a la vista de la naturaleza de los hechos, la gravedad de la pena que pueda imponerse a los procesados y la situacin procedimental de la causa que hace presumir la pronta celebracin del juicio, tal riesgo est latente, sin que dicho riesgo quede conjurado por las circunstancias familiares, personales o econmicas de los procesados a las que aluden sus defensas no disminua por las circunstancias familiares, personales o financieras del demandante. El Tribunal seala que la Sala procedi a una apreciacin sumaria de los hechos reprochados para justificar la pertinencia de la medida de prisin provisional solicitada por la Fiscala y se pronunci sobre la existencia de un eventual riesgo de una posible continuada reiteracin delictiva que esta medida pretenda impedir.
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54. El Tribunal aprecia que la Sala de la Audiencia Nacional no se pronunci en apelacin sobre un recurso contra las decisiones adoptadas por el Juez de Instruccin sino que resolvi directamente sobre la prisin provisional del demandante (Cardona Serrat, ya citada). Seala que la Sala en cuestin no se limit a conceder la prrroga de la prisin provisional del demandante, sino que ella misma orden su prisin provisional. Por esta resolucin modific la situacin del demandante, en perjuicio de ste, a quien el Juez de Instruccin haba concedido la libertad provisional en el marco del mismo procedimiento penal. 55. El Tribunal observa que la magistrada ponente de la Sala de la Audiencia Nacional que decidi la prisin provisional del demandante era tambin la magistrada ponente de la Sala que el 26 de septiembre de 2005, conden al demandante (prrafo 21 ms arriba). Recuerda que es al Estado demandado a quien incumbe organizar su sistema judicial para hacer efectivos los derechos previstos en el artculo 6 del Convenio, incluido el derecho a un tribunal imparcial (ver, mutatis mutandis, Davran c. Turqua, no 18342/03, 45, 3 de noviembre de 2009). 56. Para el Tribunal, los trminos empleados por la Sala de la Audiencia Nacional podan hacer pensar al demandante que exista, a ojos de los magistrados de la Sala, indicios suficientes que permitan concluir que un delito haba sido cometido y que era penalmente responsable de este delito. As, el demandante poda razonablemente creer que la magistrada M. tena una idea preconcebida sobre la cuestin que estaba llamada a resolver posteriormente como miembro de la Sala de enjuiciamiento y ponente de esta ltima.
57. El Tribunal es de la opinin de que, en las circunstancias de la causa, poda dudarse de la imparcialidad objetiva del tribunal de enjuiciamiento Y que, por tanto, las dudas del demandante al respecto podan considerarse objetivamente justificadas (ver, mutatis mutandis, Perote Pelln c. Espaa, no 45238/99, 51, 25 de julio de 2002, Gmez de Liao y Botella c. Espaa, no 21369/04, 71, 22 de julio de 2008, y Cardona Serrat, ya citada, 38). 58. Por lo tanto, hubo violacin del artculo 6 1 de el Convenio. II. SOBRE LA ALEGADA VIOLACIN DEL ARTCULO 6 1 DEL CONVENIO DEBIDO A LA UTILIZACIN DE ELEMENTOS DE PRUEBA QUE TIENEN COMO ORIGEN LAS ESCUCHAS TELEFNICAS DECLARADAS ILEGALES 2. Valoracin del Tribunal a) Los principios generales establecidos por la jurisprudencia del Tribunal 64. El Tribunal recuerda que tiene por misin, en los trminos del artculo 19 del Convenio, asegurar el respeto de los compromisos que para los Estados
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contratantes resultan del Convenio. No le corresponde, en particular, conocer los errores de hecho o de derechos supuestamente cometidos por una jurisdiccin interna, salvo si y en la medida en que pudieran vulnerar los derechos y las libertades salvaguardadas por el Convenio. El Tribunal recuerda tambin que, si bien el artculo 6 garantiza el derecho a un proceso equitativo, no reglamenta sin embargo la admisibilidad de las pruebas como tales, materia sta que corresponde en primer lugar al derecho interno (Schenk c. Suiza, 12 de julio de 1988, 45, serie A no 140; Teixeira de Castro c. Portugal, 9 de junio de 1998, 34, Repertorio 1998-IV; Jalloh c. Alemania ([GC], no 54810/01, 94-96, 11 de julio de 2006, y Lee Davies c. Blgica, precitada, 40). 65. El Tribunal no tiene, por tanto, que pronunciarse, en principio, sobre la admisibilidad de determinados medios de prueba, por ejemplo los elementos obtenidos de manera ilcita de conformidad con el derecho interno, o tampoco sobre la culpabilidad del demandante. Debe examinar si el procedimiento, incluida la manera en la que los elementos de prueba han sido practicados, ha sido equitativo en su conjunto, lo que implica el examen de la ilegalidad en cuestin y, en el caso de que est en juego la violacin de otro derecho protegido por el Convenio, de la naturaleza de esta violacin (ver, particularmente, Khan c. Reino Unido, no 35394/97, 34, CEDH 2000-V, P.G. y J.H. c. Reino Unido, no 44787/98, 76, CEDH 2001-IX, y Allan c. Reino Unido, no 48539/99, 42, CEDH 2002-IX). 66. El Tribunal recuerda que, para determinar si la utilizacin como prueba de las informaciones obtenidas con vulneracin del artculo 8 priv al proceso, en su conjunto, del carcter equitativo requerido por el artculo 6, hay que tener en cuenta todas las circunstancias de la causa y preguntarse en particular si los derechos de la defensa han sido respetados y cuales son la calidad y la importancia de los elementos en cuestin (comparar con, entre otras, Khan, ya citada, 35-40, P.G. y J.H., precitada, 77-79, y Bykov c. Rusia ([GC], no 4378/02, 9498, 10 de marzo de 2009, en los que el Tribunal no constat ninguna violacin del artculo 6). A estos efectos, el Tribunal atribuye importancia a la determinacin de hasta qu punto el elemento de prueba en cuestin ejerci una influencia decisiva sobre el resultado de la accin penal (Gfgen, ya citada, 164). 67. El Tribunal subraya que, en los tres asuntos mencionados, las pruebas recogidas con vulneracin del derecho interno lo haban sido desconociendo tambin el artculo 8 del Convenio. Sin embargo, la admisin como prueba de las informaciones as obtenidas no era incompatible en las circunstancias de estos asuntos con las exigencias de equidad planteadas por el artculo 6 1 (Heglas c. Repblica Checa, no 5935/02, 88, 1de marzo de 2007). En cambio, consider que, cuando la irregularidad cometida afectaba a algunos derechos considerados como los ms fundamentales del Convenio particularmente el artculo 3, se impona la exclusin de la prueba obtenida ilegalmente para preservar la equidad del proceso (Lee Davies c. Blgica, 45). En los asuntos Jalloh (precitado) y Gcmen c. Turqua (no 72000/01, 17 octubre de 2006), el Tribunal juzg que la utilizacin de pruebas recogidas por medio de actos
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calificados de tortura o de trato inhumano y degradante comprometa el carcter equitativo del proceso. b) Aplicacin a este caso 68. En el presente asunto, en cuanto a la consideracin de las escuchas telefnicas por parte de las jurisdicciones internas, el Tribunal seala que la Audiencia Nacional estim que stas podan ser consideradas como medio de investigacin y fuente de pruebas. Por su parte, el Tribunal Supremo las descart totalmente declarndolas viciadas de nulidad debido a errores de forma, al no haber sido incorporada al procedimiento la primera resolucin que autorizaba la intervencin de las lneas telefnicas en el marco de la investigacin preliminar no 206/1996, lo que haca imposible examinar la legalidad de las prrrogas, ni la de las nuevas autorizaciones y prrrogas que haban resultado de ellas. 69. El Tribunal aprecia que, para el demandante, las escuchas telefnicas en cuestin, aunque declaradas viciadas de nulidad y descartadas del procedimiento, han contaminado al resto de las pruebas que sirvieron para fundar su condena y, en particular, sus propias declaraciones as como las de algunos de sus coinculpados. El Tribunal tiene en cuenta la jurisprudencia constitucional a la que hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo (prrafo 29 ms arriba). En efecto, segn esta jurisprudencia, el reconocimiento de su culpabilidad por un acusado no est afectado de ilegalidad por el hecho de que otras pruebas tales como las escuchas telefnicas hayan sido obtenidas de manera ilegal y ello en razn de las garantas que rodean dicha declaracin. El Tribunal seala a este respecto que el demandante ha sido odo tanto por el Juzgado Central de Instruccin no 5 como por la Audiencia Nacional donde ha sido interrogado a propsito de su declaracin realizada durante la instruccin. Por otra parte, el Tribunal Supremo constat y el demandante no lo discute que las declaraciones del interesado, as como las de los otros inculpados que declararon ante el Juzgado Central de Instruccin, haban sido efectuadas respetando todas las garantas constitucionales, como el derecho a no incriminarse a s mismo y el derecho a ser asistido por un abogado. Considerando estas circunstancias, el Tribunal Supremo estim que la declaracin del demandante haba roto cualquier vnculo de antijuridicidad con las escuchas telefnicas declaradas ilegales y que, por tanto, poda ser utilizada vlidamente como prueba de cargo para desvirtuar la presuncin de inocencia. 70. Visto lo anterior, el Tribunal, teniendo en cuenta el hecho de que otros medios de prueba sometidos a la apreciacin soberana de los jueces han bastado para forjar la ntima conviccin del tribunal, slo puede constatar que la condena del demandante se produjo como consecuencia de un procedimiento contradictorio que no infringi el derecho del interesado a un proceso equitativo. 71. En consecuencia, no hubo violacin del artculo 6 1 del Convenio.
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25. STEDH 20/03/2012. ASUNTO SERRANO CONTRERAS c. ESPAA. Demandan49183/08

Retorno al ndice b) Valoracin del Tribunal i. Principios generales 36. Por lo que se refiere a los principios generales pertinentes en este caso concreto, el Tribunal remite a los apartados 36 a 38 de la sentencia Lacadena Calero c. Espaa (n 23002/7, de 22 de noviembre 2011). ii. Aplicacin de estos principios en el presente caso 37. El Tribunal destaca, en primer lugar, que la presente demanda est fundada en la misma problemtica que la expuesta en la sentencia Lacadena Calero c. Espaa antes citada. Tiene en cuenta, no obstante, que ambos asuntos presentan algunas diferencias. En primer lugar, en el asunto Lacadena Calero, el recurso en casacin contra la sentencia de 22 de noviembre de 2011 (sic) slo estaba fundado en el primer apartado del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras que, en el presente asunto, el Tribunal Supremo examin el recurso tambin desde el punto de vista del error en la valoracin de la prueba. Adems hay que reconocer que, en este caso concreto, el Tribunal Supremo no celebr una vista (vase, a contrario, Lacadena Calero, antes citado, 10). 38. Por lo que se refiere al fundamento del recurso en casacin, el Tribunal observa que, en Derecho espaol, segn los trminos del artculo 849 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la base del cual el Tribunal Supremo resolvi este caso concreto, el objeto de un recurso de casacin se limita, por una parte, a la existencia o no de una violacin de una disposicin penal sustantiva o de cualquier otra norma jurdica de la misma naturaleza y, por otra parte, a la reparacin de un error en la valoracin de una prueba de carcter documental. 39. No se impugna en este caso que el Tribunal Supremo realiz una nueva valoracin jurdica del comportamiento del acusado en las operaciones de venta de las semillas controvertidas, distinta de la realizada por la Audiencia Provincial, que dio lugar a la condena del interesado por los delitos de estafa y falsedad en un documento mercantil. 40. En su sentencia de condena, el Tribunal Supremo dijo que proceda atenerse a los hechos declarados probado por la Audiencia, excepto en lo que respecta a las conclusiones de la Audiencia, por un lado, sobre la falta de conformidad de las etiquetas y, por otro lado, en cuanto al hecho de que el demandante estaba informado de la falsedad en cuestin y el conjunto de la trama delictiva (apartado 16 anterior).
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41. Sobre la base de este razonamiento, el Tribunal Supremo apreci la culpabilidad del acusado y calific su comportamiento como constitutivo de los delitos anteriormente mencionados. El Tribunal considera pertinente destacar que, para llegar a esa conclusin, el Tribunal de casacin se bas, entre otras cosas, en un elemento de prueba que no se haba examinado durante el juicio oral ante la Audiencia Provincial, en concreto los informes redactados en el marco de las comisiones rogatorias remitidas por el Juez de instruccin encargado del asunto. Estos informes eran conocidos por las partes, que no haban pedido para fueran reproducidos ante la Audiencia. Por lo tanto, no tuvieron la ocasin de examinarlos de acuerdo con los principios de inmediacin y contradiccin. El hecho de que el Tribunal Supremo haya tenido en cuenta un medio de prueba que no haba sido examinado por el tribunal a quo y que se convirti en determinante para el establecimiento de la culpabilidad del demandante priv a ste de la posibilidad de defenderse frente al mismo. 42. A eso se aade el hecho de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva interpretacin jurdica del comportamiento del acusado, se pronunci sobre circunstancias subjetivas que le concernan, en particular su conocimiento de la irregularidad de las operaciones comerciales y de la falta de coincidencia entre las semillas reales y las etiquetas que supuestamente las identificaban (apartado 16 anterior). Este elemento subjetivo fue decisivo para determinar la culpabilidad del acusado. En efecto, tanto el delito de estafa como el de falsedad exigen que el acusado haya actuado de manera dolosa. Tras la celebracin de un juicio oral en el que fue odo el demandante, la Audiencia Provincial consider que no concurra este requisito subjetivo de los delitos en cuestin. El Tribunal Supremo, por su parte, concluy que exista esa intencionalidad del demandante, y ello sin haber procedido a la valoracin directa del testimonio del demandante, contradiciendo las conclusiones del tribunal de instancia, que haba tenido la oportunidad de or al acusado y a otros testigos. 43. A juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apart de la sentencia de instancia despus de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le haban permitido determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoracin jurdica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobacin de la intencin del acusado con relacin a los hechos que se le imputan (Lacadena Calero c. Espaa, antes citado, 47). 44. Ciertamente, el Tribunal Supremo lleg a su valoracin de la intencin del acusado en virtud de una inferencia extrada de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deduccin sin haber odo al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intencin fraudulenta (Lacadena Calero, antes citada, 48). El
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Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no est prevista para el recurso de casacin. 45. A la luz de lo que precede, el Tribunal considera que las cuestiones que deban ser examinadas por el Tribunal Supremo requeran la valoracin directa del testimonio del acusado o de otros testigos (Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, 52, Recopilacin 1996-I, y Ekbatani c. Suecia, 26 de mayo de 1988, 32, serie A n 134). 46. Ahora bien, ninguna vista oral se celebr ante el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el acusado no fue odo personalmente sobre una cuestin de hecho que era sin embargo determinante para la valoracin de su culpabilidad. 47. A la vista del conjunto de las circunstancias del caso, el Tribunal concluye que el demandante se vio privado del derecho a defenderse en el marco de un procedimiento contradictorio. Por consiguiente, hay violacin del derecho del demandante a un proceso equitativo garantizado por el artculo 6 1 del Convenio. B. Queja relativa a la duracin excesiva del procedimiento b) Valoracin del Tribunal 48. El Tribunal recuerda que, segn el artculo 35 del Convenio, nicamente cabe presentar demanda tras agotar las vas internas de recurso. Al respecto, recuerda la jurisprudencia reiterada de los rganos del Convenio, segn la cual no hay agotamiento cuando un recurso se declara inadmisible por incumplimiento de un requisito formal (Ben Salah Adraqui et Dhaime c. Espaa (dc.), n 45023/98, CEDH 2000-IV). 49. En este caso concreto, el Tribunal tiene en cuenta que el demandante someti la queja por duracin del procedimiento ante los rganos jurisdiccionales internos. Constata tambin que present un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ltima instancia jurisdiccional de derecho interno, sometindole la queja que plantea ante el Tribunal. Ahora bien la Alta jurisdiccin declar el recurso inadmisible, porque las pretensiones del demandante carecan de contenido constitucional, aunque el demandante no ha presentado solicitud ante el Ministerio de Justicia por responsabilidad patrimonial derivada de la duracin excesiva del procedimiento en cuestin, lo que poda hacer con arreglo a los artculos 292 y siguientes de la Ley Orgnica del Poder judicial. Por consiguiente, el Tribunal considera que el demandante ha respetado los requisitos del artculo 35 del Convenio. Por lo tanto, la excepcin planteada por el Gobierno no puede ser estimada (Gonzlez Doria Durn de Quiroga, decisin antes citada). 2. Sobre el fondo a) Tesis de las partes
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i. El Gobierno 50. El Gobierno considera que la fecha a tener en cuenta para el clculo de la duracin total del procedimiento no es la de los hechos controvertidos, sino la del inicio del procedimiento de instruccin. Indica que ste comenz en diciembre de 1996, despus de una larga investigacin efectuada por las autoridades administrativas competentes, espaolas e italianas, y argumenta que slo cuando se apreci la posible existencia de responsabilidades penales se inform a la Fiscala y, en consecuencia, se inici la investigacin penal. 51. En cuanto al plazo de tiempo transcurrido entre la sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba y la sentencia del Tribunal Supremo, dictada el 14 de octubre de 2005, el Gobierno mantiene que, en la medida en que el asunto en cuestin implicaba a distintos Estados, que se refera a un nmero considerable de acusados (siete en total) y que los representantes de stos haban presentado varios recursos, la duracin del procedimiento no infringe la obligacin de resolver en un plazo razonable. ii. El demandante 52. El demandante precisa que su queja slo se refiere al procedimiento judicial y que las investigaciones administrativas previas no deben ser computadas. 53. Impugna las afirmaciones del Gobierno y mantiene que el tiempo transcurrido entre el inicio del procedimiento de investigacin y la sentencia del Tribunal Supremo es excesivo. En su opinin, el perodo en cuestin comenz el 5 de febrero de 1997, fecha en la que habra tenido conocimiento de los cargos formulados en su contra. Denuncia perodos de inactividad, entre ellos los cinco aos transcurridos entre las comisiones rogatorias y la apertura del juicio oral, el 14 de octubre de 2002, ante la Audiencia Provincial. 54. El demandante alega, por ltimo, que la Administracin de Justicia es la nica responsable de la duracin del procedimiento en cuestin. Segn l, el presente asunto es anlogo al asunto Gonzlez Doria Durn de Quiroga (antes citado), en el que el Tribunal concluy que haba habido violacin del derecho del demandante a disfrutar de un juicio en un plazo razonable. b) Valoracin del Tribunal 55. Para el Tribunal, el perodo a considerar comienza el 5 de febrero de 1997, fecha en que se inicia el procedimiento contra el demandante por el Juzgado de Instruccin n 2 de Montilla, y en la que el demandante tuvo conocimiento de las acusaciones formuladas en su contra. El procedimiento termina el 10 de marzo de 2008 con la resolucin del Tribunal Constitucional, la duracin a examinar es de once aos, un mes y cinco das. 56. Para el demandante, la duracin excesiva a su modo de ver del procedimiento no se explica ni por la complejidad de la causa ni por su propio
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comportamiento o el de los coacusados, sino solamente por el de las autoridades. Recuerda que los hechos se remontan a 1994. 57. Por su parte, el Gobierno mantiene que el plazo en cuestin no puede considerarse irrazonable. Alega la extrema complejidad del asunto, el comportamiento de los inculpados y los necesarios intercambios de informacin con Italia, factores que seran responsables de la duracin del procedimiento. Adems ningn retraso sera imputable a los rganos judiciales espaoles, las autoridades judiciales, en opinin del Gobierno, tramitaron el asunto con toda la diligencia necesaria. 58. El Tribunal analizar el carcter razonable de la duracin del procedimiento a la luz de las circunstancias de la causa que, en este caso concreto, requieren una evaluacin global, y teniendo en cuenta los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular la complejidad del asunto, el comportamiento del demandante y el de las autoridades competentes (vase, entre mucho otros, las sentencias Plissier y Sassi c. Francia, 25 de marzo de 1999, 67, Repertorio de jurisprudencia y decisiones 1999-II, Philis c. Grecia (n 2), 27 de junio de 1997, 35, Recopilacin 1997-IV, y Estrategias y comunicacin y Dumoulin, n 37370/97, 45, 15 de julio de 2002). 59. El Tribunal admite que el presente asunto revesta una cierta complejidad, vinculada al nmero de documentos que deban ser examinados, al hecho de que el procedimiento se refera a varios acusados y que requiriera dos comisiones rogatorias dirigidas a las autoridades italianas. No obstante, esta complejidad no es suficiente para explicar una duracin como la del presente caso. En cuanto al comportamiento del demandante, no resulta del expediente que haya causado los notables retrasos. En efecto, las sentencias nacionales slo hacen mencin de una cuestin preliminar planteada por el representante del demandante durante la instruccin, que impugnaba la legitimacin del Abogado del Estado para ser parte en el procedimiento (Reinhardt y Slimane-Kad c. Francia, paro del 31 de marzo de 1998, 99, Recopilacin 1998-II). 60. Por lo que se refiere a los argumentos formulados por la Audiencia Provincial para justificar el retraso en dictar sentencia, en concreto la sobrecarga de trabajo, el Tribunal recuerda que, segn una reiterada jurisprudencia el atasco crnico en los asuntos atribuidos a un tribunal no es una explicacin vlida (Probstmeier c. Alemania, 1 de julio de 1997, 64, Recopilacin 1997-IV). Por consiguiente, incumbe a los Estados parte organizar su sistema judicial de modo que sus rganos jurisdiccionales puedan garantizar a todos el derecho a obtener una resolucin definitiva en un plazo razonable (vase, por ejemplo, las sentencias Cogulo c. Francia, n 36932/97, 27, 4 y de junio de 1999, o Frydlender c. Francia [GC], n 30979/96, 45, CEDDH 2000-VII). 61. El Tribunal recuerda a continuacin que, al exigir el respeto del plazo razonable, el Convenio destaca la importancia que se atribuye a que la justicia no sea administrada con retrasos susceptibles de comprometer su eficacia y credibilidad. El Tribunal no ignora, sin embargo, las dificultades que retrasan a veces el examen de los litigios de los que conocen los rganos jurisdiccionales
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nacionales y que resultan de distintos factores (Vernillo c. Francia, 20 de febrero de 1991, 38, serie A n 198). En este contexto, reitera que nicamente las dilaciones imputables al Estado pueden conducir a la declaracin de que se haya sobrepasado un plazo razonable (Monnet c. Francia, paro del 27 de octubre de 1993, 30, serie A n 273-A). 62. En este caso concreto, en primer lugar, el Tribunal constata que, aunque el demandante haba tenido conocimiento de las acusaciones formuladas en su contra en febrero de 1997, el juicio oral ante la Audiencia Provincial no comenz hasta el 7 de octubre de 2003, concluyendo por sentencia dictada el 11 de noviembre de 2003. Ciertamente, durante este plazo de tiempo, hay varias cuestiones preliminares, unas de las cuales fue suscitada por el demandante, sin embargo el Tribunal aprecia que estas cuestiones slo causaron la suspensin del procedimiento durante un da. En segundo lugar, el Tribunal destaca que el Juez de Instruccin n 2 de Montilla envi dos solicitudes de comisin rogatoria a sus homlogos italianos, el 14 de marzo y el 6 de noviembre de 1997, gestiones que, sin duda alguna, contribuyeron a retrasar el desarrollo del procedimiento. Al efecto, tiene en cuenta que la fecha de la respuesta de las autoridades italianas no figura en el expediente del asunto. Dicho esto, el Tribunal considera que estos elementos no justifican una duracin del procedimiento de ms de once aos para los tres grados de jurisdiccin, sin que, por otro lado, quepa hacer ningn reproche al demandante en cuanto a su comportamiento. Adems, observa que el Gobierno no consigui justificar los perodos de inactividad mencionados por el demandante, en particular el comprendido entre noviembre de 1997 y el 14 de octubre de 2002, fecha de la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial. 63. Por lo tanto, el Tribunal considera que, a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia de los rganos del Convenio en relacin con el plazo razonable, y habida cuenta del conjunto de los elementos en su poder, la duracin total del procedimiento objeto de este procedimiento no satisfizo la obligacin del plazo razonable. Por consiguiente, hay violacin 1 del artculo 6 del Convenio.
26. STEDH 3/04/2012. ASUNTO MANZANAS MARTN c. ESPAA. Demandan17966/10

Retorno al ndice SOBRE LA ALEGADA VIOLACIN DEL ARTCULO 14 DEL CONVENIO EN RELACIN CON EL ARTCULO 1 DEL PROTOCOLO N 1 Sobre la aplicacin del artculo 14 del Convenio en relacin con el artculo 1 del Protocolo n 1 64. El Tribunal recuerda que el artculo 14 del Convenio no tiene existencia independiente puesto que nicamente es aplicable en relacin con el ejercicio de
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los derechos y libertades garantizados por las otras clusulas normativas del Convenio y sus Protocolos (vase, entre otras muchas, Burden c. el Reino Unido [GC], n 13378/05, 58, CEDDH 2008-...). La aplicacin del artculo 14 no presupone necesariamente la violacin de uno de los derechos sustantivos garantizados por el Convenio. Es necesario, pero suficiente, que los hechos del asunto estn incluidos bajo el mandato de al menos uno de los artculos del Convenio (vase, entre otras muchas, Thlimmenos c. Grecia [GC], n 34369/97, 40, CEDDH 2000-IV, Koua Poirrez c. Francia, n 40892/98, 36, CEDDH 2003X y Andrejeva c. Letonia [GC], n 55707/00, 74, CEDDH 2009-...). La prohibicin de discriminacin que consagra el artculo 14 va, por tanto, ms all del disfrute de los derechos y libertades que el Convenio y sus Protocolos imponen a cada Estado garantizar. Se aplica tambin a los derechos que, estando incluidos dentro del mbito de aplicacin general de cualquier artculo del Convenio, cada Estado haya decidido voluntariamente reconocer (Stec y otros c. el Reino Unido (DEC) [GC], Nos. 65731/01 y 65900/01, 40 CEDDH 2005-X). 65. Conviene por lo tanto determinar si el inters del demandante en percibir del Estado una pensin de jubilacin est incluida bajo el mandato o en el mbito de aplicacin del artculo 1 del Protocolo n 1. 66. El Tribunal ha afirmado que todos los principios que se aplican con carcter general en los asuntos referidos al artculo 1 del Protocolo n 1 son relevantes en el mbito de las prestaciones sociales (Andrejeva c. Letonia, antes citada, 77). As, esta disposicin no garantiza, por s sola, ningn derecho a convertirse en proprietario de un bien (Kopeck c. Slovaquie [GC], no 44912/98, 35 b), CEDH 2004-IX) ni, por s misma, ningn derecho a una pensin de un importe determinado (vase, por ejemplo, Domalewski c. Polonia (Dec), n 34610/97, CEDDH 1999-V, y Jankovi c. Croacia (Dec), n 43440/98, CEDDH 2000-X). Adems, el artculo 1 del Protocolo n 1 no impone ninguna restriccin a la libertad de los Estados parte para decidir implantar o no un rgimen de proteccin social o elegir el tipo o el nivel de las posibles prestaciones que se concedan de conformidad con tal rgimen. Por el contrario, cuando un Estado contratante establece una legislacin que prev el pago de una prestacin social que la concesin de esta prestacin dependa o no del pago previo de cotizaciones, esta legislacin debe entenderse que crea un inters patrimonial que est incluido en el mbito de aplicacin del artculo 1 del Protocolo n 1 a favor de las personas que cumplen sus condiciones (Stec y otros, decisin antes citada, 54; SerifeYiitc c. Turqua [GC], n 3976/05, 56, 2 de noviembre de 2010). 67. Como el Tribunal ha sealado en la decisin Stec y otros (antes citada), en aquellos casos como los del presente asunto, en los que los demandantes formulan una queja referida al artculo 14 en relacin con el artculo 1 del Protocolo n 1, por haber sido privados, total o parcialmente y por un motivo discriminatorio contemplado en el artculo 14, de una determinada prestacin social, lo relevante es determinar si, no dndose la condicin controvertida, los interesados habran tenido un derecho a percibir la prestacin en cuestin, susceptible de ser reconocido ante los tribunales internos (...). Si bien [el artculo 1 de] Protocolo n 1 no comporta un derecho a percibir prestaciones sociales,
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cualquiera que sea su clase, cuando un Estado decide crear un rgimen de prestaciones debe hacerlo de una manera compatible con el artculo 14 (ibdem, 55 y Muoz Daz c. Espaa, n 49151/07, 45, CEDDH 2009-...). 68. En este caso concreto, el demandante se queja de haber sido privado de una pensin de jubilacin por un motivo discriminatorio que, en su opinin, est dentro del mbito del artculo 14 ; a saber, su confesin religiosa. 69. El Tribunal observa que en aplicacin de la legislacin nacional en la materia, nicamente se ha reconocido a los sacerdotes catlicos han visto reconocida la posibilidad de completar el perodo de cotizacin mnimo de quince aos requerido para tener derecho a una pensin de jubilacin, mediante el pago del capital-coste correspondiente a las anualidades que les falten. 70. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal considera que los intereses patrimoniales del demandante estn incluidos dentro del mbito de aplicacin del artculo 1 del Protocolo n 1 y del derecho al respeto de los bienes propios, lo que es suficiente para considerar aplicable el artculo 14 del Convenio. Sobre la observancia del artculo 14 del Convenio en relacin con el artculo 1 del Protocolo n 1 La jurisprudencia del Tribunal 71. Segn la jurisprudencia reiterada del Tribunal, la discriminacin consiste en tratar de diferente manera a las personas que estn en una situacin comparable, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable. La falta de justificacin objetiva y razonable significa que la distincin controvertida no persigue un objetivo legtimo o que no hay una relacin de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el objetivo perseguido (Alujer Fernndez y Caballero Garca c. Espaa (Dec), n 53072/99, CEDDH 2001-VI, D.H. y otros c. la Repblica Checa [GC], n 57325/00, 175 y 196, CEDDH 2007-IV, y la jurisprudencia all citada). 72. Los Estados contratantes gozan de un cierto margen de apreciacin para determinar si, y en qu medida, las diferencias entre unas situaciones y otras similares justifican distinciones de tratamiento (vanse, en particular, las sentencias Gaygusuz c. Austria, 16 de septiembre de 1996, 42, Repertorio de jurisprudencia y decisiones 1996-IV, y Thlimmenos, antes citadas, 40). La amplitud de este margen vara segn las circunstancias, los mbitos y el contexto. As, por ejemplo, el artculo 14 no prohbe a un Estado miembro tratar unos grupos de manera diferenciada para corregir desigualdades efectivas entre ellos; de hecho, en algunas circunstancias, es la ausencia de un tratamiento diferenciado para corregir la desigualdad la que puede, en ausencia de una justificacin objetiva y razonable, dar lugar a una violacin de la disposicin en cuestin (Thlimmenos, 44, Stec y otros c. el Reino Unido [GC], antes citada, 51, y D.H. y otros, antes citada, 175).
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73. Del mismo modo, se reconoce un amplio margen de apreciacin al Estado para tomar medidas de carcter general en materia econmica o social. Gracias al conocimiento directo de su sociedad y sus necesidades, las autoridades nacionales se encuentran, en principio, en mejor posicin que el juez internacional para determinar cul es el inters pblico en materia econmica o en materia social. El Tribunal respeta, en principio, la manera en que el Estado define las exigencias del inters pblico, salvo si su decisin se revela manifiestamente carente de un fundamento razonable (vase, por ejemplo, Nacional y Provincial Edificio Society, Leeds Permanente Edificio Society y Yorkshire Edificio Society c. el Reino Unido, 23 de octubre de 1997, 80, Repertorio de jurisprudencia y decisiones 1997-VII, y Stec y otros, antes citadas, 51-52). 74. En suma, en la medida en que el demandante se queja de las desigualdades de un rgimen de Seguridad Social, el Tribunal subraya que el artculo 1 del Protocolo n 1 no comporta un derecho a adquirir unos bienes. No limita de ningn modo la libertad que tienen los Estados contratantes de decidir si procede o no establecer cualquier rgimen de Seguridad Social o decidir el tipo o el nivel de las prestaciones de deben ser reconocidas de conformidad con dicho rgimen. 75. En todo caso, por lo que se refiere a la carga de la prueba desde la perspectiva del artculo 14 del Convenio, el Tribunal ya ha sealado que, cuando un demandante alega la existencia de una diferencia de trato, incumbe al Gobierno demostrar que esta diferencia de trato est justificada (D.H. y otros, 177). b) Aplicacin de la jurisprudencia al presente asunto 76. El demandante se queja de la denegacin del reconocimiento de una pensin de jubilacin, como consecuencia de que, pese a la integracin de los pastores protestantes en el Rgimen general de la Seguridad Social, no pudo acreditar el periodo de cotizacin mnima exigido para beneficiarse de tal pensin, mediante el cmputo de sus aos de ministerio religioso, mientras que dicha posibilidad ha sido reconocida a los sacerdotes catlicos. Considera que eso constituye una discriminacin por razn de religin, contraria al artculo 14 del Convenio en relacin con el artculo 1 del Protocolo n 1. 77. El Tribunal constata que, antes incluso de la promulgacin de la Constitucin de 1978, el Real Decreto 2398/1977 (vase apartado 17 anterior) ya haba previsto que los sacerdotes y los ministros de culto de todas las Iglesias y confesiones religiosas inscritas en el registro del Ministerio de Interior fuera asimilados a trabajadores asalariados e integrados en el Rgimen general de la Seguridad Social. La integracin de los sacerdotes catlicos se efectu de manera inmediata. La integracin de los pastores evanglicos se efectu veintids aos ms tarde en 1999, tras la celebracin en 1992 del Acuerdo de cooperacin entre el Estado y la FEREDE. 78. En 1991, cuando el demandante alcanz la edad de la jubilacin, la legislacin vigente no reconoci ningn derecho a pensin de jubilacin a los
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pastores evanglicos; en efecto, por una parte, el demandante no estaba, en tanto que pastor evanglico, incluido en el Rgimen general de la Seguridad Social y, por otra parte, como el INSS precis en su resolucin de 26 de octubre de 2004, no haba acreditado el perodo mnimo de cotizacin exigido para tener derecho a una pensin de jubilacin, a saber 15 aos; los aos durante los cuales haba trabajado como asalariado no eran suficientes para alcanzar dicho perodo (vanse prrafos 7 y 8 anteriores). 79. Habida cuenta de lo que precede, la cuestin que se plantea en el presente caso es la de saber si el hecho de que al demandante le fuera denegado el derecho a percibir una pensin de jubilacin revela un trato discriminatorio en relacin con la forma en que la legislacin regula situaciones que el demandante considera similares. 80. El demandante basa su pretensin, por una parte, en el retraso injustificado de veintids aos para proceder a la integracin de los pastores evanglicos en comparacin con la fecha de integracin de los sacerdotes catlicos y, por otra parte, en que los pastores evanglicos no pueden completar el perodo mnimo de cotizacin exigido para tener derecho a una pensin de jubilacin mediante el cmputo de sus servicios religiosos, en las mismas condiciones que pueden hacerlo los sacerdotes catlicos. 81. El Tribunal constata que, efectivamente, el legislador espaol tard mucho en integrar a los pastores evanglicos en el Rgimen general de la Seguridad Social, y reconocer as su derecho a percibir las mismas prestaciones que los sacerdotes catlicos. Por otra parte, suponiendo incluso que el derecho a percibir una pensin de jubilacin existiera para los pastores evanglicos en el momento en que el demandante alcanz la edad de jubilacin, aqul se habra visto, no obstante, en la imposibilidad de completar las anualidades que le faltaban para alcanzar el perodo mnimo de cotizacin exigido para tener derecho a una pensin de jubilacin, mediante el cmputo de sus aos de actividad pastoral pagando el capital-coste correspondiente a los aos de cotizacin que le faltaban. 82. El Tribunal constata que, en la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2005, el Juez de lo Social n 33 de Barcelona interpret la legislacin aplicable en favor del demandante. El Juez, en efecto, constata que los sacerdotes y los ministros de culto de todas las Iglesias y confesiones religiosas inscritas deban estn incluidos en el Rgimen general de la Seguridad Social, y que esta integracin estaba prevista incluso antes de la promulgacin de la Constitucin. Sin embargo, esta integracin slo se efectu de manera inmediata para los sacerdotes catlicos y fue completada, en 1998, por dos Reales Decretos que permitan a los sacerdotes y a los religiosos catlicos secularizados, o que dejaban de ejercer la profesin religiosa, computar los aos de ministerio durante los que no haban cotizado a la Seguridad Social con el fin de acreditar el perodo mnimo de cotizacin exigido para tener derecho a una pensin de jubilacin, siempre que tuvieran 65 o ms aos, y a condicin de pagar el capital-coste correspondiente a los aos de cotizacin as reconocidos. El Juez constat en su sentencia que, a diferencia de lo previsto para los sacerdotes catlicos, cuando veintids aos ms tarde se efecta la integracin de los
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pastores evanglicos, no se contempla, sin embargo, esta posibilidad de completar los aos de cotizacin hasta alcanzar el perodo mnimo exigido para tener derecho a una pensin de jubilacin. 83. El Juez de lo Social consider que el hecho de privar al demandante del acceso a la pensin de jubilacin en las mismas condiciones que el ofrecido a los sacerdotes catlicos afectaba a sus derechos a la igualdad y a la libertad religiosa reconocidos por la Constitucin. Consider que la legislacin aplicable al caso conceda un trato ms favorable a los sacerdotes catlicos que a los pastores evanglicos, lo que era contrario al carcter aconfesional del Estado establecido por la Constitucin de 1978, e hizo referencia al artculo 6 de la LOPJ, conforme al cual los jueces no aplicarn los Reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios a la Constitucin, a la Ley o al principio de jerarqua normativa. Para salvaguardar los derechos fundamentales del demandante, el Juez consider que las disposiciones aplicadas a los sacerdotes catlicos y, en particular, los Reales Decretos de 1998, podan aplicarse por analoga al demandante, permitindole as completar el perodo mnimo de cotizacin con sus aos de ministerio pastoral, a condicin de que pagara el capital-coste correspondiente a los aos de cotizacin as reconocidos. 84. Esta sentencia fue, sin embargo, revocada por sentencia del 26 de julio de 2007 dictada en suplicacin. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia de Catalua consider (prrafo 13 anterior) que el demandante haba alcanzado la edad de la jubilacin en 1991, antes de la entrada en vigor de la Ley 24/1992, que le habra permitido cotizar a la Seguridad Social para que le fuera reconocido el derecho a una pensin. Consider que la falta de cmputo de los aos previos de actividad pastoral del demandante no era debida a la inactividad del Estado, sino a la ausencia de legislacin como consecuencia de la falta de acuerdo entre el Estado y los distintos cultos evanglicos. Para el Tribunal Superior de Justicia, el demandante no cumpla las condiciones legales para que le fuera reconocido el derecho a una pensin de jubilacin, sin que ello pueda ser considerado como una discriminacin en relacin con la situacin de los sacerdotes catlicos. 85. Por lo que se refiere al retraso en la integracin de los pastores evanglicos en el Rgimen general de la Seguridad Social, el Tribunal constata que, como alega el Gobierno en sus observaciones, las negociaciones con el fin de llegar a los acuerdos con las Iglesias evanglicas previstos en la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio de 1980, se supeditaron a la creacin de la FEREDE; y que el Acuerdo de cooperacin entre el Estado y la FEREDE no se adopt hasta 1992 (prrafo 20 anterior). Posteriormente, el Real Decreto 369/1999 fij las condiciones para la integracin de los pastores evanglicos en el Rgimen general de la Seguridad Social. El Tribunal considera que, como alega el Gobierno, la integracin de los ministros de culto al Rgimen general de la Seguridad Social en momentos diferentes responde a razones objetivas y no discriminatorias y recuerda que el Estado dispone de un amplio margen de apreciacin para introducir de manera progresiva la plena igualdad de las personas en el sistema de pensiones, habida cuenta de las implicaciones econmicas y sociales, de la evolucin de los
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sistemas de Seguridad Social, que debe tener en cuenta las particularidades de cada colectivo (sentencia Stec y otros [GC], antes citada 49). 86. Sin embargo, la denegacin del reconocimiento al demandante del derecho a percibir una pensin de jubilacin y a completar a tal efecto los aos de cotizacin que le faltan constituye, por el contrario, -tal como apreci el Juez de lo Social en su sentencia de 12 de diciembre de 2005, (prrafo 12 anterior)- una diferencia de trato con relacin al otorgado por la ley a la situacin en la que se encuentran los sacerdotes y antiguos sacerdotes catlicos, que parece similar con la nica diferencia de la confesin religiosa a la cual pertenecen. En efecto, la legislacin espaola de Derecho del trabajo ha previsto, por distintas vas, que los sacerdotes catlicos que haban desarrollado una actividad pastoral antes de su integracin al Rgimen de la Seguridad Social puedan, contrariamente a lo que ocurre en el caso de los pastores evanglicos, computar sus aos de ministerio religioso a efectos del clculo de su pensin de jubilacin. As, conforme a la disposicin transitoria primera de la Orden Ministerial de 19 de diciembre de 1977 (prrafo 18 anterior), relativa a la integracin de los sacerdotes catlicos al rgimen de la Seguridad Social, permita a quines fueran en dicho momento sacerdotes catlicos y hubieran alcanzado la edad de cincuenta y cinco aos computar hasta diez aos antes de su integracin a la Seguridad Social (hasta el 1 de enero de 1967), con el objetivo de completar los aos que les faltaran para alcanzar el perodo mnimo de cotizacin exigido para tener derecho a una pensin de jubilacin (previo pago de los importes pertinentes). Por lo que se refiere a los sacerdotes catlicos secularizados o que haban dejado de ejercer la profesin religiosa, pueden tambin computar, a efectos de la pensin de jubilacin, los aos anteriores a su integracin al rgimen de la Seguridad Social, tal como resulta de la posibilidad otorgada por los Reales Decretos 487/1998 y 2665/1998, pudiendo as completar las anualidades que les falten con el fin de acreditar el perodo mnimo de cotizacin. 87. Ninguna de estas posibilidades ofrecidas a los sacerdotes catlicos para que sean computados, a efectos de pensin de jubilacin, los aos anteriores a su integracin al rgimen de la Seguridad Social se concede a los pastores evanglicos en la legislacin espaola. El Tribunal considera, por lo tanto, probado, habida cuenta de las circunstancias del caso, que esta diferencia normativa desfavorable constituye una diferencia de trato al demandante, basada en la confesin religiosa, no justificada en relacin al trato reservado a los sacerdotes catlicos, en la medida en que el demandante no dispone de ningn medio para que se tengan en cuenta, a efectos de el clculo de su pensin de jubilacin, sus aos de actividad pastoral como pastor evanglico antes de su integracin en el rgimen de la Seguridad Social. El Tribunal aprecia, por tanto, una desproporcin en el hecho de que el Estado espaol, que haba reconocido en 1977 (prrafo 17 anterior) la integracin de los Ministros de Iglesias y confesiones religiosas distintas a la catlica en el Rgimen general de la Seguridad Social, no est dispuesto a reconocer, pese a la integracin de los pastores evanglicos efectuada veintids aos ms tarde, los efectos de tal integracin en cuanto a la pensin de jubilacin en las mismas condiciones que los previstos para los sacerdotes catlicos, en particular, por lo que se refiere a la
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posibilidad de completar las anualidades que falten para alcanzar el perodo mnimo de cotizacin mediante el pago por el demandante del capital-coste que corresponda a los aos de cotizacin reconocidos. Si bien las razones del retraso en la integracin de los pastores evanglicos al Rgimen general de la Seguridad Social estn incluidas en el margen de apreciacin del Estado (apartado 53 arriba), el Gobierno no justifica, sin embargo, las razones por las cuales, una vez efectuada dicha integracin, se mantuvo una diferencia de tratamiento entre situaciones similares, basada solamente en razones de confesin religiosa. 88. Por lo que se refiere a la afirmacin del Gobierno segn la cual los Reales Decretos de 1998 contemplan el caso del cese de la actividad religiosa de los sacerdotes catlicos por razones personales o de secularizacin, y no el supuesto de jubilacin, por edad, como ocurre en el presente asunto, el Tribunal considera, habida cuenta de lo que precede, que tal diferencia no es relevante en la medida en que la diferencia de trato, a efectos de la pensin de jubilacin, entre los sacerdotes catlicos y los pastores evanglicos, desfavorable a estos ltimos, no se limita a los decretos citados por el Gobierno. En cualquier caso, ni el Juez de lo Social de Barcelona cuando estim la demanda, ni el Tribunal Superior de Justicia, cuando rechaz la pensin, hicieron referencia a este hecho para justificar el diferente tratamiento otorgado a los sacerdotes catlicos y a los pastores evanglicos, en situaciones similares de falta de aos de cotizacin que causan derecho a la pensin de jubilacin. En efecto, estas resoluciones no excluyeron, en ningn caso, al demandante de las condiciones establecidas in abstracto por la discutida legislacin que estableca la posibilidad de completar las anualidades de cotizacin efectiva a la Seguridad Social. 89. En consecuencia, el Tribunal concluye que en el presente caso existe una violacin del artculo 14 del Convenio en relacin con el artculo 1 del Protocolo n 1.
27. STEDH 10/04/2012. ASUNTO K.A.B c. ESPAA. Demanda n 59819/08

Retorno al ndice SOBRE LA ALEGADA VIOLACIN DE LOS ARTCULOS 6 Y 8 DEL CONVENIO 90. El demandante se queja de haber sido privado de todo contacto con su hijo, as como de que ni a l ni a la madre del nio se les inform de la propuesta de adopcin, provocando la expulsin de la madre la exclusin del demandante del procedimiento de adopcin. El demandante alega que los rganos jurisdiccionales espaoles se limitaron a analizar los deberes inherentes a la autoridad parental, sin pronunciarse sobre sus alegaciones relativas al hecho de que la situacin de abandono del nio fue causada por la inactividad y la pasividad de la Administracin ante la decisin que ordenaba la expulsin de la
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madre. El demandante se queja, por otra parte, de que las autoridades administrativas no hicieron nada para ayudarle a demostrar su paternidad, as como de la falta de financiacin de la prueba de paternidad por la Administracin a pesar de su precaria situacin econmica y haberse presentado varias veces ante el Servicio de proteccin de menores alegando ser el padre biolgico del nio. Invoca los artculos 6 y 8 del Convenio, que en lo que aqu interesa son del siguiente tenor: Artculo 6 1. Toda persona tiene derecho para que su causa sea oda de manera equitativa (...) por un tribunal independiente e imparcial (...) que decidir (...) los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil (...). Artculo 8 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y su correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho salvo cuando esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, al bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin de las infracciones penales, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de terceros.
91. El Tribunal observa que la queja del demandante desde la perspectiva del artculo 6 1 del Convenio est estrechamente vinculada a la queja derivada del artculo 8 del Convenio. En su sentencia McMichael c. el Reino Unido (24 de febrero de 1995, 87, serie A n 307-B), el Tribunal dijo que, aunque el artculo 8 no contiene ninguna previsin explcita de carcter procesal, es necesario: que el procedimiento por el que se adopta una resolucin que desemboca en medidas de injerencia sea equitativo y respete debidamente los intereses protegidos por el artculo 8 (...): le corresponde (...) determinar, en funcin de las circunstancias de cada caso y, en particular, de la gravedad de las medidas que deben adoptarse, si los padres pudieron desempear en el proceso de toma de decisiones, considerado en su conjunto, un papel suficiente para concederles la proteccin de sus intereses. En su defecto, se incumple el deber de respeto de su vida familiar y la injerencia resultante de la resolucin no puede ser considerada como necesaria en el sentido del artculo 8 (W. C. el Reino Unido, 8 de julio de 1987, 62 y 64, serie A n 121). 92. Siendo el competente para la calificacin jurdica de los hechos de la causa, el Tribunal considera, por tanto, conveniente examinar las quejas planteadas por
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el demandante solamente desde el punto de vista del artculo 8, que exige que el procedimiento por el que se adoptan decisiones que pueden suponer una injerencia sea equitativo y respete, debidamente, los intereses protegidos por esta disposicin (Moretti y Benedetti c. Italia, n 16318/07, 25, 27 y de abril de 2010; Dolame c. Suecia, n 67/04, 81, 8 de junio 2010). 93. El Tribunal considera, por lo tanto, que las quejas del demandante deben examinarse desde el punto de vista del artculo 8 y de los derechos derivados del mismo. 2. Valoracin del Tribunal a) Sobre la existencia de una injerencia 94. El Tribunal recuerda que el concepto de familia contemplado por el artculo 8 del Convenio no se limita nicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otros vnculos familiares de facto cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un nio resultante de tal relacin se incluye automticamente en esta clula familiar a partir de su nacimiento y por el hecho mismo de ste (Znamenskaya c. Rusia, n 77785/01, 26, 2 y de junio de 2005 y Anayo c. Alemania, n 20578/07, 55, 21 de diciembre 2010). Aunque como regla general una cohabitacin puede constituir una condicin de tal relacin, otros factores pueden tambin servir para demostrar que una relacin tiene suficiente continuidad para crear vnculos familiares (Kroon y otros c. Pases Bajos, 27 de octubre de 1994, 30, serie A n 297-C). 95. El Tribunal ha considerado que la intencin de constituir una vida familiar puede, excepcionalmente incluirse en el mbito de aplicacin del artculo 8 siempre que la ausencia de vida familiar plenamente establecida no sea imputable al demandante (Anayo c. Alemania, antes citada, 57). En particular, la vida familiar puede tambin extenderse a la relacin potencial que habra podido desarrollarse entre un padre natural y un nio nacido fuera del matrimonio (Nylund c. Finlandia (DEC), n 27110/95, CEDDH 1999-VI). Los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar la existencia real de estrechos vnculos personales en estos casos incluyen la naturaleza de la relacin entre los padres naturales y el inters demostrable del padre por el nio antes y despus del nacimiento de este ltimo (Lebbink c. Pays - bas, n 45582/99, 36, CEDH 2004-IV). 96. En cualquier caso, el Tribunal recuerda que el artculo 8 protege la vida privada al igual de la vida familiar. El derecho a la reagrupacin del demandante con su hijo biolgico se incluye en el mbito de aplicacin del concepto de vida privada, que engloba aspectos importantes de la identidad personal (Odivre c. Francia [GC], n 42326/98, 29, CEDDH 2003-III, Jggi c. Suiza, n 58757/00, 25, CEDDH 2006-X y Backlund c. Finlandia, n 36498/05, 37, 6 de julio de 2010). Parece, por otra parte, que no hay ninguna razn de principio para considerar que el concepto de vida privada excluya el establecimiento de un vnculo jurdico o biolgico entre un nio nacido fuera del
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matrimonio y su progenitor (Mikuli c. Croatie, no 53176/99, 53, CEDH 2002I). 97. El Tribunal observa que el demandante, padre biolgico de O., trabajaba en Santa Coloma de Gramanet mientras que el nio viva en Murcia, ciudad situada a aproximadamente 480 kilmetros, donde resida su madre, y no cohabit mucho tiempo con el nio (alrededor de tres meses, segn sus propias declaraciones), dado que confi O. a otras personas a la edad de ocho meses. 98. El Tribunal constata que se trata en este caso de la relacin entre un nio nacido fuera del matrimonio y su padre biolgico, vinculado como tal por un vnculo natural. Considera que la imposibilidad de llevar una vida familiar plenamente estable no es imputable al demandante. Tiene en cuenta que, desde la expulsin de su compaera, el demandante no vio a su hijo. Veintids das despus de la salida de su madre, el Servicio de proteccin de menores asumi la tutela de O. y el nio fue entregado diez das ms tarde, en acogida institucional antes de que le fuera asignada una familia de acogida previa a su adopcin. En efecto, los rganos jurisdiccionales internos siempre han considerado que el demandante no haba respetado los deberes inherentes a la autoridad parental, de modo que sta no podra prevalecer y que el procedimiento de adopcin poda incluso continuarse sin necesidad de su consentimiento. El Tribunal considera que la ausencia de vnculos familiares estables entre el demandante y su hijo no le es, por tanto, enteramente imputable. 99. El Tribunal destaca, por otra parte, que el demandante expres en sucesivas ocasiones su deseo de restablecer el contacto con su hijo. En efecto, se present el 30 de noviembre de 2001 y el 23 de diciembre de 2003 ante el Servicio de proteccin de menores y la Direccin General de la Familia, alegando ser el padre biolgico del nio y anunciando su intencin de someterse a una prueba de paternidad (vanse prrafos 19 y 30 anteriores). Mientras tanto, habra intentado reunir el dinero necesario para las pruebas. Habida cuenta las circunstancias del caso y la situacin precaria en la que se encontraba el demandante, el Tribunal considera que esta conducta bastaba para mostrar el inters del demandante por recuperar a su hijo. 100. Habida cuenta lo que precede, el Tribunal no excluye que la intencin del demandante de restablecer el contacto con su hijo biolgico est amparada por la proteccin de la vida familiar. En cualquier caso, la cuestin se refiere a una parte importante de la identidad personal del demandante y se incluira tambin dentro de su vida privada en el sentido del artculo 8 del Convenio (Backlund, antes citado, 36). Las resoluciones de los rganos jurisdiccionales internos que rechazan todo contacto y toda posibilidad de reagrupacin con su hijo constituyeron, por tanto, una injerencia, al menos, en su derecho al respeto de su vida privada. b) Principios generales sobre las obligaciones positivas que incumben al Estado demandado en virtud del artculo 8 del Convenio
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101. El Tribunal recuerda su reiterada jurisprudencia por la que, si bien el artculo 8 tiene esencialmente por objeto proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de las autoridades pblicas, no se limita a imponer al Estado el deber de abstenerse de tales injerencias: a esta obligacin de carcter negativo pueden aadirse obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada o familiar. Pueden implicar la aprobacin de medidas relativas al respeto de la vida familiar incluso en las relaciones de unos individuos con otros (X y ALL c. Pases Bajos, 26 de marzo de 1985, 23, serie A n 91, y Mincheva c. Bulgaria, n 21558/03, 81, 2 de septiembre de 2010). Tanto en un caso como en otro, debe respetarse el justo equilibrio entre los intereses concurrentes del individuo y los de la sociedad en su conjunto; del mismo modo, en ambas hiptesis, el Estado goza de un cierto margen de apreciacin (Saleck Bardi, prcit, 50). 102. El Tribunal reitera el principio bien establecido en su jurisprudencia, por el que el objetivo del Convenio consiste en proteger derechos concretos y efectivos (vase, mutatis mutandis, Artico c. Italia, sentencia de 13 de mayo de 1980, 33, serie A n 37). En este sentido, considera que un respeto efectivo de la vida familiar impone que las relaciones futuras entre padres e hijos se regulen con el nico fundamento del conjunto de los elementos pertinentes, y no por el simple paso del tiempo (Mincheva, prcit, 82). 103. Para ser adecuadas, las medidas destinadas a reunir al padre y su hijo deben establecerse rpidamente, ya que el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para las relaciones entre el nio y los padres que no viven con l (vase, mutatis mutandis, Ignaccolo-Zenide c. Rumania, n 31679/96, 102, CEDDH 2000-I, Alcalde c. Portugal, n 48206/99, 74, CEDDH 2003-VII y Bianchi c. Suiza, n 7548/04, 85, 22 de junio de 2006). 104. El Tribunal recuerda, por otra parte, que no tiene por misin substituir a las autoridades internas, sino examinar desde el punto de vista del Convenio las decisiones que estas autoridades dictaron en el ejercicio de su poder discrecional. El Tribunal ha afirmado en varias ocasiones que el artculo 8 comporta el derecho de un padre a las medidas apropiadas para que se rena con su hijo y la obligacin de las autoridades nacionales de adoptarlas (vase, por ejemplo, Eriksson c. Suecia, 22 de junio de 1989, 71, serie A n 156, Olsson c. Suecia (n 2), 27 de noviembre de 1992, 90, serie A n 250). Por tanto, ha de apreciar si las autoridades espaolas actuaron incumpliendo sus obligaciones positivas que se derivan del artculo 8 del Convenio (Hokkanen c. Finlandia, 23 de septiembre de 1994, 55, serie A n 299-A; Mikuli c. Croacia, n 53176/99, 59, CEDDH 2002-I; P., C. y S. c. el Reino Unido, n 56547/00, 122, CEDDH 2002-VI; Evans c. el Reino Unido [GC], n 6339/05, 76, CEDDH 2007-IV). c) Aplicacin al presente caso de los principios previamente mencionados 105. El Tribunal destaca que, por una resolucin de 16 de noviembre de 2001, el Servicio de proteccin de menores consider al menor en situacin de abandono, asumi la tutela y concedi la guardia delegada del menor a la familia que hasta
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entonces se haba ocupado l. Destaca, no obstante, que mientras tanto, el 24 de octubre de 2001, se haba expulsado a la madre del nio, que en ese momento tena trece meses. No resulta del expediente la realizacin de ningn otro trmite por las autoridades nacionales desde el 20 de octubre de 2001, fecha en la que el Sr. Ruiz Palacio inform al Juez de Instruccin n 3 de Murcia que C. era la madre de un nio de corta edad. No se hizo nada tampoco en relacin con el nio desde de la expulsin de su madre hasta el 1 de noviembre de 2001, fecha en la que el fiscal encargado de menores abri una investigacin. 106. En un asunto como el presente, el Juez de Familia se encuentra en presencia de intereses a menudo difcilmente conciliables, a saber, los del nio, los de su padre biolgico y los de la familia de acogida o la familia adoptiva. En la bsqueda del equilibrio entre estos distintos intereses, el inters superior del nio merece una consideracin primordial (Moretti y Benedetti c. Italia, antes citada, 67. El artculo 8 no podra autorizar a un padre a que exigiera la adopcin de medidas perjudiciales a la salud y al desarrollo del nio (vase T.P. y K.M. c. el Reino Unido [GC], n 28945/95, 71, CEDDH 2001-V (extractos), IgnaccoloZenide c. Rumania, antes citado, 94 y Nuutinen c. Finlandia, n 32842/96, 128, CEDDH 2000-VIII). 107. En este caso concreto, el Tribunal observa que las autoridades administrativas adoptaron sus decisiones sobre la situacin personal del nio con fundamento en los numerosos informes redactados por el centro de acogida de menores, en el que el Servicio de proteccin de menores de la Comunidad Autnoma de Murcia acogi al nio, y que estos informes describan los informes psicolgicos efectuados, as como la evolucin de la situacin personal del nio y su integracin en la familia de acogida preadoptiva. As pues, cuando decidi, el 29 de noviembre de 2001, poner fin a la guarda delegada del nio y que residiera en un centro de acogida (ver prrafos 19-21 anteriores), el Servicio de proteccin de menores tuvo en cuenta las gestiones infructuosas para conseguir la reagrupacin familiar del nio con su madre y las dificultades para demostrar su filiacin. Se examin al nio, por otra parte, a su llegada al Centro, entre otros, por el psiclogo del centro as como por el mdico competente, que constataron carencias fsicas y afectivas. Adems del informe de 25 de marzo de 2002 (vase prrafo 24 anterior), un informe del 28 de junio de 2002 redactado por la Fundacin Cardenal Beluga (vase, prrafo 26 anterior) haba recomendado la puesta del menor en una familia de acogida preadoptiva con el fin de evitar los riesgos de la institucionalizacin a edad temprana, lo que fue ratificado por la Comisin regional de proteccin de menores el 19 de diciembre de 2002 (vase, prrafo 29 anterior). El informe en cuestin indicaba tambin que el demandante deseaba pasar las pruebas de paternidad y tena en cuenta que la familia a quien haban confiado al nio cuando el demandante y su compaera se instalaron en Espaa haba declarado haber prestado dinero al demandante para que pudiera hacer las pruebas de paternidad. 108. Aunque el demandante se queja de que no se respet su derecho al acceso a un tribunal en el marco del procedimiento de adopcin, el Tribunal observa que la cuestin de si el procedimiento ha respetado suficientemente los intereses de un padre depende de las circunstancias inherentes a cada asunto. Destaca al
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respecto que el procedimiento de adopcin, en el que haba sido odo el demandante, fue suspendido como consecuencia de la accin de reconocimiento de paternidad ejercida por el demandante. Una vez reconocida su paternidad legalmente, el demandante pudo iniciar ante el Juez de Familia n 3 de Murcia, un procedimiento de oposicin a la adopcin en el curso del cual se celebr una vista. Desestimada la pretensin del demandante, interpuso los recursos que consider pertinentes. Slo en este momento es cuando se alza la suspensin del procedimiento de adopcin y se acuerda la adopcin del nio por los padres de acogida. Habida cuenta de lo que precede, el Tribunal considera que durante el procedimiento ante los Jueces de Familia y la Audiencia Provincial, el demandante tuvo la posibilidad de presentar todos los argumentos en favor de su causa y tuvo acceso a la informacin pertinente en la que los tribunales basaron su resolucin en el marco de un procedimiento en el que estuvo representado por un abogado. No aprecia, en consecuencia, ningn incumplimiento imputable a los rganos jurisdiccionales internos en este aspecto. 109. El Tribunal recuerda, no obstante, que, en los asuntos en relacin con la vida familiar, la ruptura del contacto con un nio de muy corta edad puede conducir a una alteracin creciente de la relacin con su padre (vase, entre otras, Pini y otros c. Rumania, Nos. 78028/01 y 78030/01, 175, CEDDH 2004V (extractos). As ocurre en el presente asunto. El Tribunal tiene en cuenta que el informe de seguimiento de 21 de febrero de 2005 efectuado por el Servicio de proteccin de menores pona de manifiesto la buena integracin del nio en su familia de acogida y que el procedimiento de adopcin de O. por esta familia deba ser apoyado. El Tribunal observa que el paso del tiempo tuvo como efecto convertir en definitiva una situacin de abandono de la que el demandante no era, en ningn caso, plenamente responsable (vase prrafo 108 ms adelante), en la medida en que se haba expulsado a la madre del nio del territorio espaol cuando ste tena trece meses. 110. As pues, al mismo tiempo que recuerda que no le corresponde sustituir con su valoracin la de las autoridades nacionales competentes en cuanto a las medidas que habran debido adoptarse, ya que estas autoridades estn, en principio, mejor situadas para proceder a tal evaluacin, el Tribunal constata la existencia de graves faltas de diligencia en el procedimiento desarrollado por las autoridades responsables de la tutela, de la acogida del nio y su adopcin. 111. A este respecto, y en relacin con la obligacin para el Estado de adoptar medidas positivas, el Tribunal ha dicho reiteradamente que el artculo 8 implica el derecho de un padre a las medidas apropiadas para reunirse con su hijo y la obligacin de las autoridades nacionales de adoptarlas (vase, por ejemplo, Eriksson c. Suecia, antes citada, 71, serie A n 156, y Margareta y Roger Andersson c. Suecia, 25 de febrero de 1992, 91, serie A n 226-A). No obstante, la obligacin de las autoridades nacionales de tomar medidas al efecto no es absoluta, cuando resulta que la reunin de un padre con sus hijos no pueda tener lugar inmediatamente y requiera preparativos. La naturaleza y la amplitud de stos dependen de las circunstancias de cada caso, pero la comprensin y la cooperacin del conjunto de las personas interesadas constituyen siempre un factor importante. Por ltimo, en esta clase de asuntos, el carcter adecuado de
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una medida depende de la celeridad en su aplicacin (Maumousseau y Washington c. Francia, n 39388/05, 83, 6 de diciembre de 2007 -..., Mincheva, antes citada, 86). 112. El punto decisivo en este caso consiste, por tanto, en determinar si las autoridades nacionales adoptaron todas las medidas necesarias y adecuadas que se les podan razonablemente exigir para que el nio pudiera desarrollar una vida normal con su familia o, en su defecto, en una familia de acogida o adoptiva. 113. En este caso concreto, el Tribunal destaca que O. Se mantuvo de facto en la familia a la que haba sido confiado por su madre cuando sta fue expulsada el 24 de octubre de 2001. Observa que C. aleg ante el Juez de Instruccin n 3 de Murcia que era madre de un nio de trece meses. No obstante, no ha habido ninguna respuesta ni ninguna intervencin por parte del Juez dirigida a evitar la separacin entre los dos. El nio permaneci en esta situacin de desamapro legal durante casi un mes, hasta que fue reconocida su situacin de abandono el 16 de noviembre de 2001. Esta resolucin no se habra producido, por otra parte, sino despus de que la prensa se hiciera eco de la situacin de dos nios nigerianos olvidados en Murcia, entre ellos O., como consecuencia de la expulsin de sus madres, y tras la investigacin abierta por el fiscal encargado de menores. 114. El Tribunal encuentra especialmente grave esta situacin, habida cuenta la edad del nio. Observa que la declaracin de la situacin de abandono de O. dio lugar a los procedimientos posteriores que concluyeron con su adopcin por una pareja espaola que, anteriormente, haba ejercido la guarda en acogida preadoptiva. Destaca, no obstante, que esta situacin de abandono fue causada, al menos parcialmente, por la propia Administracin, debido a la expulsin de C. del territorio nacional sin efectuar comprobaciones previas y omitiendo tener en cuenta la informacin facilitada al Juez de Instruccin n 3 sobre la existencia de su hijo. Ninguna medida se adopt al respecto por las autoridades pblicas, lo que cre o, al menos agrav la situacin de abandono del nio. El Tribunal constata al efecto, una inercia de las autoridades administrativas y constata, aunque el procedimiento de expulsin en s mismo no constituye el objeto de la presente demanda (vase K.A.B. c. Espaa (Dec), n 59819/08, 33, 27 de abril de 2010), que no se ha dado ninguna explicacin satisfactoria que justifique la urgencia de tal expulsin. Tiene en cuenta, por otra parte, que las resoluciones judiciales dictadas en los procedimientos dirigidos a la adopcin de O. no se refieren de ninguna manera a esta cuestin. 115. El Tribunal constata, en efecto, que, por una sentencia del 13 de julio de 2006 dictada en el marco del procedimiento 2177/05, de oposicin a la adopcin, el Juez de Familia n 3 consider que el consentimiento del padre biolgico de O. no era necesario para la adopcin, en la medida en que su comportamiento constitua una causa de privacin de la autoridad parental. El Tribunal observa al respecto que, segn la sentencia en cuestin, el nio fue puesto bajo la guarda de los servicios sociales porque el demandante no haba respetado los deberes inherentes a la autoridad parental. La sentencia tuvo en cuenta, para llegar a esta conclusin, por una parte, la conducta del demandante
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frente al nio antes de la expulsin de C., y por otra parte, el hecho de que desde 2001 el demandante no haba efectuado ningn trmite que pudiera demostrar de manera objetiva su inters por la suerte del nio. Adems, el Juez destac que haban pasado dos aos sin que el demandante intentara el reconocimiento de su paternidad. La sentencia sostuvo que el propio demandante haba causado la situacin de abandono del nio, en particular, por su supuesta falta de inters en la reclamacin de paternidad tras presentarse el 30 de noviembre de 2001 ante el Servicio de proteccin de menores. El Tribunal destaca, no obstante, que el laboratorio donde deba tener lugar la extraccin de sangre de O. exigi el pago previo de un importe que el demandante no estaba en condiciones de pagar, aunque haba pedido dinero a sus conocidos y, en particular, a la pareja que se haba ocupado del nio. 116. El Tribunal observa, tal como sugiere el Gobierno, que el demandante habra podido pedir el beneficio de justicia gratuita, trasladando al Estado el coste de las pruebas de paternidad. El Tribunal se pregunta, no obstante, si poda exigirse realmente al demandante conocer la existencia de esta posibilidad, dada su situacin precaria en ese momento (slo haba obtenido su permiso de trabajo el 13 de septiembre de 2001) y el hecho de que, aunque la sentencia en cuestin indicara que un abogado asista al demandante por cuenta suya, este ltimo siempre lo neg y un funcionario del Servicio de proteccin de menores declar en la vista que el Sr. Ruiz Palacios le haba indicado en noviembre de 2001 que no representaba al demandante y no saber dnde se encontraba. El Tribunal constata en este punto que otros testigos se manifestaron en el mismo sentido en la vista y que el poder aportado en el expediente por el que el demandante ponderaba al abogado que lo representa ahora ante el Tribunal para asistirlo en los procedimientos iniciados ante los rganos jurisdiccionales internos, es de fecha 29 de enero de 2004. 117. En cualquier caso, el Tribunal tiene en cuenta que ni el laboratorio de anlisis mdicos donde la extraccin de sangre deba tener lugar, ni el Servicio de proteccin de menores haba informado previamente al demandante de que asumiran el coste de la prueba de paternidad si no poda hacerlo l. Por otra parte, en ningn momento el Servicio de proteccin de menores consider que deba sumir este servicio ni propuso al demandante una solucin alternativa. En tercer lugar, el Servicio de proteccin de menores tampoco inform al demandante que estas pruebas podan realizarse en el marco del beneficio de justicia gratuita, a la que habra podido tener acceso. Mientras tanto, este mismo rgano administrativo, que conoca el nombre del demandante como padre (supuesto) de O., al menos desde el 25 de marzo de 2002 (vase, prrafo 24 anterior) as como su direccin, al menos desde el 27 de febrero de 2004 (vase, prrafo 33 anterior), no contact directamente con l, al parecer porque no se haba demostrado su paternidad. 118. El 23 de diciembre de 2003, el demandante se haba presentado de nuevo ante la Direccin General de familia alegando ser el padre biolgico del nio, lo que no impidi que el procedimiento de adopcin siguiera su curso durante un
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ao, hasta su suspensin como consecuencia de la demanda de reconocimiento de paternidad presentada por el demandante. El Tribunal tiene en cuenta que cuando el demandante consigue por fin demostrar su paternidad extramatrimonial, por sentencia de 26 de mayo de 2005, del Juez de Familia n 9 de Murcia, haban pasado tres aos y medio desde la asuncin de la tutela de O. por la Administracin, y casi dos aos y medio desde la entrega efectiva de O. en una familia en acogida preadoptiva. 119. El Tribunal constata que en ningn momento del procedimiento se ha cuestionado cualquier responsabilidad de la Administracin. Aprecia que la sentencia de 13 de julio de 2006 (vase, prrafo 105 anterior) dictada por el Juez de Familia n 3 haca recaer sobre el demandante toda la responsabilidad de la prdida de contacto entre O. y su padre, sin tener en cuenta de ningn modo que el demandante no haba causado la incertidumbre jurdica en el que se haba colocado al nio cuando se expuls a su madre del territorio espaol. El Tribunal tiene en cuenta, adems, que la toma en consideracin de la vulnerabilidad del demandante en 2001 habra podido desempear un papel importante para comprender la situacin en la que se encontraba el nio antes de la expulsin de su madre, as como la evolucin posterior en la vida del demandante, que se describe en un informe de 17 de octubre de 2005 de la Asociacin catalana para la infancia maltratada, que no parece haber sido considerado por el Juez. 120. De este modo, el paso del tiempo, a consecuencia de la inercia de la Administracin, la expulsin de C. sin tener las precauciones necesarias, la falta de apoyo y asistencia al demandante en un primer momento cuando su situacin social y financiera era ms vulnerable, as como la ausencia de ponderacin de las resoluciones dictadas por las jurisdicciones internas en cuanto a la imputacin de responsabilidades en la situacin de abandono del menor y la conclusin sobre la falta de inters del demandante por su hijo, han contribuido de manera decisiva a la ausencia de toda posibilidad de reagrupacin familiar entre el demandante y su hijo. 121. El Tribunal recuerda que corresponde a cada Estado contratante dotarse con un arsenal jurdico adecuado y suficiente para garantizar el respeto de las obligaciones positivas que le incumben con arreglo al artculo 8 del Convenio. No puede substituirse a las autoridades nacionales en esta tarea ni, por lo tanto, pronunciarse sobre la decisin judicial relativa al inters superior del nio o sobre la adopcin de ste, pero le corresponde indagar si, en la aplicacin e interpretacin de las disposiciones legales aplicables, se respetaron las garantas del artculo 8 del Convenio, teniendo en cuenta, en particular, el inters superior del nio (vase, mutatis mutandis, Neulinger y Shuruk c. Suiza [GC], n 41615/07, 141, CEDDH 2010-...). El Tribunal se limita a examinar si, en este caso concreto, las medidas adoptadas por las autoridades espaolas para regular la situacin de O. en Espaa y para garantizar los derechos del demandante eran adecuadas y suficientes desde un punto de vista material. Habida cuenta de lo que precede, considera que las autoridades nacionales incumplieron la obligacin de particular celeridad que es inherente a este tipo de asuntos.
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122. Habida cuenta de estas consideraciones y a pesar del margen de apreciacin del Estado demandado en la materia, el Tribunal concluye que las autoridades espaolas no desplegaron esfuerzos adecuados y suficientes para hacer respetar el derecho del demandante a la reagrupacin con su hijo, ignorando as el derecho al respeto de su vida privada, garantizado por el artculo 8. 123. Por consiguiente, hay violacin del artculo 8.
28.STEDH15/05/2012.ASUNTOFERNANDEZMARTINEZc.ESPAA. Demandan56030/07
Retorno al ndice 78. El Tribunal reafirma, en primer lugar que si el articulo 8 tiende en esencia a proteger al individuo de las injerencias arbitrarias de los poderes pblicos no se limita a ordenar al Estado de abstenerse en parejas injerencias: a este compromiso negativo pueden aadirse obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo a la vida privada. Estas pueden necesitar la adopcin de medidas que apunten desde el respeto a la vida privada hasta las relaciones de los individuos entre s. Si el limite entre las obligaciones positivas y negativas del Estado, de acuerdo con el artculo 8, no se presta a una definicin precisa, los principios aplicables son; no obstante, comparables. En particular, en ambos casos hay que ponderar el justo equilibrio para moderar entre el inters general y el inters individual. Reservndose el Estado, en cualquier hiptesis, un margen de apreciacin (Evans c. Reino Unido [GCJ, nO 6339/05, 75-76, CEDH 2007~N, Rommelfanger c. Alemania, n 12242/86, decisin de la. Comisin del 6 septiembre 1989, Decisiones e informes n 62 y Fuentes Bobo c. Espaa, n 39293198, 38, 29 febrero 2000) Este margen de apreciacin es ms amplio cuando el Estado debe moderar un equilibrio entre los intereses privados y pblicos enfrentados, o bien entre distintos derechos protegidos por el Convenio (Evans, precitado 77) 79.- La cuestin principal que se plantea en este caso es, por tanto, saber si el Estado estaba obligado, en el marco de sus obligaciones positivas derivadas del artculo 8, de hacer prevalecer el derecho. del demandante al respeto a su vida privada sobre el derecho de la Iglesia catlica a rechazar la renovacin del contrato del demandante. Es entonces, examinando la ponderacin efectuada por las jurisdicciones espaolas entre este derecho del demandante y el derecho de la Iglesia Catlica, que se derivan de los artculos 9 y 11, cuando el Tribunal deber apreciar si la proteccin ofrecida al demandante ha alcanzado o no un grado suficiente (ver mutatis mutandis, Schth c. Alemania precitado, 57) . 80. A este respecto, el Tribunal recuerda que1as Comunidades religiosas existen, tradicional y universalmente, bajo la forma de estructuras organizadas, y que, cuando la organizacin de tal Comunidad se pone en tela de juicio, el articulo 9 debe interpretarse bajo la luz del artculo 11 del Convenio que protege la vida
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asociativa contra toda injerencia injustificada. En efecto, su autonoma, indispensable para el pluralismo en una sociedad democrtica, se encuentra en el corazn mismo de la proteccin ofrecida por el artculo 9. El Tribunal recuerda adems que, salvo en casos muy excepcionales, el derecho a la libertad de religin, tal como lo entiende el Convenio, excluye toda apreciacin por parte del Estado sobre la legitimidad de las creencias religiosas o sobre las modalidades de expresin de stas ((Hassan y Tchaouch c. Bulgaria [GC], n030985/96, 62 Y 78, CEDH2000-XI). Por otra parte, el principio de autonoma religiosa impide al Estado obligar a una Comunidad religiosa a admitir o a excluir a un individuo o a confiarle una responsabilidad religiosa cualquiera (ver mutatis mutandis, Sviato-Mykhalivska Parafiya c. Ucrania, n 77703/01, 146, 14 junio 2007). En fin, cuando entran en juego cuestiones sobre las relaciones entre el Estado y las religiones, sobre las cuales profundas divergencias pueden razonablemente existir en una sociedad democrtica, se ha de otorgar una importancia particular al cometido de la Autoridad competente (Leyla Sahin c. Turqua [GC], n 44774/98, 108, CEDH 200S-XI). 81. El Tribunal seala que en el derecho espaol la nocin de autonoma de las Comunidades religiosas est complementada por el principio de neutralidad religiosa del estado, reconocido en el artculo 16 3 de la Constitucin. Este principio impide al Estado el pronunciarse sobre nociones tales como el escndalo o el celibato de los sacerdotes. Cierto es que esta obligacin de neutralidad no es ilimitada. El Tribunal Constitucional ha confirmado en su sentencia del 4 de junio de 2007 (ver 25 a 28 antes citados) que esta limitacin tomaba la forma del control jurisdiccional de la que la decisin del Obispo puede ser objeto. En efecto, este ltimo no puede proponer candidatos que no tuveren las cualificaciones profesionales requeridas para el puesto y viene obligado a respetar los derechos fundamentales y las libertades pblicas. La sentencia recuerda, adems, que la definicin de los criterios religiosos o morales, en el origen de una no-renovacin pertenece exclusivamente a las autoridades religiosas. Las jurisdicciones internas, pueden, sin embargo, sopesar los derechos fundamentales en conflicto y son asimismo competentes para examinar si otros motivos, que no sean los de carcter estrictamente religiosos, han intervenido en la decisin de no designar al candidato, ya que solamente estos ltimos estn protegidos por el principio de la libertad religiosa. 82. En este caso, el Tribunal constata que el demandante ha tenido la posibilidad de llevar su caso ante el juez de lo Laboral y, posteriormente, ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que han sido requeridos para examinar 1a licitud de la medida en litigio a la luz del derecho laboral y teniendo en cuenta el Derecho eclesistico, y a sopesar los intereses divergentes del demandante y de la Iglesia (ver mutatis mutandis, Siehenhaar, precitado Schth c. Alnania precitado, 59 y Obst c. Alemania, precitado, 45). En ltima instancia, el demandante se ha beneficiado de la posibilidad de presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 83. En lo que se refiere ms particularmente a las circunstancias causantes de la no-renovacin del contrato, el Tribunal seala que stas permiten distinguir el asunto de los casos Siebenhaar, Schth y Obst precitados. En efecto en estos
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casos se trataba de las medidas tomadas por las autoridades eclesisticas en contra de laicos, mientras que el demandante, en este caso, es un sacerdote secularizado. En particular, la nota del Obispo del 11 de noviembre de 1997 precisaba que la decisin en litigio haba sido tomada en base al rescripto del 20 de agosto de 1997 y notificada al demandante e115 de septiembre de 1997 a quien se le haba concedido la dispensa del celibato. Este rescripto dispona que, conforme al derecho cannico, las personas que disfrutaban de la dispensa no podan impartir la religin catlica en los establecimientos pblicos a menos que el Obispo, en funcin de sus criterios y bajo reserva de que no se produjera ningn escndalo", decidiera otra cosa distinta. 84. A semejanza de los argumentos del Tribunal Constitucional en su sentencia del 4 de junio de 2007, el Tribunal considera que las circunstancias que han motivado la no renovacin del contrato del demandante en este caso son de naturaleza estrictamente religiosa. Es de la opinin que las exigencias de los principios de libertad religiosa y de neutralidad le impiden ir ms all en el examen relativo a la necesidad y a la proporcionalidad de la decisin de no renovacin, debiendo limitar su papel a comprobar que los principios fundamentales del orden jurdico interno, o la dignidad del demandante, no han sido acusados. En efecto, la decisin fue tomada despus de la publicacin de un artculo en el diario La Verdad, donde el demandante apareca con su esposa y sus cinco hijos y que relataba ciertas declaraciones de los miembros del Movimiento pro celibato opcional, entre ellos el demandante, antiguo rector del seminario. Particularmente estas personas se declaraban a favor del celibato opcional de los sacerdotes y criticaban igualmente la posicin de la Iglesia en varios temas tales como el aborto, el divorcio, la sexualidad o el control de natalidad. Estos acontecimientos llevaron al Obispo a considerar que la relacin de confianza requerida se haba quebrado y a no renovar de nuevo el contrato. 85. Es precisamente este vnculo de confianza el que conviene, segn el parecer del Tribunal, anteponer en este caso. Este vnculo implica, obligatoriamente, ciertas particularidades que diferencian a los profesores de religin y de moral catlica de los dems docentes, quienes se enmarcan en una relacin jurdica neutra entre la Administracin y los particulares. Por lo tanto no es irrazonable exigir una obligacin de lealtad acrecentada por parte de estos docentes. Cuando, como en este caso, el vnculo de confianza se rompe, el Obispo debe, en aplicacin de las disposiciones del cdigo del Derecho Cannico, dejar de proponer al candidato para el puesto. A semejanza del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el Tribunal considera que al no renovar el contrato del demandante, las autoridades eclesisticas no han hecho ms que cumplir con las obligaciones que les incumben, aplicando el principio de autonoma religiosa. 86. Igualmente las conclusiones en este sentido del Tribunal Superior de Justicia y del Tribunal Constitucional no parecen irrazonables al Tribunal. Particularmente, la alta jurisdiccin constitucional se ha referido ampliamente a los principios establecidos en su sentencia n 38/2007 del 15 de febrero de 2007 y ha recordado especialmente que, en la medida en que los candidatos a los puestos de profesores de religin postulan libremente, sera irracional el no tomar en cuenta sus convicciones religiosas como criterio de seleccin con el fin
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de proteger el derecho a la libertad religiosa en su dimensin colectiva. En este caso el interesado era, o deba ser, consciente en el momento de la firma de su contrato de trabajo, de las particularidades de las relaciones de trabajo para este tipo de puestos, y del derecho del Obispo de proponer, o no, a los candidatos conforme al canon 805 del cdigo de Derecho Cannico (ver 42 en la parte "Derecho interno pertinente" citado anteriormente y mutatis mutandis, Ahtinen c. Finlandia, n 48907/99, 41, 23 septiembre 2008), con mayor razn cuando en el momento en que el demandante comenz a impartir la enseanza, no haba an recibido la dispensa del Vaticano, lo que hacia de l un "sacerdote casado" a los ojos de la Iglesia Catlica. De hecho, el demandante estaba sometido a las obligaciones de lealtad acrecentadas (ver Obst, precitado 50 y a contrario Schth precitado, 71). Hace notar a este respecto que el interesado no se ha ocultado de la prensa, y que formaba parte del grupo de los miembros del "Movimiento" que permanecieron en la reunin, incluso despus de darse cuenta de la presencia de los medios en el acto, y que estos han expresado abiertamente su desacuerdo con las polticas de la Iglesia en varios aspectos (ver a contrario, Schfh precitado 72). 87. El Tribunal apunta, por otra parte, que la naturaleza particular de las exigencias profesionales impuestas al demandante resulta del hecho de que han sido establecidas por un empleador cuya tica est fundada en la religin o en las convicciones (Directiva 78/2000/CE, Schth, precitado, 40, Obst, precitado, 27, y tambin Lombardi Vallauri, precitado, 41). A este respecto observa que las jurisdicciones competentes han demostrado suficientemente que las obligaciones de lealtad eran aceptables en lo que tenan como objetivo, preservar la sensibilidad del pblico y de los padres de alumnos del Instituto (ver, mutatis mutandis, Obst. precitado, 51). El Tribunal no ve ninguna razn en apartarse de estos razonamientos, que juzga suficientemente detallados (ver a contrario Schth precitado, 66). Adems considera que la exigencia de reserva y de discrecin, aun mas cuando los destinatarios directos de las enseanzas del demandante son nios menores, vulnerables e influenciables por naturaleza, es mayor (ver Dahlah c. Suiza (dic.), n 42393/98, CEDH2001-V). 88. Por cierto, el Tribunal apunta que, despus de la no renovacin de su contrato, el demandante se benefici de las prestaciones de desempleo y, posteriormente, encontr empleo en un museo donde trabaj hasta alcanzar la edad de jubilacin en el 2003 (ver, a contrario, Schth precitado, 73). 89. En conclusin, tomando en consideracin el margen de apreciacin del Estado en este caso, y particularmente el hecho de que las jurisdicciones competentes han velado por un justo equilibrio entre varios intereses privados, el Tribunal estima que en este caso no ha habido violacin del artculo 8 del Convenio.
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29. STEDH 3/07/2012. ASUNTO MARTNEZ MARTNEZ Y PINO MANZANOc.ESPAA.Demandan61654/08

Retorno al ndice 2. Valoracin del Tribunal a) Principios generales 40. El artculo 8 del Convenio protege el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio fsico determinado, donde se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, no solamente concebido como el derecho a un simple espacio fsico, sino tambin como al del disfrute, en paz, de dicho espacio. Las vulneraciones del derecho al respeto del domicilio no contemplan solamente las materiales o corporales, tales como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino tambin las inmateriales o incorpreas, tales como los ruidos, las emisiones, los olores y otras interferencias. Si las vulneraciones son graves, pueden privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio porque le impiden gozar de su domicilio (Moreno Gmez, antes citado, 53). 41. En el caso Lpez Ostra (antes citado, 51), que trataba del ruido y los olores emitidos por una planta depuradora, el Tribunal consider que unas graves agresiones al medio ambiente [podan] afectar al bienestar de una persona y privarla del disfrute de su domicilio y perjudicar su vida privada y familiar aunque sin poner, por ello, la salud del interesado en grave peligro. En el caso Guerra y otros c. Italia, el Tribunal concluy que la incidencia directa de las emisiones de sustancias nocivas sobre el derecho de las demandantes al respeto de su vida privada y familiar [permita] concluir la aplicabilidad del artculo 8 (19 de febrero de 1998, 60, Recopilacin de jurisprudencia y decisiones 1998I). En el caso Powell y Rayner c. el Reino Unido, en el cual los demandantes se quejaban de sufrir contaminacin acstica generada por los vuelos de aeronaves durante el da, el Tribunal consider que el artculo 8 entraba en juego ya que el ruido de los aviones del aeropuerto de Heathrow haba mermado la calidad de la vida privada y el encanto del hogar de los demandantes (21 de febrero 1990, 40, serie A n 172). 42. No obstante, el elemento crucial que permite determinar si en las circunstancias de un caso, las agresiones al medio ambiente han implicado violacin de alguno de los derechos amparados por el apartado 1 del artculo 8, es la existencia de un efecto daino para la esfera privada o familiar de una persona, y no simplemente la degradacin general del medio ambiente. Ni el artculo 8, ni ninguna otra disposicin del Convenio, garantiza especficamente una proteccin general del medio ambiente como tal; otros instrumentos internacionales y legislaciones internas se adaptan mejor cuando se trata de manejar este aspecto particular (Citratos c. Grecia, n 41666/98, 52, TEDH 2003-VI (extractos). Por otra parte, el artculo 8 puede encontrar su aplicacin
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tanto si la contaminacin es causada directamente por el Estado como si la responsabilidad de ste ltimo deriva de la falta de una reglamentacin adecuada de la actividad del sector privado. Si el artculo 8 tiene esencialmente por objeto el prevenir a toda persona contra las injerencias arbitrarias de los poderes pblicos, no puede contentarse en constreir al Estado de abstenerse de tales injerencias: a este compromiso ms bien negativo pueden aadirse obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida privada o familiar (Airey c. Irlanda, 9 de octubre de 1979, 32, serie A n 32). Que se aborde el caso desde el punto de vista de una obligacin positiva a cargo del Estado, que consistira en adoptar medidas razonables y adecuadas para proteger los derechos que los demandantes puedan hallar en el apartado 1 del artculo 8, o desde el de una injerencia de una autoridad pblica que se deba justificar bajo el enfoque del apartado 2, los principios aplicables son bastante prximos (Olui c. Croacia, n 61260/08, 46, 20 de mayo de 2010). 43. En ambos casos, hay que tener en cuenta el justo equilibrio a manejar entre los intereses enfrentados del individuo y de la sociedad en su conjunto. Adems incluso para las obligaciones positivas resultantes del apartado 1, los objetivos enumerados en el apartado 2 pueden desempear un determinado papel en la bsqueda del equilibrio deseado (Hatton y otros c. el Reino Unido [GC], n 36022/97, 98, TEDH 2003-VIII). b) Aplicacin en este caso 44. El Tribunal destaca que el presente asunto no atae a una injerencia de las autoridades pblicas en el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada o del domicilio, sino que trata de la supuesta inactividad de las autoridades cuando se trata de poner trmino a las agresiones llevadas a cabo por terceros, al derecho alegado por los demandantes (Moreno Gmez, antes citado, 57). 45. El Tribunal ya tuvo la ocasin de pronunciarse sobre la obligacin del Estado de proteger a un demandante de los niveles excesivos de ruido. En algunos casos el Tribunal concluy la falta de perturbaciones incompatibles con el artculo 8 del Convenio (vase, por ejemplo, Hatton y otros, antes citado, con respecto al ruido causado por los vuelos nocturnos del aeropuerto de Heathrow; Ruano Morcuende c. Espaa (dec.), n 75287/01, 6 de septiembre de 2005, tratando de los niveles de ruido en el domicilio de la demandante causados por un transformador elctrico; Galev c. Bulgaria (dec.), n 18324/04, 29 de septiembre de 2009, con respecto al ruido causado por una clnica dental). En estos casos, el Tribunal concluy que el nivel de contaminacin acstica no haba superado los lmites aceptables, que los demandantes no haban conseguido demostrar que haban sufrido un perjuicio y que ninguna comprobacin en serio de la contaminacin acstica se haba efectuado. 46. Este caso se asemeja a estos tres ltimos asuntos. En cuanto al grado de los ruidos, el Tribunal admite que los demandantes estaban directamente afectados por el ruido procedente de la cantera en la medida en que sta funcionaba diecinueve horas al da. Sin embargo, el Tribunal debe an determinar si esta contaminacin acstica super el lmite superior de gravedad como para
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constituir una violacin del artculo 8. La comprobacin de este lmite superior es relativa, y depende de las circunstancias del caso, tales como la intensidad y la duracin de los ruidos y de sus efectos fsicos o psicolgicos (Fadeeva c. Rusia, n 55723/00, 68-69, TEDH 2005-IV, Fgerskild c. Suecia (dec.), n 37664/04 y Mileva y otros c. Bulgaria, n. 43449/02 y 21475/04, 90, 25 de noviembre de 2010). El Tribunal seala a este respecto que el SEPRONA comprob el nivel acstico dentro del domicilio de los demandantes, as como el nivel de polvo (ver apartado 11). ste constat que el nivel acstico registrado durante el da no superaba el lmite permitido de 40 decibelios, de acuerdo con la Ordenanza sobre prevencin de la contaminacin acstica. En cuanto a los valores nocturnos, el informe describa una superacin de entre 4 y 6 decibelios en relacin con el lmite permitido de 30 decibelios. En cuanto al nivel de polvo, el informe del SEPRONA destacaba que una capa se haba posado en las oficinas de los talleres textiles de los demandantes, pero que los niveles de polvo en suspensin eran imperceptibles en las partes destinadas a la vivienda. El Tribunal considera que no hay ninguna razn para dudar de la fiabilidad de las medidas realizadas por este organismo oficial y apunta, adems, que estos valores no han sido impugnados validamente por los demandantes. 47. El Tribunal debe ahora examinar si las circunstancias indicadas anteriormente constituyen una violacin de los derechos alegados por los demandantes. A este respecto, constata en primer lugar que los demandantes ubicaron su domicilio en un edificio del cual, una parte de las dependencias se utiliza para su actividad profesional, a saber como taller textil. Este edificio se construy sobre un terreno inicialmente calificado como rstico y luego como suelo de uso programado industrial. En cualquiera de los dos casos, la calificacin prohiba la construccin de una vivienda o morada. A este respecto, recuerda que los Estados disfrutan de un amplio margen de apreciacin para implementar un sistema de planificacin de usos del suelo con el objetivo de controlar la ordenacin del territorio. El Tribunal ya tuvo la ocasin de sealar que los planes de ordenacin urbana y rural implican el ejercicio de un poder discrecional para llevar a la prctica las polticas adoptadas en inters de la Comunidad (vase, mutatis mutandis, Buckley c. el Reino Unido, 25 de septiembre de 1996, 74-77, Recopilacin 1996-IV). En efecto, en la medida en que el ejercicio de un poder discrecional afectando a una multitud de factores locales es inherente a la eleccin y a la aplicacin de polticas de ordenacin del territorio, las autoridades nacionales gozan, en principio, de un importante margen de apreciacin (Buckley, antes citado, 75 in fine). Como contrapartida, los ciudadanos estn obligados a cumplir con los deberes derivados de esta organizacin. 48. En la medida en que en este caso, el domicilio de los demandantes se encuentra, desde el principio, en una zona no prevista para residencia, no nos queda sino reconocer, que se han colocado, voluntariamente, en una situacin de irregularidad. Les corresponde por lo tanto asumir las consecuencias de esta situacin. Eso es tanto ms verdadero de resultas de los elementos del expediente de 1994, que la ampliacin y la transformacin de la vivienda solicitadas por los demandantes, haban sido objeto de varias resoluciones de denegacin por parte de la Administracin y que, a pesar de esto, haban
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efectuado de todas formas, los trabajos en cuestin, vulnerando la legislacin urbanstica en vigor. En consecuencia, los demandantes no deberan quejarse de una contaminacin acstica procedente de una cantera de piedra instalada legalmente sobre un terreno legalmente destinado a actividades industriales, y entendiendo que una zona de uso industrial, no puede gozar de la misma proteccin medioambiental que las zonas residenciales. Contrariamente a lo que acaeci en el caso Martnez Martnez c. Espaa (n 21532/08, 52, 18 de octubre de 2011), el Gobierno sostiene sus aseveraciones en este caso, mostrando los distintos documentos oficiales expedidos por el municipio que ponen de manifiesto, que los demandantes haban establecido su domicilio en un terreno no destinado a uso residencial. 49. En resumen, el Tribunal constata que a pesar de la irregularidad del emplazamiento de su domicilio, los Tribunales internos examinaron con esmero y al detalle, las pretensiones de los demandantes e incoaron incluso un procedimiento penal por un posible delito contra el medio ambiente. Tras haber examinado los resultados del informe tcnico, concluyeron que no era posible constatar la existencia de un delito y dictaron auto de sobreseimiento mediante una decisin, que el Tribunal no puede considerar ni arbitraria ni carente de fundamento. 50. Habida cuenta por un lado, de la instalacin irregular de los demandantes en una zona no habilitada para residencia, y por otro del nivel de los ruidos detectados, el Tribunal concluy que no puede considerarse que el proceder de las Autoridades, haya provocado una vulneracin del derecho de los demandantes al respeto de su domicilio, as como de su vida privada y familiar (vase de contrario, Martnez Martnez antes citado 54). 51. En consecuencia, no hay violacin de esta disposicin.
30. STEDH 10/07/2012. ASUNTO DEL RIO PRADA c. ESPAA. Demanda n42750/09
Retorno al ndice 2. Valoracin del Tribunal a) Recapitulativo de los principios aplicables 45 El Tribunal recuerda en primer lugar que la garanta que consagra el artculo 7, elemento esencial de la preeminencia del derecho, ocupa un lugar esencial en el sistema de proteccin del Convenio, como lo atestigua el hecho de que el artculo 15 no autoriza ninguna derogacin ni siquiera en tiempos de guerra o de cualquier peligro pblico. As resulta de su objeto y de su finalidad, que debe ser interpretado y aplicado de manera que garantice una proteccin efectiva contra
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los enjuiciamientos, condenas y sanciones arbitrarias (S. W. contra Reino Unido [TEDH 1995, 49], 22 de noviembre de 1995, ap. 35, serie A nm. 335-B). 46 El Tribunal recuerda luego que, segn su jurisprudencia, el artculo 7 del Convenio no se limita a prohibir la aplicacin retroactiva de la legislacin penal en perjuicio del acusado: consagra igualmente, de manera ms general, el principio de legalidad de delitos y penas ((nullum crimen, nulla poena sine lege( (Kokkinakis contra Grecia [TEDH 1993, 21] , 25 de mayo de 1993, ap. 52, serie a nm. 260 - A) y por lo tanto, el que dispone no aplicar la legislacin penal de manera extensiva en desventaja del acusado, por ejemplo por analoga (Come y otros contra Blgica [TEDH 2000, 149] , nms. 3249296, 3254796, 3254896, 3320996 y 3321096, ap. 145, TEDH 2000-VII y Kafkaris contra Chipre [PROV 2008, 37809] GS, nm. 2190604, ap. 138, TEDH 2008-...). El resultado es que un delito, as como la pena que implique deben estar claramente definidos por la Ley. Esta condicin se cumple cuando el litigante puede saber, a travs de la redaccin de la disposicin pertinente y, segn sea necesario, a travs de la interpretacin por los tribunales, qu actos y omisiones implica su responsabilidad penal y qu pena corresponde al acto u omisin cometido (Cantoni contra Francia [TEDH 1996, 58], 15 de noviembre de 1996, ap. 29, informes de sentencias y decisiones 1996-V y Kafkaris, ya citado, ap. 140). Adems, la previsibilidad de la Ley no impide que la persona interesada utilice el asesoramiento de expertos para valorar, en una medida razonable en las circunstancias del caso, las consecuencias que puedan derivarse de un acto determinado (ver, entre otras cosas, Cantoni, citado, ap. 35). 47 El Tribunal reconoce en su jurisprudencia que, ya puede estar muy clara la redaccin de una disposicin legal, en cualquier sistema jurdico, incluido en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretacin judicial. Por una parte, debern resolverse los puntos dudosos y adaptarse a los cambios de situacin. Por otro lado, certeza, aunque deseable, va acompaada siempre de una excesiva rigidez; por tanto, la legislacin debe saber adaptarse a los cambios de situacin. Asimismo, muchas Leyes tambin se sirven, por la fuerza de las cosas, de frmulas ms o menos vagas cuya interpretacin y aplicacin dependen de la prctica (vase, mutatis mutandis, Kokkinakis [TEDH 1993, 21], ap. 40). La funcin de la decisin confiada a los tribunales sirve precisamente para disipar las dudas que pudieran subsistir en cuanto a la interpretacin de las normas (vase, mutatis mutandis , Cantoni [TEDH 1996, 58], citado). El artculo 7 del Convenio no podra interpretarse como prohibiendo el esclarecimiento gradual de las reglas de responsabilidad penal por la interpretacin judicial de un caso a otro, siempre que el resultado sea coherente con la sustancia del delito y razonablemente previsible (S. W. contra Reino Unido [TEDH 1995, 49] , citado, ap. 36 y Streletz, Kessler y Krenz contra Alemania [TEDH 2001, 229] GS, nms. 3404496, 3553297 y 4480198, ap. 50, TEDH 2001-II) 48 El concepto de pena en el sentido del artculo 7, tiene, como los derechos y obligaciones de carcter civil y de cualquier acusacin en materia penal del artculo 6.1 del Convenio, un mbito autnomo. Para hacer efectiva la proteccin prevista por el artculo 7, el Tribunal debe tener la libertad de ir ms all de las apariencias y valorar por s mismo si una medida en concreto se
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analiza en el fondo como una pena en el sentido de esta clusula (Welch contra Reino Unido [TEDH 1995, 5] , 9 de febrero de 1995, ap. 27, serie a nm. 307 - A y Jamil contra Francia [TEDH 1995, 20] , 8 de junio de 1995, ap. 30, serie a nm. 317 - B). En la redaccin del artculo 7.1, la segunda frase, indica que el punto de partida de cualquier valoracin de la existencia de una pena es determinar si la medida en cuestin se impuso tras una condena por un delito penal. Otros elementos pertinentes a este respecto: la naturaleza y el propsito de la medida en cuestin, su calificacin en la legislacin interna, los procedimientos asociados a su adopcin y ejecucin, as como su gravedad (Welch , citado, ap. 28 y Jamil , citado, ap. 31). Para ello, tanto la Comisin Europea de los derechos humanos como el Tribunal han establecido en su jurisprudencia una distincin entre la medida que constituye esencialmente una pena y la medida relacionada con la ejecucin o aplicacin de la pena. En consecuencia, cuando la naturaleza y el propsito de una medida tienen relacin con la remisin de una pena o con un cambio en el sistema de la libertad condicional, esta medida no es parte integrante de la pena en el sentido del artculo 7 (vase, entre otros, Hosein contra Reino Unido , nm. 2629395, decisin de la Comisin de 28 de febrero de 1996, Grava contra Italia [TEDH 2003, 43] , nm. 4352298, ap. 51, 10 de julio de 2003, Kafkaris [PROV 2008, 37809] , citada, ap. 142, Scoppola contra Italia (nm. 2) [PROV 2009, 388998] GS, nm. 1024903, ap. 98, 17 de septiembre de 2009 y M. contra Alemania [PROV 2009, 486324] , nm. 1935904, ap. 121, 17 de diciembre de 2009). Sin embargo, la distincin entre las dos tal vez no siempre es clara en la prctica (Kafkaris , citada, ap. 142 y Gurguchiani [TEDH 2009, 142] >, citado, 31. b) Aplicacin de los principios precitados a este caso 49 En este caso, el Tribunal seala en primer lugar que el reconocimiento de la culpabilidad de la demandante y las diferentes penas individuales de prisin a las que fue condenada tenan como base jurdica la legislacin penal aplicable en el momento de los hechos, lo que no fue recurrido. 50 El argumento de las partes se refiere esencialmente al clculo de la condena total a cumplir resultante de la aplicacin de las normas en materia de acumulacin de penas, a los efectos de la aplicacin de la remisin de penas pertinentes. A este respecto, el Tribunal observa que por decisin del 30 de noviembre de 2000, la Audiencia Nacional fij el lmite mximo del cumplimiento de todas las penas dictadas contra la demandante en treinta aos de prisin, de conformidad con el artculo 988 del cdigo de procedimiento penal y el artculo 70.2 del Cdigo Penal de 1973, en vigor en el momento en que se cometieron los hechos. El 24 de abril de 2008, el centro penitenciario seal el da 2 de julio de 2008 como fecha para la puesta en libertad de la demandante, despus de aplicar las remisiones de penas por trabajo sobre el lmite mximo de 30 aos de prisin. Posteriormente, el 19 de mayo de 2008, la Audiencia Nacional solicit a las autoridades penitenciarias la modificacin de la fecha prevista de puesta en libertad y realizar un nuevo clculo en base a una nueva jurisprudencia establecida en la sentencia del Tribunal Supremo 197/06 del 28 de febrero de 2006. De acuerdo a esta nueva jurisprudencia, los beneficios y remisiones de penas deban aplicarse en cada una de las condenas
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individualmente, y no sobre el lmite de treinta aos de prisin. Aplicando el nuevo criterio, la Audiencia Nacional seal el 27 de junio de 2017 como la fecha definitiva de puesta en libertad de la demandante. 51 Por tanto, el Tribunal debe buscar en este caso que es lo que implicaba en la legislacin interna la pena impuesta a la demandante. En particular debe preguntarse si el texto de la Ley, junto con la jurisprudencia interpretativa de la que se acompaaba, cumpla las condiciones cualitativas de accesibilidad y previsibilidad. De esta forma, debe tener una visin general de la legislacin interna y de la manera en que se aplicaba en esa poca (Kafkaris [PROV 2008, 37809] , citado, ap. 145). 52 Por supuesto, cuando la demandante cometi los delitos, el artculo 70.2 del Cdigo Penal de 1973 haca referencia al lmite de treinta aos de prisin en tanto que lmite mximo de cumplimiento de la condena a cumplir en el caso de penas mltiples. El concepto de pena a cumplir parece distinguirse del concepto de pena dictadas o impuestas, es decir, penas pronunciadas individualmente en diferentes sentencias de la condena. El artculo 100 del Cdigo Penal de 1973, relativo a remisiones de penas por trabajo descuentos, estableca que el preso se beneficiaba de una remisin de un da de privacin de libertad por dos das de trabajos realizados, a los fines del cumplimiento de la pena impuesta. Sin embargo, este artculo no contena ninguna regla especfica sobre el clculo de las remisiones de penas cuando la suma de las penas sobrepasaba ampliamente el lmite de treinta aos previsto en el artculo 70.2 del Cdigo Penal, como era el caso de la demandante (ms de 3.000 aos de prisin). El artculo 100 slo exclua la aplicacin de remisiones de penas por trabajo en dos casos especficos: cuando el condenado se sustraa o intentaba eludir la ejecucin de la sentencia, o en caso de mala conducta (apartado 20). El Tribunal observa que no fue hasta la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal de 1995 que el legislado previ explcitamente la posibilidad de aplicar los beneficios penitenciarios a la totalidad de las penas impuestas y no al lmite mximo del cumplimiento previsto por la Ley, y esto en caso excepcionales (artculo 78 CP, apartado 23). 53 El Tribunal tambin debe tener en cuenta la jurisprudencia y la prctica interpretativa sobre las disposiciones pertinentes del Cdigo Penal de 1973. Constata, como admite el Gobierno, que cuando una persona estaba condenada a varias penas de prisin, las autoridades penitenciarias, con el acuerdo de las autoridades judiciales, estimaban como frmula de aplicacin general, que el lmite establecido en el artculo 70.2 del Cdigo Penal de 1973 (treinta aos) se transformaba en una especie de nueva condena autnoma, sobre la que deban aplicarse los beneficios penitenciarios (ap. 41). Las autoridades penitenciarias calculaban por lo tanto, la remisin de las penas por trabajo sobre esta base de treinta aos de prisin. Esta prctica se deduce tambin de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1994 (ap. 25), primera aclaracin jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre esta cuestin, as como la prctica de los tribunales espaoles cuando fueron llamados a determinar la legislacin penal ms suave, tras la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995, como lo sealaron los jueces discrepantes en la sentencia 197/2006 del Tribunal Supremo
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(ap. 29). Esta prctica de hecho benefici, en casos similares al de la demandante, a muchas personas condenadas en virtud del Cdigo Penal de 1973, que vieron como se aplicaban redencin de penas por trabajo sobre el lmite mximo de prisin de 30 aos (ap. 29). 54 El Tribunal considera que, a pesar de la ambigedad de las disposiciones aplicables del Cdigo Penal de 1973 y el hecho de que la primera aclaracin del Tribunal Supremo sobre este tema no fue hasta 1994, la prctica de las autoridades penitenciarias y de los tribunales espaoles consista en considerar la condena resultante del lmite de treinta aos de reclusin establecido en el artculo 70.2 del Cdigo Penal de 1973, como si se tratara de una nueva condena autnoma, sobre la que se aplicaban algunos beneficios penitenciarios como la remisin de las penas por trabajo. Es en base a esta prctica que la demandante poda esperar en forma legtima, mientras cumpla su condena en prisin y especialmente despus de las decisiones de la Audiencia Nacional de 30 de noviembre de 2000 (sobre la acumulacin de penas) y de 15 de febrero de 2001 (que sealaba el 27 de junio de 2017 como fecha de puesta en libertad), beneficiarse de la remisin de penas por el trabajo que haba llevado a cabo desde 1987 partiendo de la hiptesis de que la condena total a cumplir era 30 aos. 55 Por lo tanto, el Tribunal admite que en el momento en que la demandante cometi los delitos, y tambin cuando se dict la decisin sobre la acumulacin de penas, la legislacin espaola, tomada en su conjunto, incluida la jurisprudencia, estaba formulada con la precisin suficiente para permitir a la demandante discernir, en una medida razonable en las circunstancias, el alcance de la pena impuesta y los trminos de su ejecucin (vase a contrario , Kafkaris, ap. 150). 56 Sin embargo, en sus decisiones de 19 de mayo de 2008 y el 23 de junio de 2008, la Audiencia Nacional cambi la fecha prevista del 2 de julio de 2008 para la puesta en libertad de la demandante, tal como haba calculado el centro penitenciario. Para este nuevo clculo, la Audiencia Nacional se bas en la nueva jurisprudencia establecida en la sentencia del Tribunal Supremo 197/06, de 28 de febrero de 2006 (apartados 27-28), dictada mucho despus de la comisin del delito por la demandante y de la decisin sobre la acumulacin de penas. El Tribunal observa que en esta sentencia, el Tribunal Supremo se alej, en su mayora, de su precedente jurisprudencial de 1994. Para la mayora del Tribunal Supremo, el nuevo mtodo de clculo era ms conforme con la redaccin de las disposiciones del Cdigo Penal de 1973, que haca una distincin entre penas impuestas y pena a cumplir. 57 Si el Tribunal admite fcilmente que los tribunales nacionales estn mejor posicionados que l mismo para interpretar y aplicar la legislacin nacional, tambin recuerda que el principio de la legalidad de delitos y penas, contenido en el artculo 7 del Convenio, prohbe que la legislacin penal se interprete extensivamente en detrimento del acusado (vase por ejemplo Come y otro contra Blgica, [TEDH 2000, 149] TEDH 2000-VII, ap. 145).
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58 El Tribunal seala que la nueva interpretacin del Tribunal Supremo, tal como se aplic a este caso, provoc la prolongacin con carcter retroactivo de la condena que la demandante deba cumplir en casi nueve aos, en la medida en que la redencin de penas por trabajo de la que se poda beneficiar, result totalmente inoperante, teniendo en cuenta la duracin de las penas a las que haba sido condenada. En estas circunstancias, incluso si el Tribunal acepta el argumento del Gobierno segn el cual el clculo de los beneficios penitenciarios en tanto que tales quedan fuera del campo de aplicacin del artculo 7, la manera en que se han aplicado las disposiciones del Cdigo Penal de 1973, iba ms all. En la medida en que el cambio en el mtodo de clculo de la pena a cumplir tuvo importantes consecuencias para la duracin real de la condena en detrimento de la demandante, el Tribunal considera que la distincin entre el mbito de la pena impuesta a la demandante y las modalidades de su aplicacin, no aparecan desde el principio (vase, mutatis mutandis Kafkaris, supra, ap. 148). 59 Teniendo en cuenta lo anterior y basndose en la legislacin espaola en su conjunto, el Tribunal considera que el nuevo modo de clculo de la remisin de penas aplicables, en base al giro jurisprudencial del Tribunal Supremo, no concerna slo a la ejecucin de la pena impuesta a la demandante. Se trat de una medida que tuvo igualmente un impacto decisivo sobre el alcance de la pena impuesta a la demandante, llevando en la prctica a prolongar en casi nueve aos la condena a cumplir. 60 Queda por considerar si esta interpretacin de los tribunales nacionales, que se produjo bastante despus de que la demandante cometiera los delitos por los que fue acusada e incluso despus de la decisin sobre la acumulacin de penas de 30 de noviembre de 2000, fue razonablemente previsible para la interesada (S. W. contra Reino Unido [TEDH 1995, 49] , supra, ap. 36). El Tribunal juzga necesario, para velar por que la proteccin garantizada por el artculo 7.1 del Convenio siga siendo efectiva, considerar la cuestin de si la demandante, despus de asesorarse con un abogado, si fuera necesario, podra haber previsto que los tribunales nacionales conservaran, una vez pronunciada la acumulacin de condenas por el juez, tal interpretacin del alcance de la pena impuesta, teniendo en cuenta particularmente la prctica judicial y administrativa anterior a la sentencia del 28 de febrero de 2006 (ap. 54 supra). En este sentido, Tribunal considera que el nico precedente jurisprudencial citado en esta sentencia era el del 8 de marzo de 1994, en el que el Tribunal Supremo haba seguido la interpretacin contraria, haciendo referencia al artculo 59 del reglamento penitenciario de 1981, en vigor en el momento en que la demandante cometi los delitos. Asimismo, igual que lo mencionaron los jueces disidentes en la sentencia de 25 de febrero de 2006, el resto de sentencias citadas, incluso si aplicaban el nuevo Cdigo Penal de 1995, seguan una aproximacin similar al considerar el mximo legal de cumplimiento de la pena como una nueva pena autnoma (vase apartados 26 y 30). 61 El Tribunal seala que la falta de jurisprudencia previa en el mismo sentido que la sentencia de 28 de febrero de 2006 del Tribunal Supremo resulta tambin de la ausencia de precedentes presentados por el Gobierno, que admite que la prctica penitenciaria y judicial preexistente iba en el sentido de la sentencia de
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8 de marzo de 1994, es decir, en el sentido ms favorable a la demandante (ap. 41). 62 Adems, el Tribunal considera que la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo dej sin sentido las remisiones de penas por trabajo a las que las personas condenadas en virtud del antiguo Cdigo Penal de 1973, como la demandante, hubieran tenido derecho despus de haber cumplido gran parte de su condena. En otras palabras, la condena que la demandante deba cumplir se alarg hasta los 30 aos de prisin efectiva, sobre los que las remisiones de penas aplicables a las que previamente tena derecho no tuvieron ningn efecto. El Tribunal observ que este giro jurisprudencial se produjo despus de la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal de 1995, que aboli el sistema de remisiones de penas por trabajo (apartado 23) y que estableci nuevas reglas ms estrictas para el clculo de los beneficios penitenciarios para presos condenados a mltiples penas de prisin de larga duracin (ap. 23, artculo 78 del Cdigo Penal de 1995, modificado por Ley orgnica 720/03. En este sentido, si el Tribunal acepta que los Estados son libres de cambiar su poltica penal, en concreto reforzando la represin de los crmenes y delitos (Achour contra Francia), considera que los tribunales internos no podran aplicar retroactivamente y en perjuicio del interesado el espritu de los cambios legislativos producidos despus de la comisin del delito. La aplicacin con efecto retroactivo de las Leyes penales posteriores slo se admite cuando el cambio legislativo es favorable al acusado (vase Scoppola contra Italia [nm. 2] nm. 10249/03, 17 de septiembre de 2009). 63 A la luz de lo precedente, el Tribunal estima que era difcil, prcticamente imposible, para la demandante el prever el cambio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por lo tanto, saber, en la poca de los hechos, as como en el momento en que todas sus condenas fueron acumuladas, que la Audiencia Nacional hara un clculo de remisin de penas en base a cada una de las condenas impuestas de manera individual y no sobre el total de la condena total a cumplir, alargando de esta manera la duracin de su prisin. 64 Por tanto, conviene rechazar la excepcin preliminar del Gobierno y concluir que existi violacin del artculo 7 del Convenio. 2. Valoracin del Tribunal 69 El Tribunal recuerda que en cuestin de la legalidad de una reclusin, incluida la observacin de las vas legales, el Convenio remite por lo esencial a la legislacin nacional y consagra la obligacin de observar las normas tanto de fondo como de procedimiento. Este trmino impone, en primer lugar que cualquier arresto o prisin tenga una base legal en derecho interno, pero tambin se refiere a la calidad de la Ley; debe de ser compatible con la preeminencia del derecho, nocin inherente al conjunto de los artculos del Convenio (Kafkaris, ya citado, ap. 116, M. contra Alemania, nm. 19359/04, ap. 90, TEDH 2009). La calidad de la Ley implica que una legislacin nacional autorizando una
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privacin de libertad sea suficientemente accesible, precisa y previsible en su aplicacin a fin de evitar cualquier peligro de arbitrariedad (Amuur contra Francia, 25 de junio de 1996, ap. 50, Informe de sentencias y decisiones 1996III). El criterio de legalidad sealado por el Convenio exige que toda Ley sea suficientemente precisa para permitir al ciudadano -rodendose de la necesidad de asesoramiento clarificador- de prever, en un grado razonable, en las circunstancias de la causa, las consecuencias que se derivan de un acto determinado (M. contra Alemania, citado , ap. 90, y Oshurko contra Ucrania, nm. 33108/05, ap. 98, 8 de septiembre de 2011). 70 La regularidad deseada por el Convenio presupone el respeto no slo de la legislacin interna sino tambin -el artculo 18 lo confirma del propsito de la privacin de la libertad autorizada por el prrafo a) del artculo 5.1 (Bozano contra Francia, sentencia de 18 de diciembre de 1986, ap. 54, serie A nm. 111, y Weeks contra Reino Unido, sentencia de 2 de marzo de 1987, ap. 42, serie A nm.114). Sin embargo, la preposicin despus, en este contexto, no implica un simple orden cronolgico de sucesin entre condena y reclusin: la segunda tambin debe ser el resultado de la primera, producirse a continuacin y por continuacin -o en virtud- de sta. En definitiva, debe haber entre ellas un nexo causal suficiente (Weeks , ya citado, ap. 42, Stafford contra Reino Unido [PROV 2002, 145972] GS, nm. 4629599, ap. 64, TEDH 2002-IV, Kafkaris, citado, ap. 117 y M. contra Alemania, citado, ap. 88). 71 El Tribunal recuerda que incluso si el artculo 5 a) del Convenio no garantiza, como tal, el derecho de una persona condenada a beneficiarse de manera anticipada de una puesta en libertad o definitiva (rfan Kalan contra Turqua [dec.], nm. 7356101, 2 de octubre de 2001 y Celikkaya contra Turqua [dec.], nm. 3402603, 1 de junio de 2010), puede hacerse de otra forma cuando los tribunales nacionales estn obligados, en ausencia de cualquier poder discrecional, a aplicar esa medida a cualquier persona que cumpla las condiciones establecidas por la Ley en su beneficio (Grava contra Italia, nm. 4352298, ap. 43, 10 de julio de 2003 y Pilla contra Italia, nm. 6408800, ap. 41, 2 de marzo de 2006). 72 El Tribunal no duda que la demandante haya sido condenada, al trmino de un procedimiento prescrito por la Ley, por un tribunal competente en el sentido del artculo 5.1 a) del Convenio. De hecho, la demandante no cuestiona la legalidad de su reclusin hasta el 2 de julio de 2008, fecha propuesta inicialmente por el centro penitenciario para su puesta en libertad definitiva. La cuestin es ms bien decidir si la reclusin despus de esta fecha es conforme con la condena impuesta originalmente. 73 El Tribunal seala que la demandante fue declarada culpable por la Audiencia Nacional de diversos delitos relacionados con los ataques terroristas, en ocho procedimientos penales diferentes. La suma de todas las condenas privativas de libertad a las que fue condenada en virtud o las disposiciones pertinentes del Cdigo Penal ascenda a ms de 3.000 aos de prisin. Asimismo, en la mayora de sentencias de condena, as como en la decisin sobre la acumulacin de las penas de 30 de noviembre de 2000, la Audiencia
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Nacional indic que la duracin mxima de la condena total a cumplir era de 30 aos de prisin, conforme al artculo 70.2 del Cdigo Penal de 1973. Por lo tanto, la reclusin de la demandante tuvo lugar en virtud del conjunto de condenas penales dictadas contra ella por la Audiencia Nacional (vase, mutatis mutandis, Garagin contra Italia [dec.], nm. 3329007, 29 de abril de 2008). 74 Sin embargo, el Tribunal debe garantizar igualmente que la duracin real de la privacin de libertad, teniendo en cuenta las reglas relativas a la remisin de penas aplicables, era suficientemente previsible para la demandante. Adems a la luz de las consideraciones que han llevado a la constatacin de la violacin del artculo 7 del Convenio, el Tribunal considera que la demandante, en la poca de los hechos, no poda prever de manera razonable que la duracin real de la privacin de libertad se prolongara en casi nueve aos, dejando sin sentido las remisiones de pena por trabajo a las que tena derecho bajo el imperio del antiguo Cdigo Penal de 1973. En particular, no poda prever en el momento de acumulacin de todas sus penas, que el mtodo de clculo de estas redenciones de condena sera objeto de un giro jurisprudencial del Tribunal Supremo en 2006 y que este cambio se le aplicara retroactivamente. 75 A la luz de los hechos del caso, el Tribunal considera que, desde el 3 de julio de 2008, la reclusin de la demandante no es regular. Por lo tanto ha habido violacin del artculo 5.1 del Convenio .
31. STEDH 16/10/2012. ASUNTO: Otamendi Egiguren C. Espaa. Demandan47303/08

Retorno al ndice 2. La valoracin del TEDH 38. El Tribunal recuerda que, cuando un individuo afirma de manera argumentada haber sufrido, de manos de la polica o de otros servicios comparables del Estado, malos tratos contrarios al artculo 3, esta disposicin, combinada con el deber general impuesto al Estado por el artculo 1 del Convenio de reconocer a toda persona dependiente de su jurisdiccin, los derechos y libertades definidos (...) [en el] Convenio, requiere, implcitamente, que haya una investigacin oficial efectiva. Esta investigacin, a semejanza de la que resulta del artculo 2, debe poder llevar a la identificacin y al castigo de los responsables (ver, en lo que concierne al artculo 2 del Convenio, las sentencias McCann y otros c. Reino Unido, 27 de septiembre de 1995, 161, serie A n 324, Dikme c. Turqua, n 20869/92, 101, TEDH 2000-VIII, y Beristain Ukar, precitado, 28). Si no fuera as, a pesar de su importancia fundamental, la prohibicin general legal de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes sera ineficaz en la prctica y sera posible, en ciertos casos, que los agentes del Estado pisotearan, gozando de una cuasi impunidad, los derechos de
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aquellos dependientes de su jurisdiccin (Assenov y otros c. Bulgaria, 28 de octubre de 1998, 102, Recopilacin 1998-VIII). 39. En el caso presente, el Tribunal seala que el demandante fue puesto en detencin preventiva incomunicada durante cinco das, en los cuales no pudo informar de su detencin a una persona de su eleccin, ni comunicarle el lugar de detencin y no le pudo asistir un abogado libremente designado por l, ni entrevistarse en privado con el abogado que le haba sido asignado de oficio. El interesado se quej en dos ocasiones de manera precisa y circunstanciada, de haber sido objeto de malos tratos durante su detencin preventiva: la primera vez, el da 25 de febrero de 2003, cuando compareci ante el Juez central de Instruccin n 6 de la Audiencia Nacional; la segunda, el da 25 de marzo de 2003 cuando present denuncia, en base a los mismos hechos, ante el Decano de los Jueces de Instruccin de Madrid, querella que fue atribuida a la Jueza de Instruccin n 5 de Madrid. El Tribunal estima entonces, que el demandante tiene una queja que se puede fundamentar al amparo del artculo 3 del Convenio. Recuerda que en este caso, la nocin de recurso efectivo implica, por parte del Estado, investigaciones en profundidad y efectivas propias que lleven a la identificacin y al castigo de los responsables (Selmouni c. Francia [GC], n 25803/94, 79, TEDH 1999-V). 40. Tratndose de investigaciones llevadas a cabo por las Autoridades nacionales acerca de las alegaciones de malos tratos, el Tribunal observa que, segn las informaciones aportadas, el Juez Central de Instruccin n 6 de la Audiencia Nacional permaneci pasivo frente a los malos tratos denunciados por el demandante en su comparicin. En cuanto a la Jueza de Instruccin n 5, que tena conocimiento de la querella interpuesta por el demandante, se limit a examinar los informes del mdico forense y a or las declaraciones de este ltimo. El demandante pidi, en sus recursos de reforma y apelacin, ser odo personalmente, y que tanto los agentes implicados, como la persona que estaba detenida junto a l en la misma celda, fueran odos igualmente. Ahora bien, sus demandas no fueron tomadas en consideracin por la Jueza de Instruccin n 5, quien solicit que el demandante fuera odo por el Juez de Instruccin n 3 de Tolosa. 41.- A la luz de los elementos que preceden, el Tribunal estima que las investigaciones llevadas a cabo en el caso presente no lo han sido con la suficiente profundidad ni efectividad para cumplir c/on los requisitos exigidos citados en el artculo 3 del Convenio. A este respecto, el Tribunal apunta que, a pesar de la insistencia del demandante en denunciar los malos tratos, se desprende del expediente que la Jueza de Instruccin n 5 de Madrid acord el sobreseimiento basndose nicamente en los informes mdico legales, y las declaraciones del mdico forense, sin haber odo personalmente al demandante. En el recurso, la Audiencia Provincial de Madrid confirm el sobreseimiento considerando que ninguna actuacin de investigacin complementaria se revelaba necesaria. Ahora bien, el Tribunal opina que los medios de prueba complementarios solicitados por el demandante, y muy particularmente el consistente en interrogar a los agentes a cargo de su vigilancia durante la detencin preventiva, hubieran podido contribuir al esclarecimiento de los
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hechos, tal como lo exige la jurisprudencia del Tribunal (apartado 38 arriba citado). El Tribunal insiste, adems, sobre la importancia de adoptar las medidas necesarias recomendadas por el Comit Europeo para la Prevencin de la Tortura y de las Penas o Tratos inhumanos o Degradantes (CPT) para mejorar la calidad del reconocimiento mdico forense de las personas sometidas a detencin incomunicada (apartados 26-28 arriba citados). Estima que la situacin de vulnerabilidad particular de las personas detenidas en rgimen de incomunicacin justifica la toma de medidas de vigilancia jurisdiccional apropiadas, previstas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los casos de detencin incomunicada, con el fin de que los abusos sean evitados y que la integridad fsica de los detenidos sea protegida (apartado 28 arriba citado). 42. En conclusin, habida cuenta de la ausencia de investigacin con profundidad y efectiva en relacin con las alegaciones esgrimidas por el demandante (Martnez Sala y otros c. Espaa, n 58438/00, 156-160, del 2 de noviembre 2004), segn las cuales haba sufrido malos tratos durante su detencin preventiva, el Tribunal estima que ha habido violacin del artculo 3 del Convenio en su vertiente procesal.
32. STEDH 22/11/2012. ASUNTO: TELEGRAAF MEDIA NEDERLAND LANDELIJKEMEDIAB.V.ANDOTHERSc.THENETHERLANDS.Demandan 39315/06

Retorno al ndice No consta traduccin al espaol por parte del Ministerio de Justicia
33.STJUE22/12/2010.ASUNTOC491/10PPU.
Retorno al ndice Sobre las cuestiones prejudiciales 42 Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si, en circunstancias como las del asunto principal, el rgano jurisdiccional competente del Estado miembro de ejecucin puede excepcionalmente oponerse a la ejecucin de una resolucin judicial que ordena la restitucin de un menor, certificada con arreglo al artculo 42 del Reglamento n 2201/2003 por el rgano jurisdiccional del Estado miembro de origen, por considerar que este ltimo, en dicho certificado, manifiesta haber respetado la obligacin de or al menor antes
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de pronunciarse, en el marco de un procedimiento de divorcio, sobre la atribucin del derecho de custodia relativo al menor, siendo as que dicha audiencia no se llev a cabo, contraviniendo de este modo el artculo 42, interpretado conforme al artculo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales. 43 Para responder a estas cuestiones, es preciso, en primer lugar, constatar que, en un contexto como el del asunto principal, se trata de una retencin ilcita de un menor en el sentido del artculo 2, nmero 11, del Reglamento n 2201/2003. 44 Pues bien, como seal el Abogado General en los puntos 120 y 121 de su opinin, este Reglamento parte de la base de que el traslado o la retencin ilcitos de un menor contraviniendo una resolucin judicial dictada en otro Estado miembro menoscaban gravemente los intereses de dicho menor y, por tanto, establece medidas para permitir la restitucin de ste al lugar de su residencia habitual en el plazo ms breve posible. A este respecto, dicho Reglamento ha establecido un sistema en virtud del cual, en caso de divergencia de apreciacin entre el juez de la residencia habitual del menor y el del lugar en el que se encuentra ilcitamente, el primero conserva la competencia exclusiva para resolver sobre la restitucin del menor. 45 El imperativo de celeridad que subyace en este sistema exige que, en tales circunstancias, los rganos jurisdiccionales nacionales que conocen de una demanda de restitucin del menor se pronuncien rpidamente. sta es, por lo dems, la finalidad del artculo 11, apartado 3, del Reglamento n 2201/2003, cuando impone a dichos rganos jurisdiccionales la utilizacin de los procedimientos ms expeditivos que prevea la legislacin nacional y establece que, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible, dictarn su resolucin como mximo seis semanas despus de la interposicin de la demanda. 46 Es preciso aadir, asimismo, que, para alcanzar este objetivo, el sistema establecido por el Reglamento n 2201/2003 se basa en el papel central que se otorga al rgano jurisdiccional competente para resolver en cuanto al fondo del asunto en virtud de las disposiciones de este Reglamento y que, a diferencia del vigsimo primer considerando de ste, conforme al cual el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro deben basarse en el principio de confianza mutua, y los motivos del no reconocimiento deben limitarse al mnimo necesario, el decimosptimo considerando de dicho Reglamento prev que, en caso de retencin ilcita de un menor, la aplicacin de una resolucin que implique la restitucin de ste debe realizarse sin necesidad de procedimiento alguno para el reconocimiento y la ejecucin de dicha resolucin en el Estado miembro en el que se encuentra el menor. 47 Por consiguiente, la finalidad de alcanzar una ejecucin rpida de las resoluciones que ordenan la restitucin de un menor adoptadas, como ocurre en el asunto principal, en las circunstancias mencionadas en el artculo 11, apartado 8, del Reglamento n 2201/2003, es la razn por la que ste prev en sus
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artculos 40 a 45 un rgimen especfico que permite dotar a dichas resoluciones de fuerza ejecutiva. 48 As, resulta de los artculos 42, apartado 1, y 43, apartado 2, del Reglamento n 2201/2003, interpretados a la luz de los considerandos decimosptimo y vigsimo cuarto de ste, que una resolucin que ordena la restitucin de un menor dictada por el rgano jurisdiccional competente en virtud de dicho Reglamento, cuando es ejecutiva y ha dado lugar a la expedicin del certificado previsto en dicho artculo 42, apartado 1, en el Estado miembro de origen, ser reconocida y tendr automticamente fuerza ejecutiva en otro Estado miembro, sin que pueda impugnarse su reconocimiento (vanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Rinau, apartado 84, y Povse, apartado 70). 49 En consecuencia, el rgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecucin no puede sino constatar la fuerza ejecutiva de una resolucin certificada de este modo. 50 Por lo dems, slo cabe iniciar un procedimiento de rectificacin del certificado expedido por el juez de origen, o invocar dudas en cuanto a la autenticidad del certificado, conforme a la normativa del Estado miembro de origen (vase, en este sentido, la sentencia Povse, antes citada, apartado 73, y jurisprudencia citada). Asimismo, para garantizar la celeridad de la ejecucin de las resoluciones de que se trata y para evitar que la eficacia de las disposiciones del Reglamento n 2201/2003 resulte menoscabada por una utilizacin abusiva del procedimiento, todo recurso contra la expedicin de un certificado con arreglo al artculo 42 de dicho Reglamento, salvo el procedimiento de rectificacin contemplado en el artculo 43, apartado 1, de ste, queda excluido, incluso en el Estado miembro de origen (vase, en este sentido, la sentencia Rinau, antes citada, apartado 85). 51 Adems, de la jurisprudencia se desprende igualmente que, en el marco del claro reparto de competencias entre los rganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen y los del Estado miembro de ejecucin establecido por el Reglamento n 2201/2003 y en aras de la rpida restitucin del menor, las cuestiones relativas a la legalidad de la resolucin que ordena la restitucin en cuanto tal, en particular la cuestin de si se cumplen los requisitos exigidos para permitir al rgano jurisdiccional competente dictar esta resolucin, deben suscitarse ante los rganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen, conforme a las normas de su ordenamiento jurdico (sentencia Povse, antes citada, apartado 74). 52 Estos principios son los que deben guiar la interpretacin del artculo 42 apartado 2, prrafo primero, del Reglamento n 2201/2003, a cuyo tenor el rgano jurisdiccional del Estado miembro de origen emitir el certificado previsto en el apartado 1 de dicho artculo nicamente si se ha dado al menor posibilidad de audiencia, a menos que esto no se hubiera considerado conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez [letra a)], si se ha dado a las partes posibilidad de audiencia [letra b)] y si el rgano jurisdiccional ha tenido en cuenta, al dictar su resolucin, las razones y las pruebas en las que
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se fundamenta la resolucin emitida en virtud del artculo 13 del Convenio de La Haya de 1980 [letra c)]. 53 Procede sealar de inmediato que el artculo 42, apartado 2, prrafo primero, de dicho Reglamento no tiene otra finalidad que indicar al juez del Estado miembro de origen el contenido mnimo exigido en cuanto a la resolucin sobre cuya base habr de emitirse el certificado previsto en el apartado 1 de dicho artculo. 54 Adems, habida cuenta de la jurisprudencia evocada en los apartados 48, 50 y 51 de la presente sentencia, es preciso sealar que dicho artculo 42, apartado 2, prrafo primero, no faculta en modo alguno al juez del Estado miembro de ejecucin para ejercer un control sobre las condiciones de emisin del certificado que ste prev. 55 En efecto, tal facultad supondra un riesgo para la eficacia del sistema establecido por el Reglamento n 2201/2003, tal como se ha descrito en los apartados 44 a 51 de la presente sentencia. 56 De ello se sigue que, cuando un rgano jurisdiccional de un Estado miembro expide el certificado a que se refiere el artculo 42, el rgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecucin est obligado a ejecutar la resolucin certificada, sin poder oponerse al reconocimiento ni a la fuerza ejecutiva de sta. 57 Esta interpretacin queda corroborada por el hecho de que los motivos de denegacin del reconocimiento o de la fuerza ejecutiva, por parte del rgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecucin, de una resolucin judicial en materia de responsabilidad parental previstos en los artculos 23 y 31 del Reglamento n 2201/2003, entre ellos el menoscabo manifiesto del orden pblico de dicho Estado miembro y la vulneracin de principios fundamentales de procedimiento de este ltimo que exigen que se d al menor la posibilidad de ser odo, no se recogen como motivos que puedan justificar la oposicin del juez de dicho Estado miembro en el marco de los procedimientos previstos en el captulo III, seccin 4, de dicho Reglamento (vase, en este sentido, la sentencia Rinau, antes citada, apartados 91, 97 y 99). 58 No obstante, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, mediante su primera cuestin, si dicha interpretacin debe aplicarse igualmente cuando la resolucin del Estado miembro de origen que debe ser ejecutada en virtud del certificado expedido a tal efecto adolece de una grave vulneracin de derechos fundamentales. 59 A este respecto, procede sealar que el claro reparto de competencias entre los rganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen y del Estado miembro de ejecucin establecido por las disposiciones del captulo III, seccin 4, del Reglamento n 2201/2003 (vase, en este sentido, la sentencia Povse, antes citada, apartado 73) descansa sobre la premisa de que dichos rganos jurisdiccionales respetan, en el mbito de sus respectivas competencias, las
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obligaciones que el Reglamento les impone de conformidad con la Carta de los Derechos Fundamentales. 60 A este respecto, en la medida en que el Reglamento n 2201/2003 no puede contravenir la Carta de los Derechos Fundamentales, es preciso interpretar las disposiciones del artculo 42 de dicho Reglamento que recogen el derecho del menor a ser odo a la luz del artculo 24 de la Carta (vase, en este sentido, la sentencia McB., antes citada, apartado 60). 61 Por lo dems, el decimonoveno considerando de este mismo Reglamento indica que la audiencia del menor desempea un papel importante en la aplicacin del Reglamento y el trigsimo tercer considerando subraya, con carcter ms general, que el Reglamento reconoce los derechos fundamentales y observa los principios consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales, garantizando, en particular, el respeto de los derechos fundamentales del menor enunciados en el artculo 24 de sta. 62 A este respecto, procede sealar en primer lugar que del artculo 24 de dicha Carta, as como del artculo 42, apartado 2, prrafo primero, letra a), del Reglamento n 2201/2003 se desprende que stos no se refieren a la audiencia del menor en cuanto tal, sino a que el menor tenga la posibilidad de ser odo. 63 En efecto, por un lado, dicho artculo 24, en su apartado 1, exige que los menores puedan expresar su opinin libremente y que esta opinin sea tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, nicamente en funcin de su edad y madurez, y, en su apartado 2, obliga a tener en cuenta, en todos los actos relativos a un menor, el inters superior de ste, inters que, por tanto, puede justificar que no se d audiencia al menor. Por otro lado, dicho artculo 42, apartado 2, prrafo primero, letra a), obliga a dar al menor posibilidad de audiencia, a menos que esto no se hubiere considerado conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez. 64 Ello implica que incumbe al juez que haya de resolver sobre la restitucin del menor apreciar la oportunidad de tal audiencia, en la medida en que los conflictos que hacen necesaria una decisin en cuanto a la atribucin de la custodia de un menor a uno de los progenitores, y las correspondientes tensiones, constituyen situaciones en las que la audiencia del menor, por cuanto requiere, llegado el caso, su presencia fsica ante el juez, puede resultar inapropiada, incluso perjudicial para la salud psquica del menor, que a menudo se ve sometido a dichas tensiones y padece sus efectos dainos. As, aunque siga siendo un derecho del menor, la audiencia no puede constituir una obligacin absoluta, sino que debe ser objeto de una apreciacin en funcin de las exigencias ligadas al inters superior del menor en cada caso concreto, conforme al artculo 24, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales. 65 De ello se sigue que, como prevn el artculo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales y el artculo 42, apartado 2, prrafo primero, letra a), del Reglamento n 2201/2003, el derecho del menor a ser odo no requiere que se lleve a cabo necesariamente una audiencia ante el juez del Estado miembro de
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origen, sino que exige poner a disposicin de ese menor los procedimientos y condiciones legales que le permitan expresar libremente su opinin y que sta sea considerada por el juez. 66 En otros trminos, si bien es verdad que el artculo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales y el artculo 42, apartado 2, prrafo primero, letra a), del Reglamento n 2201/2003 no obligan al juez del Estado miembro de origen a or en todos los casos al menor en el marco de una audiencia, dejando as cierto margen de apreciacin a dicho juez, no es menos cierto que, cuando ste decide or al menor, estas disposiciones exigen que adopte, en funcin del inters superior del menor y habida cuenta de las circunstancias de cada caso concreto, todas las medidas apropiadas con vistas a tal audiencia, para respetar la eficacia de dichas disposiciones, ofreciendo al menor una posibilidad real y efectiva de expresarse. 67 Con esa misma finalidad, el juez del Estado miembro de origen debe poder recurrir, en la medida de lo posible y siempre teniendo en cuenta el inters superior del menor, a todos los medios que pone a su disposicin el Derecho nacional, as como a los instrumentos propios de la cooperacin judicial transfronteriza, incluidos, en su caso, los previstos por el Reglamento n 1206/2001. 68 Por consiguiente, el juez del Estado miembro de origen slo puede emitir un certificado conforme a las exigencias del artculo 42 del Reglamento n 2201/2003 tras haber comprobado que, en funcin del inters superior del menor y habida cuenta de todas las circunstancias del caso de que se trate, la resolucin a que se refiere ese certificado se ha adoptado respetando el derecho del menor a expresarse libremente y que se ha ofrecido a ste una posibilidad real y efectiva de expresarse, habida cuenta de los medios procesales nacionales y de los instrumentos de la cooperacin judicial internacional. 69 No obstante, como se ha sealado en el apartado 51 de la presente sentencia, corresponde nicamente a los rganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen examinar la legalidad de dicha resolucin a la luz de las exigencias impuestas, en particular, por el artculo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales y el artculo 42 del Reglamento n 2201/2003. 70 En efecto, como se ha subrayado en el apartado 46 de la presente sentencia, los sistemas de reconocimiento y de ejecucin de las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro establecidos por dicho Reglamento se basan en el principio de la confianza recproca entre los Estados miembros en cuanto al hecho de que sus respectivos ordenamientos jurdicos nacionales estn en condiciones de proporcionar una proteccin equivalente y efectiva de los derechos fundamentales, reconocidos en el mbito de la Unin, en particular en la Carta de los Derechos Fundamentales. 71 En este contexto, tal como indic el Abogado General en el punto 135 de su opinin, las partes interesadas debern, por tanto, acudir al ordenamiento jurdico del Estado miembro de origen para hacer uso de las vas de recurso que
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les permitan impugnar la legalidad de una resolucin certificada en virtud del artculo 42 del Reglamento n 2201/2003. 72 En lo que atae al litigio principal, procede sealar, por un lado, que de los autos remitidos al Tribunal de Justicia resulta que an est pendiente una apelacin ante la Audiencia Provincial de Vizcaya. Por otro lado, el Gobierno espaol precis en la vista que la decisin de este ltimo rgano jurisdiccional estar en s misma sujeta a un recurso interno, al menos, el constituido por el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, con ocasin del cual pueden invocarse eventuales vulneraciones de los derechos fundamentales, incluido el derecho del menor a ser odo. 73 Por tanto, corresponde a esos rganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen comprobar si la resolucin judicial a que se refiere un certificado expedido en virtud del artculo 42 del Reglamento n 2201/2003 adolece de una vulneracin del derecho del menor a ser odo. 74 De cuanto precede se desprende que, en circunstancias como las del asunto principal, la cuestin de la posible vulneracin del artculo 42, apartado 2, prrafo primero, letra a), del Reglamento n 2201/2003 por parte del juez del Estado miembro de origen que dict la resolucin certificada compete nicamente a los rganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro y que el juez competente del Estado miembro de ejecucin no puede oponerse al reconocimiento y a la ejecucin de la mencionada resolucin, habida cuenta del certificado expedido por dicho juez del Estado miembro de origen.
34.STJUE22/12/2010.ASUNTOC497/10PPU
Retorno al ndice Sobre las cuestiones prejudiciales Primera cuestin 41 Mediante su primera cuestin el tribunal remitente se pregunta en sustancia sobre la interpretacin que debe darse al concepto de residencia habitual a los efectos de los artculo 8 y 10 del Reglamento, a fin de determinar el rgano jurisdiccional competente para resolver sobre cuestiones relativas al derecho de custodia, en particular cuando, como ocurre en el asunto principal, se trata de la situacin de una menor lactante que se traslada lcitamente con su madre a un Estado miembro distinto del de su residencia habitual anterior, y se encuentra en aquel Estado tan solo desde algunos das antes de que se inicie el procedimiento ante el rgano jurisdiccional del Estado miembro del que ha salido la citada menor. 42 Al respecto, debe observarse con carcter previo que, segn el artculo 8, apartado 1, del Reglamento, la competencia del rgano jurisdiccional de un
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Estado miembro en materia de responsabilidad parental respecto a un menor que se traslada lcitamente a otro Estado miembro se determina conforme al criterio de la residencia habitual de ese menor en el momento en que se presenta el asunto ante el citado rgano jurisdiccional. 43 En virtud del artculo 16 del Reglamento, nicamente se considerar iniciado un procedimiento ante un rgano jurisdiccional cuando se presente el escrito de demanda o documento equivalente ante dicho rgano. Como se ha sealado en el apartado 24 de la presente sentencia, el 9 de octubre de 2009 el Sr. Chaffe ejerci, nicamente por telfono, una accin de la que conoci el Juez Holman, Duty High Court Judge. A reserva de la comprobacin por el tribunal remitente de que el demandante no ha dejado de realizar lo necesario para la notificacin o traslado de dicho escrito o documento al demandado como se ha precisado en el apartado 26 de la presente sentencia, no puede considerarse que se haya iniciado el procedimiento ante la High Court of Justice (England & Wales) hasta el 12 de octubre de 2009. En esa fecha, Chlo, que lleg a la isla de Reunin el 8 de octubre de 2009, se encontraba en ese departamento francs desde cuatro das antes. 44 Acerca de ello hay que observar con carcter previo que el Reglamento no contiene ninguna definicin del concepto de residencia habitual. Del uso del adjetivo habitual solo puede inferirse cierta estabilidad o regularidad de la residencia. 45 Segn jurisprudencia reiterada, se desprende de las exigencias tanto de la aplicacin uniforme del Derecho de la Unin como del principio de igualdad que el tenor de una disposicin de Derecho de la Unin que no contenga una remisin expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debe ser objeto normalmente en toda la Unin Europea de una interpretacin autnoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de dicha disposicin y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar (vanse, en particular, las sentencias de 18 de enero de 1984, Ekro, 327/82, Rec. p. 107, apartado 11; de 6 de marzo de 2008, Nordania Finans y BG Factoring, C-98/07, Rec. p. I-1281, apartado 17, y de 2 de abril de 2009, A, C-523/07, Rec. p. I-2805, apartado 34). 46 Dado que los artculos del Reglamento que mencionan el concepto de residencia habitual no contienen ninguna remisin expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar el sentido y el alcance de ese concepto, su determinacin debe realizarse atendiendo al contexto en el que se insertan las disposiciones del Reglamento y al objetivo pretendido por ste, en especial el que resulta de su duodcimo considerando, segn el cual las normas de competencia que establece estn concebidas en funcin del inters superior del menor, y en particular en funcin del criterio de proximidad. 47 El Tribunal de Justicia ya ha juzgado que, para la mejor proteccin del inters superior del menor, el concepto de residencia habitual, con arreglo al artculo 8, apartado 1, del Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que dicha residencia se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta
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integracin en un entorno social y familiar. Es competencia de los rganos jurisdiccionales nacionales determinar ese lugar teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso (vase la sentencia A, antes citada, apartado 44). 48 Entre los criterios a cuya luz incumbe al rgano jurisdiccional nacional determinar el lugar de residencia habitual del menor deben sealarse en especial las condiciones y razones de la permanencia del menor en el territorio de un Estado miembro, as como su nacionalidad (vase la sentencia A, antes citada, apartado 44). 49 Como el Tribunal de Justicia ha precisado tambin en el apartado 38 de la sentencia A, antes citada, para determinar la residencia habitual del menor, adems de la presencia fsica de ste en un Estado miembro, deben tenerse en cuenta otros factores que puedan indicar que dicha presencia no tiene en absoluto carcter temporal u ocasional. 50 En ese contexto el Tribunal de Justicia ha destacado que la intencin del responsable parental de establecerse con el menor en otro Estado expresada a travs de circunstancias externas, como la compra o alquiler de una vivienda en el Estado miembro de destino, pueden ser un indicio del traslado de la residencia habitual (vase la sentencia A, antes citada, apartado 40). 51 Se debe poner de relieve al respecto que para distinguir la residencia habitual de una mera presencia temporal, la referida residencia debe ser en principio de cierta duracin, para que revele una estabilidad suficiente. El Reglamento no prev sin embargo una duracin mnima. En efecto, para el traslado de la residencia habitual al Estado miembro de acogida importa ante todo la voluntad del interesado de fijar en ese Estado el centro permanente o habitual de sus intereses con la intencin de conferirle un carcter estable. As pues, la duracin de una estancia solo puede servir como indicio en la evaluacin de la estabilidad de la residencia, que debe realizarse a la luz de la totalidad de las circunstancias de hecho especficas de cada caso. 52 En el asunto principal la edad del menor puede revestir adems una especial importancia. 53 En efecto, el entorno social y familiar del menor, esencial para la determinacin del lugar de su residencia habitual, se compone de diferentes factores, variables segn la edad del menor. De esa forma, los factores que deben considerarse en el caso de un menor en edad escolar difieren de los que hay que valorar si se trata de un menor que haya terminado sus estudios, o de los pertinentes en relacin con un lactante. 54 Como regla general, el entorno de un menor de corta edad es en esencia un entorno familiar, determinado por la persona o las personas de referencia con las que vive el menor, que lo guardan efectivamente y cuidan de l.
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55 Ello sucede as a fortiori cuando el menor afectado es un lactante. ste comparte necesariamente el entorno social y familiar de la o las personas de las que depende. En consecuencia, cuando, como ocurre en el asunto principal, el lactante est efectivamente bajo la guardia de su madre, debe evaluarse la integracin de esta en su entorno social y familiar. En ese aspecto pueden tenerse en cuanta los criterios enunciados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como las razones del traslado de la madre del menor a otro Estado miembro, los conocimientos lingsticos de sta o tambin sus orgenes geogrficos y familiares. 56 De cuanto precede se deduce que procede responder a la primera cuestin que el concepto de residencia habitual a efectos de los artculos 8 y 10 del Reglamento debe interpretarse en el sentido de que esa residencia corresponde al lugar que revela una cierta integracin del menor en un entorno social y familiar. A tal fin, y cuando se trata de la situacin de un lactante que se encuentra con su madre tan slo desde algunos das antes en un Estado miembro distinto del de su residencia habitual, al que ha sido trasladado, deben considerarse en especial la duracin, la regularidad, las condiciones y las razones de la estancia en el territorio de ese Estado miembro y del traslado de la madre a este ltimo Estado, por una parte, y por otra, a causa en particular de la edad del menor, los orgenes geogrficos y familiares de la madre, as como las relaciones familiares y sociales que mantienen sta y el menor en el mismo Estado miembro. Incumbe al rgano jurisdiccional nacional determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta la totalidad de las circunstancias de hecho especficas de cada caso. 57 En el supuesto de que la aplicacin en el asunto principal de los criterios antes mencionados llevara a concluir que no puede identificarse la residencia habitual del menor, la determinacin del rgano jurisdiccional competente debera realizarse conforme al criterio de la presencia del menor en virtud del artculo 13 del Reglamento. Sobre la segunda cuestin 58 Mediante su segunda cuestin el tribunal remitente pregunta si el concepto de institucin u organismo a los que puede atribuirse un derecho de custodia a efectos de las disposiciones del Reglamento debe interpretarse en el sentido de que comprende el concepto de rgano jurisdiccional, en el sentido del artculo 2, apartado 1, de dicho Reglamento. 59 Debe sealarse al respecto que el tribunal remitente no ha precisado las disposiciones del Reglamento en relacin con las que desea orientacin sobre la interpretacin que debe darse a ese concepto ni las razones por las que esa interpretacin era necesaria para dictar su resolucin. Se advierte no obstante que dicho concepto figura en el texto de los artculos 10 y 11 del Reglamento. Esas disposiciones se refieren a la competencia en caso de sustraccin del menor y por tanto son aplicables en caso de traslado o de retencin ilcitos de un menor, en tanto que el artculo 9 de ese Reglamento trata del cambio legal de residencia de un menor de un Estado miembro a otro.
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60 Como se ha indicado en el apartado 23 de la presente sentencia, consta que el traslado de Chlo a la isla de Reunin fue lcito. 61 De ello resulta que el artculo 10 del Reglamento no puede ser aplicable. Por tanto, no ha lugar a responder a la segunda cuestin. Sobre la tercera cuestin 62 Mediante su tercera cuestin el tribunal remitente se pregunta en sustancia, como resulta en especial de los puntos 1.4 y 4.6 de la resolucin de remisin, si las resoluciones de un rgano jurisdiccional de un Estado miembro que desestiman en virtud del Convenio de La Haya de 1980 una demanda de restitucin inmediata de un menor al territorio del rgano jurisdiccional de otro Estado miembro, y relativas a la responsabilidad parental respecto a ese menor, afectan a las resoluciones que deban dictarse en ese otro Estado miembro sobre acciones relativas a la responsabilidad parental que se hayan ejercido anteriormente y estn an pendientes. La sentencia del tribunal de grande instance de Saint-Denis de 15 de marzo de 2010 63 Como se ha sealado en el apartado 28 de la presente sentencia, la demanda presentada por el padre de Chlo ante el tribunal de grande instance de Saint-Denis se basaba en las disposiciones del Convenio de La Haya de 1980. Segn su artculo 1 este Convenio tiene por objeto garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier Estado contratante. 64 El tribunal de grande instance de Saint-Denis desestim la demanda mediante la que el padre de Chlo solicitaba la restitucin de sta al Reino Unido porque no se ha probado que en el momento del traslado de la menor Chlo Mercredi el Sr. Richard Chaffe fuera titular del derecho de custodia, ejercido de forma efectiva, o que se habra ejercido as si no se hubiera producido el traslado de la menor. 65 Es preciso observar al respecto que segn el artculo 19 del Convenio de La Haya de 1980 la sentencia del referido tribunal de 15 de marzo de 2010 no afecta al fondo del derecho de custodia, incluso si hubiera adquirido firmeza, como se ha apreciado en el apartado 28 de la presente sentencia. 66 De ello resulta que, en el supuesto de que el tribunal remitente decidiera en aplicacin de los criterios enunciados en la respuesta a la primera cuestin que es competente, en virtud del artculo 8 del Reglamento, en lo que atae a la responsabilidad parental respecto a Chlo, la sentencia del tribunal de grande instance de Saint-Denis de 15 de marzo de 2010 no afectara a la resolucin que el tribunal remitente debera dictar. La sentencia del tribunal de grande instance de Saint-Denis de 23 de junio de 2010
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67 En cuanto a la sentencia del tribunal de grande instance de Saint-Denis de 23 de junio de 2010, que an no ha adquirido firmeza, como se ha precisado en el apartado 29 de la presente sentencia, es preciso sealar de entrada que el tribunal remitente se encontrara en su caso ante el hecho de que aquel tribunal bas su sentencia, no en el Convenio de La Haya de 1980, sino en el Reglamento. 68 En tal supuesto de conflicto entre dos rganos jurisdiccionales de Estados miembros diferentes, ante los que se han ejercido en virtud del Reglamento acciones relativas a la responsabilidad parental respecto a un menor, que tienen el mismo objeto y la misma causa, es aplicable el artculo 19, apartado 2, del Reglamento. En virtud de ese artculo el rgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspender el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del rgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera. 69 As pues, dado que el padre de la menor ejerci el 12 de octubre de 2009 ante la High Court of Justice (England & Wales) una accin tendente en particular a que le fuera atribuida la responsabilidad parental, el tribunal de grande instance de Saint-Denis, ante el que la madre de la menor present su demanda el 28 de octubre de 2009, no poda pronunciarse sobre esta ltima. 70 De lo antes expuesto resulta que, en el supuesto de que el tribunal remitente decidiera en aplicacin de los criterios enunciados en la respuesta a la primera cuestin que es competente, en virtud del artculo 8 del Reglamento, en lo que atae a la responsabilidad parental respecto a Chlo, ni la sentencia del tribunal de grande instance de Saint-Denis de 15 de marzo de 2010 ni la de 23 de junio de 2010 afectaran a la resolucin que debe dictar el tribunal remitente. 71 Por tanto, procede responder a la tercera cuestin que las resoluciones de un rgano jurisdiccional de un Estado miembro que desestiman en virtud del Convenio de La Haya de 1980 una demanda de restitucin inmediata de un menor al territorio del rgano jurisdiccional de otro Estado miembro, y relativas a la responsabilidad parental respecto a ese menor, no afectan a las resoluciones que deban dictarse en ese otro Estado miembro sobre acciones relativas a la responsabilidad parental que se hayan ejercido anteriormente y estn an pendientes.
35.STJUE26/04/2012.ASUNTOC472/10
Retorno al ndice Sobre las cuestiones prejudiciales Sobre la segunda cuestin
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21 Mediante su segunda cuestin, que procede examinar en primer lugar, el rgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide, esencialmente, si debe interpretarse el artculo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva, a la luz de los puntos 1, letra j), y 2, letra d), del anexo de la misma Directiva, en el sentido de que, en el supuesto en que un profesional prevea, en una clusula que forma parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores, una modificacin unilateral de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse, sin describir explcitamente el modo de fijacin de dichos gastos ni especificar motivos vlidos para tal modificacin, dicha clusula contractual es abusiva. 22 En este sentido, procede recordar que la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretacin del concepto de clusula abusiva, a la que se refieren el artculo 3, apartado 1, de la Directiva y el anexo de sta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una clusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendindose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta dichos criterios, sobre la calificacin concreta de una clusula contractual particular en funcin de las circunstancias propias del caso (vase la sentencia de 9 de noviembre de 2010, VB Pnzgyi Lzing, C-137/08, p. I-0000, apartado 44). De ello se desprende que la respuesta del Tribunal de Justicia se limitar a dar al rgano jurisdiccional remitente indicaciones que ste debe tener en cuenta para apreciar el carcter abusivo de la clusula de que se trate. 23 De conformidad con el artculo 4, apartado 2, de la Directiva, la apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se referir a la definicin del objeto principal del contrato ni a la adecuacin entre el precio y la retribucin, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas clusulas se redacten de manera clara y comprensible. Sin embargo, dicha exclusin no puede aplicarse a una clusula relativa a un mecanismo de modificacin de los gastos de los servicios que deban prestarse al consumidor. 24 Por lo que se refiere a una clusula contractual que prevea una modificacin del coste total del servicio que deba prestarse al consumidor, procede sealar que, habida cuenta de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la Directiva, deberan indicarse, en particular, el motivo o el modo de variacin de dicho coste, y debera conferrsele al consumidor el derecho a rescindir la relacin contractual. 25 Dicho anexo, al que remite el artculo 3, apartado 3, de la Directiva, slo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de clusulas que pueden ser declaradas abusivas (vanse las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, apartados 37 y 38; y VB Pnzgyi Lzing, antes citada, apartado 42, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovos, C-76/10, Rec. p. I-0000, apartados 56 y 58). 26 Si bien el contenido del anexo de que se trata no puede determinar automticamente y por s solo el carcter abusivo de una clusula controvertida, s constituye un elemento esencial en el cual el juez competente puede basar su
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apreciacin del carcter abusivo de dicha clusula. En el caso de autos, la lectura de las disposiciones del anexo de la Directiva, mencionadas en el apartado 24 de la presente sentencia, pone de manifiesto que, para apreciar el carcter abusivo de una clusula como la que es objeto del litigio principal, procede comprobar, en particular, si se especificaban los motivos o el modo de variacin de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse y si a los consumidores se les confera el derecho a rescindir la relacin contractual. 27 Adems, por una parte, segn se desprende del vigsimo considerando de dicha Directiva, el consumidor debe contar con la oportunidad real de tener conocimiento de todas las clusulas que forman parte de las CG y de sus consecuencias. Por otra parte, el artculo 5 de la Directiva establece la obligacin de formular las clusulas de manera clara y comprensible. 28 Por consiguiente, para apreciar el carcter abusivo en el sentido del artculo 3 de la Directiva, tiene una importancia esencial que el consumidor pueda prever, basndose en criterios claros y comprensibles, las modificaciones de las CG que pueda realizar el profesional en lo referido a los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse. 29 Cuando determinadas disposiciones legales o reglamentarias imperativas, en el sentido del artculo 1, apartado 2, de la Directiva, especifican aspectos del modo de variacin de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse, o cuando dichas disposiciones confieren al consumidor el derecho a rescindir la relacin contractual, es esencial que dicho consumidor sea informado por el profesional de dichas disposiciones. 30 Corresponde al rgano jurisdiccional nacional que conoce del procedimiento de cesacin, incoado por motivos de inters pblico, en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, apreciar, habida cuenta del artculo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva, el carcter abusivo de una clusula como la que es objeto del litigio principal. En el marco de esa apreciacin, dicho rgano jurisdiccional deber comprobar en particular, a la luz de todas las clusulas de las CG de los contratos celebrados con consumidores de que forme parte la clusula controvertida, y de la normativa nacional que establezca derechos y obligaciones que podran sumarse a los previstos por las CG de que se trate, si se especifican de manera clara y comprensible los motivos o el modo de variacin de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse y, en su caso, si a los consumidores se les confiere el derecho a rescindir la relacin contractual. 31 En consideracin de todo lo precedente, procede responder a la segunda cuestin que corresponde al rgano jurisdiccional nacional que conoce del procedimiento de cesacin, incoado por motivos de inters pblico, en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, apreciar, habida cuenta del artculo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva, el carcter abusivo de una clusula que forma parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores por la cual un profesional prevea una modificacin unilateral de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse, sin describir
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explcitamente el modo de fijacin de dichos gastos ni especificar motivos vlidos para tal modificacin. En el marco de esa apreciacin, dicho rgano jurisdiccional deber comprobar en particular, a la luz de todas las clusulas de las CG de los contratos celebrados con consumidores de que forme parte la clusula controvertida, y de la normativa nacional que establezca derechos y obligaciones que podran sumarse a los previstos por las CG de que se trate, si se especifican de manera clara y comprensible los motivos o el modo de variacin de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse y, en su caso, si a los consumidores se les confiere el derecho a rescindir la relacin contractual. Sobre la primera cuestin 32 Mediante su primera cuestin, el rgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide, esencialmente, por una parte, si el artculo 6, apartado 1, de la Directiva, en relacin con el artculo 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que la declaracin de nulidad de una clusula abusiva que forma parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una accin de cesacin, contemplada en el artculo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de inters pblico y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado un contrato al cual le sean de aplicacin las mismas CG, incluso para quienes no hayan sido parte en el procedimiento de cesacin, y, por otra parte, si los rganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar de oficio, tambin en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional. 33 Para responder a la primera parte de esta cuestin, procede recordar con carcter preliminar que el sistema de proteccin establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situacin de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociacin como al nivel de informacin, situacin que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de stas (sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereniov y Pereni, C-453/10, Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). 34 Por lo que respecta a las acciones que se refieren a un consumidor individual, el Tribunal de Justicia ha considerado que, habida cuenta de dicha situacin de inferioridad, el artculo 6, apartado 1, de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que las clusulas abusivas no vincularn al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales. Segn se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposicin imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre stas (vase la sentencia Pereniov y Pereni, antes citada, apartado 28 y jurisprudencia citada). 35 En cuanto a las acciones de cesacin ejercitadas por motivos de inters pblico, como la que es objeto del litigio principal, procede sealar que, si bien
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la Directiva no persigue la armonizacin de las sanciones aplicables en el supuesto de la declaracin del carcter abusivo de una clusula en el marco de dichas acciones, el artculo 7, apartado 1, de la Directiva obliga a los Estados miembros a velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. 36 Segn se desprende del apartado 2 de dicha disposicin, los medios antes mencionados deben permitir que las personas y organizaciones que tengan un inters legtimo en la proteccin de los consumidores puedan acudir a los rganos judiciales con el fin de que stos determinen si ciertas clusulas redactadas con vistas a una utilizacin general tienen carcter abusivo, y con el fin de lograr, en su caso, su prohibicin (vase la sentencia de 24 de enero de 2002, Comisin/Italia, C-372/99, Rec. p. I-819, apartado 14). 37 En este sentido, procede aadir que el carcter preventivo y la finalidad disuasoria de las acciones de cesacin, as como su independencia con respecto a cualquier litigio individual concreto, implican que puedan ejercitarse aun cuando las clusulas cuya prohibicin se solicita no se hayan utilizado en contratos determinados (vase la sentencia Comisin/Italia, antes citada, apartado 15). 38 Una aplicacin efectiva de dicho objetivo requiere, como ha sealado esencialmente la Abogado General en el punto 51 de sus conclusiones, que las clusulas de las CG de los contratos celebrados con consumidores que sean declaradas abusivas en el marco de una accin de cesacin ejercitada contra el profesional de que se trate, como la que es objeto del litigio principal, no vinculen ni a los consumidores que sean parte en el procedimiento de cesacin ni a aquellos que hayan celebrado con ese profesional un contrato al cual le sean de aplicacin las mismas CG. 39 En el litigio principal, la normativa nacional precepta que la declaracin de nulidad, por un rgano jurisdiccional, de una clusula abusiva que forme parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores se aplicar a cualquier consumidor que haya contratado con el profesional que aplique dicha clusula. Segn se desprende de los elementos que obran en los autos del litigio principal, ste se refiere al uso por el profesional de que se trata de las condiciones generales que incluyen la clusula controvertida en contratos celebrados con diversos consumidores. En este sentido, debe observarse, como seal la Abogado General en los apartados 57 a 61 de sus conclusiones, que una normativa nacional como la contemplada en el presente apartado cumple las exigencias del artculo 6, apartado 1, en relacin con el artculo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva. 40 En efecto, la aplicacin de la sancin de nulidad de una clusula abusiva con respecto a todos los consumidores que hayan celebrado, con el profesional de que se trate, un contrato al cual le sean de aplicacin las mismas CG garantiza que dicha clusula no vincular a esos consumidores, y al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales.
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41 En cuanto a la segunda parte de la primera cuestin, relativa a las consecuencias que los rganos jurisdiccionales nacionales han de aplicar en el caso de la declaracin, en el marco de una accin de cesacin, del carcter abusivo de una clusula que forma parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores, en primer lugar procede recordar que la facultad del juez nacional para examinar de oficio el carcter abusivo de una clusula contractual constituye un medio idneo para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en el artculo 7 de la Directiva (vase la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec. p. I-10421, apartado 27 y jurisprudencia citada). Adems, la naturaleza y la importancia del inters pblico en que se basa la proteccin que la Directiva otorga a los consumidores justifican que dicho juez deba apreciar de oficio el carcter abusivo de una clusula contractual (vase la sentencia Mostaza Claro, antes citada, apartado 38). 42 Los rganos jurisdiccionales nacionales que comprueben el carcter abusivo de una clusula de las CG estn obligados, en virtud del artculo 6, apartado 1, de la Directiva, a aplicar todas las consecuencias que, segn el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha clusula (vase la sentencia Pereniov y Pereni, antes citada, apartado 30 y jurisprudencia citada). 43 De ello se desprende que, cuando, en el marco de una accin de cesacin como la que es objeto del litigio principal, haya sido declarada abusiva una clusula que forme parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores, los rganos jurisdiccionales nacionales debern aplicar de oficio, tambin en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional para que los consumidores que hayan celebrado un contrato al cual le sean de aplicacin las mismas CG no resulten vinculados por dicha clusula. 44 Habida cuenta de estas consideraciones, procede responder a la primera cuestin que el artculo 6, apartado 1, de la Directiva, en relacin con el artculo 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que: no se opone a que la declaracin de nulidad de una clusula abusiva que forma parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una accin de cesacin, contemplada en el artculo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de inters pblico y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicacin las mismas CG, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesacin; cuando, en el marco de dicho procedimiento, haya sido declarada abusiva una clusula de las CG, los rganos jurisdiccionales nacionales debern aplicar de oficio, tambin en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional, para que los consumidores que hayan celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicacin las mismas CG no resulten vinculados por dicha clusula.
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36.STJUE14/06/2012.ASUNTOC618/10
Retorno al ndice Sobre las cuestiones prejudiciales Sobre la primera cuestin prejudicial 38 Mediante su primera cuestin, el rgano jurisdiccional remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio examine de oficio in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento el carcter abusivo de una clusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este ltimo no haya formulado oposicin. 39 Para responder a esta cuestin, procede recordar de inmediato que el sistema de proteccin que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situacin de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociacin como al nivel de informacin, situacin que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de stas (sentencias de 27 de junio de 2000, Ocano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941, apartado 25; de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec. p. I-10421, apartado 25, y de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Rec. p. I-9579, apartado 29). 40 Habida cuenta de esta situacin de inferioridad, el artculo 6, apartado 1, de la citada Directiva prev que las clusulas abusivas no vincularn al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposicin imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre stas (sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 36; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 30; de 9 de noviembre de 2010, VB Pnzgyi Lzing, C-137/08, Rec. p. I-0000, apartado 47, y de 15 de marzo de 2012, Pereniov y Pereni, C-453/10, Rec. p. I-0000, apartado 28). 41 Con el fin de garantizar la proteccin a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situacin de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional slo puede compensarse mediante una intervencin positiva, ajena a las partes del contrato (vanse las sentencias, antes citadas, Ocano Grupo Editorial y Salvat Editores, apartado 27; Mostaza Claro, apartado 26; Asturcom Telecomunicaciones, apartado 31, y VB Pnzgyi Lzing, apartado 48).
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42 As, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carcter abusivo de una clusula contractual incluida en el mbito de aplicacin de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (vanse, en este sentido, las sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 38; de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, apartado 31; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 32, y VB Pnzgyi Lzing, antes citada, apartado 49). 43 Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unin atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una clusula contractual, sino que incluye asimismo la obligacin de examinar de oficio esta cuestin tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (vase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartado 32). 44 A este respecto, al pronunciarse sobre una peticin de decisin prejudicial presentada por un tribunal nacional en el marco de un procedimiento contradictorio iniciado a raz de la oposicin formulada por un consumidor contra una demanda en proceso monitorio, el Tribunal de Justicia declar que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una clusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva, que figura en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, est comprendida en el mbito de aplicacin de la Directiva 93/13 y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carcter eventualmente abusivo de dicha clusula (sentencia VB Pnzgyi Lzing, antes citada, apartado 56). 45 No obstante, el caso de autos se distingue de los asuntos que dieron lugar a las sentencias Pannon GSM y VB Pnzgyi Lzing, antes citadas, por el hecho de que versa sobre la definicin de las responsabilidades que, en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13, incumben al juez nacional, en el marco de un proceso monitorio, antes de que el consumidor haya formulado oposicin. 46 A este respecto, procede declarar que, al no existir armonizacin de los mecanismos nacionales de cobro de crditos no impugnados, las normas de aplicacin de los procesos monitorios nacionales corresponden al ordenamiento jurdico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonoma procesal de estos ltimos, pero siempre que tales normas no sean menos favorables que las que regulan situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y no hagan imposible en la prctica o excesivamente difcil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurdico de la Unin confiere a los consumidores (principio de efectividad) (vanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38). 47 En lo que atae al principio de equivalencia, debe sealarse que el Tribunal de Justicia no cuenta con ningn elemento que suscite dudas en cuanto a la conformidad con dicho principio de la normativa controvertida en el litigio principal.
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48 En efecto, consta en autos que el sistema procesal espaol no slo no permite al juez nacional que conoce de una demanda en un proceso monitorio examinar de oficio in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento el carcter abusivo, con arreglo al artculo 6 de la Directiva 93/13, de una clusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este ltimo no haya formulado oposicin, sino que tampoco le permite pronunciarse sobre si tal clusula resulta contraria a las normas nacionales de orden pblico, lo cual incumbe verificar, no obstante, al tribunal nacional. 49 En lo que atae al principio de efectividad, procede recordar que, segn reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cada caso en el que se plantee la cuestin de si una disposicin procesal nacional hace imposible o excesivamente difcil la aplicacin del Derecho de la Unin debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposicin dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de ste ante las diversas instancias nacionales (vase la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 39 y jurisprudencia citada). 50 En el caso presente, de la documentacin remitida al Tribunal de Justicia se deduce que, con arreglo al artculo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el proceso monitorio se aplica en los supuestos de deudas vencidas, lquidas y exigibles cuyo importe no exceda de un valor lmite, que se elevaba a 30.000 euros en la fecha de los hechos del litigio principal. 51 A fin de garantizar a los acreedores un acceso ms fcil a la justicia y un desarrollo ms rpido del procedimiento, ese mismo artculo se limita a exigir a aqullos que adjunten a la demanda los documentos que acrediten la existencia de la deuda, sin obligarles a indicar con claridad el tipo de inters de demora, el perodo preciso de exigibilidad y el punto de referencia de ese mismo tipo en relacin con el inters legal de Derecho interno o con el tipo del Banco Central Europeo. 52 De este modo, en virtud de los artculos 815, apartado 1, y 818, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la competencia del juez nacional que conoce de una demanda en proceso monitorio se circunscribe a comprobar que concurren los requisitos formales para iniciar dicho procedimiento, en cuyo caso deber dar curso favorable a la demanda y dictar un requerimiento de pago con carcter ejecutivo, sin poder examinar in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento la procedencia de la demanda a la luz de los datos de que disponga, salvo en caso de que el deudor se niegue a pagar la deuda o formule oposicin dentro de un plazo de veinte das contados a partir de la fecha de la notificacin del mencionado requerimiento de pago. El escrito de oposicin deber necesariamente ir firmado por abogado en los litigios que excedan de una determinada cuanta fijada por la ley, cuanta que, en la fecha de los hechos que dieron lugar al litigio principal, se elevaba a 900 euros. 53 Pues bien, en este contexto, procede declarar que un rgimen procesal de este tipo, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de
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Derecho necesarios al efecto, examine de oficio in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento el carcter abusivo de las clusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este ltimo no haya formulado oposicin, puede menoscabar la efectividad de la proteccin que pretende garantizar la Directiva 93/13 (vase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, apartado 35). 54 En efecto, habida cuenta de la configuracin general, desarrollo y peculiaridades del proceso monitorio, tal como se han descrito en los apartados 50 a 52 de la presente sentencia, existe un riesgo no desdeable de que los consumidores afectados no formulen la oposicin requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la accin judicial en relacin con la cuanta de la deuda litigiosa puedan disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus derechos o no perciben cabalmente la amplitud de los mismos, o ya sea debido, por ltimo, al contenido limitado de la demanda presentada por los profesionales en el proceso monitorio y, por ende, al carcter incompleto de la informacin de que disponen. 55 De este modo, bastara con que los profesionales presentaran la demanda en un proceso monitorio en lugar de hacerlo en el juicio civil ordinario para privar a los consumidores de la proteccin que pretende garantizar la Directiva 93/13, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia segn la cual las caractersticas especficas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la proteccin jurdica de la que estos ltimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13 (sentencia Pannon GSM, antes citada, apartado 34). 56 En tales condiciones, procede declarar que la normativa espaola controvertida en el litigio principal no resulta conforme con el principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difcil, en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la proteccin que la Directiva 93/13 pretende conferir a estos ltimos. 57 A la luz de las precedentes consideraciones, procede responder a la primera cuestin prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento el carcter abusivo de una clusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este ltimo no haya formulado oposicin. Sobre la segunda cuestin prejudicial
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58 A fin de proporcionar una interpretacin del Derecho de la Unin que resulte til al tribunal remitente (vase, en este sentido, la sentencia de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C-213/07, Rec. p. I-9999, apartados 50 y 51), la segunda cuestin prejudicial debe entenderse en el sentido de que pide sustancialmente que se dilucide si el artculo 2 de la Directiva 2009/22 y el artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la contenida en el artculo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando ste declara la nulidad de una clusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la clusula abusiva. 59 A este respecto, es preciso poner de relieve, con carcter preliminar, que el litigio principal se ventila en el marco de un proceso monitorio iniciado a instancia de una de las partes contratantes y no en el contexto de una accin de cesacin ejercitada por una entidad habilitada en el sentido del artculo 3 de la Directiva 2009/22. 60 Por consiguiente, en la medida en que esta ltima Directiva no resulta aplicable al litigio principal, no procede pronunciarse sobre la interpretacin del artculo 2 de la misma. 61 Sentado lo anterior, y a fin de responder a la cuestin planteada en lo que atae a las consecuencias que deben deducirse de la declaracin del carcter abusivo de una clusula contractual, es preciso remitirse tanto a la letra del artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como a la finalidad y sistemtica de esta ltima (vanse, en este sentido, las sentencias de 3 de diciembre de 2009, AHP Manufacturing, C-482/07, Rec. p. I-7295, apartado 27, y de 8 de diciembre de 2011, Merck Sharp & Dohme, C-125/10, Rec. p. I-0000, apartado 29). 62 En lo que atae al tenor literal del citado artculo 6, apartado 1, procede hacer constar, por un lado, que el primer fragmento de frase de dicha disposicin, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonoma en lo que atae a la definicin del rgimen jurdico aplicable a las clusulas abusivas, les impone expresamente la obligacin de establecer que tales clusulas no vincularn al consumidor. 63 En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasin de interpretar la citada disposicin en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carcter abusivo de las clusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, segn el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas clusulas vinculen al consumidor (vanse la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 58; el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovos, C-76/10, Rec. p. I-0000, apartado 62, y la sentencia Pereniov y Pereni, antes citada, apartado 30). En efecto, tal y como se ha recordado en el apartado 40 de la presente sentencia, se trata de una disposicin imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre stas.
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64 Por otro lado, procede sealar que el legislador de la Unin previ expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigsimo primero considerando de sta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguir siendo obligatorio para las partes en los mismos trminos, si ste puede subsistir sin las clusulas abusivas. 65 As pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artculo 6 resulta que los jueces nacionales estn obligados nicamente a dejar sin aplicacin la clusula contractual abusiva, a fin de que sta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestin debe subsistir, en principio, sin otra modificacin que la resultante de la supresin de las clusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurdicamente posible. 66 Esta interpretacin viene confirmada, adems, por la finalidad y la sistemtica de la Directiva 93/13. 67 En efecto, segn reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unin Europea, especialmente para la elevacin del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de sta (vanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 51). 68 As pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del inters pblico en el que descansa la proteccin que pretende garantizarse a los consumidores los cuales se encuentran en una situacin de inferioridad en relacin con los profesionales, y tal como se desprende del artculo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relacin con su vigsimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligacin de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de clusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. 69 Pues bien, en este contexto es preciso sealar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las clusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podra poner en peligro la consecucin del objetivo a largo plazo previsto en el artculo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuira a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales clusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (vase, en este sentido, el auto Pohotovost, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podran verse tentados a utilizar clusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podra ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el inters de dichos profesionales.
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70 Por esta razn, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, sta no podra por s misma garantizar al consumidor una proteccin tan eficaz como la resultante de la no aplicacin de las clusulas abusivas. Por lo dems, tal facultad tampoco podra fundamentarse en el artculo 8 de la Directiva 93/13, que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el mbito regulado por la Directiva, disposiciones ms estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unin, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de proteccin (vanse las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, Rec. p. I-4785, apartados 28 y 29, y Pereniov et Pereni, antes citada, apartado 34). 71 As pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una clusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la clusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicacin frente al consumidor. 72 A este respecto, incumbe al tribunal remitente determinar cules son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que est conociendo, as como, tomando en consideracin la totalidad de su Derecho interno y aplicando los mtodos de interpretacin reconocidos por ste, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solucin conforme con el objetivo perseguido por sta (vase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012, Dominguez, C-282/10, Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). 73 A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestin prejudicial que el artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artculo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando ste declara la nulidad de una clusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la clusula abusiva. Sobre las cuestiones prejudiciales tercera a sexta 74 Mediante las cuestiones tercera a sexta, el rgano jurisdiccional remitente pide sustancialmente al Tribunal de Justicia que se pronuncie, por una parte, sobre las responsabilidades que incumben a los tribunales nacionales, en virtud del Reglamento n 1896/2006 y de la Directiva 2005/29, cuando examinan una clusula contractual sobre intereses de demora como la controvertida en el litigio principal, y, por otra parte, sobre las obligaciones que incumben a las entidades financieras al aplicar el tipo de inters de demora en los contratos de crdito, en el sentido de los artculos 5, apartado 1, letras l) y m), 6, 7 y 10, apartado 2, letra l), de la Directiva 2008/48. 75 El Reino de Espaa y la Comisin Europea sostienen que debe declararse la inadmisibilidad de dichas cuestiones prejudiciales, en la medida en que las
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normas del Derecho de la Unin a que se refieren no resultan aplicables al litigio principal y, por lo tanto, la interpretacin de las mismas no puede ser de utilidad para el tribunal remitente a efectos de resolver dicho litigio. 76 A este respecto, procede recordar de inmediato que, segn reiterada jurisprudencia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artculo 267 TFUE, basado en una clara separacin de las funciones entre los rganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, slo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional. Asimismo corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisin jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, dado que las cuestiones planteadas se refieren a la interpretacin del Derecho de la Unin, el Tribunal de Justicia est, en principio, obligado a pronunciarse (sentencias de 12 de abril de 2005, Keller, C-145/03, Rec. p. I-2529, apartado 33; de 18 de julio de 2007, Lucchini, C-119/05, Rec. p. I-6199, apartado 43, y de 11 de septiembre 2008, Eckelkamp y otros, C-11/07, Rec. p. I-6845, apartados 27 y 32). 77 As pues, la negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestin planteada por un rgano jurisdiccional nacional slo es posible cuando resulta evidente que la interpretacin solicitada del Derecho de la Unin no tiene relacin alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipottica o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder de manera til a las cuestiones planteadas (vanse, en particular, las sentencias de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros, C-94/04 y C-202/04, Rec. p. I-11421, apartado 25, y de 1 de junio de 2010, Blanco Prez y Chao Gmez, C-570/07 y C-571/07, Rec. p. I-4629, apartado 36). 78 Pues bien, debe declararse que as sucede precisamente en el caso de autos. 79 En particular, por lo que se refiere a la tercera cuestin prejudicial, procede constatar que la interpretacin del Reglamento n 1896/2006 carece de toda pertinencia en relacin con la decisin que el tribunal remitente ha de adoptar en el litigio del que est conociendo. En efecto, por un lado, debe sealarse que, tal como resulta de la documentacin remitida al Tribunal de Justicia, los hechos del litigio principal no estn incluidos en el mbito de aplicacin del citado Reglamento el cual, a tenor del apartado 1 de su artculo 1, se refiere nicamente a los litigios transfronterizos, sino que siguen rigindose exclusivamente por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por otro lado, es importante precisar que el Reglamento n 1896/2006, segn consta expresamente en su dcimo considerando, no sustituye ni armoniza los mecanismos de cobro de crditos no impugnados existentes en el Derecho nacional.
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80 En lo que atae a la cuarta cuestin prejudicial, es obvio que las disposiciones de los artculos 5, apartado 1, letras l) y m), 6 y 10, apartado 2, letra l), de la Directiva 2008/48, cuya interpretacin pide el rgano jurisdiccional remitente, no resultan aplicables ratione temporis al litigio principal, en la medida en que ste versa sobre la ejecucin supuestamente incorrecta por parte del Sr. Caldern Camino del contrato de crdito celebrado el 28 de mayo de 2007 entre este ltimo y Banesto. 81 En efecto, a este respecto basta con declarar que la Directiva 2008/48 entr en vigor, en virtud de los artculos 27, 29 y 31, el 11 de junio de 2008 y que los Estados miembros deban adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha Directiva antes del 11 de junio de 2010, fecha a partir de la cual qued derogada la Directiva 87/102. Por otro lado, el artculo 30, apartado 1, de la Directiva 2008/48 previ expresamente que la misma no se aplicara a los contratos de crdito en curso en la fecha de entrada en vigor de las medidas nacionales de transposicin. 82 En cuanto a la quinta cuestin prejudicial, que tiene por objeto que se dilucide, por un lado, si el artculo 6, apartado 2, de la Directiva 2008/48 obliga a la entidad crediticia a comunicar el vencimiento anticipado del crdito o prstamo para poder aplicar el inters moratorio y, por otro lado, si el principio de prohibicin del enriquecimiento injusto, enunciado en el artculo 7 de la misma Directiva, puede invocarse cuando dicha entidad crediticia no pretende slo la recuperacin del capital, sino tambin obtener unos intereses de demora especialmente elevados, procede sealar de inmediato que, segn consta en la documentacin remitida al Tribunal de Justicia, con dicha cuestin el rgano jurisdiccional remitente quiso referirse, en realidad, a los correspondientes artculos de la Directiva 87/102, nicos artculos que resultan congruentes con el objeto de la misma. 83 No obstante, aun admitiendo que tal sea el alcance real de la quinta cuestin prejudicial (vase, en este sentido, la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C-107/98, Rec. p. I-8121, apartados 34 y 39), es preciso observar que, como tambin ha sealado la Abogado General en los puntos 99 y 100 de sus conclusiones, nada en el auto de remisin indica que en el litigio principal se plantease un problema en relacin ya sea con la obligacin de informar previamente al consumidor de cualquier cambio que se produzca en el tipo de inters anual, ya con la devolucin de un bien al acreedor que d lugar al enriquecimiento injusto de este ltimo. 84 As pues, es obvio que la quinta cuestin prejudicial es de naturaleza hipottica, puesto que la interpretacin de las citadas disposiciones de la Directiva 87/102 no presenta ninguna relacin con el objeto del litigio principal. 85 En lo que atae, por ltimo, a la sexta cuestin prejudicial, que tiene por objeto que se dilucide si, a falta de transposicin de la Directiva 2005/29, el artculo 11, apartado 2, de sta debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional puede examinar de oficio el carcter desleal de una prctica consistente en incluir en el texto de un contrato una clusula de intereses de demora, basta
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con declarar que, como tambin ha considerado la Abogado General en el punto 106 de sus conclusiones, nada en el auto de remisin indica que el Juzgado de Primera Instancia n 2 de Sabadell, al dictar el auto de desestimacin de la demanda en proceso monitorio, hubiese considerado como una prctica comercial desleal, en el sentido de la mencionada Directiva, el hecho de que Banesto hubiera incluido en el contrato de crdito que celebr con el Sr. Caldern Camino una clusula de intereses de demora como la controvertida en el litigio principal. 86 Es preciso hacer constar tambin que el tribunal remitente desarrolla en su auto consideraciones explicativas sobre la mencionada cuestin, refirindose expresamente a la posible prctica desleal de la entidad bancaria. 87 Por consiguiente, es evidente que la interpretacin de la Directiva 2005/29 presenta un carcter puramente hipottico en relacin con el objeto del litigio principal. En este contexto, el hecho de que dicha Directiva no haya sido objeto de transposicin carece asimismo de pertinencia para la resolucin del litigio principal. 88 Por consiguiente, habida cuenta de las precedentes consideraciones, procede declarar la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales tercera a sexta planteadas por el rgano jurisdiccional remitente.
37.STJUE6/09/2012.ASUNTOC190/11
Retorno al ndice Sobre la cuestin prejudicial 26 En primer lugar, ha de recordarse que el artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I constituye una excepcin tanto a la regla general de competencia establecida en el artculo 2, apartado 1, de dicho Reglamento, que atribuye la competencia a los rganos jurisdiccionales del Estado miembro del domicilio del demandado, como a la regla de competencia especial en materia de contratos, contenida en el artculo 5, punto 1, de dicho Reglamento, segn la cual el tribunal competente es el del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin que sirviere de base a la demanda (sentencia Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, apartado 53). 27 De ello resulta que tal excepcin ha de ser necesariamente objeto de una interpretacin estricta, al deber interpretarse en sentido restrictivo toda excepcin a una regla general. 28 A continuacin, ha de recordarse que los conceptos utilizados en el Reglamento Bruselas I y, en particular, los que figuran en el artculo 15, apartado 1, letra c) de ste deben interpretarse de forma autnoma, principalmente con referencia al sistema y a los objetivos de dicho Reglamento,
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para garantizar su aplicacin uniforme en todos los Estados miembros (vanse, en este sentido, las sentencias de 20 de enero de 2005, Engler, C-27/02, Rec. p. I-481, apartado 33, y Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, apartado 55). 29 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado anteriormente que, en el marco del sistema establecido por el Reglamento Bruselas I, el artculo 15, apartado 1, letra c), de ste ocupa, como se desprende de su decimotercer considerando, el mismo lugar y cumple la misma funcin de proteccin del consumidor en cuanto parte ms dbil que el artculo 13, prrafo primero, nmero 3, del Convenio de Bruselas (vase la sentencia de 14 de mayo de 2009, Ilsinger, C-180/06, Rec. p. I-3961, apartado 41). 30 Por ltimo, ha de precisarse que no procede comprobar si las actividades comerciales de los Sres. Yusufi se dirigan a Austria, al haber considerado el rgano jurisdiccional remitente que se cumple dicho requisito. 31 La respuesta a la cuestin planteada debe guiarse por las consideraciones anteriores. 32 Mediante su cuestin prejudicial, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I debe interpretarse en el sentido de que exige que el contrato entre el consumidor y el profesional se haya celebrado a distancia. En este contexto, el referido rgano jurisdiccional se plantea la cuestin de si resulta de los apartados 86 y 87 de la sentencia Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, que el mbito de aplicacin del artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I est limitado nicamente a los contratos de consumo celebrados a distancia. 33 A este respecto, es cierto que, si bien el artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I tiene por objeto proteger a los consumidores, ello no implica que esa proteccin sea absoluta (vase la sentencia Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, apartado 70). Por otra parte, la necesidad de que los contratos de consumo se celebren a distancia se menciona en la Declaracin conjunta y en el vigsimo cuarto considerando del Reglamento Roma I, que recoge esta Declaracin conjunta. 34 No obstante, los Gobiernos que presentaron observaciones, as como la Comisin, exponen argumentos vinculados a la interpretacin literal, a la gnesis y a la interpretacin teleolgica de dicha disposicin que abogan por dar una respuesta negativa a la cuestin prejudicial. 35 En primer lugar, ha de sealarse que el artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I no condiciona expresamente su aplicacin al hecho de que los contratos comprendidos en su mbito de aplicacin se hayan celebrado a distancia. 36 En efecto, del tenor de la referida disposicin se desprende que sta se aplica cuando se cumplen dos requisitos especficos. Es necesario, en primer trmino, que el comerciante ejerza sus actividades comerciales o profesionales
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en el Estado miembro del domicilio del consumidor o que, por cualquier medio, dirija tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este ltimo, y, en segundo trmino, que el contrato controvertido est comprendido en el marco de dichas actividades. 37 Por otra parte, procede sealar que, en la exposicin de motivos de la Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia judicial, al reconocimiento y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, presentado por la Comisin en Bruselas, el 14 de julio de 1999 [COM(1999) 348 final], dicha institucin considera que el hecho de que desaparezca la condicin impuesta en el antiguo artculo 13 [del Convenio de Bruselas] (que el consumidor hubiera realizado en su Estado los actos necesarios para celebrar el contrato) significa que el punto 3 del prrafo primero del artculo 15 [actualmente artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I] tambin se aplica a los contratos celebrados en un Estado miembro que no sea el del consumidor. 38 El Tribunal de Justicia tambin ha declarado que la redaccin del artculo 15, apartado 1, del Reglamento Bruselas I no es exactamente idntica a la del artculo 13, prrafo primero, del Convenio de Bruselas. En particular, consider que los requisitos de aplicacin especficos que deben cumplir los contratos de consumo ahora estn redactados en sentido ms amplio que anteriormente, con el fin de otorgar una mayor proteccin a los consumidores, en consonancia con los nuevos medios de comunicacin y el desarrollo del comercio electrnico (vase la sentencia Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, apartado 59). 39 El legislador de la Unin sustituy de ese modo los requisitos exigidos, por una parte, al vendedor haber hecho especialmente una oferta en el Estado del domicilio del consumidor o haber dirigido publicidad a ese Estado y, por otra parte, al consumidor haber realizado en dicho Estado los actos necesarios para la celebracin del contrato por requisitos exigibles nicamente al vendedor (sentencia Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, apartado 60). 40 A este respecto, no carece de importancia sealar que en el informe de 18 de septiembre de 2000 de la Comisin de Asuntos Jurdicos y Mercado Interior del Parlamento Europeo sobre la propuesta del futuro Reglamento Bruselas I (documento final A5-0253/2000, enmienda 23 y exposicin de motivos), se recoge el debate relativo al carcter oportuno de aadir el requisito de que los contratos de consumo tengan que haberse celebrado a distancia, as como los argumentos que finalmente condujeron a la no adopcin de tal enmienda. 41 La nueva redaccin, menos restrictiva, del antiguo artculo 13 del Convenio de Bruselas tambin se refleja, como destac el Abogado General en el punto 17 de sus conclusiones, en los acuerdos paralelos al Convenio de Bruselas y al Reglamento Bruselas I, en particular, en el artculo 15, apartado 1, letra c), del Convenio anejo a la Decisin 2007/712/CE del Consejo, de 15 de octubre de 2007, relativa a la firma, en nombre de la Comunidad, del Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO L 339, p. 1).
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42 En segundo lugar, por lo que respecta a la interpretacin teleolgica del artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I, ha de observarse que el hecho de aadir un requisito vinculado a la celebracin de los contratos de consumo a distancia sera contrario al objetivo que se persigue con la citada disposicin, en su nueva redaccin menos restrictiva, en particular el de la proteccin de los consumidores, partes dbiles del contrato. 43 En tercer lugar, por lo que respecta a la sentencia Pammer y Hotel Alpenhof, antes citada, el Tribunal de Justicia declar en sus apartados 86 y 87, en respuesta a los argumentos formulados por la sociedad Hotel Alpenhof de que el artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I no era aplicable porque el contrato con el consumidor se haba celebrado in situ y no a distancia, que tales argumentos eran inoperantes en dicho asunto, habida cuenta de que, de hecho, la reserva de la habitacin de hotel y la confirmacin de sta se haban producido a distancia. 44 En efecto, como ha puesto de relieve el Abogado General en los apartados 36 a 38 de sus conclusiones en el presente asunto, procede sealar que los apartados 86 y 87 de la citada sentencia nicamente constituyen una respuesta aportada por el Tribunal de Justicia a los argumentos formulados por la sociedad Hotel Alpenhof, sin que su alcance pueda extenderse ms all de las circunstancias especficas de dicho asunto. Lo cierto es que el requisito esencial al que se supedita la aplicacin del artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I es el relacionado con la actividad comercial o profesional dirigida al Estado del domicilio del consumidor. A este respecto, tanto la toma de contacto a distancia, como ocurre con la controvertida en el litigio principal, como la reserva de un bien o de un servicio a distancia o, a fortiori, la celebracin de un contrato de consumo a distancia son indicios de vinculacin del contrato a tal actividad. 45 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestin planteada que el artculo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento Bruselas I debe interpretarse en el sentido de que no exige que el contrato entre el consumidor y el profesional se haya celebrado a distancia.
38.STJUE6/09/2012.ASUNTOC170/11
Retorno al ndice Sobre la cuestin prejudicial 24 Mediante su cuestin, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del Reglamento n 1206/2001, en particular su artculo 1, apartado 1, deben interpretarse en el sentido de que el rgano jurisdiccional competente de un Estado miembro que desea interrogar en calidad de testigo a una parte residente en otro Estado miembro, debe aplicar siempre, para llevar a cabo dicho interrogatorio, los procedimientos de obtencin de
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pruebas previstos por dicho Reglamento, o si, por el contrario, tal rgano jurisdiccional tiene la facultad de citar ante l a dicha parte y de interrogarle con arreglo al Derecho del Estado miembro del mismo rgano jurisdiccional. 25 Con carcter previo, procede recordar que, segn el artculo 1, apartado 1, del Reglamento n 1206/2001, dicho Reglamento ser de aplicacin en materia civil o mercantil cuando un rgano jurisdiccional de un Estado miembro, de conformidad con su ordenamiento jurdico interno, solicite la prctica de diligencias de obtencin de pruebas al rgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro o la realizacin de diligencias de obtencin de pruebas directamente en ese ltimo Estado. 26 A este respecto, procede constatar, en primer lugar, que el mbito de aplicacin material del Reglamento n 1206/2001, tal como lo define dicho artculo y como resulta del sistema del citado Reglamento, se limita a los dos procedimientos de obtencin de pruebas, a saber, por un lado, la ejecucin de una diligencia de obtencin de pruebas por el rgano jurisdiccional requerido con arreglo a los artculos 10 a 16 del mencionado Reglamento a raz de una solicitud del rgano jurisdiccional requirente de otro Estado miembro y, por otro lado, la obtencin directa de pruebas por el rgano jurisdiccional requirente, que se efectuar con arreglo a lo dispuesto en el artculo 17 del mismo Reglamento. 27 Por el contrario, el Reglamento n 1206/2001 no contiene ninguna disposicin que permita o que impida a un rgano jurisdiccional de un Estado miembro citar a una parte residente en otro Estado miembro, para que comparezca y preste declaracin directamente ante l. 28 De ello deriva que el Reglamento n 1206/2001, en principio, nicamente es de aplicacin en el supuesto en que el rgano jurisdiccional de un Estado miembro decida obtener pruebas con arreglo a uno de los dos procedimientos previstos por dicho Reglamento, en cuyo caso est obligado a seguir stos. 29 A continuacin, procede recordar que, segn los considerandos 2, 7, 8, 10 y 11 del Reglamento n 1206/2001, la finalidad de ste es la obtencin simple, eficaz y rpida de pruebas en un contexto transfronterizo. La obtencin, por un rgano jurisdiccional de un Estado miembro, de pruebas en otro Estado miembro no debe conducir a un alargamiento de los procedimientos nacionales. Por ello, el Reglamento n 1206/2001 cre un rgimen que se impone a todos los Estados miembros, con la excepcin del Reino de Dinamarca, para eliminar los obstculos que puedan surgir en este mbito (vase la sentencia de 17 de febrero de 2011, Weryski, C-283/09, Rec. p. I-0000, apartado 62). 30 Pues bien, no responder al citado objetivo interpretar las disposiciones del Reglamento n 1206/2001 en el sentido de que prohben, de una manera general, a un rgano jurisdiccional de un Estado miembro citar ante l en calidad de testigo, en virtud de su Derecho nacional, a una parte residente en otro Estado miembro e interrogar a dicha parte en aplicacin del mencionado Derecho nacional. En efecto, como sealaron los Gobiernos checo y polaco as como el Abogado General en el punto 44 de sus conclusiones, esa interpretacin limitara
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las posibilidades de que dispone tal rgano jurisdiccional de llevar a cabo el interrogatorio de dicha parte. 31 De ese modo, es evidente que, en determinadas circunstancias, en particular si la parte citada en calidad de testigo est dispuesta a comparecer voluntariamente, puede resultar ms sencillo, ms eficaz y ms rpido, para el rgano jurisdiccional competente, interrogarle segn las disposiciones de su Derecho nacional en lugar de recurrir a los procedimientos de obtencin de pruebas previstos por el Reglamento n 1206/2001. 32 A este respecto, procede subrayar que un interrogatorio, efectuado por el rgano jurisdiccional competente en virtud de su Derecho nacional, da a este ltimo la posibilidad no slo de preguntar a la parte directamente, sino tambin de confrontarla con la declaracin de las otras partes o testigos eventualmente presentes en el acto, y de comprobar por s mismo, en su caso mediante preguntas adicionales, la credibilidad de su testimonio, teniendo en cuenta todos los aspectos fcticos y jurdicos del asunto. De ese modo, ese interrogatorio se distingue de la ejecucin de una diligencia de obtencin de pruebas por parte del rgano jurisdiccional requerido segn los artculos 10 a 16 del citado Reglamento, pese a que el artculo 12 de ste permita, bajo determinadas condiciones, la presencia y la participacin de representantes del rgano jurisdiccional requirente durante la ejecucin del acto. La ejecucin directa de una diligencia de obtencin de pruebas segn el artculo 17 del mismo Reglamento, aunque permite al rgano jurisdiccional requirente efectuar por s mismo un interrogatorio con arreglo al Derecho de su Estado miembro, no deja sin embargo de estar sujeta a la autorizacin y a las condiciones impuestas por el organismo central o la autoridad competente del Estado miembro requerido, as como a otros requisitos previstos en dicho artculo. 33 Por ltimo, la interpretacin en el sentido de que el Reglamento n 1206/2001 no regula la obtencin transfronteriza de pruebas de un modo exhaustivo, sino que nicamente pretende facilitar dicha obtencin, permitiendo el recurso a otros instrumentos que persigan el mismo objetivo, se ve corroborada por el artculo 21, apartado 2, del Reglamento n 1206/2001, que autoriza expresamente acuerdos o convenios entre los Estados miembros encaminados a facilitar en mayor medida la obtencin de pruebas, siempre que sean compatibles con las disposiciones de dicho Reglamento. 34 Ciertamente, el Tribunal de Justicia ya determin en el apartado 23 de la sentencia St. Paul Dairy, antes citada, que una solicitud para examinar a un testigo en circunstancias como las del litigio que dio lugar a dicha sentencia podra utilizarse como un medio para eludir las reglas del Reglamento n 1206/2001 que regulan, con las mismas garantas y con los mismos efectos para todos los justiciables, la transmisin y el tratamiento de las peticiones formuladas por un rgano jurisdiccional de un Estado miembro con objeto de que se realicen diligencias de obtencin de pruebas en otro Estado miembro. 35 No obstante, dicha apreciacin no puede entenderse en el sentido de que obliga al rgano jurisdiccional de un Estado miembro, que es competente para
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conocer del fondo del asunto y que pretende interrogar a un testigo residente en otro Estado miembro, a llevar a cabo dicho interrogatorio segn las reglas establecidas por el Reglamento n 1206/2001. 36 A este respecto, procede sealar que las circunstancias que dieron lugar a la sentencia mencionada se caracterizaban por el hecho de que la solicitud de interrogatorio provisional de testigo, presentada por una de las partes, haba sido dirigida directamente al rgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia del testigo, que sin embargo no era competente para conocer del fondo del asunto. Pues bien, dicha solicitud podra utilizarse efectivamente como un medio de eludir las reglas del Reglamento n 1206/2001, toda vez que podra impedir que el rgano jurisdiccional competente, al que debera haber sido dirigida dicha solicitud, tuviera la oportunidad de llevar a cabo el interrogatorio de dicho testigo segn las reglas previstas por el citado Reglamento. Por el contrario, las circunstancias del presente asunto difieren de las del asunto que dio lugar a la sentencia St. Paul Dairy, antes citada, en la medida en que la solicitud de interrogatorio provisional se present ante el rgano jurisdiccional competente. 37 De lo anterior resulta que el rgano jurisdiccional competente de un Estado miembro est facultado para citar ante l en calidad de testigo a una parte residente en otro Estado miembro e interrogarle con arreglo al Derecho del Estado miembro del citado rgano jurisdiccional. 38 Adems, dicho rgano jurisdiccional conserva la libertad de deducir de la incomparecencia injustificada de una parte en calidad de testigo las consecuencias previstas por su propio Derecho nacional, siempre que se apliquen de un modo conforme con el Derecho de la Unin. 39 En dichas circunstancias, procede responder a la cuestin planteada que las disposiciones del Reglamento n 1206/2001, en particular su artculo 1, apartado 1, deben interpretarse en el sentido de que el rgano jurisdiccional competente de un Estado miembro que desea interrogar en calidad de testigo a una parte residente en otro Estado miembro est facultado, con el fin de llevar a cabo dicho acto, a citar ante l a dicha parte e interrogarle con arreglo al Derecho del Estado miembro del rgano jurisdiccional.
39.STJUE4/10/2012.ASUNTOC22/11
Retorno al ndice Sobre las cuestiones prejudiciales Sobre la primera cuestin 18 Mediante su primera cuestin, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el concepto de denegacin de embarque en el sentido de los
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artculos 2, letra j), y 4 del Reglamento n 261/2004 debe interpretarse en el sentido de que se refiere exclusivamente a las denegaciones de embarque debidas a situaciones de exceso de reserva o si se aplica tambin a denegaciones de embarque por otros motivos, como los motivos operativos. 19 Procede constatar que el tenor del artculo 2, letra j), del Reglamento n 261/2004, que define el concepto de denegacin de embarque, no relaciona dicha denegacin con una situacin de exceso de reserva del vuelo en cuestin creada por el transportista areo de que se trate por razones econmicas. 20 Por lo que atae al contexto de la citada disposicin y de los objetivos que persigue la normativa de la que forma parte, de los considerandos 3, 4, 9 y 10 del Reglamento n 261/2004, as como de los trabajos preparatorios relativos a ste, y en particular de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas comunes sobre compensacin y asistencia a los pasajeros areos en caso de denegacin de embarque y de anulacin o gran retraso de los vuelos, presentada por la Comisin de las Comunidades Europeas el 21 de diciembre de 2001 [COM(2001) 784 final], se desprende que el legislador de la Unin pretendi, mediante la adopcin de dicho Reglamento, reducir el nmero de pasajeros a los que se denegaba el embarque contra su voluntad, que en aquel momento era muy elevado, colmando las lagunas del Reglamento n 295/91, que se limitaba a establecer, en aplicacin de su artculo 1, normas mnimas comunes aplicables a los pasajeros a los que se deniega el embarque de un vuelo regular con exceso de reserva. 21 En ese contexto, el legislador, mediante al artculo 2, letra j), del Reglamento n 261/2004, suprimi de la definicin de la denegacin de embarque toda referencia a la razn por la que un transportista deniega el transporte a un pasajero. 22 Actuando de ese modo, el legislador de la Unin extendi el alcance de la citada definicin ms all del nico caso de denegacin de embarque debido a exceso de reserva contemplado anteriormente en el artculo 1 del Reglamento n 295/91 y le confiri un sentido amplio que cubra todos los supuestos en los que un transportista areo deniega el embarque a un pasajero. 23 Tal interpretacin se ve corroborada por la constatacin de que limitar el alcance del concepto de denegacin de embarque a los supuestos de exceso de reserva menoscabara, en la prctica, la proteccin que el Reglamento n 261/2004 otorga a los pasajeros y, en consecuencia, sera contraria al objetivo perseguido por ste, contemplado en su considerando 1, que es garantizar un elevado nivel de proteccin de los pasajeros, lo que justifica una interpretacin amplia de los derechos reconocidos a stos (vanse, en ese sentido, las sentencias de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA, C-344/04, Rec. p. I-403, apartado 69, y de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p. I-11061, apartado 18). 24 Como seal el Abogado General en el punto 37 de sus conclusiones, admitir que nicamente los supuestos de exceso de reserva estn comprendidos
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en el concepto de denegacin de embarque supondra excluir toda proteccin a los pasajeros que, como el demandante en el asunto principal, se encuentran en una situacin que, al igual que la del exceso de reserva por motivos econmicos, no les es imputable, privndoles de la posibilidad de invocar el artculo 4 del Reglamento n 261/2004, artculo que, en su apartado 3, remite a las disposiciones de dicho Reglamento relativas a los derechos de compensacin, reembolso, transporte alternativo y atencin previstos en los artculos 7 a 9 del mismo Reglamento. 25 En consecuencia, debe considerarse que existe denegacin de embarque en el sentido del artculo 2, letra j), del Reglamento n 261/2004 cuando un transportista areo deniega el embarque a un pasajero que se presenta al embarque en las condiciones establecidas en el artculo 3, apartado 2, de ese Reglamento debido a la reorganizacin de los vuelos operados por dicho transportista. 26 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestin que el concepto de denegacin de embarque a que se refieren los artculos 2, letra j), y 4 del Reglamento n 261/2004, debe interpretarse en el sentido de que se refiere no slo a las denegaciones de embarque debidas a situaciones de exceso de reserva, sino tambin a las denegaciones de embarque por otros motivos, como los motivos operativos. Sobre las cuestiones segunda y tercera 27 Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la concurrencia de circunstancias extraordinarias que obligan a un transportista a reorganizar vuelos posteriores a las mismas puede justificar la denegacin de embarque de un pasajero en uno de esos vuelos posteriores y eximir a dicho transportista de su obligacin de compensar, con arreglo al artculo 4, apartado 3, del Reglamento n 261/2004, al pasajero al que deniega el embarque en uno de los vuelos operados con posterioridad a dichas circunstancias. 28 En primer lugar, el rgano jurisdiccional remitente pretende saber si la calificacin de denegacin de embarque, en el sentido del artculo 2, letra j), del Reglamento n 261/2004, slo puede descartarse por motivos relacionados con los pasajeros como tales o si tambin se opone a dicha calificacin la existencia de motivos ajenos a stos y debidos, en particular, a que un transportista al que han afectado unas circunstancias extraordinarias ha reorganizado sus vuelos. 29 A este respecto, procede recordar que dicho artculo 2, letra j), excluye la calificacin de denegacin de embarque por dos series de motivos. La primera se refiere al incumplimiento por parte del pasajero que se ha presentado al embarque de los requisitos establecidos en el artculo 3, apartado 2, de dicho Reglamento. La segunda est relacionada con los supuestos en los que haya motivos razonables para la denegacin tales como razones de salud o de seguridad o la presentacin de documentos de viaje inadecuados.
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30 La primera serie de motivos no guarda relacin alguna con el asunto principal. Respecto de la segunda serie de motivos, procede sealar que tampoco ninguna de las razones mencionadas explcitamente en el citado artculo 2, letra j), es pertinente en el asunto principal. Ahora bien, al hacer uso de la expresin tales como, el legislador de la Unin pretendi dar una lista no exhaustiva de los supuestos en los que hay motivos razonables para denegar el embarque. 31 No obstante, de dicha formulacin no puede deducirse que deba considerarse que un motivo operativo como el controvertido en el litigio principal sea un motivo razonable para denegar el embarque. 32 En efecto, la situacin controvertida en el litigio principal es comparable a una denegacin de embarque debida a un exceso de reserva inicial, dado que el transportista areo haba reatribuido la plaza del demandante para transportar a otros pasajeros y, por tanto, eligi de entre los varios pasajeros que deba transportar. 33 Ciertamente, la finalidad de dicha retribucin era evitar que los pasajeros afectados por los vuelos cancelados por circunstancias extraordinarias sufrieran un tiempo de espera excesivamente largo. No obstante, dicho motivo no es comparable a los mencionados explcitamente en el artculo 2, letra j), del Reglamento n 261/2004, ya que ese motivo no puede imputarse de ningn modo al pasajero al que se deniega el embarque. 34 No cabe admitir que un transportista areo, alegando el inters de otros pasajeros en ser transportados dentro de un plazo razonable, pueda ampliar sensiblemente los supuestos en los que est facultado para denegar justificadamente el embarque a un pasajero. Si as fuera, se privara de toda proteccin a dicho pasajero, lo que va en contra del objetivo del Reglamento n 261/2004, cuya finalidad es garantizar un elevado nivel de proteccin de los pasajeros mediante una interpretacin amplia de los derechos reconocidos a stos. 35 En segundo lugar, el rgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si un transportista areo puede quedar exento de su obligacin de compensacin por denegacin de embarque, prevista en los artculos 4, apartado 3, y 7 del Reglamento n 261/2004, por el hecho de que tal denegacin se debe a la reorganizacin de los vuelos del citado transportista por la concurrencia de circunstancias extraordinarias. 36 A este respecto, procede sealar que, a diferencia del artculo 5, apartado 3, del Reglamento n 261/2004, los artculos 2, letra j), y 4 de ste no establecen que, en caso de denegacin de embarque relacionada con circunstancias extraordinarias que no hubieran podido evitarse incluso si se hubieran adoptado todas las medidas razonables, un transportista areo queda eximido de su obligacin de compensar a los pasajeros a los que se deniega el embarque contra su voluntad (vase, por analoga, la sentencia IATA y ELFAA, antes citada, apartado 37). De ello se desprende que el legislador de la Unin no pretendi
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que dicha compensacin pudiera descartarse por motivos relacionados con la concurrencia de circunstancias extraordinarias. 37 Por otra parte, del considerando 15 del Reglamento n 261/2004 se desprende que las circunstancias extraordinarias slo pueden referirse a una aeronave determinada y en una fecha determinada, lo que no sucede en el supuesto en que se deniega el embarque a un pasajero por la reorganizacin de vuelos debida a circunstancias de ese tipo que han afectado a un vuelo anterior. En efecto, el concepto de circunstancias extraordinarias tiene por objeto limitar las obligaciones del transportista areo, incluso eximirlo de stas, cuando el acontecimiento de que se trate no hubiera podido evitarse incluso si de hubieran adoptado todas las medidas razonables. Pues bien, como seal el Abogado General en el punto 53 sus conclusiones, si dicho transportista se ve obligado a cancelar un vuelo previsto el da de una huelga del personal de un aeropuerto y despus decide reorganizar sus vuelos posteriores, no puede en modo alguno considerarse que dicho transportista se haya visto obligado por la citada huelga a denegar el embarque a un pasajero que se ha presentado debidamente al embarque dos das despus de la cancelacin del mencionado vuelo. 38 Por tanto, habida cuenta de la exigencia de interpretar de modo estricto las excepciones a las disposiciones que reconocen derechos a los pasajeros tal como resulta de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia (vase, en ese sentido, la sentencia Wallentin-Hermann, antes citada, apartado 17 y jurisprudencia citada), no puede admitirse que el transportista areo quede exento de su obligacin de compensar una denegacin de embarque debida a la reorganizacin de los vuelos de dicho transportista por circunstancias extraordinarias. 39 Por otra parte, procede recordar que el cumplimiento de las obligaciones por parte de los transportistas areos en virtud del Reglamento n 261/2004 no excluye que estos ltimos puedan solicitar reparacin a cualquier persona que haya causado la denegacin de embarque, terceros incluidos, como establece el artculo 13 de dicho Reglamento. Esta indemnizacin puede, en consecuencia, atenuar e incluso absorber la carga financiera soportada por dichos transportistas como consecuencia de tales obligaciones (sentencia IATA y ELFAA, antes citada, apartado 90). 40 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que los artculos 2, letra j), y 4, apartado 3, del Reglamento n 261/2004 deben interpretarse en el sentido de que la concurrencia de circunstancias extraordinarias que llevan a un transportista areo a reorganizar vuelos posteriores a las mismas no puede justificar una denegacin de embarque en dichos vuelos posteriores ni eximir al citado transportista de su obligacin de compensar, con arreglo al artculo 4, apartado 3, del mismo Reglamento, al pasajero al que se deniega el embarque en uno de esos vuelos operados con posterioridad a dichas circunstancias.
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40.STJUE23/10/2012.ASUNTOSACUMULADOSC581/10YC629/10
Retorno al ndice Sobre las cuestiones prejudiciales Sobre la primera cuestin en el asunto C-629/10, relativa a la existencia del derecho a compensacin en virtud de lo establecido en el Reglamento n 261/2004 en caso de retraso en el vuelo y a las condiciones en las que se adeuda esta compensacin 28 Mediante su primera cuestin en el asunto C-629/10, el rgano jurisdiccional nacional pregunta fundamentalmente si los pasajeros de vuelos que sufran retraso tienen derecho a ser compensados en virtud de lo dispuesto en el Reglamento n 261/2004 y, de ser as, en qu circunstancias. 29 A este respecto, procede sealar que ni el artculo 7 de este Reglamento ni ninguna otra de sus disposiciones establecen expresamente tal derecho. 30 Una vez dicho esto, del artculo 5, apartado 1, letra c), inciso iii), del Reglamento n 261/2004 se desprende que, en las condiciones precisadas en dicha disposicin, tienen derecho a una compensacin a tanto alzado los pasajeros cuyo vuelo haya sido cancelado sin que se les haya informado previamente de ello o los pasajeros a los que se haya informado de dicha cancelacin con menos de siete das de antelacin con respecto a la hora de salida prevista y a los que el transportista areo no les pueda ofrecer tomar otro vuelo que les permita salir con no ms de una hora de antelacin con respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino final con menos de dos horas de retraso con respecto a la hora de llegada prevista (vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 57). 31 As, el artculo 5, apartado 1, letra c), inciso iii), de dicho Reglamento proporciona al transportista areo cierto margen de maniobra para proponer al pasajero de un vuelo cancelado in extremis, sin tener que compensarlo, un transporte alternativo. Conforme a esta disposicin, el transportista dispone de la facultad de proponerle un transporte alternativo de duracin superior a la del vuelo cancelado. No obstante, aunque el transportista utilice plenamente las dos posibilidades que le ofrece dicha disposicin, esto es, la que le permite adelantar en una hora el momento de salida de dicho pasajero y la que le permite diferir su llegada menos de dos horas, la duracin total del transporte alternativo propuesto no puede ser, en ningn caso, igual o superior a tres horas en relacin con la duracin del vuelo cancelado. Si sobrepasa este lmite, necesariamente deber compensar al pasajero afectado. 32 Por el contrario, ninguna disposicin de este Reglamento confiere expresamente una compensacin a tanto alzado a los pasajeros que se enteran in extremis antes de su vuelo, o incluso durante el propio vuelo, de que ste va a sufrir un gran retraso y de que llegarn a su destino final tres o ms horas despus de la hora de llegada inicialmente prevista.
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33 A este respecto, procede recordar que el principio de igualdad de trato exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente y que no se traten de manera idntica situaciones distintas, a no ser que este trato est objetivamente justificado (sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 48 y jurisprudencia citada). 34 Pues bien, los pasajeros cuyos vuelos se han retrasado y aquellos cuyos vuelos han sido cancelados se encuentran en situaciones comparables a efectos de la compensacin prevista en el artculo 7 del Reglamento n 261/2004, pues ambos sufren una molestia similar: una prdida de tiempo igual o superior a tres horas respecto a la hora inicial de su vuelo (vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 54). 35 Adems, los pasajeros que se encuentren en alguna de estas dos situaciones se ven prcticamente privados de la posibilidad de reorganizar libremente su desplazamiento, al enfrentarse bien a un incidente grave en la realizacin de su vuelo inminente o ya en curso, bien a la cancelacin del vuelo que d lugar, en su caso, a una oferta de transporte alternativo. As, si por una u otra razn se ven necesariamente obligados a alcanzar su destino final en un momento dado, no pueden evitar de ningn modo la prdida de tiempo inherente a la nueva situacin, pues no disponen para ello de margen de maniobra alguno. 36 Por lo dems, estas consideraciones resultan confirmadas por el tercer considerando, in fine, del Reglamento n 261/2004, que, constatando, entre otros, que el nmero de pasajeros afectados por cancelaciones sin previo aviso y por largos retrasos es demasiado alto, pone implcitamente de manifiesto la equivalencia de los inconvenientes sufridos por estos dos grupos de pasajeros. 37 En estas circunstancias y habida cuenta del hecho de que el objetivo perseguido por el Reglamento n 261/2004 es incrementar la proteccin de todos los pasajeros areos, los pasajeros de los vuelos con tres o ms horas de retraso no pueden recibir un trato distinto respecto a aquellos pasajeros que tienen derecho a una compensacin en virtud del artculo 5, apartado 1, letra c), inciso iii), de dicho Reglamento, pues tal desigualdad de trato entre estos dos grupos de pasajeros no est debidamente justificada desde el punto de vista de los objetivos perseguidos por dicho Reglamento (vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartados 59 y 60). 38 Pues bien, para paliar esta desigualdad, debe interpretarse el Reglamento n 261/2004 en el sentido de que los pasajeros de los vuelos que sufran un gran retraso pueden invocar el mismo derecho a compensacin que los pasajeros de vuelos cancelados, es decir, el previsto en el artculo 5, apartado 1, letra c), inciso iii), de dicho Reglamento (vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 61). 39 En estas circunstancias, procede aadir que, al aprobar el Reglamento n 261/2004, el legislador pretenda tambin lograr el equilibrio entre los intereses de los pasajeros areos y los de los transportistas areos. Junto con el establecimiento de ciertos derechos en favor de estos pasajeros prev, en el
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decimoquinto considerando y en el artculo 5, apartado 3, de dicho Reglamento, que los transportistas areos no estn obligados al pago de una compensacin si pueden probar que la cancelacin o el gran retraso del vuelo se deben a circunstancias extraordinarias que no podran haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables, es decir, a circunstancias que escapan al control efectivo del transportista areo (sentencia Sturgeon y otros, apartado 67). 40 Habida cuenta de las consideraciones precedentes, ha de responderse a la primera cuestin en el asunto C-629/10 que procede interpretar los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004 en el sentido de que los pasajeros de vuelos retrasados tienen derecho a ser compensados en virtud de lo dispuesto en dicho Reglamento cuando sufren, debido a tales vuelos, una prdida de tiempo igual o superior a tres horas, es decir, cuando llegan a su destino final tres o ms horas despus de la hora de llegada inicialmente prevista por el transportista areo. Sin embargo, tal retraso no da lugar a una compensacin de los pasajeros si el transportista areo puede acreditar que el gran retraso se debe a circunstancias extraordinarias que no podran haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables, es decir, a circunstancias que escapan al control efectivo del transportista areo. Sobre las cuestiones primera y segunda en el asunto C-581/10 y la tercera cuestin, letra a), en el asunto C-629/10, referidas a la validez de los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004 en relacin con lo establecido en el Convenio de Montreal 41 Mediante las cuestiones primera y segunda en el asunto C-581/10 y la tercera cuestin, letra a), en el asunto C-629/10, los tribunales remitentes preguntan esencialmente si los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004 son vlidos habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 29, segunda frase, del Convenio de Montreal si se interpretan en el sentido de que los pasajeros de vuelos con retraso que llegan a su destino final tres o ms horas despus de la hora de llegada inicialmente prevista por el transportista areo tienen derecho a compensacin al amparo de dicho Reglamento. 42 Lufthansa, TUI Travel y otros, y los Gobiernos alemn y del Reino Unido entienden que, si dicho Reglamento confiriera un derecho a compensacin a los pasajeros de los vuelos retrasados, ste sera contrario al propio tenor del artculo 29, segunda frase, del Convenio de Montreal, que establece una accin de indemnizacin, en particular, en caso de daos debidos al retraso en el transporte areo y supedita el principio de indemnizacin de esos pasajeros a condiciones y lmites precisos, a los que no se atienen las disposiciones correspondientes del Reglamento n 261/2004. 43 En cambio, Lufthansa, TUI Travel y otros, y los mencionados Gobiernos no niegan en absoluto que el derecho a compensacin en virtud del Reglamento n 261/2004 sea compatible con el artculo 29, segunda frase, del Convenio de Montreal en el caso de los pasajeros de los vuelos cancelados y de los pasajeros a los que se ha denegado el embarque.
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44 A este respecto, sin embargo, de la lectura conjunta de los artculos 8, apartado 1, letra b), y 7, apartado 2, del Reglamento n 261/2004 se desprende que la denegacin de embarque con ofrecimiento de conduccin alternativa o la cancelacin de vuelo con ofrecimiento de conduccin alternativa pueden dar lugar, por una parte, al retraso en el transporte areo de pasajeros y, por otra parte, a la compensacin de los pasajeros afectados por dicho retraso. 45 De esta forma, en su razonamiento, Lufthansa, TUI Travel y otros, y los citados Gobiernos ponen indirectamente en entredicho el propio derecho a compensacin conferido por el Reglamento n 261/2004 y, en definitiva, la compatibilidad de los artculos 5 a 7 de este Reglamento con el Convenio de Montreal. 46 Ahora bien, en el apartado 45 de su sentencia IATA y ELFAA, antes citada, el Tribunal de Justicia declar que ni de los artculos 19, 22 y 29 del Convenio de Montreal ni de ninguna otra disposicin de este Convenio se desprende que sus autores hayan pretendido evitar a dichos transportistas cualquier otro tipo de intervenciones distintas de las que establecen tales disposiciones, en especial las que puedan prever las autoridades pblicas para reparar de forma estandarizada e inmediata los perjuicios que suponen las molestias ocasionadas por los retrasos en el transporte areo de pasajeros, sin necesidad de que stos deban padecer los inconvenientes inherentes a la reclamacin de indemnizaciones por va judicial. 47 Incluso aunque el objeto de las cuestiones prejudiciales relativas a la compatibilidad con el Convenio de Montreal se limitaba a las medidas de asistencia y de asuncin de costes estandarizadas e inmediatas previstas en el artculo 6 del Reglamento n 261/2004, el Tribunal de Justicia no ha excluido que otras medidas, como la compensacin prevista en el artculo 7 de dicho Reglamento, puedan quedar fuera del mbito de aplicacin del Convenio de Montreal. 48 Esta ltima medida fue examinada en concreto en la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia precis, por una parte, que la prdida de tiempo constituye una molestia contemplada por el Reglamento n 261/2004, al igual que las dems molestias que deben subsanar las medidas previstas por dicho Reglamento. Por otra parte, constat que dicha molestia debe ser reparada mediante una compensacin a los pasajeros afectados al amparo de dicho Reglamento (en este sentido, vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartados 52 y 61). 49 A este respecto procede precisar que, al igual que las molestias mencionadas en la sentencia IATA y ELFAA, antes citada, no cabe calificar una prdida de tiempo de dao ocasionado por retrasos en el sentido de lo dispuesto en el artculo 19 del Convenio de Montreal y, por ese motivo, no est comprendida en el mbito de aplicacin del artculo 29 del Convenio. 50 En efecto, el artculo 19 de este Convenio exige, en particular, que el dao se haya generado a raz de un retraso, que exista un nexo causal entre el retraso y
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el dao, y que el dao est individualizado en funcin de los distintos perjuicios que sufra cada pasajero. 51 Pues bien, en primer lugar, una prdida de tiempo no es un dao generado a raz de un retraso, sino que constituye una molestia, al igual que otras molestias que subyacen a las situaciones de denegacin de embarque, de cancelacin de vuelo y de gran retraso y que acompaan a estas situaciones, como las incomodidades o el hecho de verse temporalmente privado de los medios de comunicacin disponibles normalmente. 52 Asimismo, todos los pasajeros de vuelos retrasados sufren de la misma forma la prdida de tiempo y, por consiguiente, es posible ponerle remedio mediante una medida estandarizada, sin que sea necesario llevar a cabo una apreciacin concreta de la situacin individual de cada pasajero afectado. Por lo tanto, este tipo de medidas pueden aplicarse inmediatamente. 53 Por ltimo, no existe necesariamente un nexo causal entre el retraso efectivo, por una parte, y la prdida de tiempo considerada pertinente para afirmar la existencia de un derecho a compensacin al amparo de lo dispuesto en el Reglamento n 261/2004 o para calcular el importe de dicha compensacin, por otra parte. 54 En efecto, la obligacin especial de compensacin impuesta por el Reglamento n 261/2004 no resulta de cualquier retaso efectivo, sino nicamente del que ocasiona una prdida de tiempo igual o superior a tres horas en relacin con la hora de llegada inicialmente prevista. Por otra parte, mientras que la magnitud del retraso constituye normalmente un factor que aumenta la probabilidad de daos ms importantes, la compensacin a tanto alzado concedida en virtud de dicho Reglamento, permanece inalterada a este respecto, puesto que la duracin del retraso efectivo por encima de las tres horas no se tiene en cuenta al calcular el importe de la compensacin adeudada en virtud del artculo 7 del Reglamento n 261/2004. 55 En estas circunstancias, la prdida de tiempo subyacente al retraso de un vuelo, que constituye una molestia en el sentido de lo dispuesto en el Reglamento n 261/2004 y que no puede ser calificada de dao ocasionado por retrasos, en el sentido de lo dispuesto en el artculo 19 del Convenio de Montreal, no est comprendida en el mbito de aplicacin del artculo 29 de dicho Convenio. 56 Por consiguiente, la obligacin que resulta del Reglamento n 261/2004, destinada a compensar a los pasajeros de vuelos que sufran un gran retraso, es compatible con el artculo 29 del Convenio de Montreal. 57 Adems, procede sealar que la obligacin de compensacin que se desprende del Reglamento n 261/2004 complementa al artculo 29 del Convenio de Montreal en la medida en que se sita en un momento previo al que resulta de lo dispuesto en este artculo (en este sentido, vase la sentencia IATA y ELFAA, antes citada, apartado 46).
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58 De ello se deduce que la obligacin de compensacin en s misma no impide que los pasajeros afectados, en el caso en que el mismo retraso les cause tambin daos individuales que den derecho a una indemnizacin, puedan ejercitar, adems, las acciones de indemnizacin individual de dichos daos en las circunstancias previstas en el Convenio de Montreal (vase, en este sentido, la sentencia IATA y ELFAA, antes citada, apartados 44 y 47). 59 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha sealado, al interpretar el artculo 12 del Reglamento n 261/2004, bajo la rbrica Compensacin suplementaria, que dicho artculo pretende completar la aplicacin de las medidas previstas en dicho Reglamento, de modo que los pasajeros sean compensados por la totalidad del perjuicio que hayan sufrido a causa del incumplimiento, por parte del transportista areo, de sus obligaciones contractuales. Esta disposicin permite as al juez nacional condenar al transportista areo a indemnizar el perjuicio resultante para los pasajeros del incumplimiento del contrato de transporte areo sobre la base de un fundamento jurdico distinto del Reglamento n 261/2004, es decir, en particular, en las condiciones previstas por el Convenio de Montreal o por el Derecho nacional (sentencia de 13 de octubre de 2011, Sousa Rodrguez y otros, C-83/10, Rec. p. I-0000, apartado 38). 60 Atendidas las consideraciones anteriores, procede sealar que el examen de las cuestiones primera y segunda en el asunto C-581/10 y de la tercera cuestin, letra a), en el asunto 629/10 no ha puesto de manifiesto dato alguno que afecte a la validez de los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004. Sobre la tercera cuestin en el asunto C-581/10 y la tercera cuestin, letra c), en el asunto C-629/10, relativas a la validez de los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004 desde el punto de vista del principio de seguridad jurdica 61 Mediante la tercera cuestin en el asunto C-581/10 y la tercera cuestin, letra c), en el asunto C-629/10, los tribunales remitentes preguntan, en esencia, si los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004, tal como han sido interpretados por la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, son vlidos desde el punto de vista del principio de seguridad jurdica. 62 TUI Travel y otros y el Gobierno del Reino Unido sostienen que interpretar el Reglamento n 261/2004 en el sentido de que impone una obligacin de compensacin de los pasajeros de los vuelos retrasados contraviene dicho principio. En su opinin, esa interpretacin es incompatible, por una parte, con lo declarado en la sentencia IATA y ELFAA, antes citada, de la que se desprende que no hay obligacin alguna de abonar una compensacin en tales supuestos. Por otra parte, tal interpretacin hace caso omiso de la intencin del legislador de la Unin, as como del claro tenor de dicho Reglamento, de donde se desprende que la compensacin slo debe abonarse en los casos de denegacin de embarque y de cancelacin de vuelos. 63 Estas alegaciones deben desestimarse atendiendo a lo sealado anteriormente en la presente sentencia.
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64 En particular, en lo que respecta, en primer lugar, a la relacin entre la sentencia IATA y ELFAA y la sentencia Sturgeon y otros, de los apartados 46 a 48 de la presente sentencia resulta que no existe discrepancia alguna entre esas dos sentencias, pues la segunda aplica los principios establecidos en la primera. 65 Asimismo, se deriva de lo sealado en los apartados 30 a 39 de la presente sentencia que la interpretacin del Reglamento n 261/2004 segn la cual dicha norma impone una obligacin de compensacin por los grandes retrasos en los vuelos no desconoce la voluntad del legislador de la Unin. 66 Finalmente, respecto a la claridad de las obligaciones impuestas a los transportistas areos, procede recordar que el principio de seguridad jurdica exige que los justiciables puedan conocer sin ambigedad sus derechos y obligaciones y adoptar las medidas oportunas (vanse las sentencias de 9 de julio de 1981, Gondrand y Garancini, 169/80, Rec. p. 1931, apartado 17; de 13 de febrero de 1996, Van es Douane Agenten, C-143/93, Rec. p. I-431, apartado 27, y de 14 de abril de 2005, Blgica/Comisin, C-110/03, Rec. p. I-2801, apartado 30). 67 Sin embargo, desde el punto de vista de las exigencias que se derivan del principio de igualdad de trato, los transportistas areos no pueden invocar el principio de seguridad jurdica para justificar que la obligacin de compensar a los pasajeros que les impone el Reglamento n 261/2004 hasta el lmite de los importes que establece en caso de retraso del vuelo es contraria a este ltimo principio. 68 Adems, como ha sealado el Abogado General en el apartado 46 de sus conclusiones, desde que se dict la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, los pasajeros cuyos vuelos han sido retrasados y los transportistas areos podan saber, sin ambigedad alguna, a partir de qu momento, respectivamente, los primeros pueden reclamar el pago de una compensacin y los segundos estn obligados a pagar dicha compensacin, y la fijacin de un lmite temporal claro permite asimismo evitar que los tribunales nacionales aprecien de manera diferente el concepto de gran retraso, lo cual, llegado el caso producira inseguridad jurdica. 69 En consecuencia, procede declarar que el examen de la tercera cuestin en el asunto C-581/10 y de la tercera cuestin, letra c), en el asunto C-629/10 no ha puesto de manifiesto dato alguno que pueda afectar a la validez de los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004. Sobre la tercera cuestin, letra b), en el asunto C-629/10, relativa al principio de proporcionalidad 70 Mediante su tercera cuestin, letra b), en el asunto C-629/10, el rgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004 son vlidos desde el punto de vista del principio de proporcionalidad cuando se interpretan en el sentido de que los pasajeros cuyo
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vuelo ha sido retrasado tienen derecho a ser compensados en virtud de lo dispuesto en dicho Reglamento. 71 El principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho de la Unin, exige que los actos de las instituciones de la Unin Europea no rebasen los lmites de lo que resulta adecuado y necesario para el logro de los objetivos legtimos perseguidos por la normativa controvertida, entendindose que, cuando se ofrece una eleccin entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos (sentencias de 12 de marzo de 2002, Omega Air y otros, C-27/00 y C-122/00, Rec. p. I-2569, apartado 62, y de 12 de enero de 2006, Agrarproduktion Staebelow, C-504/04, Rec. p. I-679, apartado 35). 72 En el caso de autos, procede recordar que el objetivo del Reglamento n 261/2004 consiste en garantizar un elevado nivel de proteccin de los pasajeros areos con independencia de que se les haya denegado el embarque o se haya cancelado o producido un gran retraso en su vuelo, puesto que todos se ven confrontados a similares trastornos y molestias graves en relacin con el transporte areo (vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 44). 73 TUI Travel y otros y el Gobierno del Reino Unido sostienen que si el Reglamento n 261/2004 se interpreta en el sentido de que establece el pago de una compensacin a los pasajeros en caso de retraso de su vuelo, tal interpretacin sera desmesurada respecto a los objetivos fijados por dicho Reglamento, ya que conducira a los transportistas areos a soportar una carga econmica excesiva. Adems, tambin tendra un efecto desproporcionado en los pasajeros, ya que los transportistas podran repercutir el coste econmico de dicha obligacin en sus tarifas y reducir el nmero de vuelos de proximidad y el servicio a los destinos perifricos. 74 No obstante, hay que recordar de inmediato, a este respecto, que la compensacin a tanto alzado establecida en el artculo 7 del Reglamento n 261/2004 permite paliar la prdida de tiempo sufrida por los pasajeros sin que stos tengan que probar que han sufrido un perjuicio individual. Por lo tanto, esta medida permite garantizar un elevado nivel de proteccin de los pasajeros areos, como pretende el Reglamento. 75 Dado el carcter irreversible, objetivo y fcilmente cuantificable de la prdida de tiempo sufrida (vase, en particular, la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 52), la medida consistente en conceder a todos los pasajeros afectados por dicha molestia una compensacin pecuniaria inmediata y a tanto alzado resulta particularmente adecuada. 76 Ciertamente, la compensacin tiene consecuencias econmicas efectivas para los transportistas areos. No obstante, no puede considerarse que tales consecuencias sean desmesuradas respecto al objetivo de un elevado grado de proteccin de los pasajeros areos.
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77 En efecto, en primer lugar, la obligacin de compensacin que resulta del artculo 7 del Reglamento n 261/2004 no afecta a todos los retrasos, sino nicamente a los grandes retrasos. 78 Asimismo, el importe de la compensacin, fijado en 250, 400 y 600 euros, segn la distancia recorrida por los vuelos de que se trate, an puede reducirse en un 50 %, de conformidad con el artculo 7, apartado 2, letra c), del Reglamento n 261/2004, cuando el retraso, en el caso de un vuelo no comprendido en el artculo 7, apartado 2, letras a) y b), de dicho Reglamento, sea inferior a cuatro horas (sentencia Sturgeon, antes citada, apartado 63). 79 Adems, los transportistas areos no estn obligados al pago de una compensacin si pueden probar que la cancelacin o el gran retraso del vuelo se deben a circunstancias extraordinarias que no podran haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables, es decir, a circunstancias que escapan al control efectivo del transportista areo (vase la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, apartado 67). 80 Por otra parte, debe sealarse que el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Reglamento n 261/2004 se impone sin perjuicio de que, como prev el artculo 13 de dicho Reglamento, los transportistas areos puedan pedir una reparacin a cualquier persona, terceros incluidos, que haya ocasionado el retraso. Esta reparacin puede, en consecuencia, atenuar e incluso absorber la carga econmica soportada por dichos transportistas como consecuencia de tales obligaciones. Adems, no parece excesivo que, sin perjuicio del derecho a reparacin antes mencionado, estas obligaciones sean soportadas en un primer momento por los transportistas areos a los que los pasajeros afectados estn ligados por un contrato de transporte que les da derecho a un vuelo que no debera ser cancelado ni retrasado (sentencias antes citadas IATA y ELFAA, apartado 90, y Sturgeon y otros, apartado 68). 81 Por otra parte, se desprende de la jurisprudencia que la importancia del objetivo de la proteccin de los consumidores, incluidos, por lo tanto, los pasajeros areos, puede justificar consecuencias econmicas negativas, incluso considerables, para determinados operadores econmicos (vase, en este sentido, la sentencia de 8 de junio de 2010, Vodafone y otros, C-58/08, Rec. p. I-4999, apartados 53 y 59). 82 Procede aadir que, como ha sealado el Abogado General en el apartado 60 de sus conclusiones, segn los datos proporcionados al Tribunal de Justicia en relacin con la frecuencia de los granes retrasos y los costes de dicha compensacin para las compaas areas, la proporcin de los vuelos cuyo retraso confiere derecho a compensacin de conformidad con el Reglamento n 261/2004 equivale a menos del 0,15 %. 83 Finalmente, no se ha facilitado al Tribunal de Justicia ningn dato concreto que demuestre que el pago de una compensacin en caso de grandes retrasos producira un aumento de las tarifas o una reduccin del nmero de los vuelos de proximidad y del servicio a los destinos perifricos.
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84 Por consiguiente, procede declarar que el examen de la tercera cuestin, letra b), en el asunto C-629/10 no ha puesto de manifiesto dato alguno que afecte a la validez de los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004. Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y quinta en el asunto C-629/10 85 Dado que estas cuestiones se plantearon para el supuesto de que se respondiera de forma negativa a la primera cuestin planteada en el asunto C-629/10, no procede darles respuesta. Sobre la cuarta cuestin en el asunto C-629/10, relativa a los efectos temporales de la presente sentencia 86 Mediante su cuarta cuestin en el asunto C-629/10, el rgano jurisdiccional remitente desea saber cules son los efectos temporales de la presente sentencia en relacin con el derecho a compensacin de los pasajeros cuyo vuelo ha sido retrasado tres o ms horas respecto a la hora de llegada inicialmente prevista. 87 TUI Travel y otros sostienen que, si el Tribunal de Justicia responde afirmativamente a la primera cuestin y negativamente a la tercera, debe limitar los efectos temporales de la presente sentencia de modo que los artculos 5 a 7 del Reglamento n 261/2004 no puedan ser invocados para fundamentar demandas de compensacin de pasajeros por vuelos que sufrieron retrasos antes de la fecha de la presente sentencia, salvo en lo que respecta a los pasajeros que ya hayan interpuesto un recurso judicial para obtener la compensacin en la fecha de esta sentencia. En su opinin, a pesar de lo declarado en la sentencia Sturgeon, antes citada, las compaas areas y los otros agentes afectados pueden concluir razonablemente, en el momento actual, que el artculo 7 del Reglamento n 261/2004 no se aplica a los pasajeros cuyo vuelo se retrase, pues dicha sentencia est en contradiccin con el claro tenor del Reglamento, as como con la sentencia IATA y ELFAA, antes citada. 88 A este respecto, debe recordarse que, segn jurisprudencia reiterada, la interpretacin que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artculo 267 TFUE, hace de una norma del Derecho de la Unin aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habra debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurdicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la peticin de interpretacin si, adems, se renen los requisitos que permiten someter a los rganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicacin de dicha norma (vanse, en particular, las sentencias de 3 de octubre de 2002, Barreira Prez, C-347/00, Rec. p. I-8191, apartado 44, y de 17 de febrero de 2005, Linneweber y Akritidis, C-453/02 y C-462/02, Rec. p. I-1131, apartado 41). 89 Slo con carcter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurdica inherente al ordenamiento jurdico de la
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Unin, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposicin por l interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurdicas establecidas de buena fe (vanse, en particular, las sentencias de 23 de mayo de 2000, Buchner y otros, C-104/98, Rec. p. I-3625, apartado 39, y Linneweber y Akritidis, antes citada, apartado 42). 90 En este marco, sin embargo, corresponde al Tribunal de Justicia determinar un momento nico a partir del cual desplegar efectos la interpretacin que ha realizado del Derecho de la Unin. 91 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la limitacin temporal de los efectos de tal interpretacin slo puede admitirse en la propia sentencia que resuelve sobre la interpretacin solicitada. Ese principio garantiza la igualdad de trato de los Estados miembros y de los dems justiciables frente a este derecho y cumple, de esa manera, las exigencias que impone el principio de seguridad jurdica (sentencia de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros, C-292/04, Rec. p. I-1835, apartado 37). 92 La interpretacin solicitada por la High Court of Justice (England & Wales), Queens Bench Division (Administrative Court), en el asunto C-629/10 se refiere al derecho a la compensacin debida a los pasajeros, de conformidad con el Reglamento n 261/2004, cuando sufren, debido a un retraso en su vuelo, una prdida de tiempo igual o superior a tres horas, es decir, cuando llegan a su destino final tres horas o ms despus de la hora de llegada inicialmente prevista por el transportista areo. A este respecto, ya se desprenda del apartado 61 de la sentencia Sturgeon y otros, antes citada, que los pasajeros areos tienen ese derecho. 93 Ahora bien, es preciso sealar que, en esa ltima sentencia, el Tribunal de Justicia no limit en el tiempo los efectos de la interpretacin del Reglamento n 261/2004 en relacin con el derecho a compensacin mencionado en el apartado anterior. 94 Por consiguiente, no procede limitar en el tiempo los efectos de la presente sentencia.
41. Sentencia N: 36/2012 Fecha Sentencia: 06/02/2012 Recurso N: 2057/2010PonenteExcma.Sra.D.:EncarnacinRocaTras

Retorno al ndice Resulta difcil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC, en relacin con el art. 170 CC, es decir, cmo y cundo debe concurrir una causa de privacin de la patria potestad que har innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopcin. De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los derechos del nio, de 28 noviembre 1989, que
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establece que en todo procedimiento relacionado con la separacin del menor de sus padres, se ofrecer a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones. A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril. Despus de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que [] no puede perderse de vista que la decisin a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relacin que los distintos procedimientos (declaracin de desamparo, tutela automtica de la entidad pblica de proteccin de menores, constitucin de los diversos tipos de acogimiento, adopcin, as como las correspondientes impugnaciones judiciales de stos), guardan entre s por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biolgicos y a los adoptantes o posibles adoptantes. En consecuencia, la interpretacin que debe darse a la expresin del art. 177, 2, 2 CC pasa por dar contenido a la frase incursos en causa legal para tal privacin. CUARTO. Esta Sala ha dicho que la clusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciacin, de manera que esta disposicin ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, []sin que pueda prevalecer una consideracin objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha sealado que constituye causa legal para la privacin de la patria potestad la omisin de los deberes contenidos en el art. 154 CC, de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privacin porque el padre solo haba pagado algunas mensualidades de pensin y ello porque la madre las haba reclamado, o cuando el padre entreg su hija a la administracin por no poder atenderla (STS 384/2005, de 23 mayo). O bien, cuando el padre haba cometido un delito de parricidio contra la madre (SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril). Vistos ya los casos en que se produce una causa de prdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuacin debe prestarse atencin al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestacin del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitucin de la adopcin. La declaracin de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendr la declaracin de desamparo, con las medidas complementarias. De aqu que cuando un menor est protegido por medio de la declaracin de desamparo, se est produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponder demostrar lo contrario a quien lo niegue. Finalmente, hay que sealar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso
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debern llevar a las correctas conclusiones en aplicacin de la regla de la proteccin del inters del menor.
42. Sentencia N: 226/2012 Fecha Sentencia: 09/04/2012 Recurso N: 59/2010PonenteExcmo.Sr.D.:JuanAntonioXiolRos

Retorno al ndice CUARTO.- El derecho al honor y los ficheros de solvencia patrimonial y de crdito. A) El artculo 18.1 CE reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho al honor al ser una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artculo 10 CE. El derecho al honor protege frente a atentados en la reputacin personal entendida como la apreciacin que los dems puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12), que provoquen objetivamente el descrdito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio, FJ 7). La jurisprudencia constitucional y la ordinaria consideran incluido en la proteccin del honor el prestigio profesional. Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 25 de marzo de 1993, 20 de diciembre de 1993; 24 de mayo de 1994; 12 de mayo de 1995; 16 de diciembre de 1996; 20 de marzo de 1997, 21 de mayo de 1997, 24 de julio de 1997, 10 de noviembre de 1997, 15 de diciembre de 1997; 27 de enero de 1998, 27 de julio de 1998 y 31 de diciembre de 1998; 22 de enero de 1999; 15 de febrero de 2000, 26 de junio de 2000; 30 de septiembre de 2003; 18 de marzo de 2004, 5 de mayo de 2004, 19 de julio de 2004, 18 de junio de 2007) admite que el prestigio profesional forma parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor. El artculo 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, desde el punto de vista de considerar que hay intromisin por la imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin. Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideracin de los dems y en el sentimiento de la propia persona. Segn reiterada jurisprudencia (SSTS de 16 de febrero de 2010 y 1 de junio de 2010) ...es preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de ntima conviccin -inmanencia- como en un aspecto externo de valoracin social -trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloracin actual de tal derecho de la personalidad.
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Tras la reforma del artculo 7.7 LPDH por la DF 4. LO 10/1995, de 23 de noviembre, el legislador ampli los supuestos en los que se produce vulneracin del derecho al honor con la intencionada supresin del requisito de la divulgacin, sin que sea necesario el mismo para la comisin de la intromisin ilegtima. Como ha sealado reiteradamente el Tribunal Constitucional (SSTC 180/1999, de 11 de octubre, FJ 4, 52/2002, de 25 de febrero, FJ 5 y 51/2008, de 14 de abril, FJ 3) el honor constituye un concepto jurdico normativo cuya precisin depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. La inclusin indebida de datos de personas fsicas en un fichero de solvencia patrimonial constituye una intromisin en el honor -no en la intimidad- de estas, no en vano la publicacin de la morosidad de una persona incide negativamente en su buen nombre, prestigio o reputacin, en su dignidad personal en suma. As se desprende del artculo 7.7 LPDH y en este sentido, la STS de 5 de julio de 2004, RC n. 4527/1999, segn la cual el ataque al honor del demandante, lo conforma el hecho probado de la inclusin indebida en el registro de morosos, por deuda inexistente, lo que indudablemente, sobre todo tratndose de una persona no comerciante, supone desmerecimiento y descrdito en la consideracin ajena, pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas. Mas recientemente, la sentencia del Pleno de esta Sala de 24 de abril de 2009, RC n. 2221/2002, segn la cual, cuando un ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideracin de los dems, ya que se trata de un imputacin de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligacin pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimacin, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un pblico, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyeccin pblica. S, adems, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias econmicas (como la negacin de un prstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la lnea de crdito) sera indemnizable, adems del dao moral que supone la intromisin en el derecho al honor y que impone el artculo 9.3 LPDH. B) Por otra parte, segn el artculo 18.4 CE la Ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor. En cumplimiento de este mandato constitucional se aprob la LPD cuyo artculo 1 se pronuncia en los siguientes trminos: [l]a presente Ley Orgnica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales las libertades pblicas y los derechos fundamentales de las personas fsicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.
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De lo expuesto resulta que la propia LPD est encaminada de modo primordial a la proteccin de los derechos fundamentales de las personas fsicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilizacin de datos de carcter personal registrados en soporte fsico susceptibles de tratamiento (artculos 1 y 2). A propsito de la LPD, la STC 292/2000, de 30 de noviembre, defini el derecho fundamental a la proteccin de datos de carcter personal como un derecho o libertad fundamental [] frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de las personas provenientes de un uso ilegtimo del tratamiento mecanizado de datos lo que la Constitucin llama la informtica. La LPD permite garantizar a toda persona un poder de control sobre sus datos personales sobre su uso y destino con el propsito de impedir su trfico ilcito y lesivo para la dignidad del afectado. Segn el TC, se trata de proteger los bienes de la personalidad que pertenecen al mbito de la vida privada unidos al respeto a la libertad personal y al derecho al honor. En el marco de esta LPD su artculo 4 dentro del Ttulo II referido a los Principios de la Proteccin de datos, establece como exigencia para la recogida y tratamiento de los datos que sean pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueran recogidos y que sean exactos en el momento de instar la correspondiente inscripcin. Por otra parte, el artculo 29 LPD regula la prestacin de servicios de informacin sobre solvencia patrimonial y de crdito y el referido artculo en su prrafo 2. se refiere al tratamiento de los datos de carcter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor. Y en cuanto a la calidad de los datos objeto de tratamiento, la Instruccin 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia de Proteccin de Datos, en relacin a la prestacin de servicios de informacin sobre solvencia patrimonial y de crdito exige con carcter previo a la inclusin en el fichero que exista una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada.
43. Sentencia N: 259/2012 Fecha Sentencia: 20/04/2012 Recurso N: 808/2009.PonenteExcmo.Sr.D.:JosRamnFerrndizGabriel

Retorno al ndice Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los crditos que no perciban en la liquidacin de la masa activa, no es, segn la letra y el espritu de la mencionada
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norma, una consecuencia necesaria de la calificacin del concurso como culpable, sino que requiere una justificacin aadida. Por esa razn, para pronunciar la condena a tal cobertura del dficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, adems de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artculo 172 - la formacin o reapertura de la seccin de calificacin ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidacin -, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusin tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relacin con la actuacin que, imputada al rgano social con el que se identifican o del que forman parte, haba influido en la calificacin del concurso como culpable. En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artculo 164 - la calificacin depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurdica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generacin o la agravacin del estado de insolvencia del concursado. Segn el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artculo - la calificacin es ajena a la produccin de ese resultado y est condicionada a la ejecucin por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", lo que constituye evidencia de que la ejecucin de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artculo 164, basta para determinar aquella calificacin por s sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artculo -. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artculo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artculo 164, sino que se trata de una norma complementaria de la del artculo 164, apartado 1, pues manda presumir iuris tantum la culposa o dolosa causacin o agravacin de la insolvencia, desplazando as el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que sta no convenza al Tribunal. Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relacin existente entre la norma del artculo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemtico, extrado de la recproca iluminacin de los preceptos referidos, condicionar, en aplicacin de
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dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido y que, normalmente, no habr sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al rgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificacin del concurso como culpable. Por ello, la afirmacin de que la norma del artculo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria como defiende el recurrente no permite eludir la conexin existente entre ella y las de los apartados 1 completada por la presuncin iuris tantum del artculo 165 y 2 del artculo 164. Y tampoco justifica servirse de esta ltima norma como si fuera un mero instrumento al servicio de la prueba del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado. Del mismo modo, afirmar que el artculo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoracin del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputacin que resulten coherentes con los de la calificacin del concurso.

Retorno al ndice La recurrente pretende que se unifique la doctrina relativa a la atribucin del uso de la vivienda familiar y presenta un recurso de casacin por inters casacional al existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Sin embargo, en este momento y a partir de la STS 236/2011, de 14 abril, se unific la doctrina en el punto controvertido y esta Sala ha venido manteniendo la que se reproduce a continuacin: El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deber ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposicin es el del inters del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitacin (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurdicos espaoles que han regulado la atribucin del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (as, expresamente, el art 233-20.1 CCCat). La atribucin del uso de la vivienda familiar, es una forma de proteccin, que se aplica con independencia del rgimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.[] Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007,22
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octubre y 3 diciembre 2008, entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la divisin y se impone incluso a los terceros adjudicatarios. Y se haba recogido en la sentencia de 1 de abril de 2011, que aunque referida a la atribucin del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto. Aplicando esta doctrina al presente caso, debe rechazarse el recurso de casacin, porque la recurrente pretende que se le adjudique el uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, sin tener en cuenta el principio del inters del menor, protegido en el art. 96.1 CC, que es el aplicable. Por ello, la ley atribuye el uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor custodio cuando no exista acuerdo entre los cnyuges, como sucede en el presente.

Retorno al ndice El art. 97 CC exige que la separacin o el divorcio produzcan un desequilibrio econmico en un cnyuge, en relacin con la posicin del otro, para que surja el derecho a obtener la pensin compensatoria. En la determinacin de si concurre o no el desequilibrio se tienen en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero, que declar la doctrina siguiente: []para determinar la existencia de desequilibrio econmico generador de la pensin compensatoria debe tenerse en cuenta bsicamente y entre otros parmetros, la dedicacin a la familia y la colaboracin con las actividades del otro cnyuge, el rgimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cnyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situacin anterior al matrimonio. Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, y 720/2011, de 19 octubre. De aqu cabe deducir que el hecho de que un matrimonio haya regido sus relaciones econmicas por un rgimen de comunidad o uno de separacin no es un factor que origine por s mismo el derecho a obtener o no pensin compensatoria. Solo lo causar el desequilibrio producido como consecuencia de la separacin o el divorcio, si bien entre los parmetros a tener en cuenta para fijar la concurrencia de desequilibrio, debe tambin incluirse el rgimen de bienes. Cuando los cnyuges se encuentren en separacin de bienes, debe demostrarse que la separacin o el divorcio producen el desequilibrio, es decir, implican un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio a los efectos de la reclamacin de la pensin, del mismo modo como se exige cuando se rigen por un rgimen de bienes distinto. De ello cabe deducir que el rgimen no es determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a
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tener en cuenta para fijarlo y por ello cabe la pensin compensatoria tanto en un rgimen de comunidad de bienes, como en uno de separacin. En consecuencia, no cabe formular doctrina, que ya ha sido formulada por la STS 864/2010, de 19 enero, que se aplica en este caso concreto.

Retorno al ndice CUARTO. La naturaleza matrimonial de la filiacin ahora impugnada impide la aplicacin del Art. 140 CC, contrariamente a lo que pretende el recurrente. Por tanto, debera haberse ejercitado la accin del Art. 136 CC; sin embargo, ello no era posible por haber transcurrido el plazo de un ao desde la inscripcin. Adems, el marido saba que el hijo a quien reconoca no era suyo desde el punto de vista biolgico (Art. 136 CC) y no concurre ningn vicio de la voluntad en el reconocimiento (Art. 138 CC). Pero aun en el hipottico caso de que se tratara de una filiacin no matrimonial, haba ya tambin transcurrido el plazo de cuatro aos previsto en el Art. 140.2 CC, que resulta aplicable segn la STS 318/2011, de 4 julio, que declar la siguiente doctrina: La accin de impugnacin de la filiacin extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia, puede ejercitarse por quien ha efectuado dicho reconocimiento, al amparo del Art. 140 CC, dentro de los cuatro aos siguientes a la fecha del reconocimiento, partiendo de las sentencias 453/2004, de 27 mayo; 1012/2008, de 29 octubre; 1177/2008, de 5 diciembre y 751/2010, de 29 noviembre, que haban aceptado la accin de impugnacin de la filiacin extramatrimonial del Art. 140 CC, pero haban declarado su caducidad por no haberse efectuado dentro de plazo. Con la doctrina de la Sala expresada en la STS 318/2011 citada, queda superada la doctrina anterior citada por el recurrente y por ello, no aplicable.
47. Fecha Auto: 16/05/2012 Recurso Num.: 50/2012. Ponente Excmo. Sr.D.:JosRamnFerrndizGabriel
Retorno al ndice SEGUNDO.- Segn el artculo 59 de la LEC, fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas imperativas, la falta de competencia territorial solamente podr ser apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte legtima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria. Por su parte el artculo 58 dispone que cuando la competencia territorial venga fijada por reglas imperativas, el tribunal examinar
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de oficio su competencia territorial inmediatamente despus de presentada la demanda y, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, si entiende que carece de competencia territorial para conocer del asunto, lo declarar as mediante auto, remitiendo las actuaciones al tribunal que considere territorialmente competente. TERCERO.- En el presente caso, se ejercita una accin de resolucin o vencimiento anticipado de un contrato atpico pero no encuadrable en los supuestos contemplados en el apartado segundo del artculo 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto ninguna de las peticiones formuladas en el escrito de demanda guarda relacin con las normas de Defensa de Consumidores o Usuarios, o en general con la normativa reguladora de las relaciones con consumidores o usuarios, de modo que no siendo incluible en ninguno de los fueros imperativos del artculo 52, y dado que el artculo 51.1 que regula el fuero general de las personas jurdicas no implica fuero imperativo alguno que excepcione el carcter dispositivo de las normas de competencia territorial previsto en el artculo 54 de la LEC, de ah que de conformidad con el artculo 59 de la LEC anteriormente transcrito, slo podra apreciarse en el presente caso la falta de competencia territorial en virtud de declinatoria propuesta en tiempo y forma por parte legtima, lo cual no ha acaecido en el presente caso, en que se ha actuado tal y como predica el artculo 58, el cual sin embargo nicamente hubiese podido entrar en juego si la competencia territorial estuviese fijada por reglas imperativas, como se pone de manifiesto en numerosos Autos de esta Sala.

Retorno al ndice El presente recurso de casacin plantea dos problemas, uno de los cuales debe resolverse previamente, para poder entrar en el directamente objeto del recurso, que es la atribucin de la vivienda. Se trata de una cuestin indirectamente planteada, pero que presenta un indudable inters y que consiste en determinar si en un procedimiento matrimonial, en el que las partes no han pedido la atribucin de la vivienda familiar, se aplica, como afirma la sentencia recurrida, el principio de congruencia y que ello impedira que el tribunal se pronunciase. La solucin que se d a esta cuestin, determinar que esta Sala pueda o no entrar a resolver el problema directamente planteado sobre la atribucin de la vivienda familiar. TERCERO. El Art. 91 CC establece que en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, [], el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges []determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar [](nfasis aadido). En aplicacin
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de esta norma, el Art. 774. 4 LEC repite que el juez determinar en su propia sentencia, en defecto de acuerdo de los cnyuges, las medidas relativas a la vivienda familiar. Lo anterior determina que el principio de rogacin se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo inters es el ms digno de proteccin. La facultad prevista en el Art. 91 CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el Art. 752.2 y 3 LEC establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vincular al tribunal, ni ste podr decidir la cuestin litigiosa basndose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicar tambin en la segunda instancia. En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una peticin que afecta al inters del menor, que deber ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su da la STC 120/1984.

Retorno al ndice Se reproduce a continuacin la doctrina de la Sala en materia de falta de motivacin: "La motivacin de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE. Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivacin es inherente al ejercicio de la funcin jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque est prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efecta por medio de la motivacin, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesin (STS 14 abril 1999). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero s debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir segn su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el Art. 1.7 CC, lo que deriva de la sumisin de los jueces a la ley, establecida en el Art. 117.1 CE. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que "la motivacin [...] ha de ser la conclusin de una argumentacin ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no nico, y los dems, los rganos judiciales superiores y tambin los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones [...](STC 77/2000, as como las SSTS 69/1998,39/1997,109/1992, entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivacin suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisin adoptada, haciendo explcito que
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responde a una determinada interpretacin del derecho, as como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (SSTS 5 noviembre 1992,20 febrero 1993,26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, entre muchas otras). La obligacin de motivacin de las sentencias est recogida en el Art. 218 LEC, cuyo prrafo 2 establece que "las sentencias se motivarn expresando los razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de las pruebas, as como a la aplicacin e interpretacin del derecho" y todo ello, "ajustndose siempre a las reglas de la lgica y de la razn". La falta de motivacin de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal, de acuerdo con el Art. 469.1, 2 LEC, y su concurrencia da lugar a la nulidad, con la consiguiente aplicacin de lo dispuesto en la Disposicin final 16 LEC. Aplicando estos argumentos, las sentencias recadas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, sealan que la doctrina de la Sala se ha pronunciado en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de proteccin del inters del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio). La motivacin contenida en la sentencia recurrida no tiene en cuenta ms que de forma retrica, el inters del menor, por lo que no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida nicamente por el padre y ello por las siguientes razones: (a) se invoca a los simples efectos introductorios, el criterio del inters del menor, que se identifica en los textos que se citan y que segn la sentencia recurrida constituyen cita obligada, pero no se aplica ningn criterio integrador del inters para acordar el sistema de guarda a los nios, ni se explicita por qu razn se considera que dicho inters est bien protegido con el sistema de guarda exclusiva; (b) porque no expresa de forma clara cules son las circunstancias que llevan a negar la adopcin de esta medida para los dos hijos de la pareja; (c) al tratarse de una guarda y custodia pedida nicamente por uno de los progenitores, la Audiencia Provincial razona correctamente sobre los requisitos que deben cumplirse de acuerdo con el art. 92.8 CC, pero no valora los informes psicosociales que haban ya aconsejado la guarda y custodia compartida, y se apoya solo en un informe negativo del Fiscal, que se opone a la estimacin del recurso y pide la confirmacin de la sentencia recurrida por ser correcta y ajustada Derecho por sus propios fundamentos", en un informe puramente formal, en el que no se razona ni se dice nada sobre la medida discutida, De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que apoya el recurso extraordinario por infraccin procesal, esta Sala concluye que falta la motivacin suficiente para considerar cumplido el deber constitucional de motivacin, al fundarse la sentencia recurrida nicamente en forma nominal en el inters del menor, que despus no aplica para resolver el recurso.
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50. Sentencia N: 325/2012 Fecha Sentencia: 30/05/2012 Recurso N: 1132/2011.PonenteExcma.Sra.D.:EncarnacinRocaTras

Retorno al ndice CUARTO. Atribucin del uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre titular de patria potestad rehabilitada. El art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. Esta Sala ha interpretado esta disposicin en el sentido que protege el inters de los menores, que resulta ser el ms necesitado de proteccin en el procedimiento matrimonial (SSTS 659/2011, de 10 octubre; 451/2011, de 21 junio; 236/2011, de 14 abril y 861/2011, de 18 enero, entre otras). Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su inters tambin resulta el ms necesitado de proteccin, por lo que estn incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretacin se encuentra la necesidad de proteccin acordada en la Convencin Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptacin normativa a la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitacin, de 3 diciembre 2010.

Retorno al ndice Es doctrina de esta Sala que cuando la resolucin del recurso de casacin afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado, con el derecho al honor y la libertad de expresin e informacin, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptacin de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificacin jurdica, una valoracin de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infraccin de los derechos fundamentales alegados (SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005, 27 de febrero de 2007,
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18 de julio de 2007, RC n. 5623/2000, 25 de febrero de 2008, RC n. 395/2001, 2 de junio de 2009, RC n. 2622/2005). Este criterio se admite, entre otras resoluciones, por la STC 100/2009, de 27 de abril de 2009, la cual, anulando el ATS de 24 de mayo de 2005, RC n. 2766/2001, declara (FJ 6), entre otros extremos, que la falta de veracidad de la informacin (en el sentido que corresponde a este trmino, cuando se enjuicia la constitucionalidad del ejercicio del derecho de informacin) y el carcter vejatorio o no de las opiniones emitidas por el autor de los artculos periodsticos son cuestiones de estricto carcter jurdico, vinculadas a la ponderacin sustantiva de los derechos fundamentales en conflicto. CUARTO.- La colisin entre el derecho al honor y la libertad de expresin e informacin. A) El artculo 18.1 CE garantiza el derecho al honor como una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artculo 10 CE. El derecho al honor, segn reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresin e informacin. La libertad de expresin, reconocida en el art. 20 CE, tiene un campo de accin ms amplio que la libertad de informacin (SSTC 104/1986, de 17 de julio y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende la narracin de hechos, sino la emisin de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carcter personal y subjetivo. La libertad de informacin comprende la comunicacin de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fcil separar la expresin de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresin de la simple narracin de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de informacin, toda vez que la expresin de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narracin de hechos, y a la inversa (SSTC 29/2009, de 26 de enero, FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo, FJ 3). Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habr de atenderse al elemento preponderante (STC 107/1988, de 8 de junio, 105/1990 y 172/1990). La limitacin del derecho al honor por la libertad de expresin e informacin tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante tcnicas de ponderacin, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS de 13 de enero de 1999, 29 de julio de 2005 y 22 de julio de 2008). B) La tcnica de ponderacin exige valorar, en primer trmino, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin.
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Desde este punto de vista, la ponderacin debe respetar la posicin prevalente que ostenta el derecho a la libertad de informacin y expresin sobre el derecho al honor por resultar esencial como garanta para la formacin de una opinin pblica libre, indispensable para el pluralismo poltico que exige el principio democrtico (STS 11 de marzo de 2009, RC n. 1457/2006). La proteccin constitucional de las libertades de informacin y de expresin alcanza un mximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la informacin a travs del vehculo institucionalizado de formacin de la opinin pblica que es la prensa, entendida en su ms amplia acepcin (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, 29/2009, de 26 de enero, FJ 4). C) La tcnica de ponderacin exige valorar tambin el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde el punto de vista de la informacin, (i) la ponderacin debe tener en cuenta si la informacin tiene relevancia pblica o inters general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica (STC 68/2008; SSTS 25 de octubre de 2000, 14 de marzo de 2003, RC n. 2313/1997, 19 de julio de 2004, RC n. 5106/2000, 6 de julio de 2009, RC n. 906/2006), pues entonces el peso de la libertad de informacin es ms intenso, como establece el artculo 8.2.a) LPDH en relacin con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse tambin al derecho al honor. En relacin con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la proyeccin pblica se reconoce en general por razones diversas: por la actividad poltica, por la profesin, por la relacin con un importante suceso, por la trascendencia econmica y por la relacin social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pblica o inters general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de informacin cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrdito del afectado; (ii) la libertad de informacin, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisin de noticias que redundan en descrdito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la informacin cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresin, que protege la emisin de opiniones y no se presta a una demostracin de exactitud (STC 50/2010 de 4 de octubre). Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustndose a las circunstancias del caso, aun cuando la informacin, con el transcurso del tiempo, puede ms adelante ser desmentida o no resultar confirmada (SSTC 139/2007, 29/2009, de 26 de enero, FJ 5). Cabe el denominado reportaje neutral (STC 76/2002, de 8 de abril), el cual exige que las declaraciones recogidas sean por s noticia y se pongan en boca de personas determinadas responsables de ellas y que el medio informativo sea mero transmisor de tales declaraciones sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ni reelaborarlas o provocarlas; en este caso la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaracin; (iii) la transmisin de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que
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se pretende dndole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipottico derecho al insulto (SSTC 112/2000, 99/2002, 181/2006, 9/2007, 39/2007, 56/2008 de 14 de abril; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n. 1803/04, 17 de junio de 2009, RC n. 2185/06). El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisin propia de los titulares o de las dems particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, ms all de las necesidades de concisin del titular, en este se contengan expresiones que, sin conexin directa con el resto de la narracin, sean susceptibles de crear dudas especficas sobre la honorabilidad de las personas (STC 29/2009, de 26 de enero, FJ 5). Desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresin, (i) la ponderacin debe tener en cuenta si la crtica se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica, pues entonces el peso de la libertad de expresin es ms intenso, como establece el artculo 8.2.A LPDH, en relacin con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse tambin al derecho al honor; (ii) la proteccin del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresin cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relacin con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propsito, dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sera, por lo dems, incompatible con la norma fundamental (SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2; 134/1999, de 15 de julio, F. 3; 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 11/2000, de 17 de enero, F. 7; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5; y 148/2001, de 15 de octubre, F. 4, SSTC 127/2004, de 19 de julio, 198/2004, de 15 de noviembre, y 39/2005, de 28 de febrero). QUINTO.- Aplicacin de la anterior doctrina al caso enjuiciado. La aplicacin de la anterior doctrina al caso examinado conduce a la conclusin de que frente a la inmisin en el honor de la parte recurrente, atendidas las circunstancias del caso, ha de prevalecer la libertad de informacin y expresin, y en consecuencia, no debe apreciarse la existencia de una vulneracin del derecho al honor. Esta conclusin, conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal, se funda en los siguientes razonamientos: A) En el caso planteado, se produce una colisin entre la libertad de informacin y expresin de la parte demandada y el derecho al honor del demandante. En la entrevista enjuiciada se mezcla por un lado, el suministro de datos que pertenecen al mbito de la libertad de informacin y por otro, la emisin de juicios de valor sobre la vivencia personal de la entrevistada y su visin sobre las necesidades legislativas en materia de violencia sobre la mujer. Ambos elementos aparecen entremezclados en la entrevista, siendo susceptibles de ser objeto de examen separado, aunque el elemento preponderante en toda la entrevista sea el de opinin. Desde un punto de vista abstracto, debe considerarse como punto de partida la posicin prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la
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informacin y el derecho a la libre expresin, sin que esta prevalencia se produzca en su mxima expresin al no haberse ejercitado estos derechos por un profesional de la informacin, a travs del cauce institucionalizado de los medios de comunicacin, sino por un particular. Procede examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisin, esta prevalencia media de la libertad de informacin y expresin puede hacerse valer frente al derecho al honor de la parte demandante. El examen del peso relativo de ambos derechos en colisin depara las siguientes conclusiones: Desde la perspectiva de la libertad de informacin: (i) Inters pblico. La parte recurrente niega el carcter de inters pblico de la materia tratada en la entrevista, por pertenecer a hechos relativos a la vida privada de la familia. La entrevista objeto de examen, fue emitida tras una entrevista a un cargo poltico encargado de la materia del maltrato a la mujer y a continuacin de un reportaje sobre las mujeres maltratadas. En esta entrevista se ofreca, segn el presentador, la versin de una mujer que haba sufrido malos tratos y que perteneca a un estrato social diferente al que el telespectador poda pensar como perteneciente a una mujer maltratada. El inters pblico de la materia es elevado y as ha sido reconocido por esta Sala en STS de 20 de julio de 2011, RC nm. 1089/2009 y STS 5 de julio de 2011, RC nm. 689/2008 en las que se sealaba que En todo caso, el inters pblico del objeto de las informaciones cuestionadas deriva del inters de la sociedad en conocer y evitar hechos como los sucedidos, dados los numerosos casos de malos tratos en el mbito familiar de los que se hacen eco los medios de comunicacin de un tiempo a esta parte. Y, por tanto, la informacin publicada tiene relevancia social, as, los actos de maltrato fsico y psicolgico son una cuestin socialmente relevante y de inters para la comunidad (STS de 1 de marzo de 2011, RC n. 924/2009). El inters de cuestiones como la enjuiciada que pertenecen al mbito familiar, se produce desde el momento en el que se comete una infraccin penal, que obliga como cuestin de orden pblico, a la intervencin del Estado con todos sus mecanismos, legales, policiales y judiciales. Desde ese momento, cuestiones que pertenecen al mbito ms ntimo de la familia, deben subordinarse al inters pblico de la persecucin penal y al inters del ciudadano en conocer este tipo de hechos que precisamente por pertenecer al mbito familiar son en muchos casos desconocidos hasta que se producen consecuencias trgicas. El inters se produce no solo por la materia, sino tambin por la excepcionalidad que supone que una mujer que ha sufrido este tipo de violencia, con independencia de su calificacin jurdica, se ofrezca a dar su testimonio.
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Por tanto, la prevalencia del derecho de informacin y expresin en el caso considerado, es de gran relevancia, dada su capacidad por su contenido, de ser susceptible de influir sobre la opinin pblica libre al ofrecer un testimonio constructivo y una llamada de atencin de las necesidades legislativas en la materia. Desde este punto de vista, el grado de afectacin de la libertad de informacin es muy relevante frente a la proteccin del derecho al honor. (ii) Veracidad Si bien en la entrevista realizada predomina la emisin de juicios de opinin y valor sobre los sentimientos producidos a raz de la vivencia personal de la demandada, y por tanto, la veracidad no sera examinable, no obstante se introducen datos en los que se apoya la entrevista. As manifiesta que su marido le peg dos veces y que este utiliz determinadas expresiones amenazantes que constan en actas notariales. En este sentido, la valoracin del elemento de veracidad llevada a cabo por la Audiencia Provincial es correcta, al constar en las actuaciones que su marido fue condenado por dos faltas de lesiones en el ao 2003 y al constar tambin las actas notariales que recogen las expresiones odas por terceros ajenos al procedimiento. Desde esta perspectiva, la libertad de informacin debe primar sobre el honor del recurrente. (iii) Proporcionalidad Desde el punto de vista de anlisis de las expresiones utilizadas en los artculos, no existe ninguna expresin que se pueda considerar ultrajante u ofensiva ms all de lo que los propios hechos denotan por s mismos, o que est desconectada con la idea que se transmite. El discurso utilizado fue comedido, sin utilizacin de expresiones insultantes o innecesarias para el mensaje transmitido y sin que de las mismas se pueda extraer imputacin delictiva alguna. Esta Sala coincide tambin con la valoracin efectuada por la sentencia de la Audiencia Provincial al considerar que la parte recurrente no lleg a ser identificada, pues la utilizacin del nombre de pila, no es suficiente para identificar plenamente a una persona. En todo caso, la valoracin de los derechos fundamentales en colisin no se modificara, en cuanto la afeccin del derecho al honor, aunque la persona hubiera sido identificada, por las concurrencias de los elementos necesarios para considerar que se ha producido un ejercicio legtimo de los derechos a la libertad de informacin y expresin. En este sentido, esta Sala consider en la STS de 20 de julio de 2011, RC nm. 1089/2009 que la identificacin por imagen, nombre, apellidos y edad de un acusado de un delito de lesiones y malos tratos habituales a su pareja, supona en el caso, un ejercicio legtimo de la libertad de informacin.
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52. Sentencia N: 321/11. Fecha Sentencia 22/06/2012. Recurso N: 1084/2007PonenteExcmo.Sr.D.:RafaelGimenoBaynCobos

Retorno al ndice 2.2. Atribucin a los Tribunales nacionales el planteamiento de cuestiones prejudiciales. 54. Como herramienta indispensable para la aplicacin uniforme del Derecho de la Unin, el artculo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unin Europea (antiguo artculo 234 TCE y antes 177 ), dispone lo siguiente: El Tribunal de Justicia de la Unin Europea ser competente para pronunciarse, con carcter prejudicial: () b) sobre la validez e interpretacin de los actos adoptados por las instituciones, rganos u organismos de la Unin; Cuando se plantee una cuestin de esta naturaleza ante un rgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho rgano podr pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisin al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestin de este tipo en un asunto pendiente ante un rgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho rgano estar obligado a someter la cuestin al Tribunal. Cuando se plantee una cuestin de este tipo en un asunto pendiente ante un rgano jurisdiccional nacional en relacin con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea se pronunciar con la mayor brevedad. 55. La norma transcrita ha sido interpretada en el sentido de que regula un dilogo entre jueces. As lo afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 2010, VB Pnzgyi Lzing Zrt, C-137/08, apartados 28 y 29, al precisar que el sistema establecido por el artculo 267 TFUE, con miras a garantizar la unidad de la interpretacin del Derecho de la Unin en los Estados miembros, establece una cooperacin directa entre el Tribunal de Justicia y los rganos jurisdiccionales nacionales conforme a un procedimiento ajeno a toda iniciativa de las partes (vanse las sentencias de 10 de julio de 1997, Palmisani, C-261/95, Rec. p. I-4025, apartado 31; de 12 de febrero de 2008, Kempter, C2/06, Rec. p. I-411, apartado 41, y de 16 de diciembre de 2008, Cartesio, C210/06, Rec. p. I-9641, apartado 90) (29) En efecto, el procedimiento prejudicial se basa en un dilogo entre jueces cuya iniciativa depende en su totalidad de la apreciacin que el rgano jurisdiccional nacional haga de la pertinencia y la necesidad de dicha remisin (vanse las sentencias antes citadas Kempter, apartado 42, y Cartesio, apartado 91).
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56. Por ello, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2011, Patrick Kelly, asunto C-104/10, apartado 61, afirma que los rganos jurisdiccionales nacionales ostentan una amplsima facultad para someter la cuestin al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que versan sobre la interpretacin o la apreciacin de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario que precisan una decisin por su parte (vanse en especial las sentencias de 16 de diciembre de 2008, Cartesio, C210/06, Rec. p. I-9641, apartado 88, y de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, Rec. p. I-0000, apartado 41), de tal forma que corresponde al tribunal nacional apreciar si la interpretacin de una regla del Derecho de la Unin es necesaria para poder resolver el litigio pendiente ante l, pues, no basta que una parte mantenga que el litigio suscita una cuestin de interpretacin del Derecho comunitario para que el rgano jurisdiccional que conoce del mismo est obligado a estimar que existe una cuestin en el sentido del artculo 177 [hoy 234 TFUE] (sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 1982, Sri CILFIT, 283/81, apartado 9). 2.3. Improcedencia de cuestiones prejudiciales si se trata de actos claros o aclarados. 57. Pese a los trminos aparentemente absolutos del artculo 234 de TFUE, no es procedente el planteamiento de cuestin prejudicial cuando no se justifica la utilizacin de tal mecanismo porque se trata de un acto claro y el rgano jurisdiccional entiende que no hay duda sobre la interpretacin razonable de la norma si el Tribunal, adems, llega a la conclusin de que los rganos jurisdiccionales nacionales de los otros estados miembros y el propio Tribunal de Justicia coincidirn en tal interpretacin. En este sentido la sentencia de 15 de septiembre de 2005, Intermodal Transports BV, C-495/03, apartado 39, afirma que antes de llegar a la conclusin de que la correcta aplicacin del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda alguna razonable sobre la manera de resolver la cuestin suscitada y de abstenerse, por lo tanto, de plantear la cuestin prejudicial al Tribunal de Justicia, el rgano jurisdiccional nacional debe llegar a la conviccin de que esta evidencia se impondra igualmente a los rganos jurisdiccionales de los dems Estados miembros, as como al Tribunal de Justicia (sentencia CILFIT y otros, antes citada, apartado 16). En idntico sentido, cuando se trata de inaplicar una norma interna por contradiccin con el Derecho de la Unin, la sentencia 58/2004, de 19 de abril, del Tribunal Constitucional, precisa que la existencia o inexistencia de una duda no puede entenderse en trminos de conviccin subjetiva del juzgador sobre una determinada interpretacin del Derecho comunitario (una apreciacin subjetiva) sino como inexistencia objetiva, clara y terminante, de duda alguna en su aplicacin. No se trata, pues, de que no haya dudas razonables sino, simplemente, de que no haya duda alguna. 58. Tampoco procede el planteamiento de cuestin prejudicial si el acto ha sido aclarado, por haber sido resuelta otra cuestin prejudicial en un asunto anlogo as lo afirm. La sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de marzo de 1963, Da Costa en Schaake NV y otros, asuntos acumulados 28/62 a 30/62, al mantener la improcedencia de una cuestin materialmente idntica a una que ya fue objeto
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anteriormente de una decisin con carcter prejudicial en un asunto anlogo-, o porque, sin existir tal grado identidad entre los asuntos la jurisprudencia ya asentada del Tribunal de Justicia hubiera resuelto la cuestin de derecho de que se trata la sentencia de 6 de octubre de 1982, CILFIT, c-283/1981, apartado 13, indica que el acto puede aclararse cualquiera que sea la naturaleza de los procedimientos que dieron lugar a dicha jurisprudencia, incluso en defecto de una estricta identidad de las cuestiones debatidas. En el mismo sentido la sentencia de 6 diciembre de 2005, Gaston Schul, C-461/03, apartado 16 , reiterada en la de 18 de octubre de 2011, en los asuntos acumulados C-128/09 a C-131/09, C-134/09 y C-135/09, al destacar que un rgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante l una cuestin de Derecho comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligacin de someter dicha cuestin al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado () que la disposicin comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretacin por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicacin del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna (vase igualmente la sentencia de 15 de septiembre de 2005, Intermodal Transports, C-495/03, Rec. p. I-0000, apartado 33). 69. Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que el recurso de casacin est limitado a una estricta funcin revisora de la aplicacin de las normas sustantivas a las pretensiones materiales deducidas por las partes, correspondindole al recurso extraordinario por infraccin procesal controlar las "cuestiones procesales, entendidas en sentido amplio, de modo que los aspectos atinentes a la distribucin de la carga de la prueba y la aplicacin de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicacin de esas reglas y principios jurdicos que rigen la valoracin de la actividad probatoria (sentencias 401/2010, de 1 de julio y 432/2010, de 29 de julio). Por lo que procede rechazar el motivo en cuanto se sustenta en el error en la valoracin de la prueba. 2.2. La compensacin equitativa por la comercializacin de soportes digitales en el ao 2004. 70. Tambin procede rechazar el recurso en la medida en que supone innovacin del debate tal como fue planteado en los escritos rectores del litigio, para lo que debe tenerse en cuenta que en virtud de la remisin al artculo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contenida en el artculo 405 de la propia Ley procesal, es exigible que los fundamentos de la oposicin a las pretensiones del actor y las excepciones materiales que tuviere por conveniente se formulen de forma ordenada y clara, sin que pueda sorprenderse a la contraparte con causas de oposicin frente a las que no pudo proponer y practicar prueba. 71. En este punto conviene recordar que el debate en la primera instancia qued centrado bsicamente en la sujecin o no de los soportes compensacin equitativa de los soportes digitales, dado que en la fecha en la que se
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desarrollaron los hechos ao 2004- el artculo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual no haca expresa referencia a los soportes digitales. 72. Las sentencias de instancia parten de la base de que el nmero 2 del artculo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, refera la compensacin de los soportes en funcin de su idoneidad o aptitud para permitir la reproduccin para uso privado, entre los cuales, obviamente, se encuentran los DVDs. 73. Este criterio debe ser confirmado por la Sala ya que: 1) La redaccin vigente en el momento de los hechos dispona que esa remuneracin se determinar para cada modalidad en funcin de los equipos, aparatos y materiales idneos para realizar dicha reproduccin, lo que en una interpretacin literal se refiere a todos los materiales idneos sin quedar acotada a los materiales idneos que, adems, estuviesen expresamente relacionados en los siguientes apartados; 2) La Ley 23/2006, de 7 de julio, que incluye de forma expresa los soportes materiales de reproduccin digitales mantiene prcticamente idntica la redaccin del nmero 2 -Esa compensacin se determinar para cada modalidad en funcin de los equipos, aparatos y soportes materiales idneos para realizar dicha reproduccin- ya que la expresin soportes nada sustantivo aade al concepto materiales, lo que evidencia que para el legislador e la Ley 23/2006 dentro de la expresin materiales caban los soportes materiales digitales; 3) El prembulo de la expresada Ley 23/2006, evidencia su finalidad meramente aclaratoria El derecho de reproduccin, sin alterarse en su concepto, se clarifica aadiendo todas aquellas formas en que puede manifestarse, de tal suerte que se eviten las posibles dudas sobre la efectiva inclusin de las reproducciones realizadas por sistemas digitales. 4) Finalmente, esta es la interpretacin que se impone a la luz de la Directiva 2001/29, que si en el considerando 38 de la se refiere expresamente a la remuneracin por copia privada digital, en el artculo 5.2 dispone que [l]os Estados miembros podrn establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproduccin contemplado en el artculo 2 en los siguientes casos: () b) en relacin con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona fsica para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensacin equitativa". 74. No se trata, en consecuencia de una aplicacin retroactiva de la Ley de 2006 ya que, como precisan las sentencias 1137/2008, de 21 de noviembre y 2003/2009, de 25 de marzo, no cabe hablar de retroaccin propia vetada por lo dispuesto en el artculo 2.3 del Cdigo Civil, cuando se trata de normas interpretativas o aclaratorias. 2.3. La compensacin equitativa a la luz del Derecho de la Unin.
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75. Aunque, como hemos indicado, el litigio quedo centrado en la sujecin de los DVDs a remuneracin por copia privada, los trminos del recurso aconsejan reproducir ntegramente la parte dispositiva de la referida sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010, que literalmente dice 1) El concepto de compensacin equitativa, en el sentido del artculo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonizacin de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informacin, es un concepto autnomo de Derecho de la Unin, que debe interpretarse de manera uniforme en todos los Estados miembros que hayan establecido una excepcin de copia privada, con independencia de la facultad reconocida a stos para determinar, dentro de los lmites impuestos por el Derecho de la Unin y, en particular, por la propia Directiva, la forma, las modalidades de financiacin y de percepcin y la cuanta de dicha compensacin equitativa. 2) El artculo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 ha de interpretarse en el sentido de que el justo equilibrio que debe respetarse entre los afectados implica que la compensacin equitativa ha de calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas como consecuencia del establecimiento de la excepcin de copia privada. Se ajusta a los requisitos del justo equilibrio la previsin de que las personas que disponen de equipos, aparatos y soportes de reproduccin digital y que, a este ttulo, de derecho o de hecho, ponen esos equipos a disposicin de usuarios privados o les prestan un servicio de reproduccin sean los deudores de la financiacin de la compensacin equitativa, en la medida en que dichas personas tienen la posibilidad de repercutir la carga real de tal financiacin sobre los usuarios privados. 3) El artculo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que es necesaria una vinculacin entre la aplicacin del canon destinado a financiar la compensacin equitativa en relacin con los equipos, aparatos y soportes de reproduccin digital y el presumible uso de stos para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la aplicacin indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relacin con equipos, aparatos y soportes de reproduccin digital que no se hayan puesto a disposicin de usuarios privados y que estn manifiestamente reservados a usos distintos a la realizacin de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29. 2.4. Desestimacin del recurso. 76. Partiendo de las anteriores premisas el recurso debe ser desestimado ya que: 1) La sentencia de apelacin, revocando la de primera instancia, ha moderado las tarifas teniendo en cuenta la previsin normativa que, a su vez, no seala como criterio nico para su determinacin la capacidad para soportar copias, sino a) El perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos por las reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en cuenta que si el
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perjuicio causado al titular es mnimo no podr dar origen a una obligacin de pago; b) El grado de uso de dichos equipos, aparatos o soportes materiales para la realizacin de las reproducciones a que se refiere el apartado; c) La capacidad de almacenamiento de los equipos, aparatos y soportes materiales; d) La calidad de las reproducciones; e) La disponibilidad, grado de aplicacin y efectividad de las medidas tecnolgicas; f) El tiempo de conservacin de las reproducciones; g) Los importes correspondientes de la compensacin aplicables a los distintos tipos de equipos y aparatos debern ser proporcionados econmicamente respecto del precio medio final al pblico de los mismos; 2) Como precisa la referida sentencia Padawan, no resulta conforme con la Directiva 2001/29 la aplicacin indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relacin con equipos, aparatos y soportes de reproduccin digital que no se hayan puesto a disposicin de usuarios privados y que estn manifiestamente reservados a usos distintos a la realizacin de copias privadas, y en el caso enjuiciado la recurrente, al centrar el debate bsicamente en la sujecin o no de los soportes digitales a compensacin equitativa, probablemente por razones estratgicas de defensa, impidi conocer quines eran los destinatarios de los DVDs comercializados por ella, de tal forma que no consta que haya suministrado DVDs manifiestamente reservados a usos distintos a copia privada, y, en consecuencia, no puede escudarse en que la demandante no ha probado no ya que los soportes hayan servido para reproduccin de copia privada, sino la relacin de los sujetos con nombre y apellido.
53. Sentencia N: 396/2012 Fecha Sentencia: 29/06/2012 Recurso N: 106/2010PonenteExcmo.Sr.D.:FranciscoMarnCastn

Retorno al ndice NOVENO.- Sentado lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta Sala ms pertinente al caso se puede resumir as, siempre desde la consideracin general de que las sentencias que se van a citar se fundan a su vez en otras anteriores del propio tribunal:
1) Segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el contexto de una competicin electoral, la vivacidad de las propuestas es ms tolerable que en otras circunstancias. De su jurisprudencia resulta que, aunque todo individuo que participa en un debate pblico de inters general, como lo es por definicin una campaa electoral, est obligado a no rebasar ciertos lmites en lo que concierne al respeto -principalmente- de la reputacin y de los derechos ajenos, se le permite recurrir a cierta dosis de exageracin, provocacin, es decir, de ser poco inmoderado en su propuesta. Hay, por tanto, un margen a la exageracin y a la provocacin, teniendo en cuenta que los lmites de la crtica son ms
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amplios cuando se trata de un poltico, en su condicin de tal, y no de un particular: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitablemente y conscientemente a un control exhaustivo de sus hechos y gestos tanto por los periodistas como por los ciudadanos; debe, por tanto, mostrar gran tolerancia a estas crticas (STEDH 22-11-2007, caso Desjardin contra Francia, en el que el Sr. Desjardin, candidato por un partido ecologista a elecciones cantonales, acus en unos folletos al antiguo alcalde de un municipio de contaminar el agua, apdos. 48 y 49). La tolerancia para con ciertas dosis de exageracin y provocacin, esta vez en relacin con las declaraciones de un poltico en rueda de prensa, se ha reafirmado por la STEDH 15-3-2011 (caso Otegui Mondragn contra Espaa, en el que el Sr. Otegui, como portavoz del grupo parlamentario Socialista Abertzaleak, expuso su valoracin sobre la situacin del peridico Egunkaria y en un momento dado manifest que el Rey de Espaa era el jefe de aquellos que haban torturado a los detenidos en el marco de una operacin policial contra dicho diario, apdo. 54). Esta doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se sienta al interpretar y aplicar el artculo 10 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que engloba dentro de la libertad de expresin tanto la libertad de opinin como la libertad de recibir o de comunicar informaciones, y su consideracin resulta obligada porque el artculo 10.2 de nuestra Constitucin dispone que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la propia Constitucin reconoce se interpreten de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. 2) Segn el Tribunal Constitucional, la frase el alcalde minti en la declaracin de bienes, pronunciada por un concejal, es ms un juicio crtico o juicio de valor que una informacin, en cuanto la finalidad del mensaje era expresar la apreciacin personal del concejal pero tambin la posicin del grupo poltico que representaba sobre un tema de inters general. Reiterando, pues, la dificultad de distinguir en la prctica entre juicios de valor y narracin de hechos, se concluye que [a]l tratarse de un juicio crtico o valoracin personal, su enjuiciamiento deber efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresin y no al canon de la veracidad (STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 7). 3) Segn esta Sala, que siempre ha subrayado, no solo como tribunal de casacin sino tambin como tribunal de nica instancia, la muy considerable amplitud de las libertades de expresin e informacin en el mbito del debate poltico (as, STS 3-5-2004 en asunto n 4/2003, iniciado por demanda de D. Mariano Fernndez Bermejo, Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra D. Jos Mara Michavila Muoz por unas declaraciones de este siendo Ministro de Justicia, FJ 3), debe descartarse que la imputacin de un pelotazo en el contexto de una contienda poltica implique siempre y necesariamente una intromisin ilegtima en el derecho al honor (SSTS 17-6-2004 en rec. 1178/99 y 25-9-2088 en rec. 2378/02).
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DCIMO- De aplicar lo antedicho a las declaraciones del demandado sobre el empadronamiento de la demandante calificndolo de secreto, circunstancia esta que parece ser determinante para considerarlas ilcitas segn el recurso, resulta claro que no son constitutivas de la intromisin ilegtima en el derecho al honor prevista en el art. 7.7 LO 1/82, segn el cual tendrn la consideracin de intromisin ilegtima [l]a imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin. El Reglamento de Poblacin y Demarcacin de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, vincula el empadronamiento al lugar en que se resida habitualmente, hasta el punto de disponer que [q]uien viva en varios municipios deber inscribirse nicamente en el que habite durante ms tiempo al ao (art. 56.1), y considera vecinos del municipio no a los que formalmente se encuentren inscritos en el padrn municipal sino a los que lo estn por residir habitualmente en el municipio (art. 55.1). Son hechos probados que la demandante, a la sazn vicepresidenta del Gobierno de Espaa y diputada del Congreso por Madrid, no tena su residencia habitual en Beneixida (Valencia) sino en Madrid, como por dems acab alegando ella misma en el escrito sobre competencia territorial mencionado en el antecedentes de hecho tercero de la presente sentencia; que sin embargo se empadron en Beneixida, y no directamente o en persona sino mediante poder otorgado a favor de su hermano; y en fin, que encabezaba la lista de candidatos del PSOE al Congreso de los Diputados por la provincia de Valencia. A la vista de estos hechos probados carece de consistencia atribuir al demandado una intromisin ilegtima en el derecho al honor de la demandante por la sola circunstancia de que el empadronamiento no hubiera sido en puridad secreto sino por poder. La realidad es que la demandante, al incurrir en una prctica poltica no por habitual menos sustraida a la crtica social, asumi necesariamente el riesgo no solo de esa crtica sino tambin de que quien iba a ser su principal adversario poltico en las prximas elecciones generales se aprovechara de esa decisin de la demandante para despertar o agitar la crtica social, pues no en vano iba a tener que enfrentarse electoralmente a una rival de primersimo nivel. Desde esta perspectiva, tachar de secreto un empadronamiento que en realidad haba sido por poder entraba claramente dentro del margen de exageracin o provocacin tolerable en el debate poltico, mxime si se valora que no es habitual empadronarse por poderes y que, en cierto modo, el hacerlo ya es un indicio de que no se reside habitualmente en el municipio. En suma, no es la sentencia impugnada la que en esta cuestin del empadronamiento infringe las normas citadas, sino el recurso, al impugnarla por esta razn, el que revela un grado de intolerancia para con la crtica poltica tan elevado que, en verdad, resulta incompatible con una sociedad democrtica.
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54 . Sentencia N: 416/2012 Fecha Sentencia: 29/06/2012 Recurso N: 1554/2011PonenteExcma.Sra.D.:EncarnacinRocaTras

Retorno al ndice Debe repetirse lo dicho por esta Sala en la STS 261/2012, de 27 abril: Esta Sala ha venido repitiendo que la revisin en casacin de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse [] si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de proteccin del inters del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razn se encuentra en que el fin ltimo de la norma es la eleccin del rgimen de custodia que ms favorable resulte para el menor, en inters de este. "[] La interdiccin del nuevo examen de la prueba en casacin se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho inters, podr esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias ms adecuadas para dicha proteccin. En conclusin, la sentencia recurrida ha examinado las pruebas aportadas, cuya evaluacin se ha producido dentro de los criterios establecidos para la valoracin de la prueba en la LEC, y que, adems, no se ha impugnado por el cauce establecido para ello, es decir el recurso extraordinario por infraccin procesal. Esta doctrina debe aplicarse tambin al presente recurso, puesto que la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta el inters de la menor, que se relaciona con su padre y familia paterna de forma satisfactoria y que cumple el derecho de visitas con recogida en un punto de encuentro, por tanto, con garantas adicionales para la efectividad de las visitas. Es la menor quien presenta el inters preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses, como el manifestado por la madre. Las sentencias aportadas para probar la concurrencia de inters casacional no cumplen los parmetros exigidos. As la STS 54/2011, de 11 febrero, neg el derecho de visitas a un padre cuya conducta violenta haba sido objeto de prueba y confirmado por el propio juez en el acto del juicio oral; en el caso actual, de los documentos que constan en el procedimiento, se deduce precisamente la progresiva mejora de la conducta del padre, por lo que los supuestos de hecho son absolutamente dispares. La STS 903/2005, de 21 noviembre, trataba de un supuesto en que se haba condenado al padre por maltrato al propio hijo, privndole de la patria potestad, argumentando la sentencia citada que El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud fsica, psquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992, 22-5 y 21-7-1993) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la
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misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolucin incompatible ya ejecutable al respecto. Finalmente, la STS 779/1993, de 21 julio, aparece dictada en un caso en que los peritos judiciales consideraron que sera perjudicial para el menor la relacin con la madre, lo que es precisamente lo contrario a lo planteado en el caso actual. Por tanto, la sentencia recurrida no se opone a ninguna de las sentencias aportadas como doctrina jurisprudencial, por lo que no pueden servir de referencia, dada la disimilitud de los casos enjuiciados.

Retorno al ndice Debe empezarse el anlisis de este motivo con el recordatorio del Artculo 12 de la citada Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de Nueva York de 13 diciembre 2006, cuyo ttulo es Igual reconocimiento como persona ante la ley. El prrafo primero del Art. 12 dice 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica y a continuacin seala que 2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida [] adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. De este modo hay que sealar que mantenindose la personalidad, pueden someterse estas personas a un sistema de proteccin o de apoyo, en palabras de la propia Convencin, precisamente para proteger su personalidad. Coincidiendo con este planteamiento, los Arts. 215.2 y 287 CC establecen un sistema de proteccin distinto de la tutela, denominado curatela, que coexiste con la incapacitacin parcial. Efectivamente, el Art. 760 LEC, que derog el Art. 210 CC, establece que la sentencia que declare la incapacitacin determinar la extensin y los lmites de sta, as como el rgimen de tutela a que haya de quedar sometido el incapacitado. En interpretacin de dicho artculo, la STS 282/2009, de 28 abril declar que En los grupos de personas a los que se refiere la Convencin de Nueva York se producen diferentes problemas. Puede tratarse de personas dependientes, que slo necesiten asistencia para actividades cotidianas, pero no requieran para nada una sustitucin de la capacidad. Puede ocurrir que un discapacitado no tenga necesidad de ningn complemento de capacidad, mientras que el incapaz requiere de alguna manera, un complemento por su falta de las facultades de entender y querer. Lo que s que ocurre es que el incapaz puede precisar
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diferentes sistemas de proteccin porque puede encontrarse en diferentes situaciones, para las que sea necesaria una forma de proteccin adecuada. Esta diferente situacin ya fue prevista en la antigua sentencia de esta Sala de 5 marzo 1947 donde se admiti la posibilidad de graduar el entonces rgido sistema de incapacitacin y aunque una parte de la doctrina se opuso a esta interpretacin que adaptaba la incapacitacin a la realidad social, lo cierto es que no slo fue aplicndose el sistema, sino que finalmente se acept en la legislacin civil posterior a la CE. De este modo puede afirmarse que la tradicin interpretativa de esta Sala ha sido siempre favorable a las personas con necesidad de ser protegidas por falta de capacidad. Esta tendencia interpretativa queda incorporada a la doctrina constitucional en la STC 174/2002, de 9 octubre, que dice que [] La incapacitacin total slo deber adoptarse cuando sea necesario para asegurar la adecuada proteccin de la persona del enfermo mental permanente, pero deber determinar la extensin y lmites de la medida y deber ser siempre revisable". De acuerdo con esta doctrina, debe concluirse que la decisin de incapacitar de forma limitada a D. Jos nicamente en lo relativo a la disposicin de sus bienes, sometindole a tutela nicamente en este aspecto, se ajusta a las normas vigentes en Espaa, porque: 1 Se ha constatado que concurre causa de incapacitacin, al quedar probado y por tanto inclume en casacin, que D. Jos est afectado por una enfermedad psquica. 2 Que esta enfermedad impide a D. Jos gobernarse a s mismo, en el sentido de la STS 781/2004, de 14 julio, que entiende que el autogobierno se concibe como la idoneidad de las personas para administrar sus intereses. En el presente supuesto, se ha probado que la enfermedad que padece D. Jos le afecta en el aspecto patrimonial para todo tipo de transacciones y operaciones econmicas, que llevan a declarar la incapacidad total para la administracin y disposicin de sus bienes, y que solo es capaz de manejar dinero de bolsillo. 3 Teniendo en cuenta el importante patrimonio mobiliario de D. Jos, consistente precisamente en depsitos bancarios, inversiones mobiliarias y otros del mismo tipo, est plenamente justificado el sometimiento a tutela parcial, limitada exclusivamente a la disposicin y manejo de su patrimonio, sin que afecte a otros aspectos personales. La autotutela. El segundo motivo denuncia la infraccin, por no aplicacin e interpretacin, de lo dispuesto en el prrafo segundo del Art. 223 CC y el Art. 234.1 CC, en relacin con los Arts. 10, 14, y 20.1 a) y los Arts. 1, 5 y 12 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La tesis de la
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sentencia recurrida que no acepta el nombramiento de la persona designada como tutor por el sometido a tutela, se opone a la debida aplicacin de los artculos que se denuncian como infringidos. Debe desterrarse la regla, de acuerdo con la cual la incapacitacin priva al declarado incapaz de ejercer todos o parte de sus derechos y de obrar conforme a sus preferencias, puesto que a la vista de la Convencin, dicha declaracin vulnera la dignidad de la persona. Segn la Convencin, debera haberse sometido a curatela y en cualquier caso, debe ser respetada su voluntad y preferencia puestas de manifiesto en la escritura pblica otorgada en la que designaba su tutor. El motivo se desestima. En dicho motivo se mezclan diversas cuestiones, que se van a examinar independientemente. 1 Con referencia al concepto de la pretendida vulneracin de la dignidad de la persona por no aplicacin de la Convencin de Nueva York, de 2006, la STS 282/2009 ya declar que la incapacitacin es solo una forma de proteccin de los discapaces y que por ello mismo no es una medida discriminatoria, sino defensora y no vulnera la dignidad de la persona. 2 La previsin de designacin de tutor por parte del mismo interesado para el caso de que el interesado debiera ser sometido a un procedimiento de proteccin de este tipo, no aparece establecido en la Convencin de Nueva York de 2006. 3 En la llamada autotutela, el Art. 223.2 CC establece que cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor; consecuencia de ello, el Art. 234. 1 CC establece un orden de prelacin en el que en primer lugar resulta preferido para el nombramiento de tutor, el designado por el propio tutelado, de acuerdo con el Art. 223.2 CC. Se acepta as la figura de la denominada autotutela, que concuerda con el Art. 222-4 del Cdigo civil de Catalua. 4 Sin embargo, el propio Art. 234.2 CC establece que "excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden del prrafo anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio [] del incapacitado as lo exigiere. Tambin en el Art. 222-9 CCC se da preferencia a la persona designada por el incapacitado en el acto de delacin voluntaria. Sin embargo, en el propio art. 222-9.2 CCC se permite al juez prescindir de esta persona, segn las circunstancias del caso, si se ha producido un cambio sobrevenido de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al efectuar dicha delacin voluntaria, o bien si se efectu en el curso del ao anterior a la declaracin de incapacidad y en este caso, el art 222-10 CCC establece que la designacin del tutor corresponde al juez cuando no hay persona designada o su nombramiento no es adecuado (si no escau el seu nomenament) y
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ello siempre que sea conveniente para los intereses de la persona menor o incapacitada (Art. 222-10.3 CCC). De todo ello se concluye que en los ordenamientos que han previsto la derlacin voluntaria de la tutela, el juez no est vinculado por ella cuando no sea conveniente para la persona con capacidad restringida, teniendo en cuenta la proteccin del inters de la persona sometida a este tipo de proteccin. En cualquier caso, la alteracin del orden establecido en el Art. 234.1 CC debe efectuarse en resolucin motivada. Esta circunstancia concurre en el presente procedimiento: ya se ha dicho en el FJ segundo, que la sentencia no adolece de falta de motivacin en lo relativo al razonamiento que excluye nombrar tutor a la persona designada por el sometido a proteccin. Las mismas razones all expuestas deben entenderse reproducidas aqu, con la finalidad de justificar la exigencia de resolucin motivada, contenida en el Art. 234.1 CC para dicha exclusin.
56. Sentencia N: 477/2012 Fecha Sentencia: 18/07/2012 Recurso N: 1192/2009PonenteExcmo.Sr.D.:AntonioSalasCarceller

Retorno al Indice SEXTO.- El primero de los motivos del recurso se refiere a la infraccin del artculo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando la incongruencia de la sentencia impugnada en cuanto no resuelve todos los puntos que constituan objeto de la apelacin. En concreto, viene a decir el recurrente que los motivos por los que se formul el recurso de apelacin son los siguientes, los cuales aparecen destacados en diferentes apartados de su escrito: 1.- Sobre la liquidacin que procede de las obras adjudicadas desde el 30 de junio de 2006; 2.- Sobre la liquidacin que procede por el resultado de las obras al 30 de septiembre de 2006; y 3.- Sobre la condena al pago de los intereses desde la presentacin de la demanda. No obstante, la sentencia nicamente resolvi sobre el primero de dichos aspectos y no en cuanto a los restantes, lo que tampoco fue subsanado o complementado cuando la parte interesada hizo uso de la peticin a que se refiere el artculo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Siendo ello as, el motivo ha de ser estimado. La sentencia de apelacin ha de pronunciarse sobre "los puntos y cuestiones" planteados en el recurso de apelacin, o en la impugnacin a que se refiere el artculo 461 (artculo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), aunque no necesariamente ha de hacerlo sobre todos los argumentos o razonamientos que la parte haya utilizado pues es suficiente la expresin de aquellos que se tienen en cuenta para resolver, o sea, los que integran la "ratio decidendi", de modo que la consignacin de los mismos venga a integrar una motivacin suficiente. En el caso es cierto que la
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Audiencia dej de pronunciarse sobre concretas peticiones del recurso, que a su vez se haban formulado en primera instancia, las cuales dej fuera del enjuiciamiento y la decisin, lo que comporta efectivamente incongruencia. Esta Sala viene considerando que en tales casos, como en determinados supuestos de ausencia de una adecuada motivacin, lo procedente es la anulacin de la sentencia impugnada y la devolucin del asunto a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en un todo congruente con las pretensiones formuladas en el recurso de apelacin (sentencias nm. 1211/2006, de 28 noviembre; 728/2006, de 28 junio; 804/2010, de 16 de diciembre y 287/2011, de 14 de abril, as como en la nm. 285/2009, de 29 de abril , dictada por la Sala constituida en pleno).

Retorno al Indice El procedimiento seguido por D. Toms ha buscado la impugnacin del reconocimiento de la filiacin de A porque se produjo un error en dicho reconocimiento, al haberse efectuado en la creencia de ser el padre biolgico de la nia. Es por ello que el ncleo del recurso se centra en la infraccin del art. 141 CC y ms especialmente en si haba transcurrido o no el plazo de caducidad establecido en dicho artculo para el ejercicio de las acciones de impugnacin por concurrencia de un vicio de la voluntad. La sentencia dictada en primera instancia considera que el error se produjo y se desvaneci cuando la madre comunic al compaero y padre formal que la nia A no era su hija biolgica, momento en que el presunto padre pidi un informe pericial sobre las semejanzas del ADN entre l y la nia, con el resultado negativo que consta en los autos. En cambio, la sentencia que se recurre, con una argumentacin basada en dudas que al parecer de la propia sentencia, no se han resuelto, considera poco probables los hechos declarados probados en la sentencia de 1 instancia, aunque reconoce expresamente que A no es hija de D. Toms. El recurso se centra, pues, en la violacin del art. 141 CC, al establecer que la accin caducar al ao desde que ces el vicio del consentimiento, partiendo del principio constitucional de ajuste la filiacin formal con la verdad biolgica, reconocido en el art. 39.2 CE. El problema que se presenta a continuacin se funda en la definicin del principio de verdad biolgica como derecho fundamental, porque la doctrina formulada por la STS 205/2012 limita la ponderacin a que se refiere en los casos que traten de la violacin de los derechos fundamentales y puede criticarse que se acepte aqu esta tesis por no estar incluido el art. 39 CE, que se
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considera infringido en el motivo primero, dentro del grupo de derechos protegidos con el recurso de amparo. Sin embargo, la STS 1177/2008, de 5 diciembre, con cita de otras, pone de relieve que la "prevalencia de la verdad real sobre la meramente formal o presunta, conforme a los principios informadores de la ley 13-5-1981, y por encima de ello, del art. 39 CE, que asegura la proteccin integral de los hijos, como tambin lo hacen en otros mbitos y con diferente rango otras normas -la Convencin de Derechos del Nio de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, el Convenio de La Haya sobre proteccin del menor, de 29 de mayo de 1993 y la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor -, y que clama, como sealan las Sentencias de 30 de enero de 1993, 23 de marzo de 2001 y 27 de mayo de 2004, contra la inexactitud en la determinacin de la paternidad que incidira en la anomala de atribuir la potestad sobre ellos a quien no es su progenitor. Teniendo en cuenta este criterio, resulta plenamente aplicable a este supuesto la doctrina de la STS 205/2012. CUARTO. El error en el reconocimiento de la filiacin no matrimonial En aplicacin de la metodologa anteriormente explicada, hay que concluir que de los hechos probados inamovibles en casacin, se concluye que ambas resoluciones estn de acuerdo en que el recurrente sufri un error en el momento del reconocimiento de la filiacin paterna de la nia A, ya que asumi la paternidad y sigui dndole el trato de hija, cuando en realidad no lo era. La propia madre ha reconocido que A no es hija del recurrente D. Toms. La discrepancia entre las sentencias recadas en este litigio se produce en la determinacin del momento en que D. Toms conoci esta realidad. Resulta un hecho probado, porque el documento acompaa la demanda, que en fecha 27 de agosto de 2009, D. Toms lleg al convencimiento de que no era el padre biolgico de A, al conocer el resultado de la prueba objetiva comparativa de los dos ADN, el del padre y el de la nia. Por tanto, a falta de cualquier otra prueba segura sobre el momento en que ces el vicio de la voluntad, debe entenderse que este es el documento que determina el dies a quo para el inicio del plazo de caducidad. Interpuesta la demanda el da 23 de octubre de 2009, se debe concluir que fue ejercitada dentro del plazo de un ao desde que ces el error. La valoracin de los hechos probados no se ha ajustado al juicio normativo, por lo que hay que concluir que la accin se ejercit en tiempo correcto y en consecuencia, se produjo una infraccin del art. 141 CC. Hay que declarar que concurri un error en el reconocimiento y que la accin de impugnacin en la sentencia recurrida, fue correctamente ejercitada dentro del plazo fijado en el art. 141 CC.
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58. Sentencia N: 527/2012. Fecha Sentencia: 23/07/2012. Recurso N: 1/2010PonenteExcmo.Sr.D.:JuanAntonioXiolRos

Retorno al Indice SEGUNDO.- No caducidad de la accin por transcurso del plazo de cinco aos previsto en el artculo 512.1 de la LEC. A) La parte demandada alega que la accin para interponer la demanda de revisin habra caducado porque habra transcurrido el plazo de cinco aos desde la publicacin de la sentencia que se pretende impugnar, ya que la sentencia que se pretende revisar se dict el 13 de enero de 2003 y la demanda de revisin se present el 5 de enero de 2010. Considera que eI trmino inicial es el de la publicacin de la sentencia y no el de su firmeza, puesto que en tal caso lo hubiera expresado as el legislador. Razona que lo procedente hubiera sido que la demandante hubiera interpuesto la demanda de revisin dentro del plazo de los cinco aos y haber alegado como motivo de revisin el conocimiento de un supuesto delito de falso testimonio, haber solicitado la suspensin de la tramitacin procesal de la revisin por prejudicialidad penal y haber esperado hasta la resolucin firme del juicio penal para instar el alzamiento de la suspensin de la revisin. As, el plazo, que habra quedado en suspenso, no se hubiera afectado. B) Esta alegacin de caducidad de la accin debe desestimarse por las siguientes razones: a) la demandante de revisin no saba, cuando interpuso la querella por falso testimonio contra D. Mara, si esta iba a ser estimada, por lo que no se le poda exigir interponer previamente una demanda de revisin al amparo del ordinal 3. del artculo 510 de la LEC sin tener todava una mnima base fctica en la que argumentar la existencia de una condena por delito de falso testimonio en la declaracin que sirvi de fundamento a la sentencia; b) el plazo de caducidad de cinco aos previsto en el artculo 512.1 de la LEC est condicionado a que la sentencia que se pretende revisar pueda quedar afectada por una sentencia penal posterior que declare falso el testimonio que sirvi de fundamento a la sentencia, aunque la sentencia penal que as lo declare se dictase transcurridos ms de cinco aos desde la sentencia que se pretende revisar. TERCERO.- No caducidad de la accin por el transcurso del plazo de tres meses previsto en el art. 512.2 de la LEC. A) La parte demandada alega que la accin para interponer la demanda de revisin habra caducado porque habra transcurrido el plazo de tres meses desde la publicacin de la sentencia hasta el da en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad.
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Considera que no es necesario para recurrir que se haya declarado la falsedad del testimonio. Lo sera, en su caso, para declarar la revisin por el tribunal. Entre tanto, desde que se aduzca el motivo hasta que se declare la falsedad, debera dejarse en suspenso la revisin de la sentencia por prejudicialidad penal. Si as no se hiciere, se correra el riesgo de haber dejado caducar la accin. El principio de la inmutabilidad de las sentencias firmes exigira que, conocida la concurrencia de una posible causa de revisin, se instara esta, sin perjuicio del resultado final de la causa penal. El plazo de caducidad de 3 meses empezara a correr desde el momento en que el testigo reconociera la falsedad del testimonio dado en la causa civil. Si el perjudicado descubriera la falsedad de la declaracin testifical, tampoco debera esperarse a la condena penal, salvo que el perjudicado desconociese la existencia del procedimiento penal, porque, -al igual que en la prescripcin, se trata de castigar la inaccin de quien pudiendo instar la revisin no lo hiciera-. Con estas premisas, concluye que D. Montserrat tuvo conocimiento del falso testimonio en mayo de 2002, mucho ms de tres meses antes de que instase la revisin, y que tena que haber puesto de manifiesto en el proceso civil, que estaba por entonces pendiente del recurso de apelacin, dicho conocimiento. B) Esta alegacin de caducidad de la accin debe desestimarse por las siguientes razones: a) el artculo 512.2 de la LEC exige que no hayan transcurrido tres meses desde el da en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad; b) para establecer el da de comienzo del plazo de la caducidad se requiere, por tanto, que la falsedad haya sido fijada con el suficiente grado de certeza mediante una resolucin dictada en el proceso penal en que se declare la existencia de la falsedad, es decir, de la accin delictiva en que esta consiste; c) el grado de certeza lo da, en el caso presente, la sentencia penal firme que condena por delito de falso testimonio, pues la mera manifestacin de la testigo a la demandante de revisin, hecha privadamente, de que declar falsamente en el proceso civil, no otorga el grado de certeza necesario sobre la existencia de un delito que nicamente puede ser admitida cuando se emite un pronunciamiento de condena penal; d) la sentencia de la Seccin Segunda de la AP de T de 14 de septiembre de 2009 desestim el recurso de apelacin interpuesto por D. Mara contra la sentencia del Juzgado de lo Penal n. 2 de T que la conden como autora responsable de un delito de falso testimonio previsto y penado en el artculo 458.1 del CP; e) esta sentencia se notific a la procuradora de D. Montserrat el 6 de octubre de 2009; d) dado que la sentencia penal de condena no era firme hasta que fue resuelta la apelacin, esta ltima es la fecha en que debe entenderse fijada la existencia de falso testimonio con el suficiente grado de certeza dimanante, en este supuesto, de la firmeza de una sentencia penal de condena; e) como la demanda de revisin se interpuso el 5 de enero de 2010, no ha transcurrido el plazo a que se refiere el artculo 512. 2 de la LEC.
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Retorno al Indice TERCERO.- Carga de la prueba y valoracin de la prueba. A) El principio sobre reparto de la carga de la prueba regulado en el artculo 217 de la LEC es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explcita o implcitamente, a la conclusin de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no corresponda efectuar dicha prueba (SSTS 31 de enero de 2007, RC n. 937/2000, 29 de abril de 2009, RC n. 1259/2006, 8 de julio de 2009, RC n. 13/2004). En materia de derechos fundamentales, cuando existen indicios de la vulneracin de un derecho fundamental, la carga de la prueba se desplaza hacia la parte demandada. As, el Tribunal Constitucional desde la doctrina fijada en su STC 38/1981, de 23 de noviembre, seala en STC 17/2003 de 30 de enero, en el mbito laboral, que [] el indicio no consiste en la mera alegacin de la vulneracin constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse (SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero, y 30/2002, de 11 de febrero). Slo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuacin tuvo causas reales absolutamente extraas a la pretendida vulneracin, as como que tenan entidad suficiente para justificar la decisin adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el mbito puramente procesal y determina, en ltima instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesin del derecho fundamental del trabajador. El desplazamiento de la prueba hacia la parte demandada ha sido corroborado tambin por el TEDH en materia de Derechos Fundamentales en la Sentencia de 7 de mayo de 2002 (caso McVicar contra Reino Unido) al sealar que [] el Tribunal considera que el requisito de que el demandante [ante el TEDH, demandado en el procedimiento de origen] probase que las afirmaciones expuestas en el artculo fuesen sustancialmente verdaderas con la mayor probabilidad, constituye una restriccin justificada de la libertad de expresin conforme al artculo 10.2 del Convenio con el fin de proteger la reputacin y los derechos del seor C. Del mismo modo, este Tribunal, en STS de 5 de marzo de 2002 (RC nm. 2196/2008) seal en un proceso cuyo objeto era la proteccin civil del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el mbito del propio domicilio, que la interpretacin del art. 217 LEC debe acomodarse, conforme al art. 10.2 de la Constitucin, al Convenio de Roma de 1950 para la Proteccin de los
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Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales segn viene siendo interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) [...] y que si conforme al apdo. 7 del art. 217 LEC no puede exigirse a ningn litigante una prueba que vaya ms all de cualquier posibilidad razonable, menos an podr exigrsele cuando con ello se menoscabe o dificulte la tutela de un derecho fundamental hasta el punto de dejarle indefenso [...]. B) La valoracin probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infraccin procesal cuando por ser manifiestamente arbitraria o ilgica la valoracin de la prueba, esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artculo 24 CE y en tal caso habr de plantearse a travs del artculo 469.1.4. LEC, como vulneracin del artculo 24.1 CE, por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad (SSTS de 18 de junio de 2006, RC n. 2506/2004, 8 de julio de 2009, RC n. 693/2005, 30 de junio de 2009, RC n. 1889/2006, 17 de diciembre de 2009, RC n. 1960/2005 y 7 de junio de 2010, RIP n. 782/2006). En defecto de todo ello la valoracin de la prueba es funcin de la instancia (SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n. 2613/2000, 24 de septiembre de 2007, RC n. 4030/2000, 15 de abril de 2008, RC n. 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n. 2318/2005). En todo caso, esta doctrina se matiza cuando de derechos fundamentales se trata, pues tambin es doctrina de esta Sala que cuando la resolucin del recurso de casacin afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptacin de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificacin jurdica, una valoracin de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infraccin de los derechos fundamentales alegados (SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005, 27 de febrero de 2007, 18 de julio de 2007, RC n. 5623/2000, 25 de febrero de 2008, RC n. 395/2001, 2 de junio de 2009, RC n. 2622/2005, 30 de junio de 2009, RC n. 1889/2006 y 15 de noviembre de 2010, RC n. 194/2008). Sin embargo, este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casacin, solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijacin de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoracin de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificacin que hace supuesto de dicha revisin. En consecuencia, al examinar el recurso de casacin interpuesto debemos verificar las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida para la apreciacin de la posible existencia de una vulneracin del derecho fundamental alegado por la recurrente, pero no podemos prescindir de los hechos concretos de carcter objetivo que aqulla considera probados. C) La parte recurrente plantea en el recurso extraordinario por infraccin procesal la indebida atribucin a la parte demandante de las consecuencias negativas de la falta de prueba del carcter pblico o privado de la playa en la que se tomaron las fotografas, a travs de la vulneracin del artculo 217 de la LEC y en todo caso, la errnea y arbitraria valoracin de la prueba, causante de indefensin.
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La sentencia recurrida al analizar la intromisin en el derecho a la intimidad corporal de la parte recurrente seala que no constando probado el carcter privado de la playa y en el anlisis de la intromisin en su imagen, hace referencia a que la nica prueba obrante en autos, indica que la playa donde la demandante realizaba el reportaje para la revista Elle, era de libre trnsito para terceros, y no reuna el carcter de privada. La no indicacin de la prueba que determina esta conclusin y la consideracin realizada por la sentencia recurrida de que lo que deba probarse era el carcter privado de la playa, determinan que este recurso deba ser estimado. En primer lugar, la carga de la prueba del carcter pblico de la playa corresponde al demandado, conforme a la doctrina constitucional antes expuesta. As, se seal tambin en la STS de 12 de septiembre de 2011 RC nm. 941/2007 en relacin con unas fotografas tomadas en la costa de un estado de Estados Unidos que del art. 8.2 de la LO 1/82 se desprende que, al excluir la ilegitimidad de las imgenes de personas de notoriedad pblica cuando se capten "en lugares abiertos al pblico" como una excepcin a lo previsto en el apdo. 5 de su art. 7, la carga de la prueba de que los personajes fotografiados estaban en un lugar abierto al pblico incumbe al demandado, no al demandante, como consecuencia de ser un hecho de los que impiden la eficacia jurdica de los hechos en los que se basa la demanda (artculo 217.3 LEC). Sin embargo, la cuestin relativa al carcter pblico o privado de la playa, no se convierte en el ncleo esencial para la resolucin del presente caso, contrariamente a lo que pudiera pensarse, pues aunque la playa fuera pblica y de uso no restringido, en lnea con lo argumentado por la parte demandada, lo determinante en este recurso, son las circunstancias del caso concreto. En este sentido, esta Sala considera que se ha producido una valoracin de la prueba carente de justificacin y susceptible de producir indefensin. As, el argumento para considerar que la playa es pblica ha sido considerar que la nica prueba obrante en autos, as lo indica. Sin embargo, no se dice cul es esta prueba, ms all del hecho incuestionable de que los fotgrafos tuvieron acceso al lugar para realizar las fotografas. El examen de las circunstancias del caso permite a esta Sala concluir que el lugar en el que se tomaron las fotografas fue elegido por la parte recurrente para garantizar que el lugar fuera recndito, apartado, para preservar su intimidad o determinados aspectos de su imagen, protegiendo as el reportaje pactado. Para llegar a esta conclusin se ha tenido en cuenta: (i) que en el momento de captacin de las imgenes se estaba llevando a cabo la elaboracin de un reportaje fotogrfico para la revista Elle, en relacin con un personaje pblico como la demandante que en ese momento era objeto de un especial inters por la prensa, con las consecuencias econmicas del mismo; (ii) que el lugar elegido para este reportaje fue Mxico y en concreto, un exclusivo resort, es decir, un lugar fuera de Espaa y una zona en un lujoso complejo hotelero, lo que en principio debera garantizar cierta privacidad; (iii) que el mes elegido fue Marzo, fecha no comprendida dentro de los periodos de vacaciones ms comunes; (iv) la eleccin de las circunstancias espaciotemporales descritas determinaron que el reportaje para Elle se estuviera realizando con una tranquilidad que es observable en las fotografas aqu
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enjuiciadas, en las que no solo se aprecia cmo algunas de las fotografas pertenecen a posados de la Sra. Elsa, sino tambin en las propias escenas captadas del personaje auxiliar de maquillaje y cambio de ropa, comportamiento de quien est trabajando sin sentirse observado; (v) la panormica de una de las fotos que se publica en la revista XX de Intervi corrobora que el reportaje se estaba realizando en un momento en el que no puede observarse a nadie en la zona de las hamacas. Todas estas circunstancias permiten afirmar que, con independencia del carcter pblico o privado de la playa, hecho que las demandadas no han probado y cuyas consecuencias negativas le son atribuibles conforme al artculo 217.1 de la LEC, la Sra. Elsa fue captada en un lugar apartado que fue buscado de propsito para la realizacin de una sesin fotogrfica de un reportaje pactado, cuya publicidad quera evitarse, y que esta circunstancia fue aprovechada por los fotgrafos que realizaron el reportaje enjuiciado. Al no entenderlo as la sentencia recurrida, ha incurrido en las infracciones denunciadas. SEXTO.- La colisin entre el derecho a la libertad de informacin y la imagen e intimidad personal. A) El art. 20.1.a) y. d) CE, en relacin con el artculo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin y el derecho comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, y el art. 18.1 CE reconoce con igual grado de proteccin el derecho al honor. El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un mbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artculo 10.1 CE), frente a la accin y el conocimiento de los dems, sean stos poderes pblicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese mbito reservado, no slo personal sino tambin familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgacin del mismo por terceros y a la publicidad no querida (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, 197/1991, de 17 de octubre, y 115/2000, de 10 de mayo), evitando as las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. El TC (entre otras, en SSTC 231/1988; 99/1994; 117/1994; 81/2001; 139/2001; 156/2001; 83/2002; 14/2003) caracteriza el derecho a la propia imagen como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensin moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la informacin grfica generada por sus rasgos fsicos personales
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que pueden tener difusin pblica y a impedir la obtencin, reproduccin o publicacin de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, cientfica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde. El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artculo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artculo 7.5 considera intromisin ilegtima la captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artculo 8.2 LPDH. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, segn reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresin e informacin. La limitacin del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen por la libertad de expresin o de informacin, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante tcnicas de ponderacin constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (respecto del derecho al honor, SSTS de 13 de enero de 1999, 29 de julio de 2005, 21 de julio de 2008, RC nm. 3633/2001, 2 de septiembre de 2004, RC nm. 3875/2000, 22 de julio de 2008, 12 de noviembre de 2008, RC nm. 841/2005, 19 de septiembre de 2008, RC nm. 2582/2002, 5 de febrero de 2009, RC nm. 129/2005, 19 de febrero de 2009, RC nm. 2625/2003, 6 de julio de 2009, RC nm. 906/2006, 4 de junio de 2009, RC nm. 2145/2005; respecto del derecho a la intimidad personal y familiar, SSTS 16 de enero de 2009, Pleno, RC nm. 1171/2002, 15 de enero de 2009, RC nm. 773/2003, 6 de noviembre de 2003, RC nm. 157/1998; respecto del derecho a la imagen, STC 99/1994, de 11 de abril, SSTS 22 de febrero de 2007, RC nm. 512/2003, 17 de febrero de 2009, RC nm. 1541/2004, 6 de julio de 2009, RC nm.1801/2005). Por ponderacin se entiende, tras la constatacin de la existencia de una colisin entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolucin del caso mediante su subsuncin en ella. B) Centrndonos en el derecho a la libertad de informacin, que es el invocado en este proceso, la tcnica de ponderacin exige valorar, en primer trmino, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde este punto de vista, la ponderacin debe respetar la posicin prevalente que ostentan los derechos a la libertad de expresin e informacin sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen por resultar esenciales como garanta para la formacin de una opinin pblica libre, indispensable para el pluralismo poltico que exige el principio democrtico (STS 11 de marzo de 2009, RC nm. 1457/2006). La proteccin constitucional de las libertades de informacin y de expresin alcanza un mximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la informacin a travs del vehculo institucionalizado de formacin de la
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opinin pblica que es la prensa, entendida en su ms amplia acepcin (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, 29/2009, de 26 de enero, FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artculo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresin y a recibir y comunicar informacin, hace una referencia especfica al respeto a la libertad de los medios de comunicacin y su pluralismo. C) La tcnica de ponderacin exige valorar, en segundo trmino, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde esta perspectiva: (i) la ponderacin debe tener en cuenta si la informacin tiene relevancia pblica o inters general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica (STC 68/2008; SSTS 25 de octubre de 2000, 14 de marzo de 2003, RC n. 2313/1997, 19 de julio de 2004, RC n. 5106/2000, 6 de julio de 2009, RC n. 906/2006), pues entonces el peso de la libertad de informacin es ms intenso, como establece el artculo 8.2.a) LPDH en relacin con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse tambin al derecho al honor. En relacin con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la proyeccin pblica se reconoce en general por razones diversas: por la actividad poltica, por la profesin, por la relacin con un importante suceso, por la trascendencia econmica y por la relacin social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pblica o inters general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de informacin cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrdito del afectado; (ii) La prevalencia de la libertad de informacin, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, exige que la informacin cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresin, que protege la emisin de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustndose a las circunstancias del caso, an cuando la informacin con el transcurso del tiempo, pueda ms adelante ser desmentida o no resultar confirmada (SSTC 139/2007, 29/2009 de 26 de enero, FJ 5). Este requisito resulta de menor trascendencia cuando se afecta al derecho a la propia imagen; (iii) La transmisin de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dndole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipottico derecho al insulto (SSTC 112/2000, 99/2002, 181/2006, 9/2007, 39/2007, 56/2008 de 14 de abril; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n. 1803/04, 17 de junio de 2009, RC n. 2185/06); (iv) La prevalencia del derecho a la informacin sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relacin con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el inters pblico en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusin (STS 19 de marzo de 1990); (v) La ponderacin entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicacin de los datos de la vida privada est justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adopt pautas de comportamiento en relacin con su mbito ntimo
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que permita entender que, con sus propios actos, lo despoj total o parcialmente del carcter privado o domstico (STS de 6 de noviembre de 2003, RC nm. 157/1998); (vi) La STC de 30 de enero de 2012 (recursos de amparo 4821/2009 y 4829/2009) seala que un criterio a tener en cuenta para determinar cundo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegtimas, es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, podra tener de encontrarse al resguardo de la observacin o del escrutinio ajeno. As, seala esta sentencia que por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del da, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. B) Delimitados los derechos, desde un punto de vista abstracto, debe considerarse como punto de partida la posicin prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre informacin (en su mxima expresin, por ejercitarse por profesionales de la informacin en el cauce institucionalizado de los medios de comunicacin) y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisin, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho a la propia imagen e intimidad de la demandante. El examen del peso relativo de ambos derechos en colisin depara las siguientes conclusiones: (i) Inters pblico El carcter de personaje pblico de la Sra. Elsa no ha sido discutido en el procedimiento. Se cuestiona, en cambio, el inters pblico del reportaje en s, en el que se muestra a la demandante desnuda y semidesnuda. Los medios informativos demandados manifiestan que el inters del reportaje era mostrar a la actriz en el ejercicio de su actividad profesional. La posicin prevalente de la libertad de informacin ejercida en medios de difusin pblica, y su trascendencia para la formacin de la opinin pblica libre, no puede ser excluida a priori en funcin de la naturaleza y del contenido de los programas o publicaciones o en atencin a su calidad informativa, pues la labor ejercitada por los medios de comunicacin no solo depende de programas en los que se aborde directamente informacin sobre temas polticos o se promueva la expresin de opiniones sobre estos, sino de todos aquellos que, cualquiera que sea su objeto o su formato, sean susceptibles de influir sobre la opinin pblica. No puede desconocerse la existencia de publicaciones y programas de entretenimiento, en el que la informacin se centra exclusivamente en personajes pblicos. La legitimidad o no de la informacin estar en el cumplimiento de los parmetros constitucionales a los que antes se ha hecho referencia.
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En el caso planteado, hay que partir de que las imgenes captadas son de un personaje pblico en un lugar, que como se concluy en el recurso extraordinario por infraccin procesal, fue buscado de propsito por su carcter reservado. Este hecho deslegitima, desde el punto de vista de la informacin, el inters pblico de las imgenes y no justifica la intromisin en el derecho a la intimidad de la recurrente, por lo que desde esta perspectiva, deben primar el derecho a la imagen y la intimidad. (ii) Veracidad No se pone en cuestin la veracidad de la informacin transmitida. (iii) Proporcionalidad. Las imgenes fueron captadas en un lugar apartado en el que se buscaba preservar su imagen, que haba sido vendida para un determinado reportaje, y preservar su intimidad en la elaboracin del mismo. Conforme a la doctrina constitucional antes expuesta, es razonable pensar que tanto la Sra. Elsa, como el resto de los miembros del equipo, estaban desarrollando su labor profesional en la creencia de que no estaban siendo observados, circunstancia que corrobora una de las panormicas y en la creencia con respecto al cuerpo de la Sra. Elsa de que su imagen y su cuerpo no poda observarse fcilmente, sino era de manera furtiva, con teleobjetivos, como as ocurri. Es significativo tambin el hecho de que protegiera incluso con respecto a los miembros del equipo que intervenan en el reportaje, la visin de su cuerpo mediante el cambio de ropa con una toalla blanca, imagen esta tambin captada y difundida. Las imgenes fueron captadas de forma furtiva. Los fotgrafos como profesionales del periodismo conocan o deban conocer que se estaba desarrollando un reportaje profesional en unas determinadas condiciones, por lo que la difusin de estas imgenes, que muestran el cuerpo desnudo de la actriz, o el lado no artstico de la fotografa que verdaderamente se pretenda con el reportaje, denota una actitud cuestionable en la profesin de la que se hizo eco la opinin pblica y los medios informativos. Pero al margen de ello, desde el plano jurdico, que es el que aqu interesa, este hecho supone una intromisin en la imagen de una persona pblica y en su intimidad por suponer la captacin de imgenes sin consentimiento del fotografiado en un lugar apartado, aprovechndose abusivamente de estas circunstancias. En conclusin, esta Sala considera que en el anlisis de los derechos fundamentales en colisin hay que partir de la prevalencia del derecho a la libertad de informacin en un Estado democrtico de Derecho. Las imgenes publicadas podan tener inters pblico, aunque dbil en la ponderacin, que es el inters propio de los medios pertenecientes al gnero de entretenimiento, plenamente admitido por los usos sociales, para el que puede ser noticia el fsico de una reconocida actriz, pero la difusin de las imgenes captadas de forma furtiva de su cuerpo semi-desnudo en un lugar apartado, durante la elaboracin de un reportaje profesional, supone una intromisin ilegtima en su imagen y en su intimidad.
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Retorno al Indice TERCERO.- Libertad de expresin y derecho al honor. A) El artculo 20.1.a) y d) CE, en relacin con el artculo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin y el derecho a comunicar y recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, y el artculo 18.1 CE reconoce con igual grado de proteccin el derecho al honor. La libertad de expresin, reconocida en el artculo 20 CE, tiene un campo de accin ms amplio que la libertad de informacin (SSTC 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende como esta la comunicacin de hechos, sino la emisin de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carcter personal y subjetivo. En los supuestos de una controversia producida en un entorno forense, junto con los mencionados derechos al honor artculo 18 CE- y de expresin -artculo 20 CE-, se encuentra el tambin derecho fundamental de defensa -artculo 24 CE-. Esta diferencia no es balad, sino que introduce un nuevo factor de anlisis a los ya clsicos tratados por la doctrina y la jurisprudencia en relacin con el conflicto entre el derecho al honor y el de opinin al entrar en juego el derecho de defensa (STS de 31 de mayo de 2011, RC n. 47/2009). El ejercicio del derecho de defensa en las actuaciones judiciales -campo al que se extiende la libertad de expresin- tiene un contenido especficamente resistente y es inmune a restricciones salvo aquellas que derivan de la prohibicin de utilizar trminos insultantes, vejatorios o descalificaciones gratuitas, ajenas a la materia sobre la que se proyecta la defensa (SSTC 205/1994, 157/1996, entre otras). La libre expresin de un abogado en el ejercicio de la defensa de su patrocinado ha de ser amparada cuando en el marco de la misma se efectan afirmaciones y juicios instrumentalmente ordenados a la argumentacin necesaria para impetrar la debida tutela en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos (STS de 3 de marzo de 2011, RC n. 500/2009). La especial cualidad de la libertad de expresin del abogado en el ejercicio de defensa de su patrocinado debe valorarse en el marco en el que se ejerce y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado rgimen, sin que ampare el desconocimiento del respeto debido a las dems partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e imparcialidad
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del Poder Judicial, que el artculo 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos erige en lmite explcito a la libertad de expresin (SSTC 205/1994, de 11 de julio, FJ 5; 157/1996, de 15 de octubre, FJ 5; 113/2000, de 5 de mayo, 184/2001, de 17 de septiembre, 226/2001, de 26 de noviembre, FJ 2; 79/2002, de 8 de abril, FJ 6; 235/2002, de 9 de diciembre; 117/2003, de 16 de junio y 19 de abril de 2004; 299/2006, de 23 de octubre; 39/2009 de 9 de febrero; STEDH de 22 de febrero de 1989, caso Barfod; SSTS 12 de julio de 2004 y 5 de noviembre de 2008). La libertad de expresin del abogado no legitima as ni el insulto ni la descalificacin (SSTC 157/1996, de 15 de octubre, FJ 5; 113/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 226/2001, de 26 de noviembre, FJ 3; 197/2004, de 15 de noviembre, FJ 7). El artculo 18.1 CE garantiza el derecho al honor como una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artculo 10 CE. El derecho al honor protege frente a atentados en la reputacin personal entendida como la apreciacin que los dems puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12), impidiendo la difusin de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrdito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio, FJ 7). El derecho al honor, segn reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresin e informacin. La limitacin del derecho al honor, por la libertad de expresin o de informacin, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante tcnicas de ponderacin constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. 841/2005; 19 de septiembre de 2008, RC n. 2582/2002; 5 de febrero de 2009, RC n. 129/2005; 19 de febrero de 2009, RC n. 2625/2003; 6 de julio de 2009, RC n. 906/2006; 4 de junio de 2009, RC n. 2145/2005; 22 de noviembre de 2010, RC n. 1009/2008; 1 de febrero de 2011, RC n. 2186/2008). Por ponderacin se entiende, tras la constatacin de la existencia de una colisin entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolucin del caso mediante su subsuncin en ella. B) Centrndonos en el derecho a la libertad de expresin, que es el invocado en este proceso, la tcnica de ponderacin exige valorar, en primer trmino, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde este punto de vista, la ponderacin (i) debe respetar la posicin prevalente que ostenta los derechos a la libertad de informacin y de expresin sobre el derecho al honor por resultar esencial como garanta para la formacin de una opinin pblica libre, indispensable para el pluralismo poltico que exige el principio democrtico (STS 11 de marzo de 2009, RC n. 1457/2006); (ii) debe tener en cuenta que la libertad de expresin, segn su propia naturaleza, comprende la crtica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4; y 204/2001, de 15 de octubre,
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F. 4), pues as lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrtica (SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. Espaa, 42, y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. Espaa, 43); (iii) El ejercicio de la libertad de expresin en el seno del proceso judicial por los letrados de las partes, en el desempeo de sus funciones de asistencia tcnica, posee una singular cualificacin, al estar ligado estrechamente a la efectividad de los derechos de defensa del artculo 24 CE (STC 113/2000, de 5 de mayo, FJ 4); consiste en una libertad de expresin reforzada cuya especfica relevancia constitucional deviene de su inmediata conexin con la efectividad de otro derecho fundamental, el derecho a la defensa de la parte (artculo 24.2 CE), y al adecuado funcionamiento de los rganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitucin les atribuye (artculo 117 CE). Por tales razones se trata de una manifestacin especialmente inmune a las restricciones que en otro contexto habran de operar (STC 205/1994, de 11 de julio, FJ 5). C) La tcnica de ponderacin exige valorar, en segundo trmino, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde esta perspectiva, (i) la ponderacin debe tener en cuenta si la crtica se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica, pues entonces el peso de la libertad de expresin es ms intenso, como establece el artculo 8.2.a) LPDH, en relacin con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse tambin al derecho al honor. En relacin con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la proyeccin pblica se reconoce en general por razones diversas: por la actividad poltica, por la profesin, por la relacin con un importante suceso, por la trascendencia econmica y por la relacin social, entre otras circunstancias; por otra parte, segn la jurisprudencia que antes se ha citado, tratndose del prestigio profesional debe examinarse si el ataque reviste un cierto grado de intensidad para que pueda apreciarse una trasgresin del derecho fundamental; (ii) la proteccin del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresin cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relacin con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propsito, dado que el artculo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sera, por lo dems, incompatible con la norma fundamental (SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2; 134/1999, de 15 de julio, F. 3; 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 11/2000, de 17 de enero, F. 7; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5; y 148/2001, de 15 de octubre, F. 4, SSTC 127/2004, de 19 de julio, 198/2004, de 15 de noviembre, y 39/2005, de 28 de febrero). En los supuestos en que entra en juego el derecho de defensa en juicio, dicho lmite puede verse an ms difuminado, ante la ponderacin necesaria que haya de hacerse en el contexto concreto de un procedimiento civil. CUARTO.- Aplicacin de la anterior doctrina al caso enjuiciado.
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La aplicacin de los criterios enunciados al caso examinado conduce a la conclusin de que, frente a la intromisin en el derecho al honor, atendidas las circunstancias del caso, prevalece la libertad de expresin y en consecuencia, no se aprecia la existencia de una vulneracin del derecho al honor. Las expresiones utilizadas no revisten desde el ngulo del carcter injurioso, insultante o desproporcionado trascendencia suficiente para revertir el juicio de ponderacin que realizamos. La Sala considera, aceptando el parecer del Ministerio Fiscal, que, en las circunstancias concurrentes, no puede considerarse que las expresiones proferidas excedan la libertad de expresin, valor constitucional indispensable en todo sistema democrtico que, como tal, debe prevalecer sobre el derecho al honor, en atencin a los siguientes argumentos: A) En el caso examinado, es preciso cohonestar dos exigencias potencialmente opuestas, pero complementarias: el respeto a la libertad del abogado en la defensa del ciudadano y el respeto por parte del abogado de los dems sujetos procesales que tambin participan en la funcin de administrar justicia. B) En el terreno abstracto, existiendo una colisin entre la libertad de expresin y el derecho al honor, debe considerarse como punto de partida la posicin prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre expresin del abogado en el ejercicio de defensa de su patrocinado y examinar si de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisin, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor, de la parte demandante. C) El examen del peso relativo de tales derechos en colisin depara las siguientes conclusiones: (i) Las expresiones utilizadas por el abogado demandado en su escrito de contestacin a la demanda y reconvencin, no tuvieron relevancia pblica, pues fueron vertidas en un escrito de contestacin a la demanda interpuesta contra la entidad cliente del abogado demandando es decir, dentro de la prctica forense. De lo que se deduce que este elemento es irrelevante en la ponderacin que se efecta. (ii) No se pone en duda el contexto de defensa procesal de las afirmaciones contenidas en el escrito de contestacin a la demanda civil, trasladndose la cuestin al examen del posible carcter injurioso, insultante o descalificador de la persona a quien afecta y por ello lesivo de su honor. (iii) Tampoco desde el ngulo del posible carcter injurioso, insultante o desproporcionado puede ser revertido el juicio de ponderacin que realizamos. La libertad de expresin del abogado en el ejercicio de defensa de su patrocinado debe valorarse en el marco en el que se ejerce y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su rgimen. Declara la parte recurrente en relacin a este punto que las alegaciones contenidas en el escrito de contestacin cuestionado, son objetivamente ofensivas, pues resultan innecesarias para la exposicin de hechos, claramente insultantes o vejatorias.
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Como declara la Audiencia Provincial tales expresiones aisladamente y descontextualizadas pudieran resultar atentatorias contra el honor del demandante, pero lo cierto es que al enmarcarse dentro de una demanda judicial, el grado de crtica admisible es mayor, no solo por estar en juego el derecho de defensa, sino tambin por el hecho de que en definitiva la certeza de las imputaciones va a ser enjuiciada por un tribunal y, por ende, sometida a un test de fundamentacin y racionalidad. La libre expresin de un abogado en el ejercicio de la defensa de su patrocinado ha de ser amparada, cuando en el marco de la misma se efectan afirmaciones y juicios instrumentalmente ordenados a la argumentacin necesaria para impetrar la debida tutela en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos. El abogado recurrido actu en defensa de su cliente, poniendo de manifiesto ante lo que entenda que era un comportamiento inadecuado y que era susceptible de ser subsumido en la figura legal de abuso de derecho y mala fe y para ello expuso crticamente la actividad desarrollada por el ahora demandante encajables en la figuras jurdicas referidas, que no pueden considerarse transgresores de la libertad de expresin en la defensa letrada. Las expresiones utilizadas deben al emplearse en trminos de defensa ser consideradas de forma independiente de su mayor oportunidad y acierto, y no deben considerarse ni insultantes ni vejatorias, ni reveladoras de un menosprecio hacia la parte contraria dado que, aun siendo de gran dureza, no revisten trascendencia suficiente y, en consecuencia, se amparan en la libertad de expresin del abogado dada su conexin con el derecho de defensa de la parte. Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que el juicio de ponderacin realizado por parte de la sentencia recurrida se ajusta de manera satisfactoriamente a las pautas fijadas jurisprudencialmente, pues en la ponderacin de los derechos fundamentales en conflicto debe tenerse en cuenta que una interpretacin restrictiva de la libertad del abogado en las expresiones de cierta dureza para defender su tesis pondra en peligro el derecho de defensa, pues sometera cualquier imputacin que trate de demostrarse en un proceso al riesgo de ser considera injuriosa en el caso de no resultar demostrada, siempre que guarden una relacin razonable con la defensa y no aparezca como un insulto o menosprecio o inspirado en razones distintas del ejercicio del derecho de defensa o se busquen efectos de publicidad ajenos al proceso.
61. Sentencia N: 507/2012 Fecha Sentencia: 06/09/2012 Recurso N: 1002/2009PonenteExcmo.Sr.D.:FranciscoMarnCastn

Retorno al Indice S procede, en cambio, estimar la causa de inadmisin consistente en la introduccin de hechos nuevos mediante el recurso extraordinario por infraccin procesal y en el planteamiento de cuestiones nuevas mediante el recurso de casacin. En realidad el escrito de interposicin de ambos recursos contiene todo un cambio de demanda prohibido por el art. 412.1 LEC, porque la pretensin
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inicial, cuya esencia era el cumplimiento del contrato litigioso, se ha transformado ante esta Sala en una pretensin de nulidad del mismo contrato. La parte recurrente intenta justificar este planteamiento totalmente nuevo invocando la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de un contrato. Pero ninguna de las sentencias que cita sirve a este propsito porque la de 28 de febrero de 2004 (rec. 1412/98) versa sobre un caso totalmente distinto, nulidad de compraventa por falta de precio y que perjudicaba la legtima, y la de 2 de junio de 2000 (rec. 2355/95) s versa sobre una estacin de servicio pero dndose la circunstancia de que la nulidad por vulneracin del Derecho de la competencia haba sido especialmente planteada por una de las partes en la fase inicial del litigio. Por el contrario son muchas las sentencias de esta Sala que rechazan planteamientos similares al de los presentes recursos en conflictos igualmente similares, es decir, que la pretensin inicial de cumplimiento del contrato litigioso se transforme ante esta Sala en una pretensin de nulidad. As la sentencia de 24 de febrero de 2010 (rec. 1110/05), citando como precedente la de 30 de junio de 2009 (rec. 369/05), que a su vez citaba las de 2 de junio de 2000, es decir una de las que la aqu recurrente cita en su apoyo, 15 de marzo de 2006 y 6 de octubre de 2006, declara que la doctrina de esta Sala en litigios sobre contratos similares a los aqu examinados se muestra contraria a la apreciacin de oficio de la nulidad al margen de las pretensiones iniciales de las partes y, ms todava a que en el recurso de casacin se plantee un litigio diferente del planteado en primera instancia, que en realidad es lo que ahora se hace ante esta Sala por la parte recurrente, tanto mediante el recurso de casacin como mediante el recurso extraordinario por infraccin procesal. Y ms recientemente, la sentencia de 20 de julio de 2012 (rec. 644/09) considera inadmisible un motivo que pretenda la declaracin de oficio de la nulidad por una causa ajena al debate procesal en las instancias cual era la fijacin por el proveedor de los precios de venta al pblico, fundndose la Sala en su propia jurisprudencia sobre casos similares y en su doctrina general sobre las cautelas a observar para declarar de oficio la nulidad de un contrato en casacin. En definitiva, el recurso extraordinario por infraccin procesal incurre en la causa de inadmisin del art. 473.2-1 LEC en relacin con el art. 469.2 de la misma ley, ya que se pretende la introduccin, como probados, de unos hechos conducentes a la nulidad, nunca pedida en las instancias, y el recurso de casacin incurre en la causa de inadmisin del art. 483.2-2 LEC, pues los fundamentos del escrito de interposicin han de referirse, como dispone el art. 477.1, a las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, entre las cuales no se encontraba la nulidad del contrato litigioso. Debiendo aplicarse ahora dichas causas de inadmisin como razones para desestimar ambos recursos, tan solo cabe aadir, para agotar el derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva, que la nulidad contractual ahora interesada podra incluso perjudicarla, pues comportara la restitucin de la gasolinera a la compaa demandada, y, de otro lado, que pretensiones como las de su demanda inicial, es decir la declaracin de su condicin de revendedor y la
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condena de la proveedora demandada a cumplir el contrato en rgimen de reventa, vienen siendo constantemente rechazadas por esta Sala en litigios similares al presente en los que el rgimen previsto en el contrato fue el de comisin (SSTS 23-6-09, 24-2-10, 22-3-10, 6-9-10, 18-2-11, 31-3-11 y 7-2-12 entre otras).
62. Fecha Auto: 11/09/2012 Recurso Num.: 98/2012 Ponente Excmo. Sr.D.:FranciscoMarnCastn
Retorno al Indice SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se dictamin que <...Nos encontramos ante un supuesto de adopcin internacional, a tenor de lo dispuesto en el art 1.1 de la Ley de adopcin internacional 54/07, de 28 de diciembre,...Al tratarse de una adopcin internacional es aplicable lo dispuesto en el art 9.5 del CC, modificado por la Ley de Adopcin Internacional 54/07, de 28 de diciembre (LAI) que establece: "La adopcin internacional se regir por las normas contenidas en la Ley de Adopcin Internacional..."...La determinacin del rgano competente objetiva y territorialmente, se llevar a cabo con arreglo a las normas sobre jurisdiccin voluntaria, segn lo dispuesto en el art 16 de la LAI. Segn lo dispuesto en el art 63.16 de la LEC, de 1881, ser competente el Juez del domicilio de la entidad y, en su defecto, el del domicilio del adoptante. En el caso, de que a travs de dicho precepto no pueda identificarse un juez territorialmente competente, porque no existe propuesta previa de una Entidad pblica espaola y porque, adems, los adoptantes no estn domiciliados en Espaa, ser Tribunal territorialmente competente el rgano judicial que los adoptantes libremente elijan a tenor de lo dispuesto en el art 16.2 de la LAI, que establece: "En el caso de no poder determinarse la competencia territorial con arreglo al prrafo anterior, sta corresponder al rgano judicial que los adoptantes elijan"....En este supuesto,...,consta que el adoptante reside habitualmente fuera de Espaa,...,y no es posible aplicar el criterio competencial del juez del domicilio de la entidad pblica de proteccin de menores, al tratarse de una adopcin de una persona mayor de edad. El adoptante ha optado dentro del territorio espaol, por presentar la demanda en los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin de Velez Mlaga, y dado que no es posible identificar a un juez competente territorialmente a tenor de lo dispuesto en el art 63.16 de la LEC de 1881, porque no existe propuesta previa de una Entidad pblica espaola y porque, adems, el adoptante no est domiciliado en Espaa, a tenor de lo dispuesto en el art 16.2 de la LAI, ser competente el Juzgado de Primera Instancia n 3 de Velez Mlaga, al ser el rgano judicial por el que libremente ha optado el adoptante...>. TERCERO.- Procede resolver conforme a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, habida cuenta que, ciertamente, en el presente supuesto se trata de constituir una adopcin internacional, definida en el art. 1.2 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin Internacional, a cuya aplicacin se remite el
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art. 9.5 CC, como "el vnculo jurdico de filiacin que presenta un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la residencia habitual de adoptantes o adoptandos". Dada la condicin de extranjero del solicitante, siendo la adoptanda espaola mayor de edad y siguindose el procedimiento de los arts. 1829 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la competencia territorial corresponde, conforme al art. 16.2 de la Ley de Adopcin Internacional y toda vez que no es posible determinar en este caso dicha competencia siguiendo lo dispuesto en el art. 63.16 LEC de 1881 (art. 16.1 LAI), por eleccin del adoptante, al Juzgado de Vlez-Mlaga ante el que se presenta la solicitud de adopcin.
63. Fecha Auto: 11/09/2012 Recurso Num.: 80/2012 Ponente Excmo. Sr.D.:JosRamnFerrndizGabriel
Retorno al Indice PRIMERO.- De conformidad con la doctrina de esta Sala, recogida en AATS, entre los ms recientes, de trece de abril de dos mil diez (conflicto n 75/2010), ocho de febrero de dos mil once (conflicto n 635/2011), catorce de junio de dos mil once (conflictos n 48/2011 y 101/2011), veintids de noviembre de dos mil once (conflicto n 187/2011), diecisiete de abril de dos mil doce (conflicto n 259/2011) y tres de julio de dos mil doce (conflicto n. 128/2012), el presente conflicto negativo de competencia territorial, planteado en un proceso de incapacitacin, entre el Juzgado de Primera Instancia nmero Cuatro de Rub y el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nmero Tres de Santa Fe, debe resolverse declarando competente a este ltimo, tal y como ha informado el Ministerio Fiscal. Esta conclusin se funda en que el lugar de la residencia del incapaz determina la competencia territorial, en base a lo dispuesto en el artculo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fuero imperativo que tambin es aplicable a los supuestos de representacin y asistencia de los ya declarados incapaces, incapacitados o declarados prdigos, 52.1.5 y 63.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vigentes por aplicacin de la Disposicin Derogatoria nica 1-1 de la actual Ley, preceptos stos ltimos que excluiran la aplicacin a los procedimientos sobre tutela y relativos a la capacidad de las personas, del principio de la "perpetuatio iurisdictionis" consagrado en el artculo 411 del mismo texto legal. Tal criterio competencial es ms acorde al principio de proteccin del incapaz ya que el ejercicio de la tutela ser ms efectivo bajo el control del Juzgado de residencia del incapacitado, y adems posibilita el acceso efectivo del incapaz a la justicia, de conformidad con el artculo 13 de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad. En el presente caso ha quedado acreditado por manifestaciones de la propia parte demandante (folio 52) que el presunto incapaz reside actualmente en el partido judicial de Santa Fe, concretamente en el domicilio XXX) por lo que en aras a su
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proteccin y a permitir un mejor acceso de los rganos judiciales al mismo a efectos de su reconocimiento, resulta aplicable el fuero territorial antes expresado, viniendo en todo caso justificado el cambio por el principio de proteccin del incapaz, en relacin con razones de inmediacin y eficacia y la efectividad de la tutela judicial exigida por la norma constitucional del artculo 24.11 de la Constitucin Espaola. Por todo ello procede declarar la competencia a favor del Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nmero Tres de Santa Fe (Granada).
64. Fecha Auto: 11/09/2012 Recurso Num.: 136/2012 Ponente Excmo.Sr.D.:JosRamnFerrndizGabriel

Retorno al Indice NICO. - De conformidad con el criterio seguido por esta Sala en AATS, entre los ms recientes, de veinticinco de marzo de dos mil nueve (conflicto nmero 18/2009), veintitrs de marzo de dos mil diez (conflicto nmero 107/2009), diecisis de noviembre de dos mil diez (conflicto nmero 444/2010), veintisiete de marzo de dos mil doce (conflicto de competencia nmero 1/2012) y diez de abril de dos mil doce (conflicto de competencia nmero 23/2012), el presente conflicto de competencia objetiva, planteado entre el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nmero Tres de Arcos de la Frontera y el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nmero Dos de Manacor debe resolverse declarando competente a este ltimo. A esta conclusin se llega, como expone el Ministerio Fiscal, porque esta Sala viene entendiendo que la mencin que contiene el artculo 49.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la fase de juicio oral como lmite temporal para que pueda inhibirse el juez civil a favor del Juez de Violencia sobre la Mujer en los supuestos en los que concurran los presupuestos del artculo 87 ter de la Ley Orgnica del Poder Judicial, tras la reforma introducida por la Ley Orgnica 1/2004, de veintiocho de diciembre, ha de interpretarse en el sentido de que se refiere a la vista oral del artculo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. As resulta tambin del acuerdo para la unificacin de criterios y coordinacin de prcticas procesales adoptado el diecisis de diciembre de dos mil ocho ("el conflicto planteado en relacin con la prdida de competencia del Juez Civil a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en aplicacin del art. 49 bis LEC , en relacin con el artculo 87 ter LOPJ , tras la reforma operada por la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin integral contra la violencia de Gnero, se resuelve interpretando que la limitacin temporal para la inhibicin del Juez civil, cuando se haya iniciado la fase del juicio oral, debe entenderse referida al juicio civil, esto es, a la vista del artculo 443 LEC"), en lnea con el criterio seguido por la Circular de la Fiscala General del Estado 4/05 de dieciocho de julio de dos mil cinco, y por la Gua del Observatorio del Consejo General del Poder Judicial.
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En consecuencia, dado que en el presente conflicto el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nmero Tres de Arcos de la Frontera acord su inhibicin con anterioridad a la celebracin del acto de la vista oral en el procedimiento civil de divorcio contencioso, la inhibicin se ajust a las exigencias legales, y, concurriendo los presupuestos exigidos por el artculo 87 ter de la Ley Orgnica del Poder Judicial, procede atribuir la competencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nmero Dos de Manacor.
65. Sentencia N: 534/2012 Fecha Sentencia: 13/09/2012 Recurso N: 1197/2009PonenteExcmo.Sr.D.:JosRamnFerrndizGabriel

Retorno al Indice La Tesorera General de la Seguridad Social denuncia - con apoyo en las normas de los ordinales tercero y cuarto del apartado 1 del artculo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la infraccin del artculo 168, apartado 1, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, en relacin, con los artculos 184 y 193, apartado 2, de la misma Ley, as como la del artculo 24 de la Constitucin Espaola. Alega que de ese conjunto de normas de la Ley 22/2003, no dndose el supuesto previsto en el apartado 1 del artculo 170 de la misma, resultaba su legitimacin para recurrir en apelacin uno de los pronunciamientos complementarios de la calificacin del concurso de su deudora como culpable el relativo a las deudas incluidas en el deficit concursal a cargo de los administradores -, dado que su inters legtimo era evidente. Aade que negarle legitimacin para apelar, habiendo sido admitida por el Juzgado de lo Mercantil la personacin en el incidente, lesionaba su derecho a la tutela judicial efectiva. TERCERO. Razones que determinan la estimacin del motivo. La redaccin dada al artculo 168, apartado 1, de la Ley 22/2003, por el Real Decreto Ley 3/2009, no era la aplicable al litigio, por la fecha en que entr en vigor y lo establecido en el ordinal cuarto de la disposicin transitoria octava del mismo texto. Sin embargo, ello no significa que la interpretacin dada por el Tribunal de apelacin a la norma del artculo 168, en su primitiva redaccin, fuera la correcta, teniendo en cuenta que estaba en cuestin un derecho fundamental Sentencia del Tribunal Constitucional 15/2012, de 13 de febrero, y las que en ella se citan -.
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66. Sentencia N: 550/2012 Fecha Sentencia: 27/09/2012 Recurso N: 1981/2009PonenteExcmo.Sr.D.:FranciscoJavierArroyoFiestas

Retorno al Indice CUARTO.- Motivo segundo. Infraccin del art. 428.3 LEC y art. 24 de la Constitucin al denegarse la admisin de pruebas propuestas por las partes, al considerar que se trataba de una cuestin jurdica. Se estima el motivo. Comenzamos por el motivo segundo, dada su naturaleza excluyente con respecto al resto de las cuestiones. Alega el actor que el juzgado apreci indebidamente que se trataba de una cuestin exclusivamente jurdica, lo que le llev a la inadmisin de pruebas diferentes de la documental aportada hasta el momento. Esta Sala a la vista de las cuestiones planteadas en la demanda debe reconocer que las mismas no eran estrictamente jurdicas, pues era necesario probar que el demandado careca de solvencia para afrontar las adquisiciones, as como oir a los vendedores sobre la persona que llev las negociaciones, quin les dio el dinero y circunstancias conexas. Toda esta prueba era necesaria pues el demandado Sr. Gmez neg los hechos, con lo que la parte actora quedaba cargada con la prueba de lo que argumentaba (art. 217 LEC). La parte actora impugn la inadmisin de prueba, lo que le fue rechazado en la misma audiencia previa, reproduciendo el tema en fase de apelacin y retomndolo ante esta Sala. En la sentencia que se recurre se incurre en infraccin del art. 428.3 de la LEC en relacin con el art. 24 de la Constitucin, violando el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente pues por un lado declara que no procedi la admisin de prueba al tratarse de una cuestin jurdica y por otro sostiene que el actor no acredita la donacin ni la simulacin, que al demandante le habra correspondido probar conforme al art. 217 LEC. Semejante contradiccin produce una notoria indefensin en el demandante a quien se le exige probar sin permitirle apoyarse en los medios de prueba conducentes a integrar la obligacin procesal que le impone la carga de la prueba. El art. 428.3 LEC permite excluir la prueba cuando los hechos hayan quedado aceptados o concretados y tan solo exista divergencia en cuanto a la calificacin jurdica de los mismos, con lo que se obtiene una repuesta judicial rpida sin necesidad de prolongarse en un tedioso e innecesario trmite probatorio.
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Sin embargo, en el presente caso el demandado niega haber dispuesto del fondo de inversin y tampoco acepta que los bienes se adquiriesen a su nombre pero con el dinero de su padre. Mantiene el demandado que tena liquidez suficiente para comprar los inmuebles y que su padre nunca le don el dinero. Tan solo reconoce que otorg un poder a su padre que luego le revoc y ello para que su padre pudiera afrontar en nombre del hijo los trmites burocrticos precisos, pues al estar jubilado dispona de ms tiempo. En suma, como reconoce la sentencia recurrida era preciso probar la simulacin y donacin pretendidas, pues nada acept el demandado Sr. Gmez, por lo que no se estaba ante una cuestin exclusivamente jurdica sino tambin fctica y al impedir al actor probar los hechos se le ha impedido afrontar sus cargas procesales dejndolo indefenso de forma efectiva y material pues se le exige una obligacin sin facilitarle los medios para cumplirla. Todo ello nos lleva a la necesaria declaracin de nulidad de lo actuado que se pretende, retrotrayendo las actuaciones al momento de la audiencia previa, para que las pruebas propuestas sean admitidas, en cuanto se declaran pertinentes por esta Sala, por tener relacin con la cuestin jurdica debatida, continuado el procedimiento por sus propios trmites, convocando al correspondiente juicio, en el que debern practicarse (art. 225.3 LEC). Como declara entre otras las sentencias de esta Sala de 14 de Julio de 2010, rec 1914/2006, y 29 de noviembre de 2010, rec. 361/2007, para que una denegacin de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artculo 24 de la Constitucin Espaola, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensin material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradiccin (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en trminos de defensa, lo que slo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideracin, la resolucin final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infraccin de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la prctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000, 19 de diciembre de 2001, como un motivo de quebrantamiento de las garantas del proceso determinante de la casacin, pues obviamente, de no ser as no concurrira la situacin de indefensin. Declarada la nulidad de actuaciones no es preciso entrar en los otros dos motivos de infraccin procesal ni en los de casacin (D. Final decimosexta, 6 de la LEC), que debern ser objeto de anlisis en la nueva sentencia que se dicte por el Juzgado de Instancia.
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Retorno al Indice SPTIMO.- La ponderacin entre la libertad de informacin, la libertad de expresin y el derecho al honor. A) El artculo 20.1.a) y d) CE, en relacin con el artculo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin y el derecho comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, y el artculo 18.1 CE reconoce con igual grado de proteccin el derecho al honor. La libertad de expresin, reconocida en el artculo 20 CE, tiene un campo de accin ms amplio que la libertad de informacin (SSTC 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende como sta la comunicacin de hechos, sino la emisin de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carcter personal y subjetivo. La libertad de informacin comprende la comunicacin de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fcil separar la expresin de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresin de la simple narracin de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de informacin, toda vez que la expresin de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narracin de hechos, y a la inversa (SSTC 29/2009, de 26 de enero, FJ 277/2009, de 23 de marzo, FJ 3). El derecho al honor protege frente a atentados en la reputacin personal entendida como la apreciacin que los dems puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12), impidiendo la difusin de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrdito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio, FJ 7). La STS 17 de mayo de 1990 ha destacado la permisividad social con el gnero satrico, en su manifestacin de humor grfico, normativamente reflejada en el art. 8.2 b) LPDH. Por su parte, la STS 14 de abril de 2000, RC n. 2039/1995, ha declarado que, por consustancial que sean al gnero satrico tanto la ridiculizacin del personaje y el tono jocoso o burln como la brevedad y rotundidad del mensaje, acudir a ese gnero no borra ni elimina los lmites que impone la proteccin del derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El TC aprecia intromisin ilegtima a travs de un texto, historieta o cmic pese a su tono jocoso o burln cuando el llamado animus iocandi [intencin de bromear] se utiliza precisamente como instrumento del escarnio (STC 176/1995).
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El derecho al honor segn reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresin e informacin. La limitacin del derecho al honor por la libertad de expresin e informacin tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante tcnicas de ponderacin constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS de 13 de enero de 1999, 29 de julio de 2005, 21 de julio de 2008, RC n. 3633/2001, 2 de septiembre de 2004, RC n. 3875/2000, 22 de julio de 2008, 12 de noviembre de 2008, RC n. 841/2005, 19 de septiembre de 2008, RC n. 2582/2002, 5 de febrero de 2009, RC n. 129/2005, 19 de febrero de 2009, RC n. 2625/2003, 6 de julio de 2009, RC n. 906/2006, 4 de junio de 2009, RC n. 2145/2005 y 5 de noviembre de 2011, RC n. 951/2009). Por ponderacin se entiende, tras la constatacin de la existencia de una colisin entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolucin del caso mediante su subsuncin en ella. B) Centrndonos en el derecho a la libertad de expresin y de informacin, que son los invocados en este proceso, la tcnica de ponderacin exige valorar, en primer trmino, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde este punto de vista, la ponderacin (i) debe respetar la posicin prevalente que ostenta el derecho a la libertad de informacin y expresin sobre el derecho al honor por resultar esencial como garanta para la formacin de una opinin pblica libre, indispensable para el pluralismo poltico que exige el principio democrtico (STS 11 de marzo de 2009, RC n. 1457/2006); (ii) debe tener en cuenta que la libertad de expresin comprende la critica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4; y 204/2001, de 15 de octubre, F. 4), pues as lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrtica (SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. Espaa, 42, y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. Espaa, 43). C) La tcnica de ponderacin exige valorar, en segundo trmino, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde esta perspectiva: (i) La ponderacin debe tener en cuenta si la informacin tiene relevancia pblica o inters general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica o se trata, simplemente, de satisfacer la curiosidad humana por conocer la vida de personas con notoriedad pblica que no ejerzan tales funciones (SSTEDH 1991/51, Observer y Guardian, 2004/36, Plon, Von Hannover y Alemania, SSTC 115/2000 y 143/1999 y SSTS de 5 de abril de 1994, 7 de diciembre de 1995, 29 de diciembre de 1995, 8 de julio de 2004, 21 de abril de 2005) o si la crtica se
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proyecta sobre estas personas, pues entonces el peso de la libertad de informacin en el primer caso y el de la libertad de expresin en el segundo, es ms intenso, como establece el artculo 8.2.a) LPDH en relacin con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse tambin al derecho al honor. En relacin con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la proyeccin pblica se reconoce en general por razones diversas: por la actividad poltica, por la profesin, por la relacin con un importante suceso, por la trascendencia econmica y por la relacin social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pblica o inters general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de informacin cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrdito del afectado. (ii) La libertad de informacin, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisin de noticias que redundan en descrdito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la informacin cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresin, que protege la emisin de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustndose a las circunstancias del caso, aun cuando la informacin, con el transcurso del tiempo, puede ms adelante ser desmentida o no resultar confirmada (SSTC 139/2007, 29/2009, de 26 de enero, FJ 5). El requisito de la veracidad no empece que la total exactitud de la noticia pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado (SSTC 6/1988, de 21 de enero, 105/1990, de 6 de junio, 171/1990, de 12 de noviembre, 172/1990, de 12 de noviembre, 40/1992, de 30 de marzo, 232/1992, de 14 de diciembre, 240/1992, de 21 de diciembre, 15/1993, de 18 de enero, 178/1993, de 31 de mayo, 320/1994, de 28 de noviembre, 76/1995, de 22 de mayo, 6/1996, de 16 de enero, 28/1996, de 26 de febrero, 3/1997, de 13 de enero, 144/1998, de 30 de junio, 134/1999, de 15 de julio, 192/1999, de 25 de octubre, 53/2006, de 27 de febrero, FJ 6). Cabe el denominado reportaje neutral (STC 76/2002 de 8 de abril), el cual exige que el objeto de la noticia estuviese constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos del honor, pero que han de ser por s mismas, esto es, como tales declaraciones, noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas responsables de ellas (SSTC 41/1994, de 15 de febrero, FJ 4, y 52/1996, de 26 de marzo, FJ 5). De modo que se excluye el reportaje neutral cuando no se determina quin hizo tales declaraciones (STC 190/1996, de 25 de noviembre, FJ 4 b). El medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, limitndose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia (STC 41/1994, de 15 de febrero, FJ 4). De modo que si se reelabora la noticia no hay reportaje neutral (STC 144/1998, de 30 de junio, FJ 5) y tampoco lo hay cuando es el medio el que provoca la noticia, esto es, en el llamado periodismo de investigacin (STC 6/1996, de 16 de enero), sino que ha de limitarse a reproducir algo que ya sea, de algn modo, conocido. En los casos de reportaje neutral propio la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaracin, quedando el medio exonerado de responsabilidad respecto de
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su contenido (SSTS de 11 de octubre de 2004 y 21 de abril de 2010). Consecuentemente, la mayor o menor proximidad al reportaje neutral propio modula la responsabilidad por el contenido de las declaraciones (STS de 22 de junio de 2005). (iii) La transmisin de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dndole un carcter injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipottico derecho al insulto (SSTC 112/2000, 99/2002, 181/2006, 9/2007, 39/2007, 56/2008 de 14 de abril; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n. 1803/04, 17 de junio de 2009, RC n. 2185/06). OCTAVO.- Prevalencia del derecho al honor sobre la libertad de informacin y de expresin en el caso enjuiciado. La aplicacin de la doctrina constitucional que se ha expuesto en el anterior FD al caso examinado conduce a la conclusin de que atendidas las circunstancias del caso no puede prevalecer el derecho a la libertad de informacin y de expresin frente al derecho al honor de la demandante y, en consecuencia, se aprecia la existencia de una vulneracin del derecho al honor. A) La sentencia recurrida se pronuncia sobre determinados comentarios y expresiones realizados por D. Jorge y D. Carmen en 26 programas de ZZZ que la demandante D. Purificacin estim lesivas de su honor. Estamos, en consecuencia, ante un supuesto de colisin entre el derecho al honor, por una parte y, por otra, la libertad de informacin, en la medida en que se ponen en conocimiento de los espectadores determinados hechos, y la libertad de expresin, en la medida en que se emiten opiniones, insinuaciones y comentarios y, en consecuencia, se observa que predomina el ejercicio de la libertad de expresin frente a la libertad de informacin. B) Desde el punto de vista abstracto, dado que estamos en presencia del ejercicio de la libertad de expresin e informacin, (i) debe partirse de la prevalencia de estos derechos frente al derecho al honor de la demandante y (ii) no es suficiente para considerar que se ha lesionado el derecho al honor que las expresiones utilizadas en relacin a la demandante tiendan a menoscabar su reputacin, ni siquiera que puedan resultar desabridas, sino que es menester aplicar la tcnica de la ponderacin para inferir si, atendidas las circunstancias del caso, la colisin con el derecho al honor de la demandante puede invertir la posicin prevalente que las libertades de informacin y de expresin ostentan en abstracto en una sociedad democrtica. La ponderacin entre los derechos fundamentales comporta la delimitacin recproca de sus respectivos mbitos y por ello una jurisprudencia constitucional ya inveterada admite que la ponderacin entre la libertad de informacin y de expresin y el derecho al honor comporta la existencia de lmites para los primeros, pero tambin para el segundo, cifrado, entre otros aspectos, en el deber de los personajes pblicos de soportar los aspectos negativos de la crtica y divulgacin de sus actividades que cumplan con los requisitos necesarios para
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apoyarse legtimamente en el ejercicio de la libertad de expresin y de informacin, entre ellos, el de la proporcionalidad. C) En el examen del peso relativo de los derechos en colisin hay que examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, esta prevalencia abstracta del derecho a la libertad de informacin y de expresin puede hacerse valer frente al derecho al honor de D. Purificacin. Este examen nos depara las siguientes conclusiones: (i) La relevancia pblica de la demandante D. Purificacin, conocida artsticamente como XX, es un hecho que no ha sido discutido. Desde este planteamiento, hay que decir que en abstracto no se puede descartar en los denominados programas del corazn la posicin prevalente de la libertad de informacin ejercida en medios de difusin pblica, por cuanto la valoracin acerca de la naturaleza y del contenido de los programas o publicaciones o de su calidad televisiva no puede excluir a priori su trascendencia para la formacin de la opinin pblica libre, que no solo depende de programas o publicaciones en los que se aborde directamente informacin sobre temas polticos o se promueva la expresin de opiniones sobre estos, sino de todos aquellos que, cualquiera que sea su objeto o su formato, sean susceptibles de influir sobre la opinin pblica, en este sentido, a propsito de la misma demandante las SSTS de 10 de octubre de 2010, RC n. 1849/2008, de 9 de diciembre de 2010, RC n. 1195/2008. En el caso concreto relativo a XX, el conocimiento del pblico en general de esta persona se extiende no solo a sus actividades artsticas como conocida vedette, sino tambin al mbito de la prensa rosa, del que tambin participa la recurrente a travs de la concesin de exclusivas. El debate suscitado en torno a la motivacin de su matrimonio debe enmarcarse en la crtica sobre la actividad de un personaje pblico. No es una crtica de su actividad profesional sino de su vida personal, en un programa de entretenimiento, por lo que desde la perspectiva del inters pblico del asunto, el grado de afectacin de la libertad de informacin y de expresin es dbil frente a la proteccin del derecho al honor. (ii) Como ha quedado expuesto debe distinguirse la libertad de expresin y la libertad de informacin a efectos de la veracidad. Corresponde a esta Sala no el examen de la prueba llevada a cabo en la instancia sino la valoracin de si el contenido de las manifestaciones de los presentadores demandados en relacin con los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial que conforman el sustrato fctico de la misma, se ajustan a los requisitos del concepto jurdico de veracidad. Y desde este punto de vista, hay que coincidir con la sentencia recurrida en que en principio se informa a los teleespectadores sobre hechos que ya eran conocidos, incluso, porque la demandante haba concedido entrevistas hablando de ellos, se trataba de datos que tenan una base real: separacin, relacin posterior con un empresario, embarazo y boda con el empresario. Sin embargo, como as se indica por la Audiencia Provincial, el medio informativo no se limit a difundir estos hechos, pues dado el propio formato del programa ZZZ (cuyo contenido en cuanto
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interesa se recoge en el FJ 1. de esta resolucin), la intervencin de los presentadores no puede considerarse neutral, pues utilizan expresiones con un doble sentido y dan su particular opinin y, por tanto, se excluye el supuesto de reportaje neutral (SSTS 3 de noviembre de 2010 RC n. 1040/2007 y 27 de octubre de 2011, RC n. 1933/2009), pues las noticias relativas a la demandante fueron reelaboradas en los programas objeto de la demanda. Por otra parte, la cuestin planteada no radica en la veracidad de los hechos que sirven como fundamento a la crtica, sino que en el caso enjuiciado predomina el ejercicio de la libertad de expresin, al amparo de la cual los demandados exponen a la opinin pblica sus impresiones y apreciaciones personales sobre los acontecimientos sucedidos en la vida de la demandante. De lo expuesto resulta que las consecuencias jurdicas de los programas objeto de la demanda deben calibrarse, principalmente, en torno al alcance de la libertad de expresin. (iii) Proporcionalidad de las expresiones utilizadas. La ponderacin del carcter vejatorio y desproporcionado de las expresiones utilizadas nos lleva a considerar de mayor relevancia en este caso el derecho al honor sobre la libertad de expresin. El lmite a las manifestaciones protegidas por la libertad de expresin e informacin radica nicamente en el menosprecio personal, la vejacin injustificada y el insulto. La sentencia de la Audiencia Provincial, objeto de este recurso, revoc la sentencia dictada por el Juzgado de 1. Instancia n. 2 de Alcobendas en el sentido las declaraciones y manifestaciones de los presentadores del programa ZZZ menosprecian y desprestigian a la demandante y afectan a su honor, sin que pueda entenderse que tales expresiones a la vista del contenido de dichos programas entren dentro del mbito de la libertad de expresin sino que por el contrario hacen vejacin y menosprecio del demandante. El tratamiento humorstico o sarcstico de los acontecimientos que interesan a la sociedad constituye una forma de comunicacin y crtica de los mismos que est ligada al ejercicio del derecho a la libertad de expresin, como forma de comunicacin de ideas u opiniones e incluso a la libertad de informacin, en la medida en que el tratamiento humorstico puede constituir una forma de transmitir el conocimiento de determinados acontecimientos llamando la atencin sobre los aspectos susceptibles de ser destacados mediante la irona, el sarcasmo o la burla. Sin embargo no se vislumbra otro propsito que la ridiculizacin del personaje afectando a su honorabilidad, suponen insinuaciones insidiosas, vejatorias y gratuitas que agravian innecesariamente la dignidad o el prestigio de la demandante y son desproporcionadas con la informacin que se transmite como es su nueva pareja y posterior boda, con afirmaciones de carcter sexual explcito calculando en atencin a lo pagado por el empresario para obtener el divorcio de su primera esposa y los aos que tiene y los que restan por vivir, cuanto le cuesta una noche de pasin con XX o la referencia al cumplimiento por parte de la demandante de sus deberes maritales o la forma en que lo hace. O las referencias al aspecto fsico de la demandante si tena las
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manos y los pies muy grandes para ser una mujer o la comparacin que efectan con una de tres las Gracias de Rubens. Y aunque dichas expresiones respondan a la personal y discutible opinin de quien ejerce el derecho a la libertad de expresin y tienen estrecha relacin con la idea que se trataba de transmitir, en el contexto de crtica a su actuacin no se pueden considerar amparadas por la libertad de expresin. Por otra parte, el enjuiciamiento desde el enfoque del derecho al honor exige un anlisis particularmente contextualizado de las circunstancias de cada caso. Y, en este supuesto esta Sala considera que debe tenerse en cuenta el dato fundamental destacado por la AP en el sentido de que a lo largo de ms de 20 emisiones del programa se hizo referencia con reiteracin a acontecimientos de la vida personal de la demandante utilizando la descalificacin y el menosprecio. En definitiva, puede afirmarse que se trat de una operacin de descrdito por su repeticin en el tiempo que agravi innecesariamente la dignidad o el prestigio del demandante y atentaron contra su buena fama. Y, en este sentido, es aplicable la STS de 18 de noviembre de 2009, RC n. 2057/2006, que apreci la existencia de una intromisin ilegtima en el derecho al honor, pues las reiteradas expresiones en diferentes programas de televisin implican un desmerecimiento de la persona sin que las reiteradas declaraciones tuvieran inters pblico o general. De acuerdo con la disciplina constitucional de la materia, esta Sala considera que la transmisin de las noticias y comentarios por reiteracin exhaustiva le acaba proporcionando un matiz injurioso, pues al dar a conocer de forma sucesiva y simultneamente comentarios y al destacar reiterativamente aspectos de su vida personal y familiar, se provoca en los espectadores una imagen distorsionada, con capacidad de ser susceptible de crear dudas especficas sobre la honorabilidad de la demandante. Por otra parte, las expresiones utilizadas de carcter sexual explcito o relativas a su aspecto fsico no aparecen autorizadas por los usos sociales y provocan un desmerecimiento en la consideracin ajena y redundan en su descrdito atentando contra su propia estimacin. En definitiva, se lesion la dignidad de la demandante como prev el artculo 7.7 LPDH. Por ltimo, en este motivo del recurso de casacin se alega por los recurrentes la aplicacin de la doctrina de los actos propios de la demandante y debe tenerse en cuenta que el goce de notoriedad pblica y el hecho que se hubiera podido consentir en ocasiones determinadas la revelacin de aspectos concretos propios de su vida personal no privan al afectado de la proteccin de estos derechos fuera de aquellos aspectos a los que se refiera su consentimiento y solo tiene trascendencia para la ponderacin en el caso de que se trate de actos de sustancia y continuidad suficientes para revelar que el interesado no mantiene un determinado mbito de su vida reservado para s mismo o su familia (artculo 2 LPDH).
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Otra cosa es si es posible la crtica de la vida personal de una persona famosa, ms all de su mbito profesional, y en este punto resulta de especial relevancia toda la actividad llevada a cabo por la recurrida en su relacin con este tipo de prensa, pues aunque la recurrida ha permitido la inmisin en su vida privada a travs de la concesin de entrevistas y exclusivas en relacin con su vida amorosa y familiar, con su comportamiento ha permitido que se hable y opine sobre su vida, debe tenerse en cuenta que en este supuesto concreto el peso del derecho al honor es mayor que la libertad de expresin, pues el contenido y el tono empleados por los presentadores en las referencias a la recurrida sobrepasaron los lmites que el artculo 20.4 CE impone respecto a la libertad de expresin. De todo ello, puede concluirse, coincidiendo con la sentencia recurrida, que pese al carcter prevalente que tienen la libertad de informacin y de expresin, en este caso, del examen del peso relativo de los derechos en colisin se extrae que el inters pblico de la noticia es bajo mientras que la afectacin del derecho al honor es muy elevada por lo que la prevalencia debe ser del derecho al honor del demandante sobre la libertad de informacin y de expresin de la parte recurrente. No se advierte, pues, que la sentencia recurrida, cuya valoracin es totalmente acorde con todo lo aqu razonado, incurra en la infraccin que se le reprocha. DCIMO.- Condena de futuro. El artculo 9.2 LPDH comprende una tutela reparadora y una tutela inhibitoria como accin de cesacin y abstencin, es decir, la prohibicin del demandado de repetir en el futuro una conducta idntica o anloga. La peticin de que en lo sucesivo se abstengan de vulnerar el derecho al honor de D. Purificacin, a fin de evitar intromisiones ulteriores se encuadra en la denominada tutela de abstencin. Segn la STS de 11 de febrero de 2005, RC n. 351/2001, las medidas preventivas a que se refiere el articulo 9 LPDH forman parte de la tutela cautelar, de naturaleza provisional, a lo que podra sumarse que la imposicin del respeto a la ley y a los derechos fundamentales en particular dimana directamente de la norma jurdica, y constituye un imperativo del deber de respeto a la ley, y no nace, salvo casos excepcionales, de un fallo judicial. La sentencia recurrida en su fallo condeno a los demandados a que en lo sucesivo se abstengan de efectuar una vulneracin del derecho al honor de la demandante. Esta medida fue acordada por la AP precisamente por lo expuesto en el FJ anterior de esta resolucin en el sentido de que se trataba de una campaa de descrdito y menosprecio hacia el demandante y el requerimiento a los demandados para que se abstengan en lo sucesivo de una nueva y distinta intromisin en el honor intentaba, en definitiva, romper la cadena de descrdito
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iniciada al repetir los mismos o parecidos comentarios en los 26 programas a los que se refiere la demanda.
68. Fecha Auto: 09/10/2012 Recurso Num.: 180/2012 Ponente Excmo.Sr.D.:FranciscoJavierArroyoFiestas

Retorno al Indice UNICO.- El presente conflicto de competencia territorial debe resolverse, de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal y aplicando el criterio seguido por esta Sala en sus Autos, entre otros, de 17 de mayo y 5 de noviembre de 2004 (conflictos n 24 y n 73/2004, respectivamente), 16 de junio, 27 de octubre, 1 de diciembre de 2009 (conflictos n 138, 233 y 269, todos ellos de 2009), 11 de enero de 2011 (conflicto n 532/2010) y 17 de enero de 2012 (conflicto n 224/2011), declarando competente al Juzgado n 10 de Sevilla por virtud de la norma imperativa del apartado 2 del artculo 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, en la demanda se ejercita la accin individual de un consumidor que ha contratado en un mbito ajeno a su actividad profesional o empresarial. La parte demandada ha intervenido en el mbito de su actividad empresarial. Y el artculo 90.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios se refiere, a estos efectos, a la preferencia del domicilio del consumidor o usuario, domicilio que en el presente caso se localiza en el partido judicial de Sevilla. Por ltimo, cualquier otra solucin vulnerara irremediablemente el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, que para una reclamacin pequea se vera obligado, tras haber presentado su demanda en Sevilla, lugar de su domicilio, a tener que dirigirse a un Juzgado de Pozuelo de Alarcn (Madrid), por encontrarse all el domicilio de la demandada, situacin que los tribunales deben evitar, en atencin a las normas tuitivas de proteccin de consumidores y usuarios.
69. Sentencia N: 616/2012 Fecha Sentencia: 23/10/2012 Recurso N: 762/2009PonenteExcmo.Sr.D.:RafaelGimenoBaynCobos

Retorno al Indice 21. La ficta confessio. 23. Nuestro Derecho histrico regulaba la ficta admissio (admisin ficticia) por virtud de la cual en el proceso civil la negativa de la parte a contestar las preguntas que le formulare el juez se tenan por admitidas las Leyes de Partida disponan que seyendo alguno preguntado del judgador, sobre cosa que pertenezca al pleito, si fuera rebelde, non queriendo responder a la pregunta; que tanto le empece aquella rebelda, de non querer responder como si otorgasse aquella cosa, sobre que le preguntaron (Tercera Partida; ttulo XIII, Ley III),
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pero no regulaba de forma expresa las consecuencias de la imposibilidad de interrogar a la parte por incomparecencia de la misma ante el juzgador. 24. Para evitar la utilizacin de tal argucia por los litigantes como tcnica para eludir la prueba de confesin -de cuya importancia en aquellas fechas da fe la institucin del "juramento decisorio"-, y, claro est, para sustraerse a la aplicacin de tal regla, el legislador dispuso en el artculo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que [e]l que ha de ser interrogado ser citado con un da de antelacin. Si no compareciere, se le volver citar bajo apercibimiento de que si no se presentare a declarar sin justa cusa, ser tenido por confeso. 25. Los nefastos resultados a los que conduca la aplicacin rigurosa del tenor literal de la norma ser tenido por confeso, fueron determinantes de que el artculo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 matizase las consecuencias, equiparando la incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado. A tal efecto dispuso que [s]i el llamado a declarar no compareciere a la segunda citacin sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podr ser tenido por confeso en la sentencia definitiva. 26. En parecidos trminos el artculo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que [s]i la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podr considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijacin como ciertos le sea enteramente perjudicial. 27. Esta regla, es similar a la vigente en otros ordenamientos prximos as el artculo 232 del Cdigo procesal italiano dispone que [s]e la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, pu ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio ([s]i la parte no comparece o se niega a responder sin motivo justificado, el tribunal, valorado con cualquier otro elemento de prueba, puede considerar como admitidos los hechos alegados en el interrogatorio); y el 198 del francs que [l]e juge peut tirer toute consquence de droit des dclarations des parties, de l'absence ou du refus de rpondre de l'une d'elles et en faire tat comme quivalent un commencement de preuve par crit ([e]l juez puede sacar cualquier consecuencia del derecho a las declaraciones de las partes, la ausencia o la negativa a responder una de ellas y hacer el estado como equivalente a un inicio de prueba por escrito)-, que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesin presunta) como una facultad discrecional del tribunal "podr considerar reconocidos los hechos..."-. 28. En consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por va del recurso extraordinario por infraccin procesal, ya que otra cosa supondra convertirlo en una tercera instancia (en este sentido, sentencias 958/2005, de 15
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diciembre, 907/2007 de 18 julio, 1242/2007 de 4 diciembre y 987/2011 de 11 de enero). 29. Adems, en el caso enjuiciado la sentencia explicita la razn por la que rechaza la ficta confessio -los litigantes eran los tres nicos socios de XXX y decidan a forma de junta universal y administraban de consuno, como reconocen los demandados en su interrogatorio [] Los demandados eran ya propietarios del 25 % (memoria de la Auditora del ejercicio de 2.001, f. y declaracin en juicio del Sr. Ribas) [autor de los informes de Auditoria ZZZ] y se consideraron despus propietarios del 100 %, como admiten en sus interrogatorios, minutos 53 y 1 h. 16' respectivamente (aceptan que creyeron haber comprado el 100 %), dato que incluyeron en la memoria acompaada al concurso de acreedores (escrito de 15 de Octubre de 2.004, f. 28 del anexo) [] La realidad de la emisin de todas las acciones (32.004) queda adverada por las sucesivas escrituras pblicas de ampliacin de capital (folios 135, 146, 155, 166, 181 y 196) y por las inscripciones registrales (folios 1065 a 1169)-. 2.1. La carga de la prueba. 34. Esta Sala tiene declarado con reiteracin: que las reglas sobre carga de la prueba establecidas en el artculo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no pueden constituir el fundamento de un motivo en el que se pretenda la revisin de la valoracin realizada por la Sala de instancia, a la cual corresponde en exclusiva esta funcin, as como que las normas sobre reparto del onus probandi (carga de la prueba) no pueden considerarse infringidas en aquellos casos en los cuales el tribunal considera acreditados los hechos fundndose en distintos medios de prueba, sino, solamente, cuando el tribunal, no obstante llegar, explcita o implcitamente, a la conclusin de la inexistencia de prueba sobre determinados hechos hace recaer las consecuencias de la falta sobre la parte a quien no corresponda proporcionar dicha prueba (en este sentido, entre las ms recientes, sentencia 176/2012, de 3 de abril). 2.2. La prueba documental. 35. Como esta Sala afirma en la sentencia 577/2011, de 20 de julio, reiterando la 377/2010, de 14 de junio, el artculo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con el artculo 1218 del Cdigo Civil, dispone que los documentos pblicos harn prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentacin y de la identidad de los fedatarios y dems personas que, en su caso, intervengan en ella, pero slo sobre tales extremos, constituyen prueba legal de necesaria apreciacin por los tribunales, sin que nada impida que estos puedan extraer otras consecuencias probatorias libremente apreciadas, entre ellas, la veracidad de las manifestaciones.
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70. Sentencia N: 622/2012FechaSentencia: 23/10/2012RecursoN: 660/2010PonenteExcmo.Sr.D.:JosAntonioSeijasQuintana

Retorno al Indice La posibilidad de establecer la pensin compensatoria con carcter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestin pacfica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las ms recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC nm. 531/2005 y RC nm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC nm. 411/2004), 29 de septiembre de 2009 (RC nm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC nm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC nm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC nm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC nm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC nm. 599/2009), 5 de septiembre 2011 Pleno- (RC nm. 1755/2008) y 10 de enero de 2012 (RC nm. 802/2009) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y 28 de abril de 2005, como por haberse manifestado tambin posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redaccin al artculo 97 CC, estableciendo que la compensacin podr consistir en una pensin temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica. Segn esta doctrina, el establecimiento de un lmite temporal para su percepcin, adems de ser tan solo una posibilidad para el rgano judicial, depende de que con ello no se resienta la funcin de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo sta una exigencia o condicin que obliga a tomar en cuenta las especficas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artculo 97 CC (que segn la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC nm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC nm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC nm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC nm. 599/2009), entre las ms recientes, tienen la doble funcin de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible segn la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirn fijar la cuanta de la pensin) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio econmico en un tiempo concreto, y, alcanzar la conviccin de que no es preciso prolongar ms all su percepcin por la certeza de que va a ser factible la superacin del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el rgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderacin, con criterios de certidumbre. En la misma lnea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 ( RC nm. 516/2005 y RC nm. 531/2005), mencionadas por las ms recientes de 28 de abril de 2010 (RC nm. 707/2006) y 4 de noviembre de 2010 (RC nm. 514/2007)), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelacin, ya sea en el sentido de fijar un lmite temporal a la pensin, ya en el de justificar su carcter vitalicio, deben ser respetadas en casacin siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoracin de los factores a
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los que se refiere de manera no exhaustiva el artculo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensin como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisin casacional nicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en funcin de los factores concurrentes se muestra como ilgico o irracional, o cuando se asienta en parmetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia. Por lo que se refiere a su extincin posterior, esta Sala (SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC nm. 2727/2004), y 27 de junio de 2011 (RC nm. 599/2009)) consider, en sntesis, que cualquiera que sea la duracin de la pensin nada obsta a que, habindose establecido, pueda ocurrir una alteracin sustancial de las circunstancias, cuya correccin haya de tener lugar por el procedimiento de modificacin de la medida adoptada, lo que deja expedita la va de los artculos 100 y 101 CC, siempre, lgicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un lmite temporal, no impide el juego de los artculos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteracin sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artculo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artculo 101 CC)-. Siendo as, es decir, siendo reiterada la doctrina de esta Sala en cuanto a los criterios a tener en cuenta sobre el nacimiento, fijacin y extincin de la pensin compensatoria, prevista y regulada en el artculo 97 del Cdigo Civil, el motivo que pretende que se transforme en vitalicia y no en temporal, debe rechazarse pues en ningn caso esta limitacin es contraria a la funcin reequilibradora, bsica e incuestionable, de la pensin compensatoria, ni resulta de los hechos ni de la valoracin que de los mismos hace la sentencia: a) En primer lugar, para establecer una pensin compensatoria a favor de la esposa tiene en cuenta los factores que ahora se reiteran sobre duracin del matrimonio, edad, circunstancias familiares, ingresos de uno y otro cnyuge y cualificacin profesional de la esposa. b) En segundo lugar, esta suerte de datos se vuelve a tener en cuenta para valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio econmico creado por la ruptura matrimonial en un plazo de cinco aos, de modo que la funcin de restablecer el equilibrio, consustancial a la pensin compensatoria, se agotar transcurrido dicho plazo. c) La disconformidad de la recurrente con el reseado juicio prospectivo y sus consecuencias, no equivale a entender que la decisin adoptada sea una decisin gratuita, arbitraria o carente de la ms mnima lgica. Es cierto que la edad de quien ve limitado el tiempo de percepcin de la pensin es un dato a tener en cuenta a estos efectos, pero no el nico. Tampoco lo es la mayor o menor cualificacin profesional. pues esta hay que valorarla en cada caso, dado que no resulta especialmente significativa en un contexto de crisis
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que una mayor preparacin equivalga sin ms a un trabajo estable y seguro que proporcione un medio de vida que permita prescindir de la pensin. Las posibilidades reales de la esposa de obtener en un plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autnomamente no deriva de un juicio gratuito o arbitrario. La esposa conoce el mercado laboral por haber estado en l durante algn tiempo vigente la relacin matrimonial, y no resulta anmalo ni ilgico sostener que puede reintegrarse al mismo en razn al trabajo que conoce y puede desarrollar sin excesivas dificultades. d) La pensin compensatoria no se concibe solo como un simple instrumento de nivelacin patrimonial, que es lo que parece pretender el motivo, ni responde a situaciones de necesidad, y el plazo est en consonancia con una previsin coherente y lgica de superacin del desequilibrio existente entre ambos esposos una vez que la esposa se adapte a la nueva situacin derivada de la ruptura y muy especialmente al traslado voluntario de residencia, y esta la solucin temporal se alcanza por la Audiencia valorando, con parmetros de prudencia y ponderacin, todas las circunstancias que menciona el artculo 97 CC, por lo que sus conclusiones han de ser respetadas en casacin.
71. Sentencia N: 642/2012 Fecha Sentencia: 26/10/2012 Recurso N: 1238/2011PonenteExcmo.Sr.D.:JosAntonioSeijasQuintana

Retorno al Indice Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relacin a sus hijos una posicin activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al inters superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. La patria potestad, dice el artculo 156 del Cdigo Civil, se ejercer conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tcito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podr acudir al Juez quien, despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Supone que todos los derechos y deberes que entraa la patria potestad se han de ejercer siempre de comn acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, ser el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervencin judicial sobre los desacuerdos de
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los progenitores implique la supresin de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinacin. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepcin la atribucin de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores. Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijacin del domicilio familiar, segn dispone el artculo 70 del Cdigo Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artculo 68 del Cdigo Civil, respecto de la obligacin de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones ms importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deber tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisin de uno de ellos consentida expresa o tcitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificacin de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura. Es cierto que la Constitucin Espaola, en su artculo 19, determina el derecho de los espaoles a elegir libremente su residencia, y a salir de Espaa en los trminos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptacin. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podra conllevar, un cambio de la guarda y custodia. Lo que se ha producido en este caso no es, por tanto, conforme con lo que se expone, ni se compadece con la doctrina sentada por algunas Audiencias Provinciales citadas en el motivo. La sentencia dice lo siguiente: La guarda y custodia de la menor XXX se atribuye a su madre, D Patricia, siendo esta como guardadora de la menor quien estar facultada expresamente para decidir en todo caso el lugar de residencia de su hija. Sin duda, hubo desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hija, y se acudi tambin a la autoridad judicial. Sin embargo, la solucin adoptada deja a la voluntad de la madre custodia la decisin de fijar el lugar de residencia de la hija comn, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja, adems, sin valorar si resulta o no conveniente al inters de la nia el desplazamiento que se interesa, adoptando incluso un rgimen de visitas absolutamente indeterminado y en funcin de un posible desplazamiento de la menor al extranjero vinculado a la
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guarda y custodia de la madre, que tampoco ha sido definido ni en cuando al tiempo de permanencia, ni en razn a las circunstancias concurrente (en el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York). Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del nio (artculo 18.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Espaa el 30 de noviembre de 1990, as como Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, que incorpora a la normativa espaola la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y tambin el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados, como dice en su informe el Ministerio Fiscal, que se comparte.
72. Sentencia N: 671/2012FechaSentencia: 05/11/2012RecursoN: 2050/2011PonenteExcmo.Sr.D.:JosAntonioSeijasQuintana

Retorno al Indice Al recurso se ha adherido el Ministerio Fiscal con el argumento de que no aplica la doctrina jurisprudencial relativa al artculo 96 y no resuelve la cuestin suscitada en base al inters superior de la menor, sino que analiza los negocios patrimoniales de sus padres, esto es, el incremento de una hipoteca por parte del padre y la adquisicin, tambin mediante hipoteca de un piso de 34 metros, por parte de la madre, cuando la vivienda asignada a la menor tiene 108 metros. SEGUNDO.-La Sala no comparte estos argumentos. El inters sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artculo 96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situacin del grupo familiar no es la misma antes que despus de la separacin o divorcio de los progenitores, especialmente para las economas ms dbiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artculo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, segn dispone el artculo 154.2.1 del CC. El artculo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011, presupone que este especfico contenido de la potestad puede ser de difcil ejecucin cuando se produce la separacin de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y
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custodia, precisamente como titular de la obligacin que le impone el artculo 154.2.1. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cnyuges: uno, el carcter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relacin matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cnyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relacin. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitacin a travs de otros medios; solucin que requiere que la vivienda alternativa sea idnea para satisfacer el inters prevalente del menor, como as aparece recogido en el artculo. 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribucin de la vivienda familiar por la de otra residencia ms adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragons) (STS 10 de octubre 2011). Ocurre as en el caso presente en que la madre ha adquirido una nueva vivienda en la que puede habitar la hija menor, sin que esta quede desprotegida de sus derechos pues, de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, cubre sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro en el inmueble de la madre, y no solo cubre estas necesidades sino que como consecuencia del cambio, adems de que el padre recupera la vivienda y le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa, mejora con ello su situacin econmica permitiendole hacer frente a una superior prestacin alimenticia a favor de su hija al desaparecer la carga que representaba el pago de la renta de alquiler. La atribucin del uso al menor y al progenitor, precisa la STS de 29 de marzo de 2011, se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiacin del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sera tanto como consagrar un autntico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artculo 96, ni en el art. 7 CC.
73. Sentencia N: 294/2012 RECURSO CASACION (P) N:12033/2011 P Fecha Sentencia: 26/04/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramn BerdugoGmezdelaTorre
Retorno al Indice NOVENO.- El motivo quinto por infraccin de ley, art. 849.1 LECr., por indebida aplicacin de los arts. 16 y 62 CP en relacin con la tentativa de homicidio, por cuanto aun afirmando que el recurrente desconoca el hecho de que el arma no estaba cargada, no es jurdicamente aceptable que se le condene por un homicidio en grado de tentativa, dada la inexistencia de riesgo para el
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bien jurdico protegido "vida" y la ausencia de los medios objetivamente idneos para causar la muerte. Como hemos dicho en STS 20-1-2003 (2122/2002) en un caso muy similar al presente la polmica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidnea y/o delito imposible es una de las ms caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Cdigo Penal de 1995. Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresin del prrafo 2 del antiguo artculo 52, que expresamente sealaba sancin para estos supuestos y b) El empleo del adverbio "objetivamente" en la definicin de la tentativa -Si los actos no deben producir el resultado objetivamente-independientemente, pues de la intencin del autor, el hecho no ser punible. Otro sector doctrinal, tal vez ms numeroso, sostiene la opinin contraria, alegando que la supresin del artculo 52, solo supone que el legislador lo ha considerado superfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del trmino objetivamente "excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punicin de la tentativa -o delito imposible- no irreal". En conclusin, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a travs de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su nimo ser evaluado penolgicamente a travs del artculo 62 del Cdigo Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento". A) Dicha polmica existi tambin en el mbito jurisprudencial, y as, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993, la de 10 noviembre de 1997, sealaba que la doctrina de esta Sala, con relacin a la tentativa inidnea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos: 1) Resolucin de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2) Traduccin de tal propsito en una determinada actividad tendente a la consecucin del fin antijurdico propuesto o aceptado; 3) Falta de produccin del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los crea idneos y carecan de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia ntegra y total del delito; 4) Presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurdico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurdicamente protegido. La tentativa inidnea supone, pues, la imposibilidad de consumacin del delito intentado en razn a la inidoneidad de los medios utilizados imposibilidad de ejecucin- o a la inexistencia del objeto -imposibilidad de produccin- sobre que se pretenda actuar, o de ambas cosas a la vez -sentencias de 24 mayo 1982, 11 octubre 1983, 5 diciembre 1985.
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Conforme a tan pacfica doctrina jurisprudencial slo est excluida de la penalidad la tentativa inidnea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prcticas mgicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentnea en atencin a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones. Sin embargo, posteriormente el 28 de mayo de 1999, se dict una resolucin, segn la cual: la punicin del delito imposible y de la tentativa inidnea en el anterior Cdigo Penal, procede de la antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y se incorpora al Cdigo Penal entonces vigente por la va del artculo 52 prrafo segundo (la misma regla se observar en los casos de imposibilidad de ejecucin o de produccin del resultado), es decir, se impona la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Esta opcin punitiva del Cdigo anterior, se basa fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se haba exteriorizado y no en la lesin de bienes jurdicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posicin ha desaparecido del Cdigo vigente ya que ni en el artculo 62, que hereda el antiguo artculo 52, ni el artculo 16, en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mencin alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecucin o de produccin del resultado. Como ha sealado un importante sector de la doctrina, por fin el Cdigo de 1995 ha dado el esperado paso de renunciar a la punicin expresa de la tentativa inidnea y del delito imposible, que en la prctica tenan una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del derecho formal, contribua a dar una imagen de hipertrofia de la importancia del nimo del autor, cual si este fuera por s solo, fundamento bastante de cualquier decisin punitiva. Ello quiere decir se aade, que, el delito imposible y la tentativa inidnea, ya no son punibles por imperativo del artculo 4.1 del Cdigo Penal vigente que no admite la aplicacin de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lgico, toda interpretacin extensiva. No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999, 13 de marzo 2000 segn las que la tentativa inidnea, es punible en el Derecho vigente, pues la introduccin del adverbio "objetivamente" en la definicin de la tentativa en el artculo 16 del Cdigo Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuacin del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervencin penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurdico tutelado, a travs de una accin que no resulta ajena a la rbita del tipo y utilizando medios generalmente idneos, an cuando no lo sean en el caso concreto. La concepcin contraria equivaldra, prcticamente, a la opcin, no aceptada por el legislador, de la despenalizacin de la tentativa, pues desde una
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perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la accin. Ello dejara impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinaran en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir "aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionara el resultado tpico". En la misma direccin el AT 29-5-2003 C) Con respecto a la alegada existencia de un delito imposible por el empleo en la agresin de un arma de la que su propio poseedor haba retirado previamente la municin, la propia Sala de Instancia analiza extensamente tal argumentacin, para rechazarla correctamente, y aqu no cabe sino ratificar lo expresado en el fundamento jurdico primero de la Sentencia. Ciertamente esta Sala ha fijado jurisprudencialmente el criterio de que el delito imposible y la tentativa inidnea ya no son punibles -cfr. por todas, Sentencia de 28 de mayo de 1.999-, y se excluyen, por tanto, de la reaccin punitiva los casos de inidoneidad absoluta, incluyndose en este concepto -como seala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1.999 y reitera la 1866/2000, de 5 de diciembre- los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la accin es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados delitos putativos (cuando el sujeto realiza una accin no tipificada penalmente, creyendo que s lo est), error inverso de prohibicin que en ningn caso podra ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuacin tpica (de lesin o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, no es menos cierto que el Cdigo Penal de 1.995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2 del Cdigo Penal anterior, que sancionaba como tentativa los casos de imposibilidad de ejecucin o de produccin del delito, y el art. 16 del Cdigo Penal ha redefinido la tentativa, aadiendo el adverbio objetivamente (practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado), lo que quiere decir que el plan o actuacin del autor, objetivamente considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definicin tpica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa -aun cuando esta denominacin haya sido doctrinalmente criticada-, es decir, aqullos en que los medios utilizados, objetivamente valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado tpico (de lesin o de peligro). Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que "la intervencin penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurdico tutelado, a travs de una accin que no resulta ajena a la rbita del tipo y utilizando medios generalmente idneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepcin contraria equivaldra, prcticamente, a la opcin, no aceptada por el legislador,
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de la despenalizacin de la tentativa, pues desde una perspectiva ex post toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su accin". La STS 1326/2003, de 13-10, insisti en que el art. 16.1 CP ha reedificado la tentativa al entender que sta consiste en la realizacin de actos objetivamente encaminados a la realizacin plena del delito, si bien ste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62. Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la produccin del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuacin de los medios a fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, mantenindose en definitiva la situacin del anterior CP, slo que con distinta sistemtica, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidnea absolutamente, queda extramuros del CP, como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una accin no tipificada penalmente, creyendo que lo est) o los "delitos" absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa ser punible como tentativa porque los medios seran los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoracin ex ante y desde una perspectiva general (STS 15-32000, 26-6-200 y 2122/2002, de 20-1-2003)". Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004, 1329/2004, de 24-11; 289/2007, de 4-4; 861/2007, de 24-10; 822/2008, de 4-12, y 963/2009, de 7-10) de modo que "solamente quedaran excluidos los casos en los que el autor, segn su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos". La STS 1100/2011 de 27-10, insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mnimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis eclctrica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero adems, en cuanto la accin debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa tambin objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurdico. Esta peligrosidad de la accin es el mnimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y as debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente debern producir el resultado". Ello, ante la cuestin de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidnea, la respuesta debe ser positiva en estos trminos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesin significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producir racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una accin abstractamente peligrosa para el bien jurdico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la accin objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la accin aparezca como idnea o adecuada
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para producir lesin del bien jurdico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acoger en el mbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, segn una concepcin natural y normal de los hechos ("ut, quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del comportamiento tpico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurdico contacte efectivamente con la accin peligrosa. - La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumacin del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, "quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del desistimiento es, pues, la evitacin voluntaria de la consumacin del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenz la ejecucin del delito que neutraliza la progresin del acontecer delictivo hacia la sesin del bien jurdico. La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. As, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la accin, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto no es atendible la teora de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atipico. -Aplicando tal doctrina al caso debatido, el comportamiento del recurrente, en todos sus actos, hubiese llevado inexorablemente a la consumacin del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconoca, que el arma no estaba cargada, aunque accion el gatillo hasta en tres ocasiones e intent cargar el arma, apuntando a un agente de la Polica. El plan del acusado pues, era racionalmente apto para la consumacin del fin propuesto, cuando la idoneidad de los actos realizados para llegar a dicho fin son meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser tomada en consideracin en su categora de relativamente inidnea. Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el presente caso, el acusado di principio a la ejecucin del delito perseguido, dar muerte a un agente policial, por hechos exteriores, al apuntarle con el arma reglamentaria y accionar el gatillo en tres ocasiones. Estos hechos "objetivamente" hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una accin objetivamente inidnea, que pueda reputarse de ningn tipo de inidoneidad absoluta, pues el resultado no se produjo por el hecho de estar descargada el arma.
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74. Sentencia N: 448/2012 RECURSO CASACION N:1882/2011 Fecha Sentencia: 30/05/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gmez
Retorno al Indice B) El contrato de cuentas en participacin aparece regulado en los arts. 239 a 243 del Cdigo de Comercio. De acuerdo con su descripcin legal, esta figura jurdica, permite a los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y hacindose partcipes de sus resultados prsperos o adversos en la proporcin que determinen. Como precisa la STS, Sala de lo Civil, 4 de diciembre de 1992, se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terrenos, que no tiene intervencin alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribucin de capital que efectan. La suscripcin de un contrato de esta naturaleza -recuerda la doctrina civilista- genera una serie de obligaciones entre el partcipe y el gestor. El primero, ha de realizar la aportacin comprometida, debindose mantener al margen de la gestin del negocio, cometido que asume en exclusiva el gestor, adquiriendo aqul el derecho a participar en los resultados prsperos o adversos de la operacin que justifique la aportacin dineraria. El gestor, por el contrario, asume la obligacin de aplicar los fondos aportados por el partcipe al fin pactado, adquiriendo la titularidad de los bienes y obligndose a rendir cuentas de los resultados del negocio suscrito. La idoneidad del contrato de cuentas en participacin para generar el delito de apropiacin indebida ha sido ya proclamada en diversos precedentes por esta Sala. As la STS 1332/2009, 23 de diciembre, anul el pronunciamiento absolutorio de la Audiencia Provincial, condenando a quien, habiendo recibido como gestor una aportacin dineraria, no la destin al fin pactado. Se trata de un acuerdo en el que la recepcin del dinero est sometida a un deber jurdico concreto: emplearlo en el negocio, es decir, dar un destino determinado a tal dinero. De ello se extrae, como primera conclusin, que el ttulo de transmisin de la propiedad es de aquellos que permiten la existencia del delito de apropiacin indebida; no es equiparable al prstamo mutuo ni al depsito irregular, sino al de administracin: gestor llama el Cdigo de Comercio (arts. 242 y 243) a quien recibe el capital en estos contratos de cuentas en participacin. Y en el mbito general del acuerdo fiduciario como fuente de la obligacin de lealtad, la reciente STS 262/2012, 2 de abril, fija los presupuestos de los que derivar la responsabilidad por la comisin de un delito de apropiacin indebida (art. 252 CP).
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Es cierto que el contrato de cuentas en participacin supone que las partes contratantes asumen los resultados favorables o desfavorables de los resultados que justifican la inversin (cfr. STS, Sala Civil, 908/2004, 29 de septiembre). Pero tan cierto como lo anterior es que el riesgo que anima el contrato no se refiere a la existencia misma de la operacin, sino a las ganancias inherentes a la misma. Dicho en otros trminos, quien realiza una aportacin dineraria a un determinado proyecto todava sin formalizar, en una fase incluso de carcter precontractual, y lo hace con la esperanza de participar en los beneficios que se deriven de la conclusin del negocio jurdico, no incluye en el riesgo que ese contrato que va a ser fuente de futuras ganancias (o prdidas), no llegue a concluirse. El partcipe adquiere una expectativa, pero no asume que la entrega de ese dinero sea a fondo perdido, sin ni siquiera rendicin de cuentas por el gestor, para el caso en que, por una u otra razn, el negocio que sirve de presupuesto a las ganancias proyectadas no llegue a materializarse. En el presente caso, por tanto, frustrada la adquisicin del 100% de las participaciones de la sociedad Los Llanos del Pontn S.L por parte de la entidad controlada por el acusado Coroados de Comercio S.L- surga en Javier Buch Sol la obligacin de restituir lo entregado para el fin que animaba el otorgamiento del contrato de cuentas en participacin. Tiene toda la razn el Fiscal cuando en su informe descarta que el contrato de cuentas en participacin suponga una forma de inversin que libere al gestor del deber de aplicar los fondos al fin pactado. No en vano, el art. 243 del Cdigo de Comercio establece que la liquidacin se har por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendir cuenta justificada de sus resultados. En consecuencia, la Sala no puede coincidir con el recurrente cuando sostiene que del contrato de cuentas en participacin suscrito por el querellante y el acusado con fecha 1 de febrero de 2006 (folios 44 a 46), se desprende la equivocacin del juzgador. Ese contrato es fuente idnea para hacer surgir el delito de apropiacin indebida, en la medida en que impone un deber de lealtad por parte del gestor, que se quebranta cuando, frustrado el negocio que justifica la aportacin dineraria, no se procede a la rendicin justificada de las cuentas y a la consiguiente devolucin del dinero. Su lectura no conduce de forma obligada a una rectificacin del factum. Antes al contrario, la naturaleza jurdica que es propia de un acuerdo negocial de ese carcter refuerza la conviccin acerca del acierto del Tribunal sentenciador.
75. Sentencia N: 433/2012 RECURSO CASACION N:1348/2011 Fecha Sentencia: 01/06/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Cndido CondePumpido Tourn
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El primer motivo de recurso, al amparo del art 5 4 de la LOPJ, denuncia la vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia por haber tomado en consideracin pruebas ilcitas. Concretan la ilicitud en que la condena se apoya en las conversaciones telefnicas de las recurrentes cuando la autorizacin judicial no abarcaba sus terminales telefnicos. El motivo carece de fundamento. En efecto, la intervencin se produce respecto de las comunicaciones de aquellas personas frente a las que en un primer momento existen indicios de implicacin en un hecho delictivo, pero dado que las conversaciones son bilaterales, la autorizacin judicial abarca la posibilidad de utilizar como prueba de cargo tanto las manifestaciones que realicen a travs de dichos telfonos las personas investigadas, cuyas comunicaciones estn intervenidas, como las manifestaciones de quienes se comuniquen con ellos, sin que la prueba as obtenida sea ilcita aunque las comunicaciones de stos terceros no hayan sido intervenidas, siempre que se refiera al mismo hecho delictivo objeto de investigacin, como sucede en este caso con el trfico de herona y cocana que realizaban los interlocutores de las recurrentes y en el que stas colaboraban. Cuando se autoriza la intervencin de las comunicaciones que se realicen desde un telfono determinado se legitima la grabacin de las manifestaciones de los investigados con sus interlocutores, que en principio son desconocidos, pues en otro caso carecera de sentido alguno la medida, dado que los telfonos se utilizan siempre para hablar con otras personas. La vulneracin del derecho a la intimidad la fundamentan los recurrentes en las reproducciones video grficas contenidas en el atestado, folio ocho y siguientes de la causa. La doctrina jurisprudencial de esta Sala, (sentencias de 6 de mayo de 1993, 7 de febrero, 6 de abril y 21 de mayo de 1994, 18 de diciembre de 1995, 27 de febrero de 1996, 5 de mayo de 1997, 968/1998 de 17 de julio, 188/1999, de 15 de febrero, 1207/1999, de 23 de julio, 387/2001, de 13 de marzo, 27 de septiembre de 2002, y 180/2012 de 14 de marzo, entre otras muchas) ha considerado legtima y no vulneradora de derechos fundamentales la filmacin de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vas pblicas, estimando que la captacin de imgenes de actividades que pueden ser constitutivas de acciones delictivas se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigacin criminal, siempre que se limiten a la grabacin de lo que ocurre en espacios pblicos fuera del recinto inviolable del domicilio o de lugares especficos donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmacin o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas (domicilio) slo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisin en un derecho fundamental. No estaran autorizados, sin el oportuno plcet judicial, aquellos
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medios de captacin de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevalindose de los adelantos y posibilidades tcnicas de estos aparatos grabadores, aun cuando la captacin tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario, ni tampoco puede autorizarse la instalacin de cmaras en lugares destinados a actividades donde se requiere la intimidad como las zonas de aseo. Pero el material fotogrfico y video grfico obtenido en el mbito pblico y sin intromisin indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. Con arreglo a esta doctrina, la filmacin por parte de la polica en un espacio pblico de actividades relacionadas con la venta de sustancias estupefacientes, no supone vulneracin del derecho constitucional a la intimidad de los vendedores, pues el citado derecho es compatible con la realizacin de actuaciones policiales destinadas a la prevencin, investigacin y prueba de actividades delictivas siempre que se cumpla el principio de proporcionalidad. Proporcionalidad que se respeta en el caso actual pues el objeto de la actuacin policial es una actividad delictiva grave, el trfico de drogas que causan grave dao a la salud, y la filmacin constituye una actuacin necesaria y razonable dadas las caractersticas del trfico.
76. Sentencia N: 442/2012 RECURSO CASACION (P) N:12082/2011 P Fecha Sentencia: 05/06/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro
Retorno al Indice 4.- Respecto en concreto a la declaracin del coimputado para desvirtuar la presuncin de inocencia ya advertamos en nuestra Sentencia n 593/2008 de 14 de octubre, recogiendo la doctrina constitucional, que debemos distinguir: (a) la cuestin de la validez de la utilizacin de ese medio probatorio; (b) la relativa a la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presuncin de inocencia. Por lo que se refiere a la validez del medio probatorio, pese a la orfandad de regulacin, ningn obstculo existe para que el acusado pueda ser interrogado en el juicio oral y su declaracin, en consecuencia, erigida en elementos de juicio sobre el que erigir la conclusin sobre la veracidad de los hechos constitutivos del objeto del proceso. En cuanto a la credibilidad del "testimonio" del coimputado es intensamente tributario de dicha inmediacin. Y su control casacional no puede
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ir ms all que del necesario contraste con el canon de la arbitrariedad, si fuere detectable en la exigible motivacin de la resolucin. El control que el recurso de casacin permite es el que concierne a la tercera cuestin: el de la suficiencia del resultado probatorio que tenga a este medio como nico fundamento de una sentencia de condena. La determinacin de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presuncin de inocencia, constitucionalmente garantizada, pasa por las siguientes consideraciones: (a) el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado, y, por ello, no derivado de la declaracin misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaracin, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presuncin constitucional de inocencia, muy especialmente la participacin del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboracin se logra aunque el dato reporte un mnimo grado de intensidad probatoria y (d) que tal conclusin no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso. Pero la doctrina que arranca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997 ha supuesto un punto de inflexin hacia el reforzamiento de la efectividad de la garanta constitucional. Pasando a exigir la corroboracin de lo dicho por el coimputado y, ms tarde, exigiendo que esa corroboracin concierna a la participacin del condenado y no meramente a la credibilidad del coimputado, imputacin (Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2002; 207/2002; 55/2005; 1/2006; 97/2006; 170/2006; 277/2006 y 10/2007). Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008, recurso n 7610/2005 la declaracin del coimputado, en cuanto prueba "sospechosa no puede convertirse en el nico fundamento de una condena penal" (Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2004 de 23 de febrero) o, como dice en Sentencias recientes las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo nicas, no resultan mnimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. As cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaracin -como pueden ser la inexistencia de animadversin, el persistente mantenimiento o no de la declaracin o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboracin, siendo necesario que existan datos externos a la versin del coimputado que la corroboren. Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 de 21 de julio. En ambas por otra parte se advierte que la declaracin de un coimputado no puede servir de corroboracin a la de otro coimputado.
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Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garanta de la presuncin de inocencia: (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 233/2002, de 10 de febrero, FJ 3; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia). Esa doctrina constitucional tiene correlatos en la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pueden consultarse a esos efectos las sentencias del caso LABITA contra Italia, de 6 de abril de 2000 en la que, para justificar la adopcin de la prisin provisional consider insuficiente las declaraciones incriminatorias del coimputado exigiendo que stas estuvieran corroboradas por otros elementos de prueba. Y tambin la Sentencia del caso CORNELIS contra Holanda, de 25 de mayo de 2004. En ste estim suficiente la declaracin del coimputado para descartar la violacin del art. 6.1 CEDH porque aqul no fue el nico elemento probatorio en el que se haba fundado la condena, ya que el rgano jurisdiccional haba contado con otras pruebas de cargo. Por otra parte en la doctrina de este Tribunal, en la que hemos recogido la posicin del Tribunal Constitucional (por todas la reciente Sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008), hemos ido estableciendo caso por caso cuando se estima alcanzada la mnima corroboracin. En la Sentencia n 1060/2004 advertamos que si el elemento corroborador debe consistir en un hecho, dato o circunstancia que externamente avale la declaracin del coimputado, ello significa que no es vlida como tal la consideracin de una inferencia pues ello equivaldra a desconocer el carcter externo y objetivo del elemento corroborador. Se niega tambin el alcance de corroboracin a la falta de verosimilitud de la explicacin o coartada del acusado. 5.- En el caso que ahora juzgamos el Tribunal cont con prueba indiciaria, construida desde hechos acreditados por prueba directa, de suerte que la relacin, vinculando estos hechos base, as constatados por prueba directa, y aquella conclusin inferida se muestra acorde a la cnones de lgica y experiencia comn. Los enunciados desde los que se parte, acreditados por prueba directa vienen constituidos por las manifestaciones de la coimputada, condenada y no recurrente, compaera a la sazn del que ahora recurre. En dichas manifestaciones imputa directamente el acto homicida al acusado tal como dejamos expuesto. Constituye otro elemento directamente acreditado y no discutido el largo periodo de tiempo de permanencia del penado en la vivienda de la vctima. Tambin es prueba directa la obtenida por testigos que dan cuenta
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de cmo el ahora recurrente impona su voluntad a la vctima y de las condiciones de clara vulnerabilidad de sta. La prueba policial da cuenta del estado de cosas en el escenario de los hechos tal como es percibido directamente por los agentes. No menos relevante es la ausencia de cualquier mnima indicacin que permita dirigir la imputacin del acto letal a cualesquiera otra persona, incluidas las que de manera ms o menos espordica accedan a aquella vivienda. Ese es el cmulo de datos constatados que permiten al Tribunal de instancia, por un lado, dar credibilidad a la imputacin directa llevada a cabo por la coimputada, en la medida que corroboran su relato. Entre ellos los relativos a la descripcin del escenario o los actos de encierro de la vctima en el cuartillo en que fue muerto. Pues bien de lo anterior deriva que la certeza proclamada por el Tribunal de instancia, ms all de su convencimiento subjetivo, puede considerarse objetivamente compartible en cuanto parte de datos suficientemente acreditados y llega a la conclusin final mediante inferencias, no solamente lgicas y concordes con mximas de experiencia, sino indemnes a cualquier objecin razonable. Adhesin del Ministerio Fiscal NOVENO.- En el escrito que era de impugnacin del recurso del penado, que acabamos de examinar, el Ministerio Fiscal introduce un aspecto que aqul no haba suscitado. Viene as a introducir un motivo de impugnacin de la sentencia que constituye una propia adhesin a la del anterior recurrente. En efecto el Ministerio Fiscal considera que la calificacin del segundo uso de la tarjeta a que se refiere el hecho declarado probado no puede subsumirse en el tipo penal del robo. Advierte el Ministerio Fiscal que la obtencin de la tarjeta con la que los acusados obtienen dinero en el cajero deriva de un hecho de sustraccin violenta. La que da lugar a la calificacin de tal hecho como delito de robo. Pero, cuando se lleva a cabo la segunda sustraccin, no solamente no se reitera ninguna actuacin violenta, ni siquiera acto de apoderamiento de la tarjeta, ya en posesin de los acusados, sino que la persona a quien haba sido sustrada ya haba fallecido. Afirma la sentencia que esa segunda sustraccin fue producto de una reiteracin de la voluntad de lucro ilcito en la fecha en que los acusados saban que el titular haba de percibir en la entidad bancaria la pensin. Conociendo la fecha en que dicha entidad tena saldo a favor del titular, llevan a cabo la segunda obtencin de dinero, sabiendo ya fallecido al titular, mediante el uso de la tarjeta, en otro momento sustrada violentamente.
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Como con acierto indica el Ministerio Fiscal, la adecuada calificacin de tal hecho exige su consideracin como delito de estafa y no de robo, ni violento ni con fuerza en las cosas. En la Sentencia de este Tribunal Supremo n 663/2009 de 30 de mayo, ya se reiteraba la doctrina establecida en la STS 369/2007 que haba establecido que: aunque dentro del concepto de llave estn legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrnicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideracin como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introduccin de una clave digital, basndose en que lo que entonces realiza la funcin de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en s, sino los elementos contenidos en la banda magntica, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido "corporal" de las llaves en nuestro derecho. Y se ratificaba as como delito de estafa la obtencin de dinero concurso de tarjeta de crdito y empleo de clave secreta por quien no era su titular. Pero, como advierte el Ministerio Fiscal, la tortuosa exgesis de la norma penal entonces necesaria ha sido aliviada por la nueva redaccin del artculo 248 del Cdigo Penal dada por la Ley Orgnica 5/2010. El apartado c) de su segundo prrafo hace una descripcin tpica en la que ha de subsumirse inequvocamente el comportamiento citado. Dicha norma es aplicable por ser la pena prevista de menor gravedad que la prevista para el robo con fuerza, dado su menor lmite inferior. Tampoco resulta obstculo la evidente heterogeneidad entre el delito de robo y el de estafa. Como con reiterado buen tino advierte el Ministerio Fiscal, la acusacin particular mantuvo esa calificacin de los hechos como delito de estafa. As, adems de las exigencias del acusatorio -nada ha cambiado entre el hecho imputado y el sancionado- se respeta tambin la identidad del ttulo de imputacin -salvaguardando el derecho de defensa- ya que se condena por el delito imputado. Se estima esta adhesin al recurso con las consecuencias que se dirn en la segunda sentencia.
77. Sentencia N: 502/2012 RECURSO CASACION N:852/2011 Fecha Sentencia:08/06/2012PonenteExcmo.Sr.D.:ManuelMarchenaGmez

Retorno al Indice La notificacin a las partes del ponente de la resolucin y, por tanto, de las sustituciones que puedan producirse, con indicacin de las causas que justifiquen el cambio, constituye una exigencia del art. 203 de la LOPJ. La necesidad de esa notificacin es lgica. Los derechos al juez predeterminado por la ley y a un juez imparcial, correran el riesgo de ser menoscabados si las partes
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no pudieran activar el instrumento de la recusacin con el fin de apartar del proceso a aquel Juez o Magistrado en quien concurra alguna causa de carcter personal o ligada a su incompatibilidad funcional, que le impida el ejercicio imparcial de la funcin jurisdiccional. Pues bien, el recurrente, en el desarrollo del motivo, no menciona causa alguna de recusacin que pudiera o quisiera hacer valer contra quien luego result Magistrado ponente. De hecho, en la justificacin de las razones que deberan respaldar el motivo, el recurrente lamenta haberse visto privado de las herramientas legales de recusacin que en su caso legalmente le correspondera en el hipottico caso de que hubiese sido preciso. A juicio de la Sala, la falta de razonamiento acerca de la necesidad objetiva de hacer valer ese instrumento para garantizar la imparcialidad del rgano decisorio o, lo que es lo mismo, el reconocimiento explcito del recurrente de que la hiptesis de la recusacin slo fue eso, una hiptesis que nunca se plante como el obligado desenlace para apartar al ponente, imponen como lgica consecuencia el rechazo del discurso impugnatorio. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha ocupado del tema suscitado por el recurrente. En efecto, en la STC 230/1992, 14 de diciembre, se alude a la necesidad de constatar los datos fcticos que singularizan cada caso concreto. En el supuesto de hecho contemplado en ese precedente, se trataba de la omisin de la notificacin del cambio de ponente que haba impedido al recurrente activar la causa de recusacin basada en la prolongada enemistad con el Magistrado que dict la resolucin contraria a sus intereses. El razonamiento del Tribunal Constitucional recuerda la obligacin por parte de los rganos judiciales de comunicar a las partes la exacta composicin del rgano judicial llamado a conocer de la causa. As, en la STC 180/1991 (fundamento jurdico 6.), se afirma: Como hemos sealado en anteriores resoluciones, los Tribunales tienen el deber de poner en conocimiento de las partes la composicin de la Seccin o Sala que va a juzgar el litigio o causa, lo que, entre otras cosas, hace posible que puedan ejercer su derecho a recusar en tiempo y forma a aquellos Jueces o Magistrados que pudieran incurrir en causa para ello.... En el supuesto que se examina es claro que tal notificacin se omiti y, en consecuencia, fueron infringidos los arts. 202 y 203 de la L.O.P.J., que establecen la necesaria comunicacin a las partes de la sustitucin operada de los miembros que compongan el rgano colegiado, as como de la designacin del Ponente de la Sentencia; se ha cometido, en fin, una irregularidad procesal consistente en la omisin de aquella notificacin prevista legalmente. Ahora bien, conforme este Tribunal viene indicando reiteradamente, no basta la constatacin de una simple irregularidad procesal para que la pretensin de amparo adquiera relevancia constitucional; antes bien, el defecto procesal ha de tener una incidencia material concreta, por lo que la mera omisin de dicha notificacin y el consecuente desconocimiento por la parte de la composicin exacta del Tribunal no ostenta por s sola tal trascendencia. Mas a diferente conclusin ha de llegarse en aquellos casos en los que la irregularidad procesal va unida a la manifestacin expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusacin concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisin. En estos supuestos, la consecuencia de la
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irregularidad procesal no se agota en la ignorancia sobre la composicin concreta de la Sala, sino que comprende tambin la privacin del ejercicio del derecho a recusar en momento procesal idneo, y es esta ltima consecuencia la que dota de relevancia a aquel defecto procesal. El supuesto que ahora se examina se encuadra en estos ltimos, porque el actor manifest expresamente la causa legal de recusacin, que se haba visto impedido de ejercitar como consecuencia de aquella omisin judicial, en el primer momento en que procesalmente hubo lugar para ello, esto es, a travs del recurso de apelacin formulado contra la Sentencia. Pues bien, es esa imposibilidad del ejercicio del derecho a recusar cuando --como en este caso ocurre-- la parte manifiesta que hay causa legal para el mismo, lo que implica vulneracin de una de las garantas esenciales del proceso, porque impide a aqulla cuestionar y, por tanto, someter a la consideracin y resolucin correspondientes la eventual concurrencia de uno de los motivos de recusacin que legalmente se encuentran previstos y que lo estn precisamente para salvaguardar la garanta de imparcialidad del juzgador, imparcialidad que --conforme este Tribunal ha sealado en diversas ocasiones (por todas, STC 145/1988)- integra el contenido del derecho fundamental a un proceso pblico con todas las garantas consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitucin. Dicho de otro modo, si la imparcialidad del juzgador constituye -conforme este Tribunal ya ha sealado-- garanta protegible, por integrar el contenido del derecho fundamental que establece el art. 24.2 C.E., y el medio a travs del cual resulta posible en nuestro ordenamiento plantear y cuestionar la citada imparcialidad es el ejercicio del derecho de recusacin, la privacin de tal ejercicio que la parte manifiesta expresamente querer efectuar expresando la causa legal para ello implica la restriccin de una garanta esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar aquella imparcialidad del juzgador protegida constitucionalmente. No se trata, en definitiva, en este supuesto, de la omisin de una notificacin que, en cuanto tal y como simple irregularidad procesal, carezca de relevancia en este mbito, sino de la privacin del ejercicio del derecho a recusar derivado de tal omisin, que constituye garanta esencial vinculada a la imparcialidad del juzgador e integrante del derecho a un proceso con todas las garantas que consagra el art. 24.2 C.E., que, por tanto, ha de entenderse infringido en este caso. Esta doctrina inspira tambin la solucin ofrecida por la STC 180/1991, 23 de septiembre. Y con manifiesta claridad, la STC 64/1997, 7 de abril, recuerda la necesidad de que, en contextos como el presente, para declarar conculcado el derecho al Juez imparcial el interesado ponga de manifiesto la concreta relacin que media entre el componente del rgano judicial cuya parcialidad se denuncia y el objeto del proceso o su relacin orgnica o funcional con el mismo o con las partes (SSTC 32/1994), relacin que debe poner en cuestin la indispensable imparcialidad de aqul, sin que a estos efectos la mera exposicin de suposiciones o de hipotticos juicios de inferencia, concretados en alusiones genricas y estrictamente especulativas, sea suficiente para considerar transgredido el derecho a un proceso con todas las garantas,
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cuya asuncin, por el contrario, conducira a la prctica paralizacin de la Administracin de Justicia. Reitera esta exigencia la STC 282/1993, 27 de septiembre, en la cual se afirma que es claro que la mencionada falta de notificacin supone un incumplimiento de lo previsto en los arts. 202 y 203, 2. L.O.P.J., que disponen, respectivamente, el deber de comunicar a las partes la designacin de los Magistrados que no constituyan plantilla de la Sala y el de comunicarles igualmente el nombre del Magistrado Ponente. Sin embargo, para que la omisin de estos deberes del rgano judicial --que han de ser puestos en relacin con el derecho de las partes a recusar, llegado el caso, a los Magistrados que componen la Sala (art. 202 L.O.P.J., STC 180/1991, fundamento jurdico 6.)-, alcance relevancia constitucional no basta con constatar la existencia de la irregularidad formal en s, pues ya hemos afirmado con reiteracin que para que una irregularidad procesal formal alcance esa relevancia, la misma ha de tener una incidencia material concreta, que se proyecte --para un caso como el presente-en el derecho a tener un proceso pblico con todas las garantas, el cual exige la presencia de un Juez imparcial. Tal incidencia material, esto es, la trascendencia de las mencionadas faltas de notificacin en relacin a la posible violacin de un derecho fundamental, se ha de apreciar cuando a la denuncia sobre la ausencia de comunicacin de la composicin de la Sala o del Magistrado Ponente se acompaa manifestacin expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusacin concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisin y cuando, adems, tal causa de recusacin no resulta prima facie descartable [(STC 230/1992, fundamento jurdico 4.)]. En tales casos no se estara, pues, ante una infraccin procesal meramente formal, centrada en la simple ignorancia de los miembros que componen la Sala o del nombre de Ponente, sino que se incidira, de hecho, en el ejercicio del derecho a recusar en un momento procesal idneo, derecho que, de otro lado, por estar previsto para preservar la imparcialidad del juzgador (SSTC 136/1985, 145/1988, 136/1992, entre otras muchas), integra el contenido del derecho a un proceso pblico con todas las garantas reconocido en el art. 24.2 C.E. La vulneracin del art. 24.2 C.E. procedera, por lo tanto, no como una consecuencia necesaria del incumplimiento formal acusado, sino de la imposibilidad que en el caso concreto pudiera constatarse de ejercer el derecho a recusar a un Juez; derecho que ha de ponerse en conexin con una garanta esencial del proceso vinculada a la imparcialidad, pues como ya hemos afirmado la privacin de la posibilidad de ejercer la recusacin implica la restriccin de una garanta esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar aquella imparcialidad del juzgador protegida constitucionalmente (STC 230/1992, fundamento jurdico 4.). Pues bien, a diferencia de lo que acontece en algunos de los supuestos de hecho contemplados en las sentencias anotadas, el objeto que define el presente recurso se caracteriza por carecer de toda referencia a una posible o hipottica causa de recusacin, cuya viabilidad se hubiera entorpecido como consecuencia de la falta de notificacin del cambio de ponente. Cobra pleno sentido la
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jurisprudencia constitucional transcrita, que reserva para tales casos el calificativo de simple irregularidad procesal carente de trascendencia constitucional. Tiene toda la razn el Ministerio Fiscal cuando afirma que la parte recurrente denuncia una simple infraccin procesal pero no manifiesta que el nuevo Magistrado ponente designado estuviera incurso en alguna de las causas de recusacin establecidas por la ley. Por lo tanto, no constando que la sustitucin efectuada tuviera capacidad de afectacin al derecho a un Tribunal imparcial que, en definitiva, es la garanta constitucional cuya vulneracin se denuncia, procede la desestimacin del motivo. El delito previsto en el art. 404, segn jurisprudencia reiterada de esta Sala, se comete cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurdico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, acta de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideracin. Ser necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolucin dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradiccin con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisin de trmites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolucin, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentacin tcnico-jurdica mnimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolucin sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. (cfr. SSTS 331/2003, 5 de marzo; 1658/2003, 4 de diciembre; 773/2008, 19 de noviembre y 49/2010, 4 de febrero). La STS 538/2005, 28 de abril, recuerda la necesidad de no identificar todo incumplimiento de los deberes legales y estatutarios de cualquier funcionario pblico en una infraccin de carcter penal: la prevaricacin se concreta en el actuar del funcionario pblico dictando, a sabiendas, una resolucin arbitraria. Con el precepto penal se pretende una actuacin de los funcionarios pblicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitucin, concretamente, una actuacin dirigida a servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (arts. 103 y 106 CE). Es claro que la funcin de control de la actuacin funcionarial puede ser ejercida tanto por la propia Administracin como por la jurisdiccin, tanto en el orden contencioso administrativo como el penal, cuando la actuacin del funcionario no slo sea contraria a la norma, incluso ilegal, sino cuando, adems, es arbitraria. El control jurisdiccional de la actuacin administrativa puede ser desarrollado por la jurisdiccin, tanto contenciosa administrativa como la penal, reservando sta ltima a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administracin en un Estado democrtico, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de
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imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuacin de la Administracin. Adems, el principio de intervencin mnima exige que el sistema penal de control social slo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuacin de la Administracin, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarn su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aqullas que vulneran patentemente los principios de actuacin bsica de la Administracin. El sistema penal tiene, en consecuencia, un carcter fragmentario y es la ltima ratio sancionadora y es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a derecho ni las que lesionan el bien jurdico, sino tan slo las modalidades de agresin ms peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infraccin de la legalidad administrativa, lo que dara un sentido formalista al delito de prevaricacin, sino la transgresin o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pblica. Se hace necesario que la resolucin injusta sea dictada a sabiendas de su obrar torticero (STS 16-10-93). Entre esos elementos objetivos, la existencia de una verdadera resolucin administrativa, cuya contraposicin con los valores constitucionales conduzca a la transgresin del bien jurdico, resulta decisiva. Es indudable que el concepto de resolucin administrativa comprensivo de las disposiciones y actos a que se refieren los arts. 51 y 53 de la ley 30/1992, 26 de noviembre- no est sujeto a un rgido esquema formal, admitiendo la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario (cfr. art. 55). La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que por resolucin ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaracin de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tcita, escrita u oral, con exclusin de los actos polticos o de gobierno (SSTS 866/2008, 1 de diciembre; 443/2008, 1 de julio; 627/2006, 8 de junio y 939/2003, 27 de junio, entre otras). Sin embargo, tambin ha tenido ocasin de puntualizar que no tienen tal carcter y, por tanto, no colman las exigencias del tipo objetivo una simple certificacin (STS 1158/2002, 20 de junio), un escrito de alegaciones (STS 2087/2002, 31 de enero 2003); un acto de mero trmite, como es el caso de un acta de infraccin suscrito por un inspector de trabajo por animosidad hacia una determinada persona (STS 939/2003, 27 de junio); un simple acuerdo verbal (STS 857/2003, 13 de junio) o el ejercicio de facultades jerrquicas plasmadas en una orden de un superior a su subordinado (STS 866/2008, 1 de diciembre). La Sala ha de hacer suyo el razonamiento del Fiscal, que apunta cmo el imputado orden que el atestado se tramitara como falta y que, al propio tiempo, se practicaran unas diligencias. Por lo tanto, la orden afectaba a la determinacin del departamento policial que ab initio iba a tramitar el atestado, pero en la medida en que la orden inclua la prctica de diligencias, no puede afirmarse que se adoptara una decisin definitiva y de fondo sobre el devenir del atestado, al quedar abierta la posibilidad de una ulterior y diferente calificacin de los hechos.
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El relato de hechos probados, adems de reflejar ese censurable inters personal de Antonio en el asunto que afectaba al novio de su hija -cuya traduccin disciplinaria no es incumbencia de esta Sala-, no permite sostener que la decisin de ordenar que el atestado se tramitara como tal por la oficina de denuncias y que se tomara declaracin a los policas locales y al empleado de una gasolinera, como testigos de los hechos, sin pasarlo al grupo de investigacin al que corresponda el trmite de las denuncias por delito, era algo ms que una orden verbal que cea su alcance al departamento llamado a la tramitacin formal del atestado. Esa opcin por una de las dependencias policiales, en tanto en cuanto fue acompaada tambin de la orden de que se practicaran diligencias encaminadas al verdadero esclarecimiento de los hechos, no puede decirse que rena la entidad precisa para integrar el delito por el que se formul acusacin.
78. Sentencia N: 476/2012 RECURSO CASACION N:1494/2011 Fecha Sentencia: 12/06/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Cndido CondePumpido Tourn
Retorno al Indice La receptacin requiere para su apreciacin la concurrencia de los siguientes requisitos (art 298 1 del Cdigo Penal): a) perpetracin anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconmico. b) ausencia de participacin en l del acusado, ni como autor ni como cmplice. c) un elemento subjetivo, que ste posea un conocimiento cierto de la comisin del delito antecedente. d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para s, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad). e) nimo de lucro o enriquecimiento propio. Los dos elementos ordinariamente ms debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilcita de los bienes y el nimo de lucro o enriquecimiento. El conocimiento por el sujeto activo de la comisin antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconmico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el nomen iuris que se le atribuye (si proceden de un
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robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento tcnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura (SSTS. 859/2001 de 14 de mayo, 1915/2001 de 11 de octubre). A diferencia del blanqueo de capitales, que admite la comisin imprudente (art 301 3 del Cdigo Penal), el delito de receptacin es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilcita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico, es decir cuando el origen ilcito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes (SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre, entre otras). Este conocimiento, como hecho psicolgico, es difcil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a travs de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisicin, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustrados, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediacin de un precio vil o nfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios (SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio, entre otras). En cuanto al nimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS nm. 886/2009, de 11 de Septiembre) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad econmica especfica o que consiga para s uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integracin en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepcin de un beneficio concreto sino nicamente el nimo de obtencin de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas. CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones, es clara la desestimacin del recurso interpuesto. En efecto, como ya se ha expresado, el relato fctico seala que el recurrente Alejandro, recibi, a sabiendas de su ilcita procedencia, 1465 francos suizos que se incluan en el botn de un robo, y procedi a cambiarlos en una oficina del aeropuerto, con nimo de obtener un beneficio econmico. Concurren en dicha conducta todos los elementos integradores del delito de receptacin, objeto de condena. Alega la parte recurrente que se deduce del relato fctico que el condenado intervino en el hecho una vez consumado el delito previo de receptacin, es decir que tuvo una intervencin ex post factum, por lo que no
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puede apreciarse su participacin en un delito ya consumado. Pero esta alegacin no puede ser acogida, pues dada la actual configuracin del tipo, que se articula como un delito plenamente autnomo, ha de admitirse la posibilidad de la receptacin en cadena, o sucesiva, que tiene como delito precedente otro delito de receptacin. Cabe, en efecto, sancionar como autor de un delito de receptacin a quien interviene cuando ya se ha consumado un primer delito de receptacin a travs de la compra de los bienes a los autores de un precedente delito contra el patrimonio, ayudando a los responsables de dicho delito de receptacin a aprovecharse de los efectos del mismo, porque la receptacin tambin es un delito contra el patrimonio que puede actuar como delito precedente, dando lugar a lo que se podra calificar de receptacin en cadena. Y cabe tambin, considerar en el mismo tipo delictivo de receptacin la concurrencia de una sucesin de conductas desde la ayuda a los autores del delito inicial para su aprovechamiento de los bienes obtenidos, por ejemplo comprndoles los objetos procedentes del delito antecedente (primera modalidad del tipo), a la adquisicin o recepcin posterior por terceros de algunos de dichos bienes, con conocimiento de su ilcita procedencia y nimo de lucro (segunda modalidad del tipo), lo que configura una especie de receptacin sucesiva. En consecuencia, el hecho de que el recurrente interviniese en una fase posterior a la inicial adquisicin por el resto de los condenados de los bienes robados, no excluye su condena como autor de receptacin, pues recibi parte de los efectos procedentes del robo, con conocimiento de su ilcita procedencia, y nimo de lucro.
79. Sentencia N: 452/2012 RECURSO CASACION N:2043/2011 Fecha Sentencia:18/06/2012PonenteExcmo.Sr.D.:DiegoRamosGancedo

Retorno al Indice Sostiene esta parte recurrente que si bien el art. 74.3 C.P. excluye la continuidad en las ofensas eminentemente personales, admite, sin embargo (excepcin a la excepcin), las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, presupuesto que concurre en el caso enjuiciado. Pero aduce tambin, y subraya, que segn la mayoritaria doctrina jurisprudencial, a la unidad de sujeto pasivo debe unirse la identidad del sujeto activo, que no se dar en los casos en que cada una de las penetraciones se ejecute sucesivamente por distintas personas, aun cuando todas sucedan en proximidad temporal y espacial y en idntica ocasin. Sostiene el recurrente que con la sola excepcin de la STS de 29 de julio de 2009, el resto de la abundante produccin jurisprudencial sobre la materia, es
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conteste, unitaria y pacfica sobre la cuestin, y cita algunas de las sentencias que recogen el criterio expresado en el sentido de que la continuidad delictiva debe quedar excluida en aquellos casos en que existe uso de violencia o intimidacin (actuales agresiones sexuales), con la nica excepcin de que los actos de agresin se lleven a cabo con unos idnticos protagonistas como sujeto activo y pasivo y bajo una misma situacin violenta o intimidatoria, jurisprudencia cuyo denominador comn consiste en que el ataque con fuerza a la libertad e indemnidad sexual de una persona, cuando se repite, ha de llevar consigo la apreciacin de tantos delitos como sujetos activos de la penetracin constitutiva del delito del art. 179 hayan existido, pues el delito continuado se concibe como un supuesto de concurso real basado en la reiteracin de la conducta por parte del mismo sujeto, y no en la agrupacin de acciones u omisiones ejecutadas por distintos sujetos activos. En el caso cada uno de los otros dos recurrentes ejecuta actos que por s mismos integran un delito de violacin. Como tales, no pueden considerarse integrantes de un delito continuado, no solo por su naturaleza que permite apreciar su individualidad, segn antes se expuso, sino tambin porque se trata de acciones ejecutadas por distintos sujetos activos". Esta doctrina sostiene que en casos de agresin sexual con penetracin en que participan diversos agresores, cada uno de ellos debe responder por el acceso carnal que realiza personalmente contra la vctima, como autor material del delito, pero tambin como cooperador necesario en las agresiones con penetracin ejecutadas por los dems acusados cuando se dan esos actos de ayuda eficaz que facilita el acceso carnal de los dems partcipes. Este criterio se sustenta en la idea bsica y determinante de que en los delitos de agresin sexual con penetracin vaginal, anal o bucal ejecutado por dos o ms personas, solamente debe considerarse autor propiamente dicho al que materialmente realiza el acceso carnal, porque se entiende que se trata de un delito de propia mano en los que est limitado el concepto de autor al que realiza personalmente ese acceso, de forma que, en estos casos, la persona que colabora y coadyuva al autor genuino a llevar a cabo la accin, no puede ser considerado coautor, como el ejecutor fsico de la penetracin, sino cooperador necesario. En consecuencia, en esos supuestos, el ejecutor material de la penetracin responder criminalmente como autor del delito en sentido estricto, y como cooperador necesario por la ayuda prestada a los otros autores para llevar a cabo la penetracin realizada por stos no siendo posible en tales casos la continuidad delictiva englobando en un solo delito todas las acciones (de autora material y de colaboracin eficaz al acceso carnal de otros) realizadas. QUINTO.- Esta doctrina jurisprudencial no es unitaria ni pacfica. En la STS n 626/2005, de 13 de mayo se abordaba un supuesto de agresin sexual con violencia e intimidacin en el que dos de los intervinientes, con la colaboracin de un tercero que no efecta el acto sexual, penetraron cada uno de ellos dos veces a la vctima por va vaginal en presencia (intimidante) del otro. La primera en las afueras de Pontevedra, de aqu viajaron a Orense y
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regresaron a Pontevedra y, en el camino, cada uno de aqullos volvi a penetrar vaginalmente a la vctima. Datos stos que revelan la notable separacin en el tiempo entre ambos hechos. La sentencia de instancia conden a uno de los agresores sexuales (Gerardo) por dos delitos de agresin sexual a las penas de quince aos de prisin por cada uno, y, adems y como cooperador necesario de los dos delitos de violacin cometidos por el otro acusado (Alejandro, que recibe las mismas penas) a las penas de quince aos por cada uno. El Tribunal Supremo, en su sentencia resolutoria del recurso de casacin, revoca esta parte del fallo de la recurrida, declarando que los hechos cometidos por Gerardo y por Alejandro son constitutivos de un delito continuado de agresin sexual de los arts. 179 y 180.1.2 C.P., imponiendo quince aos de prisin para cada uno de los dos autores materiales. Pero es de subrayar que la sentencia del Tribunal Supremo elimina el delito de agresin sexual por cooperacin necesaria por el que fueron condenados ambos acusados en la instancia, aplicando ste nicamente al tercer partcipe que, sin tener acceso carnal con la vctima, colabor eficazmente a las penetraciones ejecutadas por los otros dos. De este pronunciamiento se deducen dos conclusiones: a) no se excluye el delito continuado de violacin cuando lo cometen cada uno de los acusados sobre el mismo sujeto pasivo en un mismo episodio de agresin sexual; b) no es necesariamente imponible, adems de la pena a cada uno de los que tienen acceso carnal por este delito, otra pena aadida por los actos de colaboracin realizados para facilitar el acceso del otro. Y ello es as porque en esta clase de hechos, en los que el acusado ha ejecutado el acto de agresin sexual con penetracin y ha ayudado eficazmente a la agresin sexual del compinche, nada impide calificar esta colaboracin en la agresin ejecutada por el otro como de coautora del prrafo primero del art. 28 C.P., ya que el tipo penal exige la concurrencia de dos elementos objetivos: la violencia o intimidacin sobre la vctima y el contacto sexual. Y -como expone la STS n 849/2009, de 27 de julio-, "tan autor del nmero primero [del art. 28 C.P.] puede considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como el que ejecuta el contacto sexual". En este punto, reitera la mentada sentencia que la doctrina de este Tribunal Supremo ha establecido que la conducta del sujeto que contribuye con sus acciones violentas y/o intimidatorias sobre la vctima a anular cualquier resistencia por parte de sta a la agresin sexual, debe considerarse verdadera autora del prrafo primero del art. 28 C.P. Y ello es as, efectivamente, porque si en ejecucin de un acuerdo anterior o simultneo el acusado realiza por s mismo los actos de violencia o intimidacin para que el otro consiga el acceso carnal, est ejecutando una de las acciones tpicas que exige el delito y, consecuentemente, realizando el hecho conjuntamente con el que, de esta manera, lleva a cabo la penetracin, con lo que estara siendo responsable a ttulo de autor del art. 28, prrafo primero C.P. En este mismo sentido se expresa la STS n 99/2007, de 16 de febrero, sealando que la Audiencia atribuy a cada acusado no la cooperacin necesaria en la conducta delictiva del otro sino la autora conjunta de ambos en las dos
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agresiones, al compartir el ejercicio de la intimidacin necesaria para la consumacin de los ataques a la libertad sexual de la vctima. Y como ese planteamiento de la autora conjunta aade esta sentencia, en el caso que nos ocupa, atendiendo al relato de hechos y a la mecnica comisiva en ellos descrita, ha de considerarse como correcta, la conclusin acerca de que nos hallamos frente a un delito continuado de agresin sexual agravado por la pluralidad de sujetos que, como autores ambos, lo cometieron, no puede ser considerada como un supuesto de bis in idem, o indebida doble incriminacin por un solo hecho. Conclusin sta de calificar las distintas acciones ejecutadas por el acusado como de delito continuado, que aplica tambin la STS 849/09, que comentamos. Y que tambin debe apreciarse en el caso presente en el que tambin concurren los requisitos de haberse ejecutado todos los hechos en el mismo lugar, en idntica ocasin y en breve espacio de tiempo, en una secuencia fctica ininterrumpida y con la participacin de los mismos protagonistas activos y pasivo. Por todo lo expuesto, considera esta Sala que el recurrente es autor de tres delitos de agresin sexual por va bucal, que deben ser calificados como delito continuado y sancionados conforme a lo dispuesto en el art. 74 C.P., es decir, imponiendo la pena por el delito ms grave del "continuum" en su mitad superior. Es ms, otras sentencias que analizan comportamientos similares, llegan a sostener que cada uno de los autores del acto de acceso carnal debe responder por un nico delito no continuado. As se declara, por ejemplo y entre otras, en la STS n 1295/2006, de 13 de diciembre en un supuesto en el que varias personas, empleando violencia fsica sobre la vctima, tuvieron con sta acceso carnal va bucal sucesivamente mientras los dems forzaban la inmovilizacin del sujeto pasivo. La sentencia confirma el pronunciamiento de la dictada en la instancia que conden a los cuatro acusados como autores de un delito de agresin sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.2 C.P., y ratifica que se tratara de una sola infraccin valorando los hechos como un supuesto de unidad de accin. SEXTO.- Denuncia el Ministerio Fiscal recurrente infraccin de ley del art. 849.1 L.E.Cr. por no haberse aplicado el art. 180.1.2 C.P. respecto de la agresin sexual de la que fue ejecutor material el acusado, alegando que la agravante especfica que tipifica el precepto ("actuacin conjunta de dos o ms personas") concurre sin duda en el caso a tenor de la declaracin de Hechos Probados. El motivo debe ser estimado. Con independencia de cuanto ha quedado consignado en el Fundamento precedente respecto a la condicin del recurrente como partcipe en concepto de autor directo de las tres agresiones sexuales que sufri la vctima, cabe sealar que el acceso carnal que llev a cabo el acusado fue realizado en accin coordinada con otras dos personas que cooperaron directa y eficazmente agarrando y sujetando a la vctima e intimidndola con su actuacin para que el
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acusado lograra su propsito de que aqulla le practicara una felacin, como sucedi. Si bien, en base a los razonamientos anteriormente expuestos, cada uno de los dos menores que realizaron los actos de violencia fsica sobre la joven (no enjuiciados en este procedimiento), inmovilizndola e impidiendo oponerse al acceso carnal, tambin hubieran debido ser considerados autores -no cooperadores necesarios- del hecho. En cualquier caso, y sobre la concreta reclamacin casacional, aunque fueran tenidos por cooperadores, el resultado sera el mismo porque como ha sido constantemente reiterado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, de entre las ms recientes, la STS de 20 de marzo de 2012, cuando varias personas intervienen al mismo tiempo en la ejecucin de un hecho, es claro que puede apreciarse una actuacin conjunta, con independencia de que su participacin sea a ttulo de autor en sentido estricto, de cooperador necesario o de cmplice. El artculo 180.1.2 del Cdigo Penal prev una pena superior para los casos de comisin por la actuacin conjunta de dos o ms personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultneo, para la ejecucin de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensin en que se encuentra la vctima ante un ataque desarrollado por varias personas. Tal es lo acaecido en el caso que examinamos, en que el acusado ejecut su propio acceso carnal con el apoyo y aportacin activa de las otras dos personas; y tambin llev a cabo los actos de violencia sobre la vctima para que cada uno de esos otros dos, llevara a cabo sus propias penetraciones. Lo que evidencia que en todas esas acciones hubo una actuacin conjunta de tres personas que requiere la agravante especfica del art. 180.1.2, que debi ser aplicada por el Tribunal de instancia. En consecuencia y conclusin, las tres acciones del acusado deben ser calificadas como sendos delitos de agresin sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.2 C.P. en continuidad delictiva del art. 74 C.P.
80. Sentencia N: 544/2012 RECURSO CASACION (P) N:10063/2012 P Fecha Sentencia: 02/07/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Julin Snchez Melgar
Retorno al Indice As, seala el autor de este reproche casacional, que la combinacin de funciones, caso de existir, estaba dirigida a la perpetracin de un delito de falsificacin de dlares USA, y que eso era lo nico que se proponan, sin que pueda aadirse otra infraccin penal ms, so pretexto de tan conjunta intervencin, que igualmente se conjuga en todos aquellos casos en donde existe una coparticipacin criminal.
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La introduccin en el Cdigo Penal de los nuevos artculos que se disean en el Captulo VI del Ttulo XXII del Libro II del Cdigo Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Captulo como De las organizaciones y grupos criminales (arts. 570 bis al 570 quter), ha de llevarnos a una reinterpretacin de los parmetros del art. 515 de tal Cdigo, que dentro del captulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades pblicas, incrimina como punibles, las asociaciones ilcitas, en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Cdigo Penal, permanecen en su diseo cuatro tipos de asociaciones ilcitas, en donde ha de primar su consideracin de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurdico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcacin del derecho de asociacin, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversin de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lcitos, o bien en las organizaciones de carcter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de aadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atencin, y que se corresponde con la asociacin que tenga por finalidad la comisin de algn delito o, que despus de constituida, promueva su comisin, junto a las que pretenden la comisin de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada. La inclusin de este precepto, dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados derechos constitucionales, produjo una restriccin de su mbito, en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, ya que se exiga una estructura, duracin o permanencia, coordinacin de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarqua, etc. que se diferenciaban en gran medida de otras situaciones delictivas, que se juzgaban ms propiamente en el mbito del consorcio delictivo. As lo expresa el Prembulo de la citada LO 5/2010, de 22 de junio, en donde se lee: el devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociacin ilcita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales. En primer lugar y de ello da prueba la escasa aplicacin del vigente artculo 515 del Cdigo Penal, fuera de los casos de bandas armadas u organizaciones terroristas la configuracin de dicho delito como una manifestacin de ejercicio abusivo, desviado o patolgico del derecho de asociacin que consagra el artculo 22 de la Constitucin, no responde ni a la letra ni al espritu de esta norma. El texto constitucional declara la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito; de donde desde luego no es forzoso deducir que cualquier agrupacin de personas en torno a una actividad delictiva pueda conceptuarse como asociacin, y menos an asimilarse al ejercicio de un derecho fundamental, como sugiere la ubicacin sistemtica de la norma penal. Por ello, con mucho acierto, a nuestro juicio, el legislador, reconoce que las organizaciones y grupos criminales en general no son realmente asociaciones que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrnsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurdica alguna, o
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dotadas de tal apariencia con el exclusivo propsito de ocultar su actividad y buscar su impunidad. Y a sabiendas, precisamente, de la polmica doctrinal surgida en torno a la ubicacin sistemtica de estos tipos penales, la LO 5/2010 ha optado finalmente, con el propsito de alterar lo menos posible la estructura del vigente Cdigo Penal, por situar tales delitos dentro del Ttulo XXII del Libro II, es decir, en el marco de los delitos contra el orden pblico. Y lo son, inequvocamente, si se tiene en cuenta que el fenmeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a travs de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos especficamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultacin de sus recursos y de los rendimientos de aqullas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurdicos, e incluso afectando a la gestin y a la capacidad de accin de los rganos del Estado. Tambin recuerda nuestro legislador que la jurisprudencia relativa al delito de asociacin ilcita, requiere la comprobacin de una estructura con vocacin de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenmenos anlogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no renen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definicin, en paralelo con las organizaciones, de los que dicha Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artculo 570 ter precisamente por exclusin, es decir, como formas de concertacin criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero s aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. Contina el Prembulo de la LO 5/2010 sealando que la estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son ms graves en el caso de las primeras, cuya estructura ms compleja responde al deliberado propsito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurdico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripcin de las acciones tpicas. Pero ha de comprobarse tambin que tanto en la definicin de las organizaciones criminales, el nuevo artculo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artculo 570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones estn dirigidas a la comisin de varios delitos ( a fin de cometer delitos), as como de llevar a cabo la perpetracin reiterada de faltas. De ello ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organizacin criminal la ideacin y combinacin de funciones entre varios partcipes para la
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comisin de un solo delito, lo que ha de valorarse en funcin de la finalidad del grupo u organizacin. La inclusin en el Cdigo Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinacin del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. Ahora bien, la exclusin propugnaba por el art. 22.2 de nuestra Carta Magna, hace necesario el mantenimiento del tipo penal previsto en el art. 515.1 del Cdigo Penal, si bien su interpretacin ha de verse reconducida a su mbito propio, es decir, como contrapartida al derecho de asociacin, por lo que las caractersticas del mismo, condicionan la aplicacin de dicho tipo penal, exigindose pluralidad de partcipes, estructura definida, distribucin de funciones, rgano directivo y vocacin de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociacin. En el caso enjuiciado, de la lectura de los hechos probados, lo que se deduce es una conjuncin de partcipes con la idea de falsificar moneda, y en los trminos en que est relatado, tal agrupacin es inherente al delito, o lo que es lo mismo, no podra haberse hecho de otro modo, cuando varios concurren a tal finalidad, razn por la cual no pueden ser castigados unos mismos hechos de dos maneras, sin atacar al principio non bis in idem, en la modalidad de prohibicin de una doble valoracin penal, por lo que el motivo ha de ser estimado, y absolver a este recurrente y a los dems del delito de asociacin ilcita.
81. Sentencia N: 672/2012 RECURSO CASACION N:2014/2011 Fecha Sentencia:05/07/2012PonenteExcmo.Sr.D.:JoaqunGimnezGarca

Retorno al Indice La sentencia de apelacin se refiere, como ya se ha dicho, a que la vctima estaba en un crculo alrededor de la vctima, y que mientras uno le apualaba, algunos chicos le seguan dando patadas y considera de toda razonabilidad que en esa situacin resulta claro que todos efectan aportes relevantes para el resultado final con independencia de que uno solo efectuase el apualamiento y se refiere a que se est en una situacin de "masa de acoso" "caracterizada por la consecucin de una meta constituida por acometer a una persona definida como objetivo, a cuyo fin todos los integrantes que conforman la masa quieren contribuir y de hecho contribuyen con actos tendentes a tal fin, por lo que a cualquier persona que acreditadamente forme parte de la masa, se le puede atribuir el resultado". Retenemos el razonamiento del Magistrado Presidente en el f.jdco. tercero in fine que tambin se cita en la sentencia de apelacin: "....En el caso enjuiciado por el Jurado todos los acusados, en unin de otras personas, rodearon a la vctima y comenzaron a golpearle y cuando uno de los integrantes del grupo sac una navaja u objeto punzante y asest a la vctima las veinte pualadas, el resto de los integrantes del grupo sigui golpeando y dando patadas a la vctima, por lo que concurren todos los
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requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar a cada uno de los acusados como autores del delito de asesinato objeto del presente procedimiento....". La doctrina es totalmente correcta y como precedentes jurisprudenciales de casos de coautora en la modalidad de "masa de acoso" puede citarse la STS 811/2008 de 2 de Diciembre. Retenemos el siguiente prrafo: "....Esta situacin est describiendo sin lugar a dudas lo que en sociologa se denomina "masa de acoso", caracterizada por la consecucin de una meta constituida por acometer a una persona definida como objetivo a cuyo fin todos los integrantes que conforman la masa quieren contribuir, y de hecho contribuyen con actos tendentes a tal fin. La vctima es la meta, no hay peligro porque la superioridad de la masa es total. Como el verdugo es la masa, a cualquier persona que probadamente forme parte de la masa, se le puede atribuir el resultado causado....". Sptimo.- El primer motivo de su recurso denuncia la vulneracin de las normas y garantas procesales que regulan el Tribunal de Jurado y anuda a esta denuncia el hecho de que los jurados hayan conocido y valorado declaraciones efectuadas en instruccin, lo que supone una vulneracin del art. 46 apartado 5 de la Ley Orgnica reguladora del Tribunal del Jurado. Tambin esta cuestin fue resuelta en el Tribunal de apelacin con doctrina que se comparte y a tal respecto basta con la lectura del f.jdco. segundo. No es la primera vez que esta cuestin se presenta ante la Sala, a modo de ejemplo puede citarse la STS n 709/99 de 7 de Junio en la que tambin se alegaba idntica cuestin. Ya desde este momento debe adelantarse la falta de acogimiento que va a tener el motivo que pone de relieve una de las contradicciones ms relevantes que ofrece la propia Ley del Jurado. Ya se anuncia en la propia Exposicin de Motivos de la Ley del Jurado que se trataba de erradicar la costumbre arraigada de dar escaso valor a las pruebas practicadas en el Plenario en beneficio de las practicadas durante la Instruccin, costumbre ya denunciada por Alonso Martnez en la esplndida Exposicin de Motivos de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1982. Coherente con esta intencin en el art. 46-5 de la Ley del Jurado, ya citado, se niega todo valor probatorio a las declaraciones efectuadas en fase de instruccin, de las que se aade que "no podr darse lectura". Con lo dicho hasta aqu, cabra concluir en relacin con las declaraciones del inculpado en fase de instruccin que como nada de lo dicho por el imputado en sus declaraciones durante la instruccin puede ser conocido por el Colegio de Jurados, no es posible valorar las mismas. No obstante, la propia ley quiebra esta lnea argumental en la medida que en el artculo 34-3 se permite a las partes que puedan pedir en
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cualquier momento los testimonios que interesen para su posterior utilizacin en el juicio oral. Evidentemente entre tales testimonios pueden encontrarse las declaraciones incriminatorias del imputado efectuadas en fase sumarial y que el Ministerio Fiscal y/o la acusacin particular podrn pedir y as ocurri en el presente caso. Con tales declaraciones sumariales, en el Plenario, la acusacin podr interrogar al imputado, y en caso de ofrecerse otras declaraciones exculpatorias, con base en las contradicciones entre las declaraciones en fase sumarial y las del Plenario, el Colegio de Jurados va a conocer de la duplicidad de declaraciones y por tanto a travs del interrogatorio comparativo de las dos manifestaciones se va a introducir en el Plenario la declaracin en fase sumarial y esta va a ser conocida por los Jurados. Ms an, ciertamente no va a producirse a la lectura de dichas declaraciones, por prohibirlo el art. 46-5; pero por prescripcin legal est prevista la incorporacin al acta del Plenario del testimonio referente a la declaracin en fase sumarial que de acuerdo con el art. 34-3 haya pedido la parte interesada, y as se prev expresamente en el propio art. 46-5 "....aunque se unir al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto....", por lo que dicho testimonio va a formar parte del acta del Plenario, completndose la posibilidad legal de conocimiento por parte del Colegio de Jurados de lo practicado en fase de instruccin respecto de todo el material del que se hubiese pedido testimonio para utilizarlo en el Plenario --art. 34-3--, con la entrega de una copia del acta del Plenario que se efecta a cada uno de los Jurados como recuerda en el art. 53-3, acta del Plenario que, se insiste, incluye adems de la propia acta levantada por el Sr. Secretario, de los testimonios que hayan solicitado las partes --art. 34-3--, sin que en el presente caso hubiese habido protesta alguna. Justamente la denuncia casacional que se efecta, lo es, paradjicamente, por haber dado cumplimiento el Magistrado-Presidente a las previsiones legales y en consecuencia haber acordado la incorporacin al acta de los testimonios correspondientes a la declaracin del inculpado en fase sumarial que --no se olvide--, ya fueron introducidos en el Plenario a travs del interrogatorio llevado a cabo ante el Jurado. Desde esta realidad, esta Sala de Casacin ni puede en su condicin de garante del control de legalidad, apreciar unos supuestos de ilegalidad que se atiene escrupulosamente a las previsiones de la Ley del Jurado, ni debe superar la contradiccin apreciable entre las previsiones legales contenidas en el art. 46-5 apartado primero en relacin con el art. 53-3 y el art. 46-5 apartado segundo mediante la inaplicacin de toda la regulacin legal correspondiente a la incorporacin al acta de los testimonios cuando en definitiva, por ese conocimiento de las actuaciones sumariales no se produce sic et simpliciter la quiebra del principio de que "nada llega juzgado al Plenario" y por otro lado, el conocimiento de la diversidad de declaraciones ofrecidas en el sumario puede ser conocida por el Colegio de Jurados a travs del interrogatorio contradictorio en el que, an sin leer tales declaraciones, de acuerdo con el art. 46-5, aquellas quedan evidentes y documentadas en el acta, habindose aceptado por reiterada doctrina del T.C. y de esta Sala --SSTS de 17 de Marzo de 1993, 7
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de Noviembre de 1997, 23 de Septiembre de 1998, 14 de Mayo de 1999, 14 de Enero de 2000, entre otras muchas--, la legalidad de tal prueba que no puede cuestionarse en relacin al juicio por Jurados salvo que se acepte el riesgo de romper la unidad del sistema de justicia penal de suerte que las normas de admisin de las pruebas sean diferentes, segn se est ante un Tribunal de Jueces o un Colegio de Jurados. En tal sentido, STS 162/2006 de 15 de Febrero. Debe recordarse al respecto, que ya la Memoria de la Fiscala del T.S. del ao 1883 adverta que "....llevados a ltimo extremo el sistema de conceder solo valor a las pruebas practicadas en juicio, las consecuencias seran funestas para la causa de la Justicia....". Pues bien en el presente caso es claro de conformidad con la doctrina expuesta que no puede efectuarse ninguna censura o crtica ni mucho menos sostener que ha habido vulneracin de las normas reguladoras del Tribunal del Jurado, por el hecho de que los jurados hayan tenido acceso a las declaraciones en sede judicial de testigos y/o inculpados en fase de instruccin. Es consolidada doctrina de esta Sala que es correcto tal proceder y en tal sentido se pueden citar las SSTS 204/1998; 649/2000; 1357/2002; 1576/2005; 334/2011, entre otras.
82. Sentencia N: 602/2012 RECURSO CASACION N:2101/2011 Fecha Sentencia:10/07/2012PonenteExcmo.Sr.D.:AndrsMartnezArrieta

Retorno al Indice Antes de proceder al examen concreto de la impugnacin hemos de referirnos a las posibilidades de revisin de las sentencias absolutorias por parte de un tribunal de casacin., y tambin de apelacin. Para centrar la cuestin reproducimos, por cuanto supone de exposicin de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitacin de estos tribunales de revisin a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisin que se pretende aparece comprometida con la inmediacin en la percepcin de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisin no podr, en ningn caso, realizar una nueva valoracin fctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oir y estar presente en la realizacin de la prueba cuya revaloracin pretende el recurso del que conoce. En la ms reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido odo los acusados ante el rgano que conoci de la apelacin y que estim el recurso de la acusacin y les conden. Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que este Tribunal de Casacin ha puesto de relieve recientemente los graves obstculos establecidos por las ltimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de
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Derechos para poder examinar a travs del recurso de casacin la impugnacin de las sentencias absolutorias de instancia. Las dificultades ataen a aquellos casos, mayoritarios por lo dems, en los que ha tenido no poca relevancia en la conviccin probatoria de la Audiencia la prctica de algunas pruebas personales. Las pautas hermenuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantas (en concreto: inmediacin, contradiccin y oralidad) y tambin del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difcil la revisin de la conviccin probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es as, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurdicas es poco plausible que operen los recursos de apelacin y casacin para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. As lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuacin, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma lnea interpretativa. En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensin del control del recurso de apelacin sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciacin de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011, entre otras muchas). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantas cuando el juzgado o tribunal de apelacin, sin respetar los principios de inmediacin y contradiccin, procede a revisar y corregir la valoracin o ponderacin de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretacin de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediacin, contradiccin y publicidad impide, segn el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelacin modifiquen la valoracin de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los ltimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustndose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la
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segunda instancia la conviccin probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fcticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre, en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelacin como autor de un delito de impago de pensiones despus de haber sido absuelto en la instancia. La cuestin determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conoca o no la sentencia en la que se le haba impuesto el pago de la pensin. El Juez de lo Penal entendi que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelacin consider que s la conoca y acab condenndolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogi el amparo y anul la condena, por cuanto, a pesar de que no se haban modificado los hechos probados, s se alter la inferencia extrada de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estim que tena que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no haba solicitado ser odo. La segunda sentencia relevante para el caso es ms reciente: la n 142/2011, de 26 de septiembre. En ella se anula la condena dictada en apelacin contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pblica que haban sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasin, al igual que sucedi con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantas desde la perspectiva del principio de inmediacin, ya que la condena en apelacin se fundament en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el rgano constitucional consider estrictamente documental. Sin embargo, s entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido odos los acusados por el rgano de apelacin que acab condenndolos. Es importante destacar que en la resolucin que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelacin acab infiriendo que los acusados participaron en una operacin simulada para conseguir la elusin del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se est ante una cuestin de estricta calificacin jurdica en cuanto se encontraba tambin implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados. Debi por tanto, segn afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser odos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participacin en los mismos. El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril, toda vez que en esta, despus de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de drsele la oportunidad de que exponga su versin personal de los hechos en la segunda
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instancia, seala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelacin una cuestin estrictamente jurdica, cual era la sustitucin de un concurso de normas por un concurso de delitos. La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y as lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo, al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelacin conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestin de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciacin directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumana, 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumana, 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, 64; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. Espaa, 27), resaltando, adems, que tras revocar la absolucin dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el rgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusacin en materia penal dirigida contra l (STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumana, 58 y 59). En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra Espaa, se hace hincapi en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal haba absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolucin que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colega la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acredores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemtica jurdica del asunto que trata, dado que la cuestin suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo Gonzlez contra Espaa, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra Espaa, de 10 de marzo de 2009; Marcos Barros contra Espaa, de 21 de septiembre de 2010; y Garca Hernndez contra Espaa, de 16 de noviembre de 2010. E n estos procedimientos el Tribunal estim que era necesaria una audiencia pblica cuando la jurisdiccin de apelacin hace una nueva valoracin de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situndose as ms all de las consideraciones estrictamente jurdicas. En tales casos es necesaria una audiencia pblica antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante. En ese mismo caso Almenara Alvarez contra Espaa, el TEDH incide en que, adems de la prueba documental, el Juez interrog a la acusada, a una amiga de esta y a su psicloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta para formar su conviccin. Y enfatiza en el pargrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoracin de los elementos de naturaleza puramente jurdica, sino que se pronuncia sobre una cuestin de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando as los hechos declarados
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probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus caractersticas, tomar posicin sobre hechos decisivos para la determinacin de la culpabilidad de la acusada. Y ms adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que exista una voluntad fraudulenta por su parte, cuestin que considera de naturaleza sustancialmente factual. Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 declarando que la condena de la demandante en apelacin por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoracin de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaracin de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH), precepto que se consider por tanto violado por el Tribunal espaol al no habrsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oda personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pblica. As pues, tambin en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendi que la apreciacin de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fctico que hace imprescindible or al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelacin. Pues en ella se dilucidaba como cuestin principal si concurra en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si haba actuado con el fin de defraudar a sus acreedores. Recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra Espaa, se contempla el supuesto de un notario que es condenado en casacin como cmplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, despus de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria de casacin fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestim el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre. Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que "el Tribunal Supremo se apart de la sentencia de instancia despus de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado". Y matiza a continuacin que "cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relacin con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoracin jurdica de la actuacin del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuacin, lo que implica necesariamente la verificacin de la intencin del acusado con relacin a los hechos que se le imputan". Y aunque resea que el Tribunal Supremo lleg a su valoracin de la intencin del acusado sobre a base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente), objeta que para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha odo al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casacin) de hacer valer
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ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuacin y tener una voluntad fraudulenta. A continuacin hace el TEDH una consideracin muy relevante: las cuestiones que deba examinar el Tribunal Supremo requeran la valoracin directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos espaoles arriba mencionados en el 36). Y se estima relevante porque no habla nicamente de la necesidad de que sea odo el acusado sino tambin de que la declaracin en la vista oral se extienda tambin a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestacin del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de autnticas pruebas en las que introduce tambin la manifestacin de los testigos. Por ltimo, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, el acusado no fue odo personalmente sobre una cuestin de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoracin de su culpabilidad. Entre los puntos a destacar de esta resolucin del TEDH, que han de tener su influencia en la decisin de los hechos que ahora se juzgan, sobresalen el que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificacin de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando as en el curso de la argumentacin las tesis relativas a la concepcin de los hechos psquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentacin jurdica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el mbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH. Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y tambin a la posible prctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casacin, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trmite para tales fines en nuestro ordenamiento jurdico. A tal afirmacin debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trmite en la sustanciacin del recurso de casacin en nuestro ordenamiento jurdico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelacin, toda vez que dada la redaccin concluyente del art. 790.3 de LECrim. (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretacin de la norma que d pie a la reiteracin en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo slo excepcionalmente la prctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelacin. Y desde luego en ningn caso autoriza la repeticin de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la conviccin obtenida en la primera instancia
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El TEDH ha dictado una ltima sentencia en la misma lnea que las dos que se acaban de citar y desarrollar de los casos Almenara Alvarez y Lacadena Calero contra Espaa. Se trata de la sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra Espaa, en la que se enjuici un supuesto de dos delitos contra la Hacienda Pblica, resultando absuelto el acusado por el Juzgado de lo Penal, por no haberse constatado su voluntad defraudatoria, conviccin probatoria que fue revocada despus por la Audiencia Provincial, que s estim probada mediante fundamentalmente prueba documental y pericial el dolo defraudatorio del acusado. En este caso el TEDH estima tambin la demanda al estimar vulnerado el art. 6.1 del CEDH y vuelve a insistir en su tesis de que la verificacin de la existencia de una voluntad defraudatoria es una cuestin esencialmente de hecho. Y recoge como argumento capital que la modificacin de los hechos por la Sala de apelacin, al estimar que s concurre la voluntad defraudatoria, se produjo teniendo nicamente como base las pruebas de carcter documental y sin la celebracin de una vista oral, en el curso de la cual las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habran podido ser examinadas. 4. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo tambin ha acogido ltimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casacin. Y as, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, y 1106/2011, de 20 de octubre, adems de las ya reseadas 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/2011, de 18 de noviembre, en las que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casacin de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la conviccin sobre los hechos, dado que ello exigira la celebracin previa de una comparecencia del acusado para ser odo, eventualidad que no est prevista actualmente en la sustanciacin procesal del recurso de casacin, por lo que habra que establecer un trmite especfico para ello, alterndose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casacin. En parecidos trminos la STS 1379/2011, de 16 de diciembre, La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumana, 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequvoca: "tras revocar la absolucin dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el rgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que ste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusacin en materia penal dirigida contra l". Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el ncleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestin estrictamente jurdica.
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Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificacin de la discrepancia como estrictamente jurdica , cuando es determinante de la revocacin de la absolucin y la sustitucin por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurdica si para revocar la absolucin e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretacin diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciacin de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestin que se extiende ms all de las consideraciones estrictamente jurdicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. Espaa , 36). Es verdad que en la reciente Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la n 45/2011, se matiza que la configuracin legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurdicas. Y cita en esa lnea precisamente el recurso de casacin penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestin se plantee dentro de sus caractersticos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aqullos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputacin, resurgen las mismas objeciones que podran formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza". Consecuencia de esta doctrina es que la declaracin sobre el destino al trfico de la sustancia txica intervenida, que en la sentencia de instancia no resulta acreditada, no puede ser variada en la casacin, como pretende el recurso al tratarse de una cuestin fctica que afecta a la culpabilidad, para lo que es preciso tanto la apreciacin inmediata de la prueba como el ejercicio del derecho de defensa, siendo odo el acusado ante el tribunal que efecta el juicio de culpabilidad, lo que por razones obvias no puede realizar esta Sala en las condiciones en las que se ha tramitado el presente recurso de casacin, por otra parte, de acuerdo a las previsiones de la ley procesal penal. Consecuentemente el motivo de casacin interpuesto por la acusacin pblica que pretende una revisin de la culpabilidad del acusado en la instancia a realizar por un rgano jurisdiccional que no ha percibido la actividad probatoria y sin posibilidad de audiencia del acusado, debe ser desestimado, lo que declaramos no sin antes poner de manifiesto la necesidad de que acometa urgentemente la reforma del proceso penal para instaurar, conforme se comprometi en la Disposicin Adicional segunda de la Ley Orgnica 19/2003 de 22 de diciembre, un proceso penal asentado sobre la doble instancia con revisin casacional en este tribunal.
83. Sentencia N: 599/2012 RECURSO CASACION (P) N:11918/2011 P Fecha Sentencia: 11/07/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramn BerdugoGmezdelaTorre
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1) Hay que afirmar, y as se ha pronunciado la STS. 619/2006 de 5.6, la legitimacin del Ministerio Fiscal para interponer recurso de casacin por vulneracin de derechos fundamentales, y en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva, no solo en defensa y postulacin de los derechos de otros, por sustitucin, sino desde su propia legitimacin directa, como parte, y para promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad y del inters publico tutelado por la Ley que le atribuyen el art. 124.1 CE. y los arts. 1 y 3.1 de su Estatuto Orgnico de 20.12.81 (STS. 731/2003 de 31.10). En efecto la Sala Segunda del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional se han pronunciado a favor de la legitimacin del Ministerio Fiscal para invocar la vulneracin de derechos fundamentales y en concreto el de la tutela judicial efectiva, no slo en defensa y postulacin, por sustitucin, de los derechos del acusado, por la va del recurso "pro reo", y de la vctima, sino tambin a favor de la legitimacin directa del Ministerio Fiscal para reclamar los derechos y garantas que la Constitucin reconoce a los que son parte en un proceso. Como se hizo en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1997, pasamos a examinar los argumentos esgrimidos por esta Sala para fundamentar y justificar esta legitimacin directa, y como ms reiterados podemos sealar los siguientes: "... el inters pblico, que en tales casos se concreta en el inters de la sociedad organizada de lograr la paz social mediante el castigo de los actos que la alteran lesionando los bienes protegidos por el ordenamiento jurdico. En el ejercicio de tales funciones el Ministerio Fiscal puede y debe ejercitar acciones y recursos."(STS 2192/1993, de 11 de octubre). legitimacin para instar la nulidad de los actos procesales que lesionen sus intereses de parte en base a los preceptos de la LOPJ, en especial al art. 240.1 (Sentencia de 11 de octubre de 1993 y Sentencia 797/94, de 14 de abril). "viene extendiendo dicha titularidad directa de los derechos fundamentales no slo a las personas fsicas sino tambin a las jurdicas, puesto que tal titularidad corresponde a todas las personas.... En consecuencia en la doctrina del Tribunal Constitucional los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posicin de parte en dicho proceso... Y no se olvide que la tutela judicial efectiva ha de ser prestada por el Juez predeterminado por la Ley y en ella estn incardinadas otras garantas del art. 24 CE, como el derecho a la prueba o a no sufrir indefensin, con lo que aquel derecho cubre aquellas garantas constitucionales que son comunes a todas las partes del proceso. En este sentido el MF, como parte en un proceso, debe tener dentro del mismo el derecho a la tutela judicial efectiva y a las dems garantas de ella derivadas.... la tutela judicial efectiva constituye un deber constitucional de los Tribunales expresamente ratificado por el art. 11.3 LOPJ, por lo que aquellos deben prestar tal tutela a quien sea parte en un proceso, independientemente de su condicin o naturaleza como persona fsica o jurdica o como institucin estatal legitimada para postular dentro del mismo, estando por ello legitimada para denunciar el incumplimiento de tal prestacin
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tutelar cualquiera que sea parte en el proceso y se sienta afectada por dicho incumplimiento.... Por lo que debe reconocerse al MF el derecho a la tutela efectiva de que fue privado, al dejarse de valorar por la errnea consideracin de su nulidad -nulidad que no era tal- una prueba de la acusacin que era trascendente para la decisin sobre el objeto del proceso.(STS 797/1994, de 14 de abril). "... la nica razn de su legitimacin procesal es la de promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley, de oficio o a peticin de los interesados as como velar por la vigencia y efectividad del principio de legalidad. Es dentro de este marco donde encuentra su habilitacin para mantener la inadecuacin de las resoluciones que vulneren el cuadro normativo que regula el desarrollo del proceso penal o ejercitar derechos ajenos cuya titularidad corresponde a los ciudadanos..." (STS 1311/95, de 28 de diciembre). "una decisin de no valorar una prueba practicada vlidamente por estimarla errneamente nula haciendo dejacin el Tribunal en el caso concreto de esa misma facultad de valoracin de las pruebas que le corresponde y que, si se realiza indebidamente, priva sin razn a la parte de los lgicos efectos que producira la prueba omitida, desconociendo su derecho a la utilizacin de todos los medios de prueba y, en definitiva, privndola de una total tutela judicial (Sentencias de 14 de abril y 28 de diciembre de 1994).... Se priv, en consecuencia, al Ministerio Fiscal de servirse del resultado de una prueba que no debi considerarse nula y era trascendente para la decisin de la causa" (STS. 87/1996, de 6 de febrero). ".. La legitimidad del Ministerio Fiscal para recurrir en casacin alegando vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido objeto de expreso reconocimiento en numerosas Sentencias de esta Sala entre las que cabe citar las de 23 de enero y 6 de febrero de 1996 con referencia de la segunda a la inviolabilidad del domicilio. Aunque a veces se afirme que se trata de una legitimacin por sustitucin, es lo cierto que la propia Constitucin Espaola le atribuye y recomienda al Fiscal en su artculo 124.1 la misin de promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, as como del inters pblico tutelado por la ley, y le abre ms tarde, en su artculo 162.1,b), las puertas del recurso de amparo, si bien haya de considerarse en cada caso la posicin procesal que ostenta en relacin con el derecho fundamental cuya infraccin denuncie. Con estas palabras, como parte acusadora no podr aducir vulneracin de la presuncin de inocencia, pero s, por el contrario, infraccin del derecho a la tutela judicial efectiva que el artculo 24.1 de nuestra Ley Fundamental atribuye a todas las partes de la causa, incluso si aqullas fueren personas jurdicas (vanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1988 y 99/1989)..." (STS 214/97, de 12 de febrero). El Tribunal Constitucional igualmente se ha pronunciado en favor de la legitimacin directa del Ministerio Fiscal para invocar la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva. As:
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Ha declarado que tal legitimacin se apoya en el carcter prevalente del inters pblico cuya defensa atribuye tambin al Fiscal el art. 124 de la Constitucin Espaola, lo que le permite incluso "invocar en esos recursos un derecho fundamental distinto del alegado por el actor en su demanda y autoriza tambin al Tribunal a tener en cuenta ese motivo introducido por el Fiscal" (STC 65/1983, de 21 de julio). Agrega el Tribunal Constitucional que "esa legitimacin del Ministerio Fiscal se configura como un "ius agendi" reconocido en ese rgano en mrito a su especfica posicin institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la Norma Fundamental. Promoviendo el amparo constitucional, el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuacin, no porque ostente su titularidad, sino como portador del inters pblico en la integridad y efectividad de tales derechos" (STC 86/1985, de 10 de julio). ".. Eliminada as por la sentencia recurrida en amparo la clara indefensin que se haba producido al Ministerio Fiscal -no est de ms recordar que las garantas del artculo 24 de la Constitucin comprenden a todas las partes del proceso y no slo a una de ellas- ..." (ATC 191/88, de 15 de febrero). El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE que "como derecho a la prestacin de actividad jurisdiccional de los rganos del Poder Judicial del Estado, ha de considerarse, que tal derecho corresponde a las personas fsicas y a las personas jurdicas y entre stas ltimas tanto las de Derecho privado como a las de Derecho pblico"; agregando que "la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 de la Constitucin corresponde a todas las personas fsicas y jurdicas a quienes el ordenamiento jurdico reconoce capacidad en el proceso" (SSTC 64/1988, de 12 de abril y 99/1989, de 5 de junio). En consecuencia en la doctrina del TC los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posicin de parte en dicho proceso. Con la particularidad de citarse expresamente por dicho Tribunal al "Estado y las dems personas jurdicas pblicas" como titulares de aquel derecho fundamental (STC 99/1989). ".. no todos los derechos del art. 24 corresponden indiscriminadamente a cualesquiera partes en el proceso, pues, junto a la existencia de derechos procesales, que, por ser consustanciales a la misma idea de proceso (as, el derecho a la tutela, la "igualdad de armas", el derecho a la prueba, etc), asisten a todas las partes procesales...." (ATC. de 7 de marzo de 1997). De la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se deja expresada, acorde con lo que se establece en el artculo 124 de la Constitucin, resulta atribuida al Ministerio Fiscal la legitimacin para actuar y postular en defensa de los derechos de los ciudadanos, tanto en los casos en que asume la defensa de derechos de personas determinadas -actuando por sustitucin procesal- como en aquellos otros en que, portando el inters pblico tutelado por la ley, invoca el desconocimiento de derechos que titularizan la generalidad de los ciudadanos. El Fiscal no ejercita derechos propios en rigor, sino derechos
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que son de toda la Sociedad frente al Estado: intereses difusos. El Fiscal representa a la Sociedad y no al Estado y en el ejercicio de esos derechos de la Sociedad se le debe reconocer los mismos derechos procesales que a las dems partes. Muchos de los principios estructurales del proceso estn edificados sobre las posibilidades de defensa de todas las partes y la proscripcin de toda indefensin. Desde que al Fiscal se le considera parte del proceso penal, necesariamente ha de admitirse la posibilidad de causarle indefensin. Pinsese en los condicionamientos de nulidad de actuaciones (art. 238): es necesario causar indefensin, concepto que necesariamente enlaza con el artculo 24 de la Constitucin Espaola. Igual que se afirma la idoneidad del Fiscal para ser portador del derecho a la tutela judicial efectiva debe afirmarse su capacidad para sufrir indefensin (lo que no se debe confundir con la invocacin del principio o derecho a la presuncin de inocencia que evidentemente le resulta vedado). El principio estructural de igualdad de partes lleva por reflejo a reconocer a las acusaciones el mismo rango en sus derechos procesales atribuyndoles la capacidad de invocarlos en casacin. No tendra sentido que la defensa pueda invocar en casacin el derecho a la prueba y no pueda hacerlo una acusacin. Y en el ejercicio de esta reconocida legitimacin, cuando se ha producido indebidamente la anulacin de una prueba y ello provoca una absolucin injusta, le es lcito instar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilizacin de los medios de prueba idneos, derechos proclamados en el artculo 24 de la Constitucin, que se han visto conculcados, y todo ello en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantas que conforman un juicio justo (art. 6 CEDH), que el Fiscal asume (art. 3.1 del EOMF) y acta cuando ejercita su derecho al recurso. No se trata, pues, como se ha dicho en ms de una ocasin, acertadamente, de que "un poder pblico persiga al ciudadano absuelto, sino del ejercicio de una pretensin de amparo en favor de los ciudadanos que vieron conculcados sus derechos constitucionales por la resolucin incorrecta de un poder pblico, el tribunal sentenciador".
Legitimacin por ltimo, reconocida en los Plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda de 9.3.93 y 27.2.98. 2) Que no obstante es preciso recordar la doctrina reiterada de a esta Sala, por todas STS 10/2012, de 18-1 y 1377/2011, de 23-12, que precisa que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, slo se instala en el mbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisin en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versin y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensin haya de ser atendida, cualquiera que sea la razn que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto
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Constitucional in genere y que, por ello, no habr denegacin de justicia cuando las pretensiones no prosperan, mxime cuando los rganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entraen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legtimos. Por ello, debe sealarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los rganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1). En esta direccin la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la accin penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolucin fundada en derecho y a su ejecucin, y el derecho a que la pretensin deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensin un derecho a la obtencin de una resolucin acorde a la pretensin ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97). Asimismo el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, ha recordado que la vctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestacin especifica del derecho a la jurisdiccin (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2, 16/2001 de 29.1) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de l derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso (SSTC. 218/97 de 4.12, 138/99 de 22.7, 215/99 de 29.11). y, por consiguiente, el anlisis y la declaracin de vulneracin de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la vctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artculos 24.1 y 2 C.E.". Por ende la funcin de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado proteccin penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesin de las ms esenciales garantas procesales de las partes, pues toda resolucin judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en l las garantas que le son consustanciales (SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad,
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irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo as las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (STC. 45/2005 de 8.2). 3) Que, como hemos dicho en STS 480/2012, de 29-5. La exigencia de motivacin de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE. La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivacin de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lgico-jurdico que conduce al fallo y de controlar la aplicacin del Derecho realizada por los rganos judiciales a travs de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Acta, en definitiva, para permitir el ms completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer as los criterios jurdicos en los que se fundamenta la decisin judicial, y acta tambin como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdiccin; pero el deber de motivacin de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestin que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensin de la motivacin judicial (SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cules han sido los criterios jurdicos esenciales fundamentadores de la decisin, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella (STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentacin en Derecho (SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivacin no puede ser apreciada apriorsticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6). Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolucin contiene la fundamentacin suficiente para que en ella se reconozca la aplicacin razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cules son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisin adoptada y quedando as de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolucin favorable a sus pretensiones. En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podr considerarse que la resolucin judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrir en estos casos:
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a) Cuando la resolucin carezca absolutamente de motivacin, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cules han sido los criterios jurdicos que fundamentan la decisin. Al respecto, debe traerse a colacin la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivacin, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisin adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivacin escueta e incluso una fundamentacin por remisin pueden ser suficientes porque La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensin de la motivacin judicial, ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretacin y aplicacin del derecho a revisar la forma y estructura de la resolucin judicial, sino slo comprobar si existe fundamentacin jurdica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lgica y jurdicamente suficiente motivacin de la decisin adoptada (STC. 175/92 de 2.11). b) Cuando la motivacin es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que en puridad lgica no es lo mismo ausencia de motivacin y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero tambin es cierto que este Tribunal incurrira en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente errneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lgicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas. (STS. 770/2006 de 13.7). El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivacin. La finalidad de la motivacin ser hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisin adoptada, quedando as de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivacin tendr que tener la extensin e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el seleccin, interpretacin y aplicacin de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2). Segn la STC. 82/2001 solo podr considerarse que la resolucin judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para
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cualquier observador resulte patente que la resolucin, de hecho, carece de toda motivacin o razonamiento. En este sentido la STS 496/2012 de 29-5, con cita en la STC 107/2011, de 20-6, argument que es doctrina reiterada de este tribunal que el derecho a la tutela judicial (art. 24.1 CE) en su dimensin de derecho a obtener una resolucin judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garanta frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes pblicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolucin est motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cules han sido los criterios jurdicos que fundamentan la decisin; y en segundo lugar, que la motivacin contenga una fundamentacin en Derecho, esto es, no acoja una aplicacin arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicacin de la legalidad sera tan solo una mera apariencia (STC 158/2002, de 16-9; 30/2006, de 30-1; y 82/2009, de 23-3). 4) Que en relacin a los aspectos que comprende la STS 483/2003, de 5-4 y 1132/2003, de 10-9, explican que las sentencias deben estar suficientemente motivadas no slo en lo referente a la calificacin jurdica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino tambin en lo relativo a cualquier punto jurdico del debate y de las peticiones de las partes, pues as lo exige el art. 120.3 CE . Adems, la motivacin requiere del tribunal la obligacin de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que junto a las consideraciones relativas a la subsuncin de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. Respecto a la motivacin fctica en lo que aqu interesa- es la relativa a la explicacin de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoracin de la prueba justificadora de la versin exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relacin a cada acusado. Al respecto debemos recordar a otras posibilidades en relacin a cada acusado. Al respecto debemos recordar que todo un juicio es un decir y un contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificacin de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiencia motivacin del porqu de la superior credibilidad que se conceda a la versin que se acepta en la sentencia. Como recuerda la STS 8-11-2007 el deber de motivacin alcanza principalmente a la aptitud y sentido incriminatorio de los medios probatorios examinados, siendo en este punto donde el tribunal de instancia debe resolver, primero, todas las pruebas presentadas pro la acusacin y despus, las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y la valoracin que la merece la prueba de descargo sin que tampoco sea exigible al mismo la contestacin puntual a todos y cada uno de los
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elementos empleados por al defensa, sino sentar el hilo de un discurso lgico sobre el porqu a su desestimacin, lo que exigir le extensin suficiente. Siendo as se insiste en la STS 480/2012, de 29-5-, el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresin razonada de la valoracin concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretacin de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligacin de motivar, como manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusacin, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. Ahora bien ello no comporta que el tribunal sentenciador tenga que realizar un anlisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivacin fctica recuerda la STS 32/2000, de 9-1-, la sentencia debe exponer cul o cules son las pruebas que sustentan la declaracin de hechos probados, al objeto de que, conocidas stas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el tribunal de casacin pueda, asimismo, efectuar la funcin revisora sobre si el razonamiento de la resolucin judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histrico. En esta direccin la STS 540/2010, de 8-6 y 288/2010, de 12-3 explican que la ponderacin de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma en consideracin por el tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autora pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema casacional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del TC s. 145/2009 de 15-6-, 187/2006, de 19-6) exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderacin se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderacin se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicacin para su rechazo. 5) Y que, por ltimo, Las sentencias absolutorias, en relacin con la constatacin de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivacin distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas ltimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusin a la superacin de la presuncin de inocencia. Como se deca en la STS n 1547/2005, de 7 de diciembre, la necesidad de motivar las sentencias se refiere tambin a las absolutorias, De un lado porque la obligacin constitucional de motivar las sentencias contenida en los artculos 24.2 y 120.3 de la Constitucin, as como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva tambin corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolucin fundada. Y de otro, porque la interdiccin de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la
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inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a travs de una suficiente fundamentacin de la decisin. Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoracin de pruebas que enerven una presuncin existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presuncin, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolucin debera bastar con la expresin de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusacin. O, si se quiere, para ser ms exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser as, no sera posible la condena por esos hechos. Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. As, se deca en la STS nm. 2051/2002, de 11 de diciembre, que las sentencias absolutorias tambin han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas (art. 120.3 CE, 248.3 de la LOPJ y 142 de la LECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivacin para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de conviccin del Tribunal sobre el hecho o la participacin del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no slo del deber de motivacin sino del derecho a la presuncin de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensin encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto slo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisin de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolucin". Y tambin en la STS nm. 1232/2004, de 27 de octubre, se puede leer que de otra parte, su exigencia [la de motivar] ser, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivacin debe satisfacer la exigencia derivada de la interdiccin de la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitucin), en tanto que el rgano jurisdiccional debe sealar que en el ejercicio de su funcin no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivacin, adems de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivacin de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusacin, porque la consecuencia de esa duda es la no enervacin del derecho a la presuncin de inocencia. Estas afirmaciones, como entonces se adverta, deben ser, sin embargo, matizadas como advierte la STS. 1005/2006 de 11.10-. Hay que tener en cuenta que aunque la absolucin se justifica con la duda, la proscripcin de la
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arbitrariedad exige que sta sea razonable. No, por lo tanto, cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carcter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participacin del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresin desnuda y simple de la duda, sino que ser precisa la existencia aadida de algn dato o elemento, explcito o implcito pero siempre accesible, que permita una explicacin comprensible de la desestimacin de las pruebas de la acusacin. As podr comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad. Por ello si bien un pronunciamiento absolutorio emitido tras la prctica de pruebas directas que la acusacin estimaba de cargo, no requiero ms explicacin sino la de que dichas pruebas no han convencido al tribunal de la culpabilidad del acusado (STS 122/2003, de 29-1; 2007/2002, de 13-2). La jurisprudencia STS 1045/98, de 23-9, ha elaborado algunas excepciones a esta doctrina general expuesta: a) Cuando el recurrente, en base a datos obrantes en la causa, declaraciones, documental, etc, intentara demostrar que la sentencia recurrida silencia datos obrantes en el sumario o en el plenario que demuestran la autora culpable de los absueltos. b) Cuando el fallo absolutorio est fundado no slo en la falta de prueba suficiente sobre la realidad del hecho de que se acusa o sobre la participacin del inculpado en el mismo, sino en la existencia de hechos impeditivos, por ejemplo, a hechos que se consideran probados, y en cuya virtud se aprecia una circunstancia eximente, la acusacin tiene derecho a que el tribunal explicite las razones en las que funda su conviccin de que tales hechos han quedado efectivamente probados. Y ello es as no porque la acusacin tenga derecho a que el tribunal se convexa de la culpabilidad del acusado, sino porque, despejada toda duda sobre la realidad del hecho y la participacin de aqul, si tiene derecho la acusacin a que su pretensin encuentre una respuesta razonada sobre los hechos que han impedido al tribunal deducir las consecuencias jurdicas en que dicha pretensin se concretaba. Un derecho que se revela con mayor fuerza siempre que los hechos impeditivos han sido objeto de una extensa actividad probatoria, de sentido no unvoco, en el juicio oral.
84. Sentencia N: 638/2012 RECURSO CASACION (P) N:10438/2012 P Fecha Sentencia: 16/07/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro
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2.- Dos son las razones para rechazar este motivo, ambas expuestas como doctrina general en nuestra Sentencia 33/2012 de 3 de febrero La primera, reiterando lo dicho en nuestra Sentencia n 1300/2011 de 23 de noviembre, con cita de las de 27 de mayo de 2011, la n 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 en relacin con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamacin conforme a lo previsto en el artculo 267 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En efecto, este precepto, no solamente permite la rectificacin de los errores meramente materiales manifiestos y aritmticos, sino tambin la de aclarar algn concepto oscuro y suplir omisiones. Tras la reforma de la Ley Orgnica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variacin de la resolucin (art. 267.4 y 5 LOPJ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artculo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones. Y concluamos que tal precepto encuentra su razn de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimacin provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse an por el propio Tribunal a quo a travs de esa va procesal. Exigencia de agotamiento de esta va judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casacin cuando el rgano judicial "a quo" tena todava la ocasin de pronunciarse y en su caso, reparar la infraccin argida como fundamento del recurso de casacin, evitando as posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional. El recurrente ha prescindido de tal procedimiento lo que debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta va casacional. Corrobora tal doctrina la especfica previsin del prrafo tercero del artculo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casacin por quebrantamiento de forma la designacin de la reclamacin para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamacin en presupuesto de admisin del citado recurso. Siquiera, como all advertamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisin. En segundo lugar tambin resulta necesario atender como decamos en la citada sentencia a los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento. a) La omisin denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurdica;
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b) que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas; c) que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye la omisin relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensin que s ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global. d) la grave consecuencia de la anulacin ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisin, siquiera de manera implcita pero inequvoca en la resolucin impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensin; lo que ocurrir si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolucin incompatibles con la pretensin de la parte y 2.- Cuando la omisin pueda ser subsanada en esta misma casacin al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensin en cuestin que en los dems motivos del recurso se hayan formulado. Pues bien, es claro que la cuestin relativa a la contradiccin entre testimonios no constituye el contenido de una pretensin en el sentido que tales requisitos exigen. A lo sumo conciernen al fundamento argumental para la formulacin de la misma. Que, por otra parte, lejos de ser una cuestin jurdica es evidente un problema relativo a la conclusin fctica.
85. Sentencia N: 676/2012 RECURSO CASACION (P) N:11165/2010 P Fecha Sentencia: 26/07/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Julin Snchez Melgar
Retorno al Indice reprocha ahora este recurrente la indebida aplicacin del art. 301.1 del Cdigo Penal, poniendo de manifiesto la incompatibilidad de una condena por delito contra la salud pblica con la simultnea por delito de blanqueo de capitales. El recurrente sostiene que es pacfica la doctrina del Tribunal Supremo sobre la imposibilidad de la doble condena, citando una nica sentencia y orillando la evolucin jurisprudencial posterior que ha alumbrado incluso un acuerdo de Pleno no jurisdiccional. De manera que ni la cuestin era pacfica antes de la reforma operada por LO 5/2010, y en sta, lo nico que ha hecho el legislador es aclarar la cuestin. Es por ello que si la condena por delito de blanqueo se refiriese a los beneficios obtenidos en las operaciones de trfico de drogas por las que el recurrente ha sido condenado, habra que estimar el motivo. Pero en
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los hechos probados de la sentencia recurrida claramente se establece que sus operaciones de blanqueo se construyen sobre ingresos procedentes de otros delitos anteriores de la misma entidad, por los que el acusado no ha sido condenado, por lo que ha de reputarse la condena legtima y ajustada plenamente a la doctrina jurisprudencial. Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, otra interpretacin llevara al absurdo de que una condena por delito de trfico de drogas supondra ya un salvoconducto para realizar sine die todo tipo de operaciones blanqueadoras de cualesquiera otras actividades de trfico de drogas sin la amenaza de la sancin penal. Como sostienen las sentencias de 10 de enero de 2000, 28 de julio de 2001, 18 de septiembre de 2001 o 28 de noviembre de 2001, slo la perfecta identidad entre la autora del delito principal con la venta procedente del mismo, impide la punicin autnoma por ambas infracciones. La STS 1293/2001, 28 de julio, niega la tesis de la impunidad del blanqueo para el autor del delito antecedente con los siguientes argumentos: Por otro lado, tampoco sera ningn imposible jurdico, dadas las caractersticas del tipo, que el propio narcotraficante se dedicara a realizar actos de blanqueo de su propia actividad, ya que el art. 301 del Cdigo penal tanto comprende la realizacin de actos de ocultamiento o encubrimiento del origen lcito de actividades propias, como de terceras personas que hayan participado en la infraccin, para eludir las consecuencias legales de sus actos. En este sentido, el citado precepto emplea la disyuntiva o entre ambas conductas, unas propias, y otras de terceros, o para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin... Tngase en cuenta, por otro lado, que la finalidad de la punicin del blanqueo de capitales es conseguir una mayor eficacia en la persecucin de este tipo de delitos, incidiendo en dos bienes jurdicos distintos, sin que se excluya de forma expresa al autor del delito, como ocurre con la receptacin, dentro de nuestro sistema jurdico-penal. La STS 959/2007, de 23 de noviembre, invita a diferenciar entre dos tipos de supuestos: Cuando en la misma persona concurren los dos comportamientos, el de adquisicin de esos bienes (o participacin en el delito del que esos bienes proceden), y asimismo el de blanqueo de capitales, puede ocurrir que exista un concurso de normas, consecuencia de la absorcin del segundo por el primero (art. 8.3 CP) o un concurso real de delitos. El criterio para resolver en qu caso nos encontramos ha de ser el habitual en esta clase de cuestiones: si una de las normas a aplicar no abarca la total antijuridicidad del hecho nos hallaremos en presencia de un concurso real, al ser necesario aplicar las dos normas penales en juego para cubrir esa total significacin antijurdica de lo acaecido. En caso contrario habr concurso de normas. En el presente caso, la actividad posterior de inversin de capitales no solo no est referida a los concretos delitos contra la salud pblica por los que ha sido condenado, sino que adems excede en mucho de lo que es el simple aprovechamiento de esos beneficios del delito y se adentra en conductas de ocultacin: los bienes se ponen a nombre de terceras personas. Con lo cual se est atacando otro bien jurdico, dificultndose la localizacin y aprehensin de
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esos bienes de procedencia ilcita. Como ha dicho el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, algn autor ha expresado que el blanqueo de capitales es tambin un delito contra la Administracin de Justicia, en cuanto constituye una conducta obstativa al decomiso o a la confiscacin, sin perjuicio de su vertiente socioeconmica, en cuanto es apto para incidir perniciosamente en la economa legal. En esa direccin interpretativa se mueve la sentencia de esta Sala 1.080/2010, de 20 octubre, al exigir para que la conducta objetivamente tpica lo sea tambin en el mbito subjetivo que la misma se ordene por el autor a una concreta finalidad: ora de ocultacin de la ilicitud del bien, ora de ayuda a la elusin de las consecuencias legales de la actividad delictiva precedente. Esa finalidad que se superpone a lo que seran actos inherentes al propio trfico de drogas lucrativo representa un plus que justifica esa sancin diferente acumulada a la del delito origen. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2006 se enfrent a este problema en relacin con el delito de trfico de drogas. Se adopt el siguiente acuerdo: El artculo 301 del Cdigo Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente. En el presente caso, tal Acuerdo Plenario conduce a dar por acertada la condena por blanqueo de capitales que decreta la sentencia de instancia.
86. Sentencia N: 673/2012 RECURSO CASACION (P) N:10066/2012 P FechaSentencia:27/07/2012PonenteExcmo.Sr.D.:JuanSaavedraRuiz

Retorno al Indice 1. Como muy recientemente ha establecido el Pleno del Tribunal Constitucional en sus SSTC nm. 113/2012, de 24 de mayo, y 62/2012, 57/2012 39/2012, todas ellas de 29 de marzo, examinando en va de amparo supuestos muy similares al que es ahora sometido a examen casacional, la cuestin de fondo que se plantea en materia de legalidad debe ser rechazada de plano, pues la decisin de instancia no vulnera el derecho fundamental consagrado en art. 25.1 CE, que afecta a la interpretacin y aplicacin de los tipos penales, la subsuncin de los hechos probados en los mismos y la imposicin de la pena en ellos prevista (por todas, SSTC nm. 137/1997, de 21 de julio, FJ 7; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3; 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 16; 163/2004, de 4 de octubre, FJ 7; 145/2005, de 6 de junio, FJ 4; y 76/2007, de 16 de abril, FJ 4, entre otras muchas), sino a la ejecucin de una pena privativa de libertad, cuestionndose el cmputo de la redencin de penas por el trabajo, sin que de la interpretacin sometida a revisin se derive ni el cumplimiento de una pena mayor que la prevista en los tipos penales aplicados, ni la superacin del mximo de cumplimiento legalmente previsto. Recalca el Tribunal Constitucional en las citadas resoluciones que sta es tambin la lnea seguida por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos cuando ha venido afirmando, en una muy consolidada doctrina, que las
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cuestiones relativas a la ejecucin de la pena y no a la propia pena, en la medida en que no impliquen que la pena impuesta sea ms grave que la prevista por la ley, no conciernen al derecho a la legalidad penal consagrado en el art. 7.1 CEDH, aunque s pueden afectar al derecho a la libertad. En este sentido se pronuncia la STEDH de 10 de julio de 2003, Grava c. Italia, 51, en un supuesto referido a la condonacin de la pena citando, mutatis mutandis, la STEDH Hogben c. Reino Unido, en materia de libertad condicional. Entre las ms recientes, encontramos tambin la STEDH de 15 de diciembre de 2009, Gurguchiani c. Espaa, 31, que afirma que la Comisin al igual que el Tribunal han establecido en su jurisprudencia una distincin entre una medida que constituye en esencia una pena y una medida relativa a la ejecucin o aplicacin de la pena. En consecuencia, en tanto la naturaleza y el fin de la medida hacen referencia a la remisin de una pena o a un cambio en el sistema de libertad condicional, esta medida no forma parte integrante de la pena en el sentido del art. 7. Tambin ha rechazado el Tribunal Constitucional que pueda entenderse lesionado el derecho a la legalidad penal que consagra el art. 25.1 CE mediante una implcita aplicacin retroactiva del art. 78 CP 1995, tanto en su redaccin inicial como en la actualmente vigente. Dicho precepto se limita a sealar en su inciso primero que si, como consecuencia de las limitaciones establecidas en el art. 76.1, la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal sentenciador podr acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, mientras que en los apartados siguientes, para el caso de acumulacin de varias penas especialmente graves, establece la obligatoriedad de realizar ese cmputo referido a la totalidad de las penas impuestas, con algunas excepciones (art. 78.2 y 3 CP de 1995). En el presente caso, ni las resoluciones recurridas, ni la doctrina del Tribunal Supremo que en ellas se invoca suponen, pese a las crticas expresadas por el recurrente, una aplicacin retroactiva de dicho precepto (que, por otra parte, no hace referencia a la redencin de penas por trabajo, pues dicha redencin desaparece en el CP de 1995). Muy al contrario, aplican la normativa vigente al tiempo de comisin de los hechos por los que el recurrente fue condenado (arts. 70.2 y 100 CP de 1973), si bien dando a los mismos una nueva interpretacin que, ciertamente, acoge el criterio de cmputo consagrado expresamente en el art. 78 CP de 1995, pero argumentando que tal interpretacin era posible a la vista del propio tenor literal de los arts. 70.2 y 100 CP de 1973. Por ello, como ha reconocido expresamente el Tribunal Constitucional en los pronunciamientos sealados, teniendo en cuenta el razonamiento de los rganos judiciales y los preceptos que se aplican, la queja carecera de base fctica, pues la prohibicin de irretroactividad de la ley penal desfavorable consagrada en el art. 25.1 CE tiene como presupuesto fctico la aplicacin retroactiva de una norma penal a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor (por todas, SSTC nm. 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 20/2003, de 20 de febrero, FJ 4; y 116/2007, de 21 de mayo, FJ 9).
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2. Tambin ha sealado el Tribunal Constitucional que los cambios de criterio jurisprudencial y su conformidad con la Constitucin han de ser analizados desde otras perspectivas, una de las cuales es, sin duda, la del principio de igualdad en la aplicacin de la ley (art. 14 CE). Sin embargo, en las citadas sentencias ha reconocido, asimismo, sobre este punto que tampoco puede estimarse vulnerado el derecho fundamental consagrado en el art. 14 CE cuando las resoluciones dictadas en ejecucin se limitan a aplicar la doctrina sentada por un rgano judicial como es este Tribunal Supremo, en tanto que mximo intrprete de la ley, justificando el cambio de criterio en el cmputo de las redenciones de penas por el trabajo, frente a otros supuestos resueltos con anterioridad, precisamente en aplicacin de la doctrina emanada de la STS nm. 197/2006. No existe en ello un voluntarismo selectivo, como tampoco un apartamiento inmotivado del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el rgano jurisdiccional cuyas resoluciones se impugnan, lo que constituye la esencia de la desigualdad aplicativa de la norma (en este mismo sentido, SSTC nm. 74/2002, de 8 de abril, FJ. 3; 229/2003, de 18 de diciembre, FJ. 23; 117/2004, de 12 de julio, FJ. 3; 76/2005, de 4 de abril, FJ. 2; 27/2006, de 30 de enero, FJ. 3; 96/2006, de 27 de marzo, FJ. 4; 2/2007, de 15 de enero, FJ. 2; y 57/2012, de 29 de marzo, FJ. 3). 3. Es desde la ptica de la afeccin del derecho a la libertad personal (art. 17 CE) y, en concreto, desde la perspectiva de la intangibilidad de las resoluciones judiciales desde la que se observa un argumento que, de forma lineal, subyace en todo el recurso. En verdad, viene a combatir el recurrente la decisin ltima del Tribunal a quo de fijar el 19/03/2022 como fecha de su licenciamiento definitivo por extincin de las diferentes penas de prisin que haban sido objeto de acumulacin. Pero para el recurrente, remitidas diferentes hojas de clculo al tenor de los avatares procesales que se iban produciendo, en todas ellas se expresaba un cmputo sustentado en la aplicacin de los beneficios de redencin sobre un cumplimiento mximo de treinta aos en prisin, lo que tcitamente acept la Sala de instancia, generando con ello una expectativa en el penado que ha venido a variar sorpresivamente y en contra del reo en sus dos ltimas decisiones. Ciertamente, viene sealando el Tribunal Constitucional en algunas de sus ltimas resoluciones y, entre ellas, en las SSTC nm. 113/2012, 62/2012 57/2012 a las que hemos hecho anteriores referencias, que el principio de seguridad jurdica (art. 9.3 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) impiden a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos expresamente previstos en la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto, incluso si entendieran con posterioridad que la decisin no se ajusta a la legalidad, pues la proteccin judicial carecera de efectividad si se permitiera reabrir el debate sobre lo ya resuelto por una resolucin judicial firme en cualquier circunstancia. Un efecto que puede producirse no slo en los supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada formal, sino tambin cuando se desconoce lo resuelto por una resolucin firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aqulla una relacin de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado de cosa juzgada. As se afirma expresamente, entre otras, en las SSTC nm. 219/2000,
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de 18 de septiembre, FJ. 5; 151/2001, de 2 de julio, FJ. 3; 163/2003, de 29 de septiembre, FJ. 4; 200/2003, de 10 de noviembre, FJ 2; 15/2006, de 16 de enero, FJ. 4; 231/2006, de 17 de julio, FJ. 2; o, entre las ms recientes, 62/2010, de 18 de octubre, FJ. 4. En este mismo sentido, recuerdan las SSTC nm. 58/2000, de 25 de febrero, FJ. 5; 219/2000, de 18 de septiembre, FJ. 5; 151/2001, de 2 de julio, FJ. 3; 163/2003, de 29 de septiembre, FJ. 4; 15/2006, de 16 de enero, FJ. 4; 231/2006, de 17 de julio, FJ. 2; y 62/2010, de 18 de octubre, FJ. 4, que no se trata slo de una cuestin que afecte a la libertad interpretativa de los rganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolucin judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurdica de una forma determinada que no puede desconocerse por otros rganos judiciales (y menos an si se trata del mismo rgano judicial) sin reducir a la nada la propia eficacia de aqulla. La intangibilidad de lo decidido en resolucin judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos es, pues, un efecto ntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 CE, de tal suerte que sta es tambin desconocida cuando aqulla lo es, siempre y cuando el rgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolucin firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. En definitiva, el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, consagrado en el art. 24.1 CE como una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva, y desarrollado en los arts. 267 LOPJ y 161 LECrim, no se circunscribe a los supuestos en que sea posible apreciar las identidades propias de la cosa juzgada formal, ni puede identificarse con este concepto jurdico procesal. Su alcance es mucho ms amplio y se proyecta sobre todas aquellas cuestiones respecto de las que pueda afirmarse que una resolucin judicial firme ha resuelto, conformado la realidad jurdica en un cierto sentido, realidad que no puede ser ignorada o contradicha ni por el propio rgano judicial, ni por otros rganos judiciales en procesos conexos. Por otra parte, para perfilar desde la ptica del art. 24.1 CE el mbito o contenido de lo verdaderamente resuelto por una resolucin judicial resulta imprescindible un anlisis de las premisas fcticas y jurdicas que permitieron obtener una determinada conclusin, pues lo juzgado viene configurado por el fallo y su fundamento determinante (STC nm. 207/2000, de 24 de julio, FJ. 2). Por ello, tal y como se desprende de la jurisprudencia citada, la intangibilidad de lo decidido en una resolucin judicial firme no afecta nicamente al contenido del fallo, sino que tambin se proyecta sobre aquellos pronunciamientos que constituyen ratio decidendi de la resolucin, aunque no se trasladen al fallo (STC nm. 15/2006, de 16 de enero, FJ. 6) y sobre los que, aun no constituyendo el objeto mismo del proceso, resultan relevantes para la decisin adoptada (STC nm. 62/2010, de 18 de octubre, FJ. 5). Resulta, asimismo, incuestionable que la redencin de penas por el trabajo afecta de forma directa al derecho fundamental a la libertad consagrado en el art. 17 CE, ya que el periodo de privacin de la misma depende, entre otros factores, de su aplicacin conforme a lo establecido en el art. 100 CP de 1973 (SSTC nm. 174/1989, de 30 de octubre, FJ. 4; 31/1999, de
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8 de marzo, FJ. 3; 186/2003, de 27 de octubre, FJ. 6; y 76/2004, de 26 de abril, FJ. 5). Segn este precepto, se abonar, para el cumplimiento de la pena impuesta, previa aprobacin del Juez de Vigilancia, un da por cada dos de trabajo, practicndose el abono peridicamente, a propuesta de los centros penitenciarios, por los Jueces de vigilancia penitenciaria, y siendo tenido en cuenta posteriormente por el Tribunal sentenciador a los efectos de la liquidacin de condena (STC nm. 174/1989, de 30 de octubre, FJ. 2). Su reconocimiento est inspirado en el art. 25.2 CE y conecta con la orientacin reeducadora de la pena privativa de libertad (STC nm. 72/1994, de 3 de marzo, FJ. 4). Si bien es cierto que el art. 25.2 CE no consagra en s mismo ningn derecho fundamental, s contiene un mandato dirigido al Legislador para orientar la poltica penal y penitenciaria, adems de un principio interpretativo de las normas relativas a la imposicin y cumplimiento de las penas privativas de libertad (SSTC nm. 88/1998, de 21 de abril, FJ. 3; 204/1999, de 8 de noviembre, FJ. 3; y 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4; y ATC nm. 279/2000, de 29 de noviembre, FJ. 4). Por otra parte, y dado que el derecho reconocido en el art. 17.1 CE permite la privacin de libertad slo en los casos y en las formas previstos por la Ley, tambin hemos afirmado que no puede excluirse que se vulnere este derecho como consecuencia de la forma de ejecucin de la condena en relacin con el cmputo del tiempo de estancia en prisin, por inobservancia de las disposiciones legales respecto al cumplimiento sucesivo o en su caso refundido de las distintas condenas que pudiera reducir el tiempo de permanencia en prisin del condenado, en cuanto que suponga un alargamiento ilegtimo de dicha permanencia y, por ende, de la prdida de libertad (SSTC nm. 147/1988, de 14 de julio, FJ. 2; y 130/1996, de 9 de julio, FJ. 2). En esta lnea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha confirmado que hubo vulneracin del derecho a la libertad, consagrado en el art. 5 CEDH, en un supuesto en el que se constat el cumplimiento de una pena de prisin ms larga de la que debera haberle sido impuesta de acuerdo con el sistema jurdico nacional y teniendo en cuenta los beneficios a los que tena derecho. El exceso del tiempo pasado en prisin no podra, por tanto, considerarse como una privacin legal de acuerdo con el Convenio (STEDH de 10 de julio de 2003, Grava c. Italia, 45).
86 bis. SENTENCIA N: 699/2012 RECURSO CASACION UNIFICACION DE DOCTRINA N: 20142/2012 Fecha Sentencia 24/09/2012. Ponente Excmo.Sr.D.AndrsMartnezArrieta.
Retorno al Indice El ncleo sobre el que insta la unificacin consiste en determinar si las medidas del art. 10.2 de la LORPM estn, o no, exceptuadas de la divisin en dos perodos en el sentido previsto en el art. 7.2 de la mencionada ley. La Audiencia provincia declara que el art. 10.2 no puede ser entendido sin el complemento del art. 7.2, ambos de la LORPM. En su consecuencia, ratifica el fallo del Juzgado de menores que impuso "una medida de internamiento de seis
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aos dividido en dos periodos, una permanencia de cuatro aos y medio de internamiento y un ao y medio de libertad vigilada, segundo de tres aos de libertad vigilada con asistencia educativa consistente en educacin sexual y de gnero y mejora de su competencia social". El Ministerio pblico disiente de la interpretacin de la mencionada Audiencia al art. 10.2 de la Ley Orgnica de responsabilidad penal de los menores, destacando que la doctrina contenida en el Auto recurrido es contradictoria con otra doctrina que considera consolidada y que ha sido aplicada en las sentencias de contraste que proporciona en el recurso de casacin que plantea. Argumenta el Ministerio pblico que la cuestin que plantea requiere la interpretacin unificadora que puede proporcionar la Sala de casacin, toda vez que expone la contradiccin existente en la interpretacin efectuada en la sentencia recurrida, con otras que designa e incorpora a la impugnacin. Entiende que la unificacin es relevante al incidir, necesariamente no slo en el pronunciamiento de la sentencia en cuanto a las medidas impuestas, sino al contenido, duracin y objetivos de la medida de internamiento regulada por el citado art. 10.2 impuesta en los dos casos confrontados y en muchos otros. La Audiencia de Valencia entiende que el art. 10.2 LORPM "no constituye un todo cerrado y perfecto en s mismo", siendo preciso interpretarlo junto al art.7 que establece el rgimen, definicin y contenido de las medidas de internamiento y de libertad vigilada. En ese entendimiento, interpreta la norma en el sentido de aplicar el art.7.2 en el que se establece que la medida de internamiento constarn de dos periodos: el primero se llevar a cabo en el centro correspondiente, conforme a la descripcin efectuada en el apartado anterior de este artculo (en el que se definen las medidas), el segundo se llevar a cabo en rgimen de libertad vigilada, en la modalidad elegida por el Juez. La duracin no exceder del tiempo que se expresa en los arts. 9 y 10. El equipo tcnico deber informar respecto del contenido de ambos periodos, y el Juez expresar la duracin de cada uno en la sentencia. En consecuencia, divide el periodo de internamiento en dos fases, de internamiento propiamente dicho y de libertad vigilada, y, a continuacin, dispone una segunda medida de libertad vigilada. El Ministerio fiscal entiende, por el contrario, que tratndose de hechos de extrema gravedad, conforme se ha declarado por el Juzgado de menores y la Audiencia, tiene un rgimen especial de determinacin de la pena, distinto del rgimen general previsto en el art. 7.2 de la LORPM. As, en los supuestos del rgimen general la medida de internamiento se divide en dos tramos de ejecucin, uno de efectivo internamiento y otro de libertad vigilada. En los supuestos de especial gravedad, la medida de internamiento se complementa, "en su caso" con otra de libertad vigilada. Esto es, la libertad vigilada no forma parte de la medida de internamiento, sino que es complemento de la de internamiento, y por ello la ley emplea la expresin "en su caso". No es esta la nica diferencia, pues, como seala el Ministerio pblico, la ejecucin de las medidas conforme al art. 10.2, la medida de libertad vigilada tiene un contenido expreso, educativo
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cuando se trata de menores de dieciseis y diecisiete aos, deben ser ratificadas al trmino del internamiento en un proceso expresamente previsto y se llevan a cabo por las instituciones pblicas encargadas del cumplimiento. SEGUNDO.- Antes de abordar la cuestin objeto de unificacin hemos de ratificar anteriores pronunciamientos de esta Sala sobre el alcance de este recurso de casacin para unificacin de doctrina. Dijimos en la STS 115/2003 de 3 de febrero, con reiteracin de la anterior 1836/2002, de 7 de noviembre, y ahora ratificamos que "El recurso de casacin para unificacin de doctrina, establecido e insuficientemente regulado por el art. 42 LRPM, es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a travs de la jurisprudencia de esta Sala, la garanta de la unidad de doctrina -y consiguientemente del principio de seguridad jurdica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el mbito del derecho sancionador de menores. Debe entenderse que la naturaleza extraordinaria de este recurso no slo se manifiesta en su carcter tasado -slo puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 42 LRPM- sino en su carencia de efecto suspensivo. Ahora bien, lo que acabamos de decir no significa que el recurso para unificacin de doctrina pueda ser equiparado, como se sostiene en la Sentencia recurrida, al recurso en inters de ley arbitrado en el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los meros efectos de conseguir la deseable unidad jurisprudencial pero sin asignarle, caso de ser estimado, efectos revocatorios de clase alguna. Hay que reconocer que el art. 42.7 LRPM, al decir que la sentencia de casacin producir "los efectos sealados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal", no resuelve los problemas que suscita su interpretacin toda vez que en la citada Ley no se regula el recurso de casacin para unificacin de doctrina, pero s permite descubrir una lnea de orientacin si referimos aquellos efectos al recurso de casacin por infraccin de ley en el que, si se estima y casa la sentencia recurrida, la Sala debe dictar a continuacin, separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho.[tampoco es asimilable en sus efectos al recurso de unificacin instaurado en el art.216 y siguientes del Texto Refundido del Procedimiento Laboral], por transcendentes que puedan ser las consecuencias de una resolucin dictada en el orden jurisdiccional social, no lo son menos, desde una perspectiva estrictamente constitucional, las que pueden derivarse de una sentencia en que a un menor se le imponga, por el rgano especializado del orden jurisdiccional penal, un internamiento de reforma en rgimen cerrado que consiste en una verdadera privacin de libertad. Es por ello por lo que una sentencia estimatoria del recurso para unificacin de doctrina interpuesto contra la Sentencia de una Sala de Menores tendr necesariamente efectos revocatorios materiales si, con ocasin del examen de las contradicciones que son objeto del recurso, se llega a la conclusin de que debe prevalecer, en favor del menor en cuyo nombre se ha interpuesto la alzada, la doctrina mantenida en la sentencia o sentencias de contraste que se declara ms conforme a derecho. Slo en el caso, de que la doctrina asumida favorezca al menor pues ello parece ser ineludible exigencia de la firmeza de la sentencia recurrida, circunstancia sta que aproxima la naturaleza del recurso de casacin por unificacin de doctrina a la del llamado
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recurso de revisin. En el nuevo recurso el inters de la ley no est, pues, disociado del inters del menor por cuya razn, los modelos que han de ser tenidos en cuenta, para la interpretacin de los puntos que en la regulacin legal han quedado oscuros o insuficientemente resueltos pese a la primordial remisin a la Ley de Enjuciamiento Criminal, han de ser, de una parte, el recurso para unificacin de doctrina regulado en el art. 216 y ss. del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y, de otra, el recurso de revisin regulado en los arts. 954 y ss. LECr. TERCERO.- Abordamos la cuestin planteada en unificacin que no es otra que la de determinar si el art. 10.2 de la LORPM dispone un rgimen especial de determinacin y ejecucin de las medidas, distinto y especial respecto al rgimen, podramos decir, general, previsto en el art. 7.2 de la misma ley. Desde una interpretacin gramatical de la norma, parece obvio que el precepto es especial y dispone una formulacin especfica para una situacin especial, cual es la gravedad del hecho objeto del enjuiciamiento y del reproche contenido en la sentencia. Se trata de un delito muy grave, el delito de agresin sexual, as considerado en el art. 10.2 de la LORPM en la relacin de delitos que expresa y al que corresponde unas concretas prevenciones sobre las medidas que corresponde imponer. El tenor literal del precepto dice que en los supuestos que se relacionan, entre ellos el delito del art. 179, 180 Cp, "el Juez deber imponer las medidas siguientes: ...". Se trata de una "regla especial de aplicacin y duracin de las medidas" que por su especialidad se sustrae a la regla general prevista en los arts. 7 y 9 de la L. Orgnica de responsabilidad penal de menores (L.O. 5/2000 en la redaccin dada por L.O. 8/2006 de 4 de diciembre). As, frente al supuesto general en el que la medida de internamiento se divide en dos periodos, uno de internamiento propiamente dicho y otro de libertad vigilada "en la modalidad elegida por el juez", en los supuestos de especial gravedad, la norma a tener en cuenta es la del art.10.2 al que "debern imponerse las medidas siguientes", uno de internamiento, con la variacin permanente que se establece en funcin de la edad del infractor, y otra que complementar "en su caso" de libertad vigilada. Esa complementacin est sujeta a varias precisiones. En primer lugar, es facultativa o, al menos, debe examinarse en cada caso su procedencia, y debe ratificarse al trmino de la ejecucin de la medida de internamiento, para valorar su procedencia. Ese el sentido que debe darse a la expresin "en su caso", sealando la ley un procedimiento en el que debe adoptarse esa ratificacin. Adems est sujeta a un rgimen especial de sustitucin, suspensin y modificacin de las medidas que se sustrae al rgimen general que posibilita estas alteraciones. Desde una interpretacin lgica no es plausible una ejecucin de un reproche concebido en trminos de sancin en el que primero es internamiento, luego una libertad vigilada "en la modalidad exigida por el Juez" y, a continuacin, otro periodo de libertad vigilada con un contenido educativo. No parecen lgicos esta sucesin de medidas de libertad vigilada con contenidos, en principio, distintos. Si la medida de libertad vigilada se presenta como una oportunidad de acomodar el paso de un internamiento a una libertad, no es
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procedente tantos supuestos de libertad vigilada con un contenido diverso, sino que en atencin a cada supuesto, habr que examinar la procedencia de la medida de libertad en cada caso, atendiendo tambin a la duracin del internamiento. Por ltimo, la especialidad del supuesto, derivado por la especial gravedad de la infraccin, aconseja un tratamiento de la consecuencia jurdica tambin especial, en los trminos en los que la ley establece y que hemos expuesto. En consecuencia, procede estimar la queja casacional formulada por el Ministerio fiscal para unificacin de doctrina interpretativa del art. 10.2 de la LORPM, en los trminos que resultan de la anterior fundamentacin.
87. Sentencia N: 706/2012 RECURSO CASACION N:2178/2011 Fecha Sentencia:24/09/2012PonenteExcmo.Sr.D.:AntoniodelMoralGarca

Retorno al Indice SEGUNDO.- El recurrente eleva otra queja englobada en el mismo motivo. La condena recada finalmente no es congruente con las acusaciones sostenidas. La divergencia afectara al derecho a ser informado de la acusacin. Las pretensiones acusatorias se referan a delitos de lesiones dolosos y a un delito de conduccin con consciente desprecio por la vida de los dems (antiguo art. 384). Sin embargo se le ha condenado por un delito de conduccin temeraria del antiguo art. 381. Las lesiones que se imputaban a ttulo de dolo se atribuyen ahora a ttulo de imprudencia.Y existe una reiterada jurisprudencia, de la que la propia sentencia de instancia se hace eco, que niega homogeneidad entre la versin dolosa y la culposa de un mismo delito. La conversin sorpresiva en la sentencia de una acusacin por delito doloso en una condena por delito imprudente, menoscabara de forma no admisible al derecho a ser informado de la acusacin consagrado por el art. 24 de la Constitucin. En efecto, el Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse. Asimismo ha precisado que por "cosa" no puede entenderse nicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino tambin la perspectiva jurdica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos. El debate contradictorio recae no slo sobre los hechos, sino tambin sobre su calificacin jurdica (SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F.J. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F.J. 5 ). Principio acusatorio y derecho a la defensa estn estrechamente entrelazados. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusacin que contra l ha sido formulada tras la
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celebracin del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carcter fctico como los de naturaleza jurdica (SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J. 2; 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3); de manera que <<nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra l una acusacin de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los trminos del debate, tal y como han sido formulados por la acusacin y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en ltima instancia ha de existir siempre correlacin entre la acusacin y el fallo de la Sentencia (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J 3; 95/1995, de 19 de junio , F.J 2; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4; 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3). Ese derecho prohibe que en la sentencia se introduzcan sorpresivamente valoraciones jurdicas nuevas que la defensa no haya tenido ocasin de rebatir. Tambin juega ese derecho cuando los puntos de vista jurdicos signifiquen una atenuacin frente a los esgrimidos por las acusaciones, como sucede en este caso, si esa calificacin ms benigna se aparta de la lnea acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera implcitamente, estaba recogida en los escritos de acusacin. Sucede esto cuando el delito objeto de condena no es homogneo con el delito objeto de acusacin. Si en la sentencia se cambia la calificacin articulada por la acusacin en trminos que van ms all de un simple prescindir de algunos elementos de la acusacin, y que introducen perspectivas nuevas, se frustrara el derecho a ser informado de la acusacin: la defensa no habra tenido ocasin de combatir adecuadamente esa nueva valoracin jurdica. En los casos en que el Tribunal considere que la subsuncin correcta de los hechos de que se acusa es menos gravosa que la del Fiscal pero heterognea, ningn obstculo existe para hacer uso de la tesis prevista en el procedimiento abreviado en trminos ms flexibles que en el art. 733 de la LECrim, para salvaguardar ese derecho de defensa y abrir la puerta a una condena ms leve. En esta faceta, el planteamiento de la tesis queda totalmente desvinculado de su conceptuacin como matizacin al principio acusatorio, apareciendo como una posibilidad que se confiere al Tribunal para hacer plenamente efectivos y compatibles los principios de justicia y de contradiccin, fortaleciendo el derecho al necesario conocimiento previo de la acusacin. Si no se hace uso de esas tesis atenuatoria por delito no homogneo quebrar la debida congruencia entre acusacin y sentencia y, lo que es ms importante, habr padecido en medida no tolerable el derecho a ser informado de la acusacin. Eso es lo que denuncia aqu el recurrente. En opinin del recurrente, la condena por el delito de conduccin temeraria en concurso con lesiones imprudentes supuso un cambio del ttulo de imputacin conculcatorio del derecho a ser informado de la acusacin. La parte pasiva no habra podido defenderse frente a esa nueva imputacin que aparece por primera vez en la sentencia y que no estaba contenida en la pretensin sostenida por las acusaciones: estaramos ante una mutatio del titulus condemnationis prohibida por el derecho de defensa.
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No es difcil encontrar sentencias que niegan la homogeneidad entre un delito doloso y otro culposo, pese a que el bien jurdico protegido pueda ser el mismo. Pero en materia de principio acusatorio y de homogeneidad, o no, de delitos no puede partirse de soluciones apriorsticas. Se trata de comprobar si en el caso concreto la variacin del ttulo de imputacin ha supuesto una alteracin sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introduccin de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasin de rebatir el acusado. La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo propicio para sentar dogmas. Es una materia que ha de resolverse casusticamente: comprobando cada asunto concreto y huyendo de generalizaciones no matizables. Las circunstancias singulares de cada supuesto condicionarn la solucin. El criterio orientador bsico ser dilucidar si en el supuesto contemplado la variacin del titulus condemnationis implica indefensin; si supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede sostener con rotundidad que no existe disminucin alguna ni del derecho a ser informado de la acusacin ni de las posibilidades de haberse defendido, habr que afirmar la legitimidad de esa modificacin, lejos de frmulas sacramentales o apriorsticas. En el caso concreto que examinamos ahora no hay alteracin relevante que haya sido arrebatada a las posibilidades defensivas. La alegacin de indefensin es meramente retrica. Se llega a esa conclusin a partir de varias evidencias que trata de explicar la sentencia en el cuarto de sus fundamentos de derecho: a) Se ha condenado por un delito del art. 381 en la redaccin vigente en el momento de los hechos: conduccin temeraria produciendo un concreto peligro para la vida o la integridad de las personas. b) Ese delito puede considerarse homogneo con el delito de conduccin con consciente desprecio a la vida de los dems del art. 384, tambin en la redaccin que presentaba ese precepto en el momento de los hechos. Su literalidad lo pone de manifiesto a las claras: ese tipo recoge ntegramente la conducta del art. 381 aadiendo un nico nuevo elemento adicional: el consciente desprecio por la vida. Deca en la frmula vigente en el momento de los hechos el antiguo art. 384 (actual 381): Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos, multa de seis a doce meses y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a seis y hasta diez aos, el que con consciente desprecio por la vida de los dems, incurra en la conducta descrita en el art. 381. O sea, el delito objeto de acusacin inclua todos los elementos del delito objeto de condena que la Audiencia ha considerado acreditado; ms otro (el consciente desprecio por la vida) que la Sala no ha reputado probado. c) No debe despistar la presencia de resultados lesivos, que son completamente prescindibles a efectos de subsuncin jurdica dada la especial regla concursal del entonces vigente art. 383: Cuando de los actos sancionados
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en los artculos 379, 381 y 382 se ocasionara adems del riesgo prevenido un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarn tan slo la infraccin ms gravemente penada, condenando en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad civil que haya originado. Al cobijo de ese precepto (aunque el Tribunal ha errado al acudir al vigente art. 382 y no al ms beneficioso art. 383) se han podido imponer exclusivamente las penas del art. 381. No puede aducirse seriamente que no ha sido posible articular una defensa correcta frente a las consecuencias indemnizatorias de las lesiones, porque se las catalogase como dolosas. Es evidente que acusado y terceros responsables civiles han podido impugnar las cuantas reclamadas y de hecho las han discutido. Si no hubiese existido ningn resultado lesivo, los hechos encajaran en el mismo tipo y mereceran la misma pena. Nada concreto relevante desde el punto de vista penal han aadido esas lesiones en este caso segn la tesis que recoge la sentencia de instancia. Descartada su consideracin como dolosas, no se alcanza a comprender qu estrategia defensiva de la que se haya privado a la defensa podra haber sido til. Esa sera la prueba del nueve de la indefensin. Imaginemos que una de las acusaciones hubiese basado su pretensin exclusivamente en el art. 152 en relacin con el art. 381 (que es lo que asume la sentencia): en qu podra haber cambiado la defensa del recurrente cuya tesis fue no solo la de que los hechos fueron inintencionados, sino que adems fueron provocados por la maniobra de un tercero no identificado que exclua su imprudencia?. d) A mayor abundamiento, en muchos supuestos de discusin sobre la concurrencia de dolo eventual, no puede descartarse la homogeneidad con un delito de imprudencia grave, en su versin de culpa consciente. Las difusas fronteras entre esas dos formas de culpabilidad permiten afirmar esa homogeneidad y considerar correcta una sentencia en la que, excluyndose la pretensin de la acusacin de condena por delito doloso, en la modalidad de dolo eventual, se condene por imprudencia grave (vid. STS 1187/2011, de 2 de noviembre). e) Por fin, no sobra aludir a que varias de las acusaciones mencionaban en sus escritos de manera expresa el art. 381 del Cdigo Penal aunque fuese para significar que quedaba embebido por el delito del art. 384 por el que dirigan finalmente su acusacin (escritos de acusacin de Francisco Miguel Navarro, Luis Miguel Garca Rodrguez o Sagrario Romero Garca). En consecuencia incluso se puede hablar de acusacin explcita lo que disipa cualquier atisbo de indefensin. No hay en la sentencia nada que haya podido resultar sorpresivo para la defensa. El discurso del recurrente en casacin se limita al marco terico: delito doloso y culposo son heterogneos. Pero no desciende al caso concreto para mostrar qu argumentos hubiese hecho valer o qu pruebas hubiese propuesto de aparecer tambin en alguna de las calificaciones la imputacin a ttulo de imprudencia de los resultados lesivos. Estamos ante otra evidencia de la ausencia de indefensin. En esas circunstancias no puede hablarse ni de violacin del principio acusatorio (los hechos no se han mutado; la pena impuesta es inferior a la solicitada por el Fiscal; todos los hechos relevantes para la condena aparecan en la calificacin
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de la acusacin); ni de vulneracin del derecho a ser informado de la acusacin o del derecho de defensa (el definitivo ttulo de condena -conduccin temerariaestaba abarcado implcitamente por la calificacin de algunas acusaciones y aparecera de manera explcita en otras). Lo decisivo tratndose del derecho a ser informado de la acusacin, no ha de ser el ajuste mimtico de la sentencia con la acusacin, sino consideraciones ms de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusacin. Parece adecuado finalmente hacerse eco de alguna jurisprudencia constitucional que delimita esta cuestin en la lnea que ha quedado desarrollada. La sentencia 278/2000, de 27 de noviembre del Tribunal Constitucional es un buen exponente de esa doctrina. Dice su fundamento de derecho 18: "Segn hemos reiterado (ltimamente en la STC 19/2000, de 31 de enero, F.J. 4), el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 de la Constitucin Espaola y comprende un haz de garantas adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del rgano judicial se efecte precisamente sobre los trminos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusacin y la defensa (por todas, STC 17/1988, F.J. 5), lo que implica que el juzgador penal est vinculado por la pretensin penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificacin jurdica, de modo que el rgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusacin-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusacin. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlacin entre la acusacin y el fallo (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J. 3; 95/1995, de 19 de junio, F.J. 3; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 y 225/1997, de 15 de diciembre, F.J. 4)." "Ahora bien, tambin hemos destacado el necesario carcter real y efectivo de la lesin al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneracin del principio acusatorio por esta razn no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusacin y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensin penal y los hechos declarados probados por el rgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusacin en un debate contradictorio con la acusacin (STC 225/1997, ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero, F.J. 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisin de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificacin definitiva (STC 20/1982, de 10 de marzo, F.J. 1) o sobre la adicin en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteracin esencial en los trminos del debate (STC 14/1999, de 22 de febrero, F.J. 8)".
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La pauta orientadora ser indagar si en el caso concreto la variacin del titulus condemnationis causa indefensin, implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa (sentencia TC 189/2003, de 27 de octubre). Concluyentes son tambin estas otras consideraciones del Tribunal Constitucional: " son delitos o faltas homogneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusacin, no haya en la condena ningn elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse (Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre, F.J. 3), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o inters protegido por la normas, sino tambin obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podra no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena est genricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia (SS TC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3; 4/2000, de 14 de enero, F.J. 3)" (STC 35/2004, de 8 de marzo). El recurrente desarrolla una sntesis correcta de las lneas maestras del delito de conduccin temeraria actualmente descrito en el art. 380.1, que se corresponde con el art. 381.1 vigente en el momento de los hechos y que el Tribunal ha aplicado. No hay diferencias punitivas entre ambos preceptos. La conducta recoge dos elementos objetivos: la conduccin con temeridad manifiesta y la puesta en concreto peligro de la vida o integridad fsica de las personas. El segundo elemento no es cuestionable cuando de la accin se han derivado daos efectivos para la salud de las personas. No solo ha existido un peligro concreto para las vctimas y otras personas presentes, sino que adems se ha materializado en lesiones efectivas causadas a una pluralidad de sujetos. El otro elemento objetivo -conduccin con temeridad manifiesta- se erige en el ncleo del tipo. Doctrinal y jurisprudencialmente se viene vinculando el concepto a la conocida como imprudencia grave. La temeridad ser manifiesta cuando se constata una notoria desatencin a las normas reguladoras de la circulacin viaria, detectable por cualquier ciudadano medio (STS 2251/2001, de 29 de noviembre). Que sea manifiesta no significa que deba ser acreditada lo que ha de predicarse por definicin de todos los elementos tpicos. El adjetivo no alude a cuestiones de prueba sino a que la temeridad sea patente, clara, notoria. Puntualiza con acierto la doctrina que no se trata de valorar tan solo las infracciones administrativas producidas y su gravedad, sino tambin los factores externos y el contexto de la conducta hasta el punto que cabra admitir por va de hiptesis (aunque difcilmente producible en la prctica dada la prolijidad de la reglamentacin de esta actividad y en concreto las clusulas abiertas de los arts. 9 y 11 de la Ley de Seguridad Vial) un supuesto de conduccin temeraria sin vulneracin de alguna norma especfica. Con mayor razn es imaginable una conduccin temeraria en la que slo estuviese presente una infraccin que en el
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orden administrativo mereciese la conceptuacin de leve. Sirve la observacin para apuntar que no solo ha de ponderarse que se condujese un vehculo de motor a una velocidad no permitida, y con una tasa de alcohol superior a la tolerada por la normativa (lo que es administrativamente una infraccin grave), sino particularmente y sobre todo las circunstancias del lugar: una gran aglomeracin de personas en la acera, zonas colindantes y calzada como consecuencia de un evento popular de exhibiciones con motos que al acusado no poda pasar inadvertido. Los hechos probados de la sentencia a los que hay que guardar en este cauce casacional el ms exquisito de los respetos, as lo afirman expresamente: era consciente de la importante concurrencia de personas all presentes, pese a lo cual no aminor la marcha, al entrar en una curva cerrada, derrapando y perdiendo el control del vehculo. Estn ah reseados elementos sobrados para catalogar de manifiestamente temeraria la forma en que desarroll la conduccin el recurrente. Lo esencial no es tanto la previa ingestin de bebidas alcohlicas -aunque tambin ha de influir- sino fundamentalmente la velocidad en un contexto como el que describe la sentencia. El recurrente tmidamente insina que no se aprecia el dolo de peligro que reclama el tipo. Estamos, en efecto, ante un delito doloso (SSTS 1039/2001, de 29 de mayo y 1461/2000, de 27 de septiembre). El dolo requiere el conocimiento de que con la anmala conduccin se genera un concreto peligro para la vida o salud de las personas y la indiferencia respecto de ese riesgo que se sabe que se est ocasionando (no respecto de los resultados, lo que nos podra llevar al dolo eventual). Algn pronunciamiento reciente va a ms lejos llegando a negar incluso la exigibilidad de ese dolo respecto del peligro (STS 1135/2010, de 29 de diciembre). El trmino temeridad que emplea el precepto produjo inicialmente en la doctrina cierta perplejidad pues evocaba la imprudencia. Pronto se concit consenso sobre el carcter doloso del tipo: la temeridad es algo que se predica del comportamiento de la conduccin; es una caracterstica objetiva del tipo. Ser manifiestamente temeraria la conduccin, si en caso de producirse un resultado lesivo, lleva a la calificacin como imprudencia grave. Se exige dolo, pero dolo de peligro (STS 1461/2000, de 27 de septiembre); es decir, no respecto de los posibles resultados no exigidos por el tipo, sino respecto de la conduccin imprudente s exigida por el tipo. Eso que parece un juego de palabras es lo que lleva a decir al recurrente que al conceptuarse como imprudentes las lesiones causadas, se est negando el dolo que exige el delito del art. 381. Pero no puede albergarse duda alguna de que el recurrente era consciente y asuma el riesgo (no los resultados) de su accin. En este punto merece la pena remitirse a las SSTS 890/2010 de 8 de octubre y 1187/2011, de 2 de noviembre, en que se analiza con especial profundidad esta cuestin. No hay duda de la correcta incardinacin de los hechos en el art. 381 en la redaccin que ofreca en aquel momento. Es ms: en cierta medida la aplicacin de ese precepto en lugar del concurso ideal a que llevara la imprudencia (art. 152 y 77) ha supuesto un beneficio penolgico no despreciable, que, aunque discutible (vid STS 1133/2001, de 11 de junio, sin que el tema sea ahora planteable), poda venir justificado por la regla del art. 383 (hoy sustituida por la
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del art. 382 que ha equiparado el supuesto al concurso medial, aunque eso no necesariamente significa que el legislador se ha decantado por considerar que estamos ante un concurso ideal o medial). En rigor y segn opinin mayoritaria, los doce delitos del art. 152 estaran entre s en relacin de concurso ideal lo que dara lugar ya a la imposicin de la pena ms grave (la derivada de los resultados del art. 150) en su mitad superior (art. 77), pena que resulta superior a la del delito del antiguo art. 381. Sin embargo, en un momento posterior el Tribunal, lo que resulta disculpable a la vista del aluvin de reformas penales de los ltimos aos que arroja a la laboriosa tarea de manejar los diferentes textos combinndolos con las fechas de los hechos, hace uso del actual art. 382 donde la regla penolgica equivalente a la del concurso de normas (alternatividad) ha sido sustituida por la del art 77 (pena del delito ms grave en su mitad superior). Esa modificacin punitiva introducida a la reforma no condiciona inexorablemente la catalogacin que merezca ese supuesto: hay ms argumentos en la actualidad para entender que se trata de un concurso ideal como ya sostenan algunos antes de la reforma-; pero se puede argumentar que seguimos estando ante un concurso de normas con una regla especfica que representa cierta singularidad frente al art. 8 del Cdigo Penal (vid STS 1135/2010, de 29 de diciembre). El desliz penolgico de la sentencia no ha sido objeto de impugnacin. Adems es fcil concluir que la fijacin concreta de la pena resulta adecuada. As se deriva de la reflexin que se ha hecho antes en torno al art. 152 y la necesidad de agrupar todos los resultados lesivos en un concurso ideal. Llegaramos a conclusiones similares si acudisemos directamente a los arts. 381 y 383 en la redaccin vigente en la fecha de los hechos: la pluralidad de resultados lesivos ocasionados aconsejara por la va del art. 66 y prescindiendo de la actual imperatividad (art. 382), acudir a la mitad superior. Esa es la individualizacin plasmada en la sentencia en la que, por otra parte, se ha tenido cuidado para dejar a salvo la posibilidad de los beneficios de la suspensin de condena. La pena impuesta es proporcionada en contra de lo que sostiene el recurrente. En relacin al delito de omisin del deber de socorro tambin hace el recurrente un recorrido sobre sus avatares histricos, que puede ser asumido, para desembocar en el ncleo de su argumentacin: no existira situacin objetiva de desamparo dada la concurrencia de mltiples personas en el lugar del accidente. Se abandon -sigue exponiendo- hace muchos aos la concepcin de esa infraccin como un delito de fuga. Solo habr responsabilidad penal cuando el causante del accidente se aleja sin haberse cerciorado de que las vctimas ya estn siendo atendidas y lo estn siendo en condiciones en las que el concurso del causante del accidente no aportara nada relevante. Se aade que en el supuesto contemplado concurra riesgo para el recurrente derivado de la intuible indignacin despertada entre los presentes y las posibilidades de un "linchamiento.
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El planteamiento del recurrente no carece de inters. Se trata de un tema que antes acceda con mayor frecuencia a la casacin. Di lugar a pronunciamientos diversos y a una cierta evolucin (la sentencia de instancia afirma que no ha sido rectilnea la doctrina jurisprudencial). En los ltimos aos es ms inslito que esta infraccin acceda a la casacin, no solo por su penalidad (ntese que es un delito comprendido en el listado de competencias del jurado), sino seguramente por la habitual conexidad con delitos de imprudencia que segn la interpretacin habitual de las normas de conexidad especiales de la Ley Orgnica del Tribunal del Jurado, los aleja de ese procedimiento especial. De entre los ltimos pronunciamientos jurisprudenciales sobre este delito, compensa entresacar fragmentos relevantes de dos de ellos para enmarcar la discusin. La STS 860/2002, de 16 de mayo confirma la condena por el delito del art. 195.3 rechazando el argumento blandido para reclamar la absolucin: la vctima estaba en compaa de un persona que result ilesa y poda ayudar al lesionado. Adems se haban presentado en el lugar al poco tiempo dos ambulancias: La persona que sufri el accidente, inmediatamente despus del suceso evidentemente todava no estaba amparada entonces, y se puede afirmar que, como resultado de la gravedad del accidente, de cuya existencia ha quedado probado que el actual recurrente se apercibi, los ocupantes del automvil siniestrado se encontraban en situacin patente y manifiesta de peligro grave. Ante tales hechos la exigencia social de solidaridad est reforzada con sancin penal en caso de omitirse la prestacin de ayuda que se impone a cualquier persona que, independientemente de sus conocimientos profesionales pueda aportar auxilio a quien se encuentre en grave peligro, a no ser que esa asistencia determine un riesgo para quien pueda prestarlo o para terceras personas. El texto del artculo 195 del Cdigo Penal sanciona la omisin de auxilio para cualquier persona y no solamente para quien, por sus conocimientos tcnicos, pudiera ser de mayor utilidad para quien est en peligro. No hay constancia de que el acusado que recurre corriera desproporcionado riesgo por ayudar, y era en el momento inicial de la situacin de peligro cuando el auxilio debi prestarse, y esa obligacin no se excluye porque, breve tiempo despus, acudan a asistir a los afectados por la situacin peligrosa los sistemas prevenidos a tal fn a no ser en el poco frecuente caso de que coincidiera su presencia con el momento y lugar del accidente. Y tampoco puede aceptarse que persona alguna pueda eximirse de cumplir la obligacin de ayuda, porque alguna de las implicadas en el peligro, en este caso un grave accidente de trfico, resultara fsicamente ilesa pues, a parte de que en tal situacin el mero hecho de ser ocupante del vehculo siniestrado, an quedando ileso, determina un profundo choque psquico, que dificulta o impide inicialmente la posibilidad de ayudar a los heridos, adems ese resultado con respecto a la pasajera que no sufri lesin, no pudo ser inicialmente constatado por el que omiti la ayuda, y, en cambio, es de general conocimiento que un violento choque contra un obstculo encontrado en su trayectoria por un automvil que circula a velocidad elevada, con frecuencia, produce heridas y muerte de sus ocupantes, y, por tanto, la obligacin de los ciudadanos que lo observen de prestar auxilio.
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En la STS 1304/2004, de 11 de noviembre, evocada en la sentencia de instancia, se lee: Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneracin de su derecho fundamental a la presuncin de inocencia que concreta en la falta de acreditacin de la situacin de desamparo y de la negativa al auxilio sin riesgo propio. El recurrente manifiesta en el motivo de impugnacin la existencia de prueba sobre la realidad del accidente, la intervencin del acusado en su produccin, sin discutir la culpabilidad del acusado, manifestando su disensin en orden al desamparo de la vctima, pues eran varios los vehculos que circulaban, por lo que la vctima estaba atendida, y que el recurrente pudiera socorrer sin riesgo propio, argumentando que un conductor, al percatarse del accidente, le persigui durante varios kilmetros con la intencin de reprocharle su conducta. Afirma, por ltimo, que la produccin del accidente fue en una autova y que el recurrente no pudo parar, por la presencia de varios camiones y por estar imposibilitado de dar la vuelta a su sentido de la marcha hasta que encontr un cambio de sentido, como lo hizo, no detenindose al llegar al punto del accidente al ver que en el mismo lugar ya se encontraba la guardia civil ocupndose del siniestro. ... Como precisara la sentencia de esta Sala 42/2000, de 19 de enero, el delito de omisin del deber de socorro requiere para su existencia: 1) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite proteccin de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesin o perjuicio desproporcionado en relacin con la ayuda que necesita. 2) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la vctima y la necesidad de auxilio, sino adems por la posibilidad del deber de actuar (SSTS 23 de febrero de 1981; 27 de noviembre de 1982; 9 de mayo de 1983; 18 de enero de 1984; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987; 16 de mayo, 5 de diciembre de 1989, 25 de enero, 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la vctima, bien a travs del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en funcin de la probabilidad de la presencia de dicha situacin, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva. La persona que sufre el accidente, en este caso el ciclista atropellado por el recurrente, inmediatamente despus del suceso evidentemente no estaba amparada. Se puede afirmar que, como resultado de la gravedad del accidente la vctima se encontraba en situacin patente y manifiesta de peligro grave, precisamente cuando el conductor realiza la accin tpica de omisin del deber exigible. Como dijimos en la STS de 16 de mayo de 2002, ante un accidente, como el que caus el acusado la exigencia social de solidaridad est reforzada con sancin penal en caso de omitirse la prestacin de ayuda que se impone a cualquier persona que, independientemente de sus conocimientos profesionales pueda aportar auxilio a quien se encuentre en grave peligro, a no ser que esa asistencia determine un riesgo para quien pueda prestarlo o para terceras personas. El texto del artculo 195 del Cdigo Penal sanciona la omisin de
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auxilio para cualquier persona y no solamente para quien, por sus conocimientos tcnicos, pudiera ser de mayor utilidad para quien est en peligro. En el caso de autos, el recurrente manifiesta que no pudo detener la marcha de su vehculo porque otro conductor le persegua. Esta circunstancia, adems de normal en una situacin como la acaecida, evidencia que el acusado ya haba iniciado la huda del lugar del accidente lo que oblig a un tercero a perseguirlo. Por otra parte, an cuando, el tercero intentara recriminar una conducta antijurdica, esa situacin no supone que el acusado que recurre corriera un desproporcionado riesgo por realizar la conducta debida, socorrer a la vctima del accidente por l ocasionado. Del relato de hechos probados se deduce que concurrieron los elementos requeridos para la figura de delito de omisin del deber de socorro. Hubo un accidente ocasionado por la persona que luego omiti el auxilio debido. La redaccin tpica del delito de omisin del deber de socorro expresa este requisito de forma suficiente y amplia, abarcando todos los supuestos en que la conducta del luego denegador del auxilio ocasion la situacin en que se coloc a la vctima, incluso aunque se tratara de un suceso fortuito o de culpa del propio perjudicado o de otra persona diferente, pero, con ms razn an, cuando, como aqu ocurri hubo una accin imprudente al respecto por parte del que se march del lugar sin prestar auxilio alguno. La vctima de dicho accidente se encontraba en peligro grave, como lo ponen de manifiesto las lesiones que ocasionaron su posterior fallecimiento. Necesitaba, desde luego, un urgente traslado a un centro sanitario para que se le prestaran los debidos cuidados mdicos. Tal peligro grave era manifiesto pues as lo revelaba la intensidad del golpe recibido por el ciclista. Por ltimo, la vctima se encontraba desamparada, pues ella no tena posibilidad de valerse por s por las lesiones que padeca, y nadie la estaba asistiendo cuando el acusado la vio cada y se march del lugar (vase Sentencia de 10 de mayo de 1985). El que existieran all otras personas, que al menos en los momentos iniciales en que el ahora recurrente se march del lugar con su vehculo no prestaban asistencia alguna, no excusa el insolidario proceder del condenado. Todos tenan obligacin de acudir en auxilio de quien as lo necesitaba por encontrarse herida en el suelo despus del atropello, todos los all presentes que se percataron de tal situacin, sin que la mera presencia de unos pudiera excusar a los otros de su deber de socorrer; pero ms que ningn otro estaba obligado a auxiliar quien haba sido causa del accidente (y en grado superior aun por haberlo sido como consecuencia de su comportamiento imprudente, incluso temerario) La injerencia del condenado en el suceso productor de las lesiones en virtud de una conducta gravemente negligente, produce un deber de asistencia a quien se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave, superior en intensidad al que tienen las otras personas que, ajenas al suceso, pudieran all estar presentes conociendo tal situacin de la vctima. El delito se consuma desde el momento en que se march del lugar el causante del accidente cuando nadie estaba prestando ningn auxilio a la vctima. El que
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tal auxilio pudiera producirse despus no puede incidir en la realidad de un delito que ya antes haba quedado perfeccionado. Respecto a la presencia de un conductor que le persiguiera tras los hechos lo que pone de manifiesto es que el acusado haba huido tras el atropello. En la STS 1422/2002, de 23 de julio puede encontrarse otra caracterizacin general de los elementos de este delito. OCTAVO.- Para dar respuesta al recurrente hay que indagar someramente sobre el bien jurdico protegido por este delito. Conviene en todo caso abordar antes el segundo de los alegatos. Puede hablarse de riesgo propio derivado de la posible reaccin de los presentes?. No puede deducirse tal riesgo objetivamente de los hechos probados de la sentencia. En ellos se afirma de manera tajante que el recurrente no detuvo el vehculo en ningn momento y que huy del lugar conduciendo, terminando por detener su vehculo en las inmediaciones de la Comisara de la Polica Nacional al no poder continuar la marcha pues se lo impeda un vehculo que le obstaculizaba la misma. Se habla tambin ciertamente de la persecucin que emprenden varios motoristas, y de la forma en que se abalanzaron con violencia hacia el acusado cuando se detuvo. En el contexto descrito en la sentencia esa persecucin aparece motivada precisamente por la huida. No hay nada en los hechos probados que permita suponer que, de haber parado inmediatamente, como era exigible, para prestar su colaboracin en la atencin de las vctimas, se hubiese producido una reaccin semejante. Lo que la provoca es justamente el hecho de emprender la fuga. El elemento negativo del tipo -sin riesgo propio- est cubierto en la descripcin del factum. Pero en todo caso, an no pudiendo darse acogida a este primer argumento en la manera en que viene planteado, tampoco ha de ser totalmente despreciado. En el marco en que se produce el accidente desde la perspectiva subjetiva del responsable penal, tomando en consideracin su propio estado y las consecuencias de su negligencia, poda albergar fundadamente en ese momento la percepcin de una alta probabilidad de que entre el numeroso pblico concurrente alguno o algunos pudiesen reaccionar reprochndole no solo con palabras, sino tambin violentamente, su accin. Eso no justifica que se alejase del lugar. Pero en unin de la realidad de que se detuviese en una comisara de polica prxima proporciona una perspectiva que en alguna forma puede condicionar la solucin a dar a la otra lnea de argumentacin. NOVENO.- Se refiere sta a la situacin de desamparo y peligro manifiesto y grave. Puede predicarse esa condicin de casi dos decenas de heridos -algunos con prdida de la conciencia- en un lugar urbano transitado habitualmente y en aqul momento lleno de personas?. Frente a un sector doctrinal minoritario que sita el bien jurdico protegido en la misma integridad fsica o vida de las personas desamparadas, la jurisprudencia (SSTS de 13 de marzo de 1987 o 22 de noviembre de 1989) y la dogmtica mayoritaria hablan de la infraccin de un deber de solidaridad humana que el precepto eleva al rango de deber jurdico. Frente a los ordenamientos anglosajones, en el derecho penal continental es habitual esa tipificacin. Se
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castiga la indiferencia del omitente frente a la situacin de peligro de la vctima ms all de que esa omisin no haya tenido ninguna incidencia en el resultado lesivo. La vida y la integridad fsica solo son tuteladas de manera indirecta: es cierto que en un horizonte de aos el establecimiento de ese deber comportar una mayor proteccin de la vida e integridad fsica. Pero aunque in casu el auxilio hubiese resultado intil, por ser inevitable el fallecimiento, antes o despus, o no por aportar nada respecto a la disminucin del dao personal causado, la conducta sera sancionable. El tipo penal no requiere la proteccin de la vida o integridad fsica, sino que se atienda a la persona en peligro. Se castiga la infraccin del deber de auxiliar a la persona en peligro. Correlativamente lo que se tutela es el derecho a ser asistido cuando se est en una situacin de peligro grave para la vida o integridad fsica. Ese deber es ms intenso respecto de quien ha provocado esa situacin de peligro. De ah que cuando se trata de la aplicacin del prrafo tercero del art. 195 se viene sosteniendo, como se afirma en una de las sentencias anteriormente transcritas, que la presencia de terceros no elimina el deber de auxilio personalsimo de quien caus el accidente. Slo se excluira su punicin si ya se ha cerciorado de que las vctimas estn siendo asistidas de forma efectiva y su presencia no puede aportar nada diferente (STS de 24 de octubre de 1990 o 56/2008, de 28 de enero: En el caso de que hayan acudido en su auxilio otras personas, no excluye radicalmente la obligacin tica y ciudadana de interesarse por el caso, pero pudiera ser excusable la abstencin si teniendo en cuenta las circunstancias, ya existe el debido socorro y la aportacin del tercero ya no aporta nada a la eliminacin de la situacin de riesgo. La abstencin parece perfectamente justificada cuando ya estaban actuando los servicios mdicos que pueden prestar un auxilio eficaz y al que se podra incluso perturbar en sus tareas. En definitiva, hay que tener en el momento exigible capacidad de actuar y necesidad de intervenir). Estas consideraciones podran llevar a concluir que el tipo penal es aplicable desde el momento en que el causante de la situacin de peligro, se marcha del lugar, sin detenerse a prestar su colaboracin en la atencin de las vctimas, y sin preocuparse de si efectivamente estaban ya siendo auxiliadas. Esa actitud vulnerara el deber especfico e indelegable de solidaridad que constituira ms que el ncleo de la tipicidad aplicada, el ttulo de imputacin. Lo protegido sera el derecho a ser asistido. No obstante tal conclusin en este caso ha de ser atemperada. Pudiendo ratificarse en sus lneas maestras la jurisprudencia que se ha citado en relacin a que la presencia de terceros no es causa de exoneracin, no puede descontextualizarse extremando sus consecuencias hasta llegar a soluciones en exceso formalistas que, alejndose del principio de lesividad, tiendan a resucitar un delito de "fuga" al margen de si en el supuesto concreto la omisin incidi negativamente en la expectativa de las vctimas en ser atendidas o agravar su situacin de peligro o desamparo o en un juicio ex ante el autor no poda descartar totalmente esa negativa incidencia. Se hace ineludible sopesar si in casu era exigible otra conducta y qu aportacin efectiva ofreca su presencia. Hay que seguir proclamando desde luego, que la concurrencia de terceros no excluye en un primer momento el deber de auxilio. Pero cuando se est en un sitio tan concurrido como el escenario del accidente; cuando el responsable del
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hecho extrae de esa consideracin la certeza de que no va a faltar el rpido aviso a los servicios sanitarios y el auxilio inmediato a las vctimas en tanto llega esa asistencia profesionalizada; y, adems puede intuir razonablemente que su aportacin no slo iba a resultar irrelevante, sino que adems poda verse anulada por una instintiva reaccin contra l de algunos de los presentes, no es desatinado negar la reprochabilidad penal de la conducta consistente en continuar su marcha, mxime cuando de fondo late la posibilidad de que en efecto la detencin en la prxima comisara de polica no fuera algo meramente inevitable, sino una decisin autnoma tras ese primer instante en que no se puede reclamar mayor reflexin. En este caso, pues, la conducta no llega a cubrir todas las exigencias del tipo del art. 195.3; no ya porque la omisin de auxilio por el autor fuese inocua para la vida o salud de las vctimas (lo que no es decisivo), sino por su ms que probables percepciones subjetivas fundadas. El motivo quinto debe ser estimado parcialmente en lo que se refiere a la condena por el delito de omisin del deber de socorro.
88. Sentencia N: 708/2012 RECURSO CASACION N:2073/2011 Fecha Sentencia:25/09/2012PonenteExcmo.Sr.D.:CarlosGranadosPrez

Retorno al Indice - En segundo lugar se dice producida infraccin legal al aplicarse la circunstancia 4 del artculo 180.1 del Cdigo Penal cuando procedera aplicar, en su caso, el nmero 3 del artculo 181 del mismo texto legal, y que con ello se ha infringido la prohibicin de la doble valoracin -non bis in idem-. En los delitos contra la liberta e indemnidad sexuales la distincin entre la circunstancia agravante de prevalimiento prevista como cuarta en el artculo 180.1 del Cdigo Penal y el supuesto de abuso sexual por prevalimiento previsto en el artculo 181.3 del mismo texto legal puede presentar contornos difciles de precisar. La circunstancia cuarta del artculo 180.1 del Cdigo Penal dispone lo siguiente: Cuando para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una relacin de superioridad. El artculo 181.3 establece que la misma pena se impondr cuando el consentimiento se obtenga prevalindose el responsable de una situacin de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la vctima. En este ltimo supuesto, el sujeto pasivo consiente en ser objeto de la accin sexual pero con una libertad limitada por la situacin de superioridad de que goza el sujeto activo, aprecindose un consentimiento viciado por la situacin de inferioridad que padece que puede venir determinada por las causas ms diversas como son la diferencia de edad, el parentesco, el dficit mental o
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inmadurez de la vctima, el status del sujeto activo, situacin sta ltima en la que la doctrina incluye a una autoridad, un profesor o un mdico. Por el contrario, el supuesto de prevalimiento previsto en la circunstancia 4 del artculo 180.1 del Cdigo Penal requiere, como premisa previa, la ausencia de consentimiento en el sujeto pasivo. En el relato fctico se describen unas conductas por parte del acusado de contenido sexual sobre el cuerpo de sus vctimas, tocamientos e introduccin de dedos, que pudo realizar al estar sus vctimas bajos los efectos propios de la sedacin, con prdida parcial de consciencia, cuando se estaban sometiendo a tcnicas de diagnstico o exploracin. El Tribunal de instancia, en el quinto de sus fundamentos jurdicos, explica las razones por las que entiende concurre el prevalimiento y as se expresa lo siguiente: Entiende la jurisprudencia, que el prevalimiento no limita su aplicacin a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situacin de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posicin de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, econmica, de edad o de otra ndole, consciente de que la vctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual sbitamente impuesta. De esta forma, la especial situacin de la vctima debe tomarse en consideracin para valorar la existencia de la desproporcin o asimetra que define el abuso de superioridad insito en el prevalimiento. Ello es as por cuanto el procesado es mdico, y a su consulta acuden dos pacientes con la inquietud propia de quienes abrigan dudas acerca de su salud y confan y transfieren a la observacin clnica su intimidad corporal o parcelas de la misma, con el designio y limitacin de que cualquier exploracin, examen o introspeccin anatmica se subordine a fines estrictamente teraputicos, de modo que no se avance o se extienda ms de lo que sea preciso y en la medida que sea preciso. Tales lmites se han visto ampliamente desbordados en el caso que se decide. Los hechos discurren en una clnica privada, durante la realizacin de tcnicas de diagnstico en las que las dos mujeres se abandonan a la confianza que ordinariamente inspiran los profesionales de la medicina, y lo hacen en uno y otro caso en condiciones de notable superioridad para el acusado y de desvalimiento para ellas, al someterse a una exploracin bajo un estado de tal postracin y aturdimiento, que impeda o cohiba una adecuada reaccin a las desagradables vivencias que soportaban. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1205/2009, de 5 de noviembre, que en los tipos de abuso sexual el desvalor de la accin estriba en la ausencia de un autentico consentimiento que pueda considerarse, mas all de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminacin sexual. Sobre ese fundamento comn se articulan los distintos supuestos de la accin tpica que encierran la comn desvaloracin de una relacin sexual obtenida sin el apoyo
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de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad. Tales supuestos se dan: o por carecer de condiciones personales o fsicas necesarias para determinarse libremente en el mbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisin en este mbito: A) a lo primero se refiere el artculo 181.2 del Cdigo Penal cuando considera abusos sexuales no consentidos los ejecutados sobre menores de trece aos o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, pues la falta de desarrollo psicofsico, en el caso de menores de trece aos, y el padecimiento o estado sufrido en el caso de los privados de sentido y los trastornados mentales, son causas fsicas y orgnicas, es decir corporales, que hacen inidneo al sujeto para desarrollar en su interior un verdadero consentimiento libre en lo sexual; B) a lo segundo, lo circunstancial o vivencial, se refiere el art. 181.3 al imponer la misma pena como abuso sexual cuando el consentimiento se obtenga prevalindose el responsable de una situacin de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la vctima; supuesto ste en que el consentimiento nace condicionado por una situacin de inferioridad experimentada por el sujeto en trminos que, sin eliminarla, restrinja la libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisin, y de lo cual se aprovecha el sujeto que acta prevalindose de su superioridad. Y el supuesto B), al que se refiere la Sentencia de esta Sala que acabamos de resear, coincide con la situacin fctica que se describe en los hechos que se declaran probados, especialmente cuando el propio Tribunal de instancia, al explicar la situacin de prevalimiento en la que se encontraba el acusado, destaca el estado de tal postracin y aturdimiento de las vctimas, que impeda o cohiba una adecuada reaccin a las desagradables vivencias que soportaban. As las cosas y acorde con la doctrina de esta Sala que se ha dejado expuesta, los hechos que se declaran probados sustentan la subsuncin en el apartado 3 del artculo 181 del Cdigo Penal, no pudindose apreciar, al mismo tiempo, la circunstancia agravante cuarta del artculo 180.1 del mismo texto legal y con este alcance el motivo debe ser parcialmente estimado.
89. Sentencia N: 712/2012 RECURSO CASACION N:2421/2011 Fecha Sentencia: 26/09/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gmez
Retorno al Indice A) Estima la defensa que las escuchas estn afectadas de nulidad (art. 11 LOPJ), en la medida en que el oficio que dio lugar al inicio de la causa, basado en una supuesta informacin transmitida por la DEA, no fue incorporado al proceso. Adems, muchas de las intervenciones fueron acordadas sin que se
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conociera la identidad de los afectados por la medida restrictiva y fueron entregadas las copias que sirvieron de soporte a las grabaciones. No tiene razn el recurrente. Esta misma Sala, en STS 1328/2005, 27 de octubre, con ocasin del recurso de casacin promovido contra la sentencia de la Seccin Segunda de la Audiencia Nacional de fecha 30 de septiembre de 2004, por la que se condenaba a otros imputados en el mismo sumario del que trae causa el presente recurso, ya tuvo ocasin de pronunciarse sobre la denunciada ilegalidad de las escuchas telefnicas que haban servido de base para la investigacin. Resulta obligado, por tanto, remitirnos a lo all razonado. Decamos entonces que examinado el oficio procedente de la Brigada Central de Estupefacientes, Seccin IV (f. 4 a 6) y el auto de 30 de abril de 2002 (f. 8) autorizante de la medida, se observa lo siguiente: -En el oficio se da cuenta detallada de la investigacin conjunta llevada a cabo entre las policas espaola y americana y de su resultado y de que se ha tomado conocimiento de que una organizacin criminal de carcter supranacional, algunos de cuyos individuos se encuentra afincados en Espaa, est organizando desde nuestro pas un envo de cocana de gran importancia procedente de Colombia. Posteriormente se expresa tambin con detalle la forma en que se desenvolver el transporte y trasvase de la mercanca, se dan datos identificativos de las personas implicadas, y se dice que ste se efectuar por va martima hasta las proximidades de las costas espaolas donde ser la droga trasvasada a otra embarcacin, probablemente un barco de recreo. -En los hechos el auto, se recoge el recibo del oficio policial en el que se solicita autorizacin para la intervencin de los telfonos de los supuestos contactos de la organizacin colombiana afincados en Espaa y se efecta un anlisis, aunque escueto y conciso, de las circunstancias concurrentes en las peticin, sobre su necesidad, idoneidad y urgencia y sobre la proporcionalidad en atencin al delito objeto de investigacin. Finalmente, tras la argumentacin jurdica adecuada, se acuerda conforme a lo pedido con mltiples cautelas tendentes a hacer posible el control judicial, tanto de la inicial interceptacin, como sus prrrogas. Analizando las quejas del recurrente hay que decir que no es obstculo para la autorizacin el que la informacin sobre la conducta susceptible de ser tipificada como delito grave y los implicados en ella proceda de una autoridad policial distinta de la nacional, si, como se puede observar examinado el auto y el oficio que figuran unidos a la causa, los mismos incorporan detalladamente el objeto de dicha investigacin, las circunstancias en que se estaba desarrollando la actuacin investigada, su conexin con nuestro territorio y la informacin relativa a sujetos operantes en el mismo y, tambin, las circunstancias que hacan necesario recurrir a este medio de investigacin. Esta informacin se vio completada con otra realizada por la Brigada Central de Estupefacientes, Seccin IV, que se relata de forma pormenorizada en el mismo oficio solicitante, a travs de la que pudieron ser identificados diversos intervinientes de los
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apuntados por la DEA, investigacin que complet, precis y delimit el objeto y los sujetos investigados. Todos estos datos, fueron valorados y considerados en orden la expedicin de la autorizacin, razn por la que, llegados a este punto, carece de importancia que el oficio inicial de la DEA no fuera unido a las actuaciones, y que tampoco tomara conocimiento de la informacin en l contenida, de manera directa, el juez de instruccin, sino a travs de la informacin que la polica espaola facilit cumplida y pormenorizadamente, como muy bien puso de manifiesto la sala de instancia y remarca el fiscal. Y es que la actividad descrita en su conjunto se apoya en el principio de reciprocidad y cooperacin internacional entre instituciones, tambin las policiales, que necesariamente lleva a que el funcionamiento de esta colaboracin se desenvuelva inspirada por el principio de confianza, tanto en los medios y en las formas utilizadas en la investigacin como en los resultados obtenidos y en la fiabilidad de las informaciones facilitadas, mxime teniendo en cuenta la fuente de procedencia en el presente caso. Como se ha indicado al inicio de esta argumentacin es requisito imprescindible la fundamentacin de este inicial auto autorizante, motivacin impuesta por el requisito de que la medida debe ser acordada judicialmente y como consecuencia del artculo 120.3 de la Constitucin Espaola que, en interpretacin del Tribunal Constitucional, impone la motivacin de las resoluciones que como las del gnero objeto de examen invaden el mbito protegido por un derecho fundamental. Como se ha puesto de manifiesto al analizar el oficio solicitante y el auto judicial que autoriz la interceptacin inicial de las comunicaciones el mismo goz de motivacin suficiente pues no se limit a la mera aceptacin de una informacin policial imprecisa. As, el auto autorizante, partiendo de una informacin policial concreta en lo referido a la investigacin, forma de proceder, objeto y sujetos de la misma analiz su necesidad y urgencia y, teniendo en cuenta el momento de desarrollo de la operacin investigada, autoriz la medida por ser imprescindible para el xito de la operacin policial en curso. Desterradas las dudas sobre la legalidad y constitucionalidad de esta primera resolucin judicial debemos examinar ahora si la ejecucin de lo en ella acordado fue igualmente respetuosa con las exigencias legales y jurisprudenciales. Turnadas las diligencias previas nmero 187/2002 del Juzgado Central nmero Cinco al Juzgado Central de Instruccin nmero Dos, tuvieron continuacin como diligencias previas nmero 152/2002 en cuyo mbito se produjeron las sucesivas prrrogas y nuevas interceptaciones, a las que, como veremos, no puede realizarse reproche alguno. A partir de entonces se sucede una intensa actividad investigadora en las que se produce una colaboracin estricta entre las fuerzas policiales, el instructor
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y el fiscal. As, a los folios 19 a 31 figura un oficio policial, dando cuenta detalladas de las investigaciones practicadas y los hallazgos obtenidos y solicita la intervencin telefnica de otro nmero de telfono utilizado por Manuel, al que sigue un detallado informe emitido por el fiscal en el que se efectan oportunas valoraciones sobre la proporcionalidad, necesidad y urgencia de la medida solicitada, as como se solicita la adopcin de determinadas cautelas en orden a su ejecucin que garanticen adecuadamente el control judicial de su desenvolvimiento (folios 33 a 35). A dicho informe sigue auto (f. 36 a 39) accediendo a la interceptacin telefnica en cuyos hechos se describe sucintamente el recibo del oficio al que se remite, lo solicitado por el fiscal, y, seguidamente, tras la fundamentacin jurdica adecuada y haciendo suyo lo afirmado por la polica autoriza la interceptacin. Esta forma de proceder se reproduce en ulteriores acuerdos de interceptaciones telefnicas y prrrogas, y as, la Unidad Central de Estupefacientes solicit del Juzgado Central nmero 2 aportando las oportunas transcripciones (que figuran a los folios 60 a 65, 83 a 98, 136 a 150 y 172 a 189), nuevas interceptaciones telefnicas (folios 56 a 59, 78 a 82, 132 a 135), listados de llamadas recibidas y salientes (folios 109 111) y ceses de algunas de las ya adoptadas (folio 109 a 111), que fueron acordadas por autos fechas 23 de mayo de 2002 (folios 50 a 53), 27 de mayo de 2002 (folios 70 a 73), 17 de junio de 2002 (dos, por prrroga y cese: folios 103 a 106 y 119), 20 de junio de 2002 (folios 128 y 129), 28 de junio de 2002 (folios 155 a 158), 1 de julio de 2002 (folios 162 a 165), 2 de julio de 2002 (folios 194 a 197). A raz de tales investigaciones, con fecha 2 de julio de 2002, por la Unidad Central de Estupefacientes se solicita la intervencin urgente del telfono nmero 00000000000 de la Compaa telefnica Mviles Espaoles y del que es usuario Juan (folios 200 a 2002). Con fecha 3 de julio de 2002 se presenta nueva solicitud para proceder a la intervencin de varios telfonos, entre ellos el nmero 11111111 del cual es usuario Juan (folios 207 a 209). A dichas intervenciones se accede mediante auto de fecha 3 de julio de 2002 (folios 210 a 213). Con fecha 4 de julio de 2002 se solicita nueva intervencin telefnica (folios 217 a 219) a la que se accede mediante auto de esa misma fecha (folios 225 a 228). Finalmente, con fecha 7 de julio de 2002 se solicita autorizacin para la entrada y registro del domicilio de Juan (folios 232 a 233) tras haberse producido ya el abordaje del yate XXX, y a ello se accede por auto de fecha 7 de julio de 2002 (folios 236 a 238) como igualmente se acuerda el registro del yate XXX mediante auto de 8 de julio de 2002 (folios 249 y 250) previo acuerdo de las autoridades estadounidenses, como documenta adecuadamente el fiscal en su informe. El recurrente niega el control judicial, alegando nuevamente falta de motivacin a las sucesivas resoluciones que se han relacionado en el prrafo precedente, que no se aportaron las cintas sino al final de la investigacin y que las transcripciones no fueron objeto de cotejo. La factura de las resoluciones producidas en la causa es la que resumidamente se ha expresado al inicio del anterior prrafo. En todas ellas, se observa cmo han sido motivadas por remisin a los sucesivos oficios policiales que van dando cuenta de la investigacin practicada, sus resultados y a las transcripciones de los fragmentos fundamentales de conversacin efectuados por
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la polica. Pero esta argumentacin ha sido considerada suficiente, como previamente se ha indicado, por el Tribunal Constitucional en orden a la salvaguarda del derecho fundamental en juego, todo ello siempre que los oficios policiales renan las caractersticas de expresividad, claridad y suficiencia informativa en orden a posibilitar este control judicial. Es decir, debe tratarse de oficios suficientemente expresivos y precisos en torno a la investigacin realizada, su naturaleza, los hallazgos obtenidos y la necesidad de utilizar la observacin telefnica de las comunicaciones el investigado como medio imprescindible para completar la investigacin y atajar a tiempo la comisin del delito con el consiguiente descubrimiento de los culpables. Y los producidos por la UDYCO los fueron y fueron ilustrados con las oportunas transcripciones de las conversaciones telefnicas. Finalmente las cintas fueron incorporadas a la causa y se efectuaron los cotejos oportunos. Como se ha anticipado al inicio de las exposicin relativa a este primer motivo, si bien el control judicial de la ejecucin de la medida forma parte del contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, la vlida incorporacin de las grabaciones, audicin por el secretario o introduccin de la mismas observando las garantas procesales en el juicio oral son requisitos de legalidad ordinaria que debern ser valoradas en orden a la eficacia probatoria de las escuchas y su resultado, y no en este momento, en el que constituye objeto de examen la constitucionalidad del medio de investigacin empleado. En consecuencia, examinada la forma en que se ejecut lo acordado no es posible afirmar la carencia de control judicial, que existi, pues todas las prrrogas y nuevas interceptaciones fueron acordadas en un ambiente de estricta colaboracin entre las instituciones policiales (UDYCO) y las procesales (juez instructor y fiscal). Por todo lo expuesto el presente motivo debe ser desestimado. Como puede apreciarse, en esa fundamentacin jurdica se da adecuada contestacin a buena parte de las alegaciones que ahora hace valer el recurrente. No resulta fcil a la Sala enriquecer ese amplio razonamiento con nuevos argumentos que se limitaran a insistir en lo que necesita ser reiterado. Pese a todo, en el deseo de dar respuesta a cuestiones ahora suscitadas por el recurrente, baste apuntar que la previa identificacin del titular de un nmero que luego resulta intervenido, no es indispensable para la legitimidad de la injerencia. As lo hemos proclamado en varios precedentes, de los que las SSTS 309/2010, 31 de marzo y 493/2011, 26 de mayo, son muestra elocuente. Sealbamos entonces con cita de las SSTC 219/2009, 12 de diciembre y STC 150/2006, de 22 de mayo, F. 3- que de la jurisprudencia constitucional no se desprende que la previa identificacin de los titulares o usuarios de las lneas telefnicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefnicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificacin de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las lneas a intervenir, pues tales exigencias resultaran desproporcionadas por
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innecesarias para la plena garanta del derecho y gravemente perturbadoras para la investigacin de delitos graves, especialmente cuando stos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas. () Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es la aportacin de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervencin y excluir las escuchas prospectivas. Siendo as, no puede considerarse constitucionalmente ilegtima la intervencin de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aqullas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estn relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a travs del control de la ejecucin de la medida, la identificacin de las conversaciones relevantes. Esta misma idea se repite en la STC 150/2006, 22 de mayo, con cita de la STC 104/2006, 3 de abril: ms all de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresin del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del telfono intervenido (entre las ltimas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 138/2001, de 18 de junio, F. 5 184/2003, de 23 de octubre, F. 10), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificacin de los titulares o usuarios de las lneas telefnicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefnicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificacin de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las lneas a intervenir. A la vista de los avances tecnolgicos en el mbito de la telefona -por ejemplo, con la aparicin de telfonos mviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificacin de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los telfonos- esas exigencias resultaran desproporcionadas por innecesarias para la plena garanta del derecho y gravemente perturbadoras para la investigacin de delitos graves, especialmente cuando stos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas. El objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalizacin progresiva, con una delimitacin objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en funcin del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el mbito de la fase de investigacin, el art. 299 de la LECrim, cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. Ninguna vulneracin de derechos constitucionales puede asociarse a una actuacin jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. La ampliacin de las imputaciones inicialmente acordadas, con fundamento en conversaciones que son ofrecidas a la autoridad judicial, algunas de la cuales no permiten identificar a uno los interlocutores, no es sino la consecuencia de
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asociar a las acciones delictivas que van ponindose de manifiesto durante la investigacin, la persona que haya de ser considerada responsable.
90. Sentencia N: 881/2012 RECURSO CASACION (P) N:10337/2012 P Fecha Sentencia: 28/09/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garca
Retorno al Indice TERCERO.- Tambin como error iuris (art. 849.1) se denuncia la inaplicacin del art. 16.2 que contempla el desistimiento como causa de exclusin de la punibilidad. Est proclamada jurisprudencialmente por razones de estricto rigor la extensin de la eficacia del desistimiento a los casos de resoluciones manifestadas como es la conspiracin (STS 1574/1998, de 16 de diciembre). Pero no puede hablarse aqu de un desistimiento voluntario como exige el art. 16 del CP. Por tal y sin adentrarnos ahora en diferencias y sutilezas dogmticas que no tienen repercusin en este caso, hay que entender el que se percibe como irrazonable desde la perspectiva del autor. Si se abandona el propsito criminal por causas ajenas a la propia voluntad (no se desarrolla la accin como se esperaba; se ha perdido de vista a la vctima; la entrada en el domicilio prevista por el ladrn resulta imposible por el blindaje), no estamos ante un desistimiento voluntario. No hay una motivacin autnoma, o segn otra concepcin, una decisin de "retornar a la legalidad" (concepcin normativa), que permitan calificar de "voluntario" el desistimiento. En cuanto al proyectado asesinato el desistimiento -que por otra parte no sera aplicable a ste recurrente ajeno al mismo: el desistimiento es una causa de exclusin de la punibilidad personalsima (art. 16.3 del CP)- fue consecuencia de algo no previsto ni querido por los acusados. La vctima que se haban fijado como objetivo y con cuya vida queran acabar realiz un trayecto distinto que desbarat los planes iniciales. En lo que atae al delito de estragos tampoco puede aceptarse la argumentacin en la que se deslizan datos de hecho (como la retirada de las pilas) en abierta contradiccin con los hechos probados y la valoracin probatoria que hace la Sala de instancia y por tanto de forma prohibida por el art. 884.4 LECrim. Hay que hacerse aqu eco del razonamiento que al respecto se vierte en la sentencia atacada en casacin en su fundamento de derecho sptimo: lejos de desisitir, la citada pareja (dos de los procesados), sigue en su afn de atentar contra cualquier otro bien jurdico designado como tal por la banda a la que pertenecen y tratan de estacionarlo junto a una sucursal de seguros, y cuando all tampoco encuentran sitio para aparcar, tampoco desisten, sino que lo sitan en un sitio todava ms peligroso y cercano a los propsitos de la banda, unas viviendas colocando el vehculo de forma que el explosivo est ms cercano a las viviendas, con lo que segn el informe pericial los daos de la explosin
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afectaran a un radio de accin de entre 50 y 100 metros, y solo entonces, deciden avisar al diario Gara y a DYA de la colocacin de una bomba en el interior de un vehculo dispuesto a explotar en 15 minutos. Tampoco puede considerarse que el hecho de avisar de la colocacin del artefacto constituya la base de ese desistimiento, porque, visto desde otra perspectiva, lo que se daba a entender con tal llamada, habida cuenta del escaso margen de tiempo que anunciaban en su comunicado era que la explosin sera inminente, sin margen de actuacin, ideada para causar el mayor nmero de vctimas posibles, entre cuyos candidatos primeros se incluan los ocupantes de las viviendas y quienes acuden al lugar a desactivarlo, tal como ha ocurrido en otras ocasiones. Tras esas consideraciones la Audiencia Nacional descarta expresamente que pueda considerarse probado que el anterior enjuiciado quitase las pilas del temporizador. El informe prestado por los agentes de la Polica Autnoma Vasca sirve al Tribunal a quo para estimar acreditado que fueron precisamente ellos quienes lo desactivaron, sin que exista constancia alguna de que se hubiese procedido ya a la desconexin. Esta cuestin fue ya planteada en el recurso de casacin formulado contra la anterior sentencia siendo resuelto por esta Sala en la sentencia 1232/2005 de 25 de octubre con los siguientes razonamientos: Para situarnos ante la primera cuestin (desistimiento en la tentativa), es necesario analizar cuidadosamente todas las secuencias del hecho probado que han de servir de base para examinar la calificacin realizada por la sentencia recurrida. El acusado tom la decisin, libre y voluntaria, de llevar a cabo a accin terrorista cargando un automvil con 60 Kilos de explosivos, con el objeto de hacerlo detonar, en un primer momento, contra una persona y al no estar localizable, contra la sucursal de una compaa de seguros. El relato fctico declara taxativamente que, en ejecucin de este ltimo propsito, dirigieron el vehculo hacia el edificio. No realizaron el acto porque estaba ocupado el estacionamiento decidiendo dejarlo ante un bloque de viviendas, avisando posteriormente a la Polica Municipal para desactivarlo. 2.- El desistimiento positivo desactiva el inicial propsito criminal convirtiendo el hecho en impune por la no exigencia de responsabilidad criminal, como prima al comportamiento del acusado. Para llegar a esta conclusin se exige que, de forma inequvoca, demuestre su voluntad de desistimiento, bien abandonando la ejecucin ya iniciada o bien impidiendo la produccin del resultado. La valoracin de estas circunstancias, que llevara a la exencin de la responsabilidad criminal, debe realizarse en funcin de la naturaleza del hecho delictivo y de la estructura de la accin. Valorando estos factores se podr decir,
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con mayor o menor precisin, si ha habido actos voluntarios, efectivos y decididos encaminados a evitar que se produzca el resultado. Los actos tienen que ser tan claros y eficaces que por su propia naturaleza hubieran hecho prcticamente imposible, el resultado daoso. 3.- No podemos olvidar que la actuacin se interrumpi por razones absolutamente ajenas a la voluntad del recurrente. El desistimiento se debi a que no exista aparcamiento cercano que permitiera conseguir los objetivos. Ante esta circunstancia y no por abandono, desiste el autor de sus propsitos iniciales. La decisin de deshacerse de un coche que representaba tambin un peligro potencial para su propia integridad fsica, no fue total ya que lo aparc frente a unas viviendas en lugar de llevarlo, por ejemplo, a un lugar o descampado donde los riesgos para personas y cosas fuera mnimo. El hecho de haber avisado a la Polica Municipal para que lo desactivasen no slo no impeda la comisin del hecho, sino que aumentaba el riesgo, de los habitantes de las viviendas y de los propios agentes encargados de la desactivacin.
91. Sentencia N: 721/2012 REVISION N:20607/2011 Fecha Sentencia: 02/10/2012PonenteExcmo.Sr.D.:JulinSnchezMelgar

Retorno al Indice TERCERO.- A la vista de los requisitos legales planteados, el presente caso debe ser estimado. Para ello, primeramente recordemos el supuesto que ahora se presenta ante este Tribunal Supremo: La Jefatura Provincial de Trfico de Las Palmas dicta resolucin de fecha 25 de abril de 2011 acordando inciar el procedimiento para declarar la prdida de vigencia de la autorizacin administrativa para conducir, dando vista del expediente al titular de la misma Sr. Valido, para que formule alegaciones en el plazo de diez das contados desde el da siguiente a la notificacin de dicho acuerdo, cosa que hizo con fecha 13 de mayo de 2011. Con fecha 23 de junio de 2011, la Jefatura Provincial de Trfico de Las Palmas dicta resolucin en la que acuerda declarar la prdida de vigencia de la autorizacin administrativa para conducir de la que es titular el Sr. Francisco Valido, que no podr conducir desde el da siguiente a la fecha de recepcin de tal acuerdo, pudiendo interponer contra el mismo recurso de alzada ante la Direccin General de Trfico, en el plazo de un mes a contar desde el da siguiente al de la notificacin del mismo. Con fecha 28 de julio de 2011 (dos das despus de la fecha de comisin de los hechos por los que es condenado el Sr. Valido) la Jefatura Provincial de Trfico de Las Palmas remite al Jefe de la Polica Local del Ayuntamiento de Telde (Las Palmas) oficio adjuntando la resolucin recada en el expediente de prdida de
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vigencia de autorizacin administrativa para conducir referida al Sr. Valido, en el punto anterior referido, solicitando sea notificada la misma a dicho interesado por los Agentes de Polica a su cargo (por tanto con fecha 28 de julio expresamente reconoce la Jefatura de Trfico que de dicho acuerdo el Sr. Valido todava no tena conocimiento). Figura en dicho oficio, en la parte de abajo, la notificacin hecha a la madre del sancionado (Doa XXXX) con fecha 22 de agosto de 2011. La notificacin en legal forma de la resolucin de 23 de junio de 2011 que declaraba la prdida de vigencia de la autorizacin administrativa para conducir del Sr. Valido se hizo con fecha 22 de agosto de 2011, en la misma figura expresamente "...no podr conducir desde el da siguiente a la fecha recepcin del presente acuerdo..." que sera a partir del 23 de agosto de 2011, y adems no era firme ya que tambin incluye expresamente la posibilidad de recurrir dicho acuerdo en alzada ante la Direccin General de Trfico en el plazo de un mes, luego el plazo de alzada sera del 23 de agosto hasta el 23 de septiembre. CUARTO.- De lo anteriormente expuesto, podemos inferir claramente que con fecha 26 de julio de 2011, fecha en la que se dicta la Sentencia de conformidad por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nm. 6 de San Bartolom de Tirajana, hoy recurrida, el condenado Sr. Valido era todava titular de su permiso de conducir ya que an no le haba sido notificada la resolucin de la Jefatura Provincial de Trfico de Las Palmas de 23 de junio de 2011 que le privaba del mismo, notificacin de la misma que le fue hecha por la Polica Local el 22 de agosto (a la madre del condenado que es quien la recibe), y an en esa fecha dicha resolucin no era firme ya que tena la posibilidad el Sr. Valido de recurrirla en alzada ante la Direccin General de Trfico. Acreditado documentalmente lo anterior en la causa, procede estimar el recurso de revisin interpuesto.
92. Sentencia N: 789/2012 RECURSO CASACION N:1425/2011 Fecha Sentencia:11/10/2012PonenteExcmo.Sr.D.:ManuelMarchenaGmez

Retorno al Indice A) Siguiendo el acertado criterio expositivo del Fiscal del Tribunal Supremo en su informe, resulta obligada una puntualizacin sin la cual no pueden llegar a entenderse las limitaciones de esta Sala a la hora de acoger una impugnacin casacional que postule la declaracin de nulidad de una sentencia absolutoria y su sustitucin por otra de condena. Esta precisin inicial est especialmente aconsejada por dos razones. La primera, porque lo que sugiere el recurrente es que la Sala de Casacin entre a valorar el resultado de las pruebas personales los testigos de la acusacin- desarrolladas ante los Jueces de instancia. De otra parte, porque la alegacin hecha valer por ambos recurrentes est prcticamente presente en todos los escritos de formalizacin, lo que nos
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permitir la remisin a lo aqu expuesto cuando se trate de dar respuesta a la misma lnea argumental. El estado actual de la cuestin, tanto en la jurisprudencia constitucional como del TEDH, impone severas restricciones a la compartida aspiracin de todos los recurrentes. De hecho, la evolucin de esa jurisprudencia, cuya falta de uniformidad aade ms dificultades a nuestro anlisis, ha cercenado de forma ms que sensible la capacidad del rgano de casacin para dejar sin efecto una sentencia absolutoria, siempre que ello implique una valoracin de pruebas personales o, incluso, de naturaleza documental, si no se ha dado oportunidad al acusado absuelto a ser odo. El significado funcional del principio de inmediacin -en una primera etapa de la evolucin de la jurisprudencia a la que nos estamos refiriendo- y la necesidad de preservar el derecho de defensa en los ltimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional-, han desdibujado la impugnacin casacional de las sentencias absolutorias tal y como ha venido siendo entendida histricamente. A ese estado de la cuestin se refiere tambin el Fiscal en su informe de impugnacin, citando la sentencia de esta Sala nm. 1223/2011, 18 de noviembre, en la que apuntbamos que conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensin del control del recurso de apelacin sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciacin de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011, entre otras muchas). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantas cuando el juzgado o tribunal de apelacin, sin respetar los principios de inmediacin y contradiccin, procede a revisar y corregir la valoracin o ponderacin de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretacin de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediacin, contradiccin y publicidad impide, segn el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelacin modifiquen la valoracin de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los ltimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la conviccin probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fcticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem .
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La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de septiembre, en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelacin como autor de un delito de impago de pensiones despus de haber sido absuelto en la instancia. La cuestin determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conoca o no la sentencia en la que se la haba impuesto el pago de la pensin. El Juez de lo penal entendi que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelacin consider que s la conoca y acab condenndolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogi el amparo y anul la condena, por cuanto, a pesar de que no se haban modificado los hechos probados, s se alter la inferencia extrada de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estim que tena que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no haba solicitado ser odo. La segunda sentencia relevante para el caso es mucho ms reciente: la n 142/2011, de 26 de septiembre. En ella se anula la condena dictada en apelacin contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pblica que haban sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasin, al igual que sucedi con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantas desde la perspectiva del principio de inmediacin, ya que la condena en apelacin se fundament en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el rgano constitucional consider "estrictamente documental". Sin embargo, s entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido odos los acusados por el rgano de apelacin que acab condenndolos. Es importante destacar que en la resolucin que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelacin acab infiriendo que los acusados participaron en una operacin simulada para conseguir la elusin del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se est ante una cuestin de estricta calificacin jurdica <en cuanto se encontraba tambin implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados>. Debi por tanto, segn afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser odos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participacin en los mismos. El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2011, de 11 de abril, toda vez que en sta, despus de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de drsele la oportunidad de que exponga su versin personal de los hechos en la segunda instancia, seala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelacin una cuestin estrictamente jurdica, cual era la sustitucin de un concurso de normas por un concurso de delitos.
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La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y as lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo, al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelacin conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestin de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciacin directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumana , 55 ; 1 de diciembre de 2005 (TEDH 2005, 132) , caso Ilisescu y Chiforec c. Rumana , 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. Espaa , 27), resaltando, adems, que tras revocar la absolucin dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el rgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusacin en materia penal dirigida contra l (STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumana , 58 y 59). Recientemente, en la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra Espaa, se hace hincapi en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal haba absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolucin que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colega la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acredores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemtica jurdica del asunto que trata, dado que la cuestin suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo Gonzlez contra Espaa, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra Espaa, de 10 de marzo de 2009; Marcos Barros contra Espaa, de 21 de septiembre de 2010; y Garca Hernndez contra Espaa, de 16 de noviembre de 2010. En estos procedimientos el Tribunal estim que es necesaria una audiencia pblica cuando la jurisdiccin de apelacin hace una nueva valoracin de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situndose as ms all de las consideraciones estrictamente jurdicas. En tales casos es necesaria una audiencia pblica antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante. En ese mismo caso Almenara lvarez contra Espaa, el TEDH incide en que, adems de la prueba documental, el Juez de lo penal interrog a la acusada, a una amiga de esta y a su psicloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta por el juez para formar su conviccin. Y enfatiza en el pargrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoracin de los elementos de naturaleza puramente jurdica, sino que se pronuncia sobre una cuestin de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando as los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus caractersticas, tomar posicin sobre hechos decisivos para la determinacin de la culpabilidad de la acusada. Y ms adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento
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de la acusada y ha estimado que exista una voluntad fraudulenta por su parte, cuestin que considera sustancialmente de naturaleza factual. Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2001 declarando que la condena de la demandante en apelacin por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoracin de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaracin de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio, precepto que se consider por tanto violado por el Tribunal espaol al no habrsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oda personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pblica. Por tanto, tambin en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2001 se entendi que la apreciacin de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fctico que hace imprescindible or al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelacin. Pues en ella se dilucidaba como cuestin principal si concurra en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si haba actuado con el fin de defraudar a sus acreedores. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo tambin ha acogido ltimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casacin. Y as, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, y 1106/2011, de 20 de octubre , adems de la ya reseada 1215/2011, de 15 de noviembre, en la que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casacin de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la conviccin sobre los hechos, dado que ello exigira la celebracin previa de una comparecencia del acusado para ser odo, eventualidad que no est prevista actualmente en la sustanciacin procesal del recurso de casacin, por lo que habra que establecer un trmite especfico para ello. Sobre la materia tambin se ha pronunciado de modo expreso nuestra reciente STS 536/2012, 25 de junio: en la doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha sealado que los elementos subjetivos pueden tener una naturaleza mixta fctico-jurdica, o al menos en la que es difcil deslindar lo fctico de lo jurdico, en el sentido de que su apreciacin est ntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurdicos. Por ejemplo la consideracin o no como doloso del resultado de muerte incluye una valoracin fctica sobre la intencionalidad del sujeto, pero tambin una valoracin jurdica o conceptual sobre la naturaleza y requisitos del dolo y especficamente del dolo eventual. En el mismo sentido la apreciacin de la concurrencia del engao bastante integrador de la estafa requiere una valoracin fctica sobre la intencionalidad del acusado, pero tambin una valoracin jurdica sobre la suficiencia tpica del engao, es decir sobre la concurrencia de un engao de suficiente entidad para que en la convivencia social acte como estmulo eficaz del traspaso patrimonial.
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Este tipo de pronunciamientos que nuestra jurisprudencia denomina juicios de inferencia, trmino consolidado en el mbito jurisdiccional aunque puede resultar algo confuso y ha sido objeto de crtica en el mbito doctrinal, se consideran jurisprudencialmente revisables en casacin por la va del nm. 1 del art. 849 de la Lecrim , en lo que contienen de valoracin jurdica, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lgica y racionalidad del juicio, en relacin con los datos objetivos obrantes en el propio relato fctico, sin perjuicio de que puedan ser impugnados tambin por la va de la presuncin de inocencia en lo que se refiere a sus presupuestos fcticos. Ahora bien, esta doctrina no faculta para sustituir el criterio probatorio del Tribunal de Instancia sobre un elemento fctico subjetivo, por el criterio valorativo del Tribunal de casacin. Se trata nicamente de revisar aquellos juicios de inferencia que, en su vertiente jurdica, sean manifiestamente carentes de lgica y racionalidad y siempre que dicha revisin pueda perjudicar al reo, este anlisis debe realizarse partiendo exclusivamente de los datos objetivos obrantes en el propio relato fctico, manteniendo inmutables estos hechos, y sin apoyar la revisin en ninguna otra prueba, pues la valoracin conjunta de la prueba compete al Tribunal de instancia. Solo en tal supuesto puede afirmarse que la revisin es estrictamente jurdica y tiene cabida en el 849 1, sin vulnerar el derecho de defensa del condenado. Ha de tenerse en cuenta que el Tribunal casacional extravasa su funcin de control cuando realiza en perjuicio del reo una nueva valoracin de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas bsicas del procedimiento (art. 741 LECrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de casacin revisar en perjuicio del reo la valoracin de pruebas personales directas practicadas ante el Tribunal de instancia (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir de su documentacin en el acta, vulnerando el principio de inmediacin, o ponderar el valor respectivo de cada medio vlido de prueba para sustituir la conviccin racionalmente obtenida por el Tribunal "a quo" por la suya propia, ni aun cuando dicha revisin se pretenda enmarcar en la modificacin del "juicio de inferencia". La ruinosa operacin suscrita por Jaime e Ignacio Estremera presenta todos los caracteres propios de un verdadero negocio usurario. Sin embargo, para la afirmacin del delito de estafa no basta con constatar la voluntad de uno de los contratantes para aprovecharse del otro imponindole clusulas desproporcionadas asociadas al valor del dinero. En efecto, el juicio histrico es una genuina sucesin de negocios jurdicos que tienen en comn la desesperada situacin de uno de los contratantes y el ofrecimiento por los acusados de una financiacin a un precio absolutamente desproporcionado. Sin embargo, los imputados en ningn momento llegan a ocultar el verdadero alcance de las
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prestaciones pactadas. No existen intereses disfrazados cuyo genuino alcance slo es conocido despus de que los querellantes hayan quedado vinculados contractualmente. No se disimulan bajo un formato equvoco las clusulas pactadas. En definitiva, no se materializa un engao capaz de viciar la voluntad del transmitente y determinar un desplazamiento patrimonial generador de perjuicios. Esta misma Sala ha tenido tambin ocasin de pronunciarse respecto del carcter delictivo de hechos prcticamente idnticos a los aqu analizados. En la STS 907/2010, 20 de octubre, confirmando el pronunciamiento absolutorio en la instancia, decamos que es indudable que los contratos celebrados entre los querellantes y los acusados tienen rasgos usurarios, como bien lo apunta el Fiscal. Pero no lo es menos que la usura no est prevista como delito penal y que los casos de usura no se subsumen por s mismos bajo el tipo penal de la estafa, como tampoco se subsume bajo este tipo penal el incumplimiento de obligaciones contractuales. Si bien se mira, el inicial desplazamiento patrimonial lo efecta CCC a favor de los ahora recurrentes, cancelando las obligaciones suscritas por ambos hermanos y que estaban en el origen de la desesperada peticin de fondos. El hecho que desencadena la posterior ejecucin por parte de los sobrevenidos acreedores es el incumplimiento de lo pactado por los hermanos EEEE. Nada es imprevisible. La angustiosa aceptacin de unas clusulas leoninas determina ahora la eficacia de un contrato en el que esto es innegable- una de las partes se aprovecha de la penuria econmica de la otra. El equilibrio prestacional brilla por su ausencia. No hay justicia, pero tampoco hay un ocultamiento clandestino de cul sera el horizonte de ambos recurrentes si no podan hacer frente a lo convenido. Y esta es la razn determinante de la exclusin del engao como elemento nuclear del delito de estafa. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engao se define como la espina dorsal del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio; 1092/2011, 19 de octubre; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo). Y no puede haber engao donde no existe ocultacin, donde las clusulas que se aceptan y otorgan ante notario son perfectamente conocidas por ambas partes. Es la confianza propia en poder hacer frente a los pagos pactados con quien est ofreciendo financiacin -no el engao de ste-, lo que conduce a los crdulos recurrentes a aceptar unas prestaciones inalcanzables a la vista de su deteriorada situacin econmica. La ausencia del delito de estafa por el que se formul acusacin hay que concluirla a partir de la ausencia del engao, sin que dependa necesariamente de la naturaleza del negocio jurdico que sirvi de cobertura para la obtencin de fondos. En el primero de los fundamentos jurdicos de la sentencia recurrida, la Audiencia centra sus esfuerzos argumentales en el intento de descartar la existencia de un contrato de prstamo, argumento invocado por algunos de los recurrentes, que negaban conocer el verdadero alcance de lo que firmaban y alegaron estar convencidos de que lo nico que otorgaban era un contrato de prstamo. Los Jueces de instancia descartan la idoneidad del prstamo como frmula jurdica de cobertura. Por el contrario, en las cartas de depsito que firmaban los afectados, siempre con el mismo tenor literal, ninguna de las
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sociedades representadas por el acusado GGGG, ya sea IIIIe, CCC o SSSS, se compromete a anticipar suma dineraria alguna de sus patrimonios a las personas con las que contratan, lo que excluye cualquier idea de prstamo. Esta idea se ve reforzada sigue razonando el Tribunal a quo- por el hecho real y objetivo de no entregarse al tiempo del otorgamiento de las escrituras pblicas de constitucin de las hipotecas cambiarias (en la que nunca aparece ninguna de las sociedades de GGGG) cantidad alguna de dinero, tal y como reconocen todos los acusados y testigos que declaran en las diferente sesiones del juicio, lo que resulta inexplicable e inexplicado por los testigos, si las operaciones concertadas se tratara de prstamos de dinero. Tambin resulta inexplicada argumenta la resolucin combatida- la aceptacin de letras de cambio, innecesarias para la constitucin del contrato de prstamo, que realizan todos los afectados. Pues bien, la concurrencia o no del delito de estafa no depende, desde luego, de que el contrato de prstamo sea el ms adecuado para definir la relacin jurdica que ligaba a acusadores y acusados. El Ministerio Fiscal califica el discurso de la Audiencia en este punto como discutible. Pero, conviene insistir en ello, el hipottico error de la lnea argumental de los Jueces de instancia acerca de la concurrencia o ausencia de los elementos que definen el negocio jurdico a que se refiere el art. 1740 del Cdigo Civil, no hara emerger, una vez corregido, los elementos del delito de estafa. A la vista del factum de modo especial en algunas de las operaciones en las que era la entidad crediticia la que se encargaba de consignar por s misma las cantidades adeudas en los procesos judiciales de ejecucin-, todo apunta a que estamos ante un simple supuesto de pago por tercero, al que se refiere el art. 1158 del Cdigo Civil, en virtud del cual, quien paga por cuenta de otro, si lo hace con la voluntad de ste podr reclamar del deudor lo que hubiere pagado. Se genera as una accin de reembolso que, en el caso concreto, adems de estar enriquecido con unos intereses desproporcionados, contaba a su favor con la garanta ofrecida por unas cdulas hipotecarias, nacidas al trfico jurdico para asegurar la devolucin del dinero obtenido mediante el descuento de unas letras. Que la puesta en circulacin de esas cambiales, aceptadas por quien necesitaba acuciantemente los fondos hecho repetido en todas y cada una de las operaciones-, encierra una operacin crediticia resulta indudable. De hecho la obtencin de fondos es indisociable de la funcin econmica de la letra de cambio. Pero llmese a esa operacin prstamo instrumentalizado a travs del descuento cambiario o desgnese como pago por tercero generador de una accin de reembolso, lo cierto es que el engao que est en la esencia del delito de estafa no se vislumbra en ninguno de los dos casos. Quienes vean que la deuda contrada, de inminente ejecucin judicial, se extingua por la accin de un tercero que proporcionaba los fondos precisos para ello, saban, pues nadie se lo haba ocultado, que su condicin de prestatario tesis negada por la Audiencia- o su carcter de aceptante cambiario, le iba a obligar en el futuro al pago de las cantidades generadas para hacer frente a sus responsabilidades. Y tambin saba aunque confiaba en eludir ese efecto- que si no poda subvenir a esas obligaciones, incluidos los intereses y gastos desmesurados, tendra que sufrir la subasta de un inmueble de su propiedad, pues tambin haba puesto en circulacin cdulas hipotecarias para garantizar la devolucin de lo acordado. Y es este conocimiento el que excluye el engao caracterstico del delito de estafa.
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No ha existido, por tanto, una motivacin incoherente que menoscabe el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) que reivindica la representacin legal de EEEE. En la sentencia recurrida se razona in extenso pgs. 132 a 142- las razones por las que no puede afirmarse la existencia del engao y, a partir de ah, el delito de estafa. De especial valor argumental respecto de la censurada ausencia de engao, son los siguientes pasajes: de estos hechos probados, a juicio de este tribunal no aparece acreditada la existencia del engao que precisa el delito de estafa previsto en el artculo 248 del Cdigo Penal. [] Engao que tanto el Ministerio Fiscal como la acusacin particular ejercida por los hermanos EEEE, pretenden fijar en que estos ltimos desconocan la operacin financiera que realizan, pues, se dice, que se les hizo creer que se trataba de un prstamo en el que iban a recibir 15.000.000 ptas.- al tiempo de la firma. Sin embargo eso no es lo que resulta de la escritura pblica de emisin de las obligaciones hipotecarias, que le fue leda por el notario Sr. Cano a los otorgantes, segn refiere este testigo en su declaracin prestada en el acto de la vista celebrado el 18/3/2011, en que expresamente se confiere poder a CCC para que, en nombre y representacin de aquellos, pueda tramitar la cancelacin de las cargas anteriores que pesen sobre el bien hipotecado; y que son a cargo del emitente de las letras todos los gastos que se originen por la escritura de constitucin y cancelacin hasta su inscripcin en el Registro de la propiedad, incluidos los honorarios de letrado y procurador que pudiera utilizar el tenedor de las obligaciones emitidas. En esta interpretacin que las acusaciones realizan del negocio jurdico concertado no se acierta a comprender como iba a abonar CCC los gastos de la operacin- que nadie discute se abonaran-, que eran de cuenta del emisor, ni las cargas que pesaban sobre el inmueble del Sr QQQ, ni los intereses estipulados. Pues no se revela acorde con la lgica, ni del tenor de la escritura pblica, ni del presupuesto aceptado, que el importe total de la operacin excediera de los 15.000.000 ptas.-, ni que CCC asumiera graciosamente y sin beneficio alguno el pago de sumas dinerarias no recogidas expresamente por escrito y sin garanta alguna. [] Esta cuestin tampoco es explicada por el testigo Sr. QQQ en el acto de la vista, quien en su confusa declaracin, ni explica cmo se iban a realizar esos pagos a su cargo, s la suma total de los 15.000.000 ptas se le tenan que entregar en el acto de la firma de la escritura pblica; ni por qu motivo CCC tena que anticipar de su propio peculio los pagos de deudas que correspondan al aceptante de las letras; ni por qu extrao motivo, si ello era as, abandona la notara sin percibir un solo cntimo, pues carece de sentido que un prestatario firme el contrato de prstamo e hipoteque su vivienda y a continuacin abandone el lugar sin el dinero prestado. A la vista de ese razonamiento, podr coincidirse o no con la Audiencia en la calificacin jurdica del contrato que hizo generar los fondos precisos para el pago de las deudas contradas por ambos recurrentes, pero esta Sala coincide plenamente con los Jueces de instancia en la ausencia del engao como elemento desencadenante del delito de estafa.
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93.SentenciaN:777/2012RECURSOCASACION(P)N:12048/2011P Fecha Sentencia: 17/10/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Julin Snchez Melgar
Retorno al Indice Con estos datos ya contrastados, hemos de hacer referencia a los motivos de contenido casacional que han sido ante nosotros formalizados por todos los recurrentes, en todos los casos con anclaje en la vulneracin constitucional de un proceso con todas las garantas que incide sobre la presuncin de inocencia de los recurrentes, reprochan tal tcnica de investigacin policial que tildan de un rastreo de datos, prohibido, a su juicio, en nuestro ordenamiento jurdico. Tambin se alega la vulneracin al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, y a la proteccin de datos de carcter personal. Antes de nada, debe sealarse que no existe vulneracin del art. 22.3 de la Ley de Proteccin de Datos, ni del art. 35 de la Ley General de Comunicaciones, pues la especialidad en esta materia la constituye la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservacin de datos relativos a las comunicaciones electrnicas y a las redes pblicas de comunicaciones. Los datos que utiliz la polica judicial con autorizacin judicial fueron los relacionados en su art. 4, y ello con las restricciones y con sujecin a lo dispuesto en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, y en su normativa de desarrollo, segn se regula expresamente en el art. 8 de la Ley 25/2007. Del propio modo, esta ley modifica el art. 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en aspectos que son cuestionados por los recurrentes, cuando su finalidad precisamente es la de posibilitar investigaciones como la presente, utilizando datos conservados que pueden arrojar indicios relevantes para la identificacin de un terminal telefnico, aun sin titularidad nominal, que permita extraer elementos de localizacin o de conectividad, es decir, sin afectar al contenido de la conversacin, y que ayuden a dirigir inicialmente una investigacin delictiva. Este cruce de datos ser extremadamente til en la investigacin de una serie de delitos, de importante impacto social, y que pueden verse facilitados en su esclarecimiento a travs de esta nuevas tcnicas en el cruce de conectividades, ya que no se trata de contenidos concretos y accesibles, ni titularidades nominales, que obviamente por ello no se ven afectados, ni han de incidir, ni en el invocado derecho constitucional a la intimidad, ni al secreto de las comunicaciones (apartados 1 y 3 del art. 18 de nuestra Carta Magna). De igual forma, conviene salir tambin al paso de ciertas citas referidas a un rastreo de datos, sobre las que el Tribunal Supremo Alemn se ha pronunciado, pero que no constituyen un simple cruce de datos sin acceso al contenido de la comunicacin, sino una serie de claves activadas de forma automtica, mediante procedimientos informticos, que alertan de la constatacin en la informacin tratada de ciertos datos o claves en la comunicacin referidos a ciertas actividades delictivas de gran alcance social, que individualizan tal conectividad y el contenido de la propia comunicacin, lo que en este caso, desde luego, no ha sucedido.
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Varios puntos han sido, pues, objeto de anlisis por los recurrentes. Primero, como ya hemos dejado expuesto, la invasin de la intimidad por la utilizacin de tal rastreo de datos. Pues, bien, ninguna vulneracin puede predicarse de la utilizacin de un mtodo que lo nico que pretende es conseguir, en un radio de accin prefijado, la activacin de unos mecanismos de comunicacin, traducidos en nmeros, de donde pueda inferirse la localizacin de unos terminales de donde inducir la presencia de unos pocos sospechosos que respondan a la utilizacin ms certera de un material que se ha conseguido por otros medios probatorios y que, como hemos visto, se han obtenido a travs de informaciones directas, comprobables y legtimas. Esto es lo que ha sucedido en el caso sometido a nuestra revisin casacional. Y en este sentido este Tribunal Supremo, ya ha declarado que cuando esa ubicacin slo puede concretarse con una aproximacin de varios cientos de metros, que es la zona cubierta por la BTS o estacin repetidora que capta la seal, en modo alguno puede considerarse afectado, al menos de forma relevante, el derecho a la intimidad del sometido a la prctica de la diligencia (STS 906/2008, de 19 de diciembre). En el misma lnea, la STS 706/2006, de 14 de junio. Se ha reprochado tambin que se trataba de una investigacin prospectiva. En absoluto puede calificarse as a una medida que, tras la ocurrencia de unos graves hechos un asesinato, trata de iniciar una lnea de investigacin para conseguir alguna pista que revele a aquella persona que ha sido visto, mediante cmaras de vigilancias, hablando por un telfono mvil. La prospeccin que se rechaza por la jurisprudencia es la que utiliza medios de investigacin cuando no se persigue propiamente un delito en concreto, sino a la bsqueda de potenciales acciones delictivas. En el caso enjuiciado, nos encontramos ante un asesinato, en el que los intervinientes ocultaban sus rostros, contactaban telefnicamente con terceros, una vez ejecutado el hecho, de manera que la nica lnea de investigacin posible para identificar a los autores pasaba necesariamente por el estudio de las llamadas efectuadas, entrantes o salientes, producidas en un radio de accin y en una franja horaria, que cubren las exigencias del principio de proporcionalidad y de especialidad, necesarias para la autorizacin judicial de la injerencia. Los recurrentes han rechazado tambin la legalidad constitucional de esta medida, al reprocharse la investigacin que se lleva a cabo del contenido de uno de los telfonos, concretamente el de Alexander Salazar Corts, al averiguarse de forma ilegal tal interceptacin y su utilizacin para esta causa. Nada de ello puede ser afirmado. En efecto, tras la comprobacin de un nmero significativamente muy reducido de telfonos que habran entrado en comunicacin en la franja horaria investigada, y en el lugar donde se comprob mediante las imgenes, que se haban utilizado los terminales lo que exclusivamente constituye ese primer acotamiento derivado de la utilizacin de la tcnica del cruce de datos, mejor que rastreo de llamadas, se pudo averiguar, por medios propios de la polica judicial, que confront tales datos con sus bases, que uno de ellos estaba siendo objeto de una escucha judicial, por delito de trfico de drogas, en el curso de unas diligencias previas por un Juzgado de Instruccin de Jan. Nada hay, pues, reprochable en que la polica utilice sus
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bases de datos para la averiguacin de tal elemento de investigacin, mxime cuando la interceptacin no era un asunto del pasado, es decir, no era un caso cerrado (que tampoco lo hubiera impedido, por cierto), sino un caso abierto y en marcha, razn por la cual, ante la constatacin de tal informacin, la polica se dirige a ambos jueces, el del Madrid (Juzgado de Instruccin n 17) y el de Jan (Juzgado de Instruccin n 1), y ambos les pide que se permita consultar tales fuentes, al haberse constatado que el propio da 8 de enero, el da del asesinato, existan llamadas entrantes y salientes que pudieran estar relacionadas con el hecho investigado en Madrid, y a las que en su da no se habra dado importancia, por no estar vinculadas al trfico de drogas. El juez de Jan autoriza la consulta de las transcripciones, mediante Auto de 19 de febrero de 2009 (folio 452), unindose a la causa tales documentos, que, por cierto, fueron despus odas en el plenario. Por consiguiente, esta censura tampoco puede prosperar.
Auto aclaracin sentencia 17/12/12

NICO.- La representacin procesal de JJJJ solicita, al amparo de lo establecido en el art. 267 de la LOPJ, y correlativo art. 161 de la LECrim., la aclaracin y complemento de la Sentencia dictada por esta Sala Casacional, manifestando simples discordancias entre sus postulados defensivos y lo resuelto en esta sede casacional, acerca de la motivacin fctica de lo que fue objeto del veredicto del Tribunal del Jurado, as como la legalidad de las escuchas telefnicas y del rastreo de datos, junto a la doctrina del hallazgo causal de datos, elementos todos ellos que no suponen ms que un posicionamiento de este Tribunal Supremo acerca de tal modo de proceder para averiguar la autora de unos hechos delictivos en acontecimientos similares que pueden ocurrir en el futuro, y que forman parte de los medios que un Estado de Derecho ha de disponer en asesinatos o grandes tragedias, incluso actos terroristas de generalizada conmocin social, posibilitndose el rastreo mediante autorizacin judicial del cruce de llamadas producidas en un componente espacio/temporal limitado, a los fines de esclarecer su autora. En consecuencia, no existe materia que deba ser aclarada ni complementada.
94. Sentencia N: 813/2012 RECURSO CASACION N:2076/2011 Fecha Sentencia:17/10/2012PonenteExcmo.Sr.D.:AlbertoJorgeBarreiro

Retorno al Indice Como argumento subsidiario o a mayores alega la entidad recurrente que segn el criterio de la Sala de casacin, mantenido al menos por un sector de la jurisprudencia, el momento consumativo de la estafa procesal es aquel en que se dicta la sentencia de fondo injusta y no cuando se produce el desplazamiento patrimonial, que se materializar al ejecutarse el fallo judicial dictado como consecuencia del engao. Y cita sobre el particular las sentencias de 8 de noviembre de 2003, 20 de abril de 1999 y 9 de marzo de 1992.
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Como es sabido, y as lo admite tambin la parte recurrente, la determinacin de cundo se produce la consumacin del delito de estafa procesal ha sido un tema muy cuestionado y controvertido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Pues, atendiendo a los bienes jurdicos tutelados por la norma penal (el patrimonio de la vctima y el buen funcionamiento de la Administracin de Justicia), se ha entendido en unos casos que no se precisa el desplazamiento patrimonial buscado por el acusado sino que es suficiente con que se dicte una sentencia sobre el fondo en el proceso promovido fraudulentamente; mientras que en otros supuestos se enfatiza la relevancia del perjuicio para el patrimonio de la vctima, ponderando para ello la ubicacin sistemtica del precepto en el texto legal; de modo que no se consumara el delito hasta que resultara econmicamente menoscabado el patrimonio de la vctima con su desplazamiento en beneficio del autor de la conducta defraudatoria o de un tercero, no siendo as suficiente con dictar una resolucin judicial injusta. La entidad impugnante cita las tres sentencias arriba reseadas para constatar la tesis incriminatoria que postula en favor de anticipar la consumacin. Sin embargo, concurren otras sentencias en sentido contrario: 1508/2000, de 28-9; 172/2005, de 14 de febrero; 214/2007, de 26 de febrero; y 244/2009, de 6 de marzo, alguna de las cuales son reseadas por el Tribunal de instancia con el fin de apoyar su decisin de condenar por tentativa. Es cierto que recientemente se han dictado algunas sentencias en las que se vuelve a imponer la lnea tradicional de esta Sala, en el sentido de que la consumacin del delito de estafa procesal se produce cuando se dicta una sentencia sobre el fondo en el proceso que se utiliza como cauce fraudulento. Y as han de citarse en este sentido las SSTS 35/2010, de 4 de febrero; 332/2012, de 30 de abril; y 366/2012, de 3 de mayo. En ellas se argumenta que lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la produccin de una decisin de fondo respecto de la cuestin planteada, pudiendo en los dems casos integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecucin y as puede hablarse de tentativa cuando el engao es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisin sobre el fondo de la cuestin planteada y en los dems casos puede producirse en grado de perfeccin imperfecta. Sin embargo, las referidas sentencias se apoyan en la 172/2005, de 14 de febrero, cuya argumentacin acaba postulando al final de sus razonamientos la tesis contraria a la de la consumacin en el momento de dictar sentencia. As consta en su fundamento quinto al razonar que no se producir la consumacin delictiva hasta que no se ocasione el efectivo desplazamiento patrimonial, y ste, es claro, no se producir hasta que no se ejecute el fallo judicial ganado con tan torticeros mtodos, y naturalmente, el perjudicado por el delito no satisfaga el importe de lo resuelto judicialmente. Lo mismo que en la estafa simple, no basta que el error producido en el sujeto pasivo del delito le incline a una desposesin patrimonial originada por tal engao, sino que es preciso que, de algn modo, tal
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desplazamiento patrimonial tenga efectividad para considerar la estafa como consumada. Sea como fuere, y aun siguiendo la doctrina mayoritaria de esta Sala que sostiene que la consumacin en la estafa procesal tiene lugar cuando se dicta la sentencia sobre el fondo de la demanda, lo cierto es que en el presente caso la sentencia de la jurisdiccin laboral ni siquiera adquiri firmeza, ya que fue recurrida por la parte querellante y anulada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior antes de que deviniera firme. Por lo cual, la obligacin que gener el pronunciamiento del Juzgado de lo Social para el patrimonio de la entidad querellante fue meramente provisional y nunca tuvo el carcter de una resolucin susceptible de ser plenamente ejecutada. De modo que no se trata solo de que no haya habido un desplazamiento material del patrimonio de la vctima a favor del acusado, sino que la obligacin o carga que para el patrimonio de la entidad querellante se estableci en la sentencia tena una connotacin de provisionalidad que le impeda alcanzar la ilicitud necesaria para ser tutelada por la norma penal correspondiente a la consumacin delictiva, aprecindose el delito en fase de tentativa. --La acusacin particular formula como primer motivo, con apoyo procesal en el art. 849.1 de la LECr., la indebida aplicacin de los arts. 131 y 132 del C. Penal en relacin con el delito de falsedad. Argumenta para sostener su tesis que la Audiencia ha interpretado errneamente la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la prescripcin de los delitos instrumentales en los comportamientos delictivos complejos como son los correspondientes a los concursos mediales, ya que en estos casos debe estarse al plazo de prescripcin del delito ms grave o principal. Y aade que en tales supuestos el dies a quo del concurso delictivo ha de fijarse en la fecha en que se haya completado la conducta punible. La cita que refiere la parte recurrente sobre la doctrina jurisprudencial que aplica esta Sala para la prescripcin de los concursos mediales delictivos es correcta, pero no lo es en cambio la aplicacin que hace de ella en el supuesto concreto que ahora se juzga. En efecto, si bien es verdad que el acusado ejecut la conducta falsaria directamente o a travs de un tercero con el nico fin de defraudar a la entidad querellante en el caso de que esta acudiera a un despido laboral por percatarse del contenido espurio de su currculum profesional, ello no quiere decir que la conexin medial entre ambos delitos falsedad en documento privado y estafa procesal se mantenga vigente sine die sin atender al tiempo transcurrido entre la comisin del delito medio y la del delito fin. Pues carece de razn jurdica el suspender el transcurso del plazo de la prescripcin del delito medio, esto es, el tipo penal falsario, ante la expectativa de que el acusado pueda ejecutar aos ms tarde el delito fin: la estafa procesal. Esa suspensin del cmputo del plazo prescriptivo del delito falsario no viene prevista en la ley y
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adems se opone a la naturaleza y a los fines sustantivos y procesales del instituto de la prescripcin. En consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre el cmputo de la prescripcin de los delitos integrantes de un concurso medial ha de aplicarse partiendo siempre de la premisa de que el delito fin se cometa antes de que prescriba el delito medio. De no ser as, que es precisamente lo que sucede en este caso, el delito medio ha de considerarse prescrito una vez que transcurra el plazo previsto en el art. 131 del C. Penal. De modo que transcurrido el tiempo previsto para la prescripcin del delito medio no cabe que este reviva cuando, una vez consolidada la prescripcin, se materialice el delito fin. Puede decirse por tanto que el complejo concursal medial no llega a constituirse, de ah que no quepa aplicar los plazos prescriptivos propios de esa unidad jurdica. En el supuesto que ahora se juzga transcurrieron ms de siete aos desde que el acusado ejecut la conducta falsaria enero de 1997 hasta que inici la comisin del delito de estafa procesal presentando la demanda por despido ante la Jurisdiccin Social, comportamiento perpetrado en el mes de julio de 2004. Visto lo cual, es claro que transcurrieron holgadamente los tres aos que para la prescripcin del delito de falsedad en documento privado (castigado con una pena inferior a tres aos de prisin) prev el art. 131 del C. Penal que estaba vigente cuando se perpetr la accin falsaria.
95. Sentencia N: 801/2012 RECURSO CASACION N:69/2012 Fecha Sentencia:23/10/2012PonenteExcmo.Sr.D.:DiegoRamosGancedo

Retorno al Indice El acusado interpone recurso de casacin contra la mentada sentencia, formulando un primer motivo por infraccin de ley del art. 849.1 L.E.Cr., denunciando error de derecho por indebida aplicacin de los arts. 147 y 149.1 C.P., con lo que, tcitamente, acepta y asume la comisin del resto de los delitos y falta por los que fue condenado. Un nico argumento impugnativo se desarrolla por el recurrente para sostener su reclamacin casacional: que la accin del disparo que produjo las lesiones a los perjudicados no fue dolosa, sino fortuita, como consecuencia del forcejeo con una de las vctimas, por lo que, no habiendo intencin de disparar, estaramos en todo caso ante una conducta imprudente. Segn la teora de la imputacin objetiva -slidamente asentada en la doctrina jurisprudencial de esta Sala- aqul que con su comportamiento crea un peligro jurdicamente desaprobado, debe responder del resultado en que ese riesgo se concreta.
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La cuestin radica en determinar si en el caso presente el resultado lesivo -que se debe imputar al acusado porque fue la realizacin de un riesgo grave desaprobado jurdicamente-, debe serle atribuido a ttulo doloso o culposo, partiendo de la base de que el dolo no solo se da en los casos de una actuacin intencional, es decir, cuando el propsito del autor es la produccin del resultado acaecido, sino tambin cuando acta con dolo eventual, ejecutando sus acciones con conocimiento y previsin de la probabilidad del resultado que generaba. Es doctrina reiterada de esta Sala que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representacin, frente a la teora del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptacin, conformidad, o en definitiva "querer" el resultadoel signo de distincin respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Es decir, el dolo eventual exige la doble condicin de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su accin de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, adems, se conforme con tal produccin y decida ejecutar la accin pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de produccin del resultado que su accin contiene. No menos importancia tiene sobre esta cuestin "la distincin entre el peligro representado en abstracto (accin culposa) y el peligro representado en concreto (accin dolosa eventual)" (vase STS de 20 de enero de 1997 y las que en ella se citan). TERCERO.- En el caso presente bastara para estimar el motivo que la sentencia impugnada se limita a sealar en su F.J. Noveno que las lesiones auditivas sufridas por las vctimas deben serle imputadas al acusado "siquiera sea a ttulo de dolo eventual por cuanto con su accin de sacar un arma y apuntar con ella preparada para disparar a una persona, cre un riesgo relevante de que el arma se disparase, causando dichas lesiones ....". Pero ya hemos dicho que el dolo eventual requiere no solo la creacin del riesgo, sino tambin la previsibilidad por el agente de la alta probabilidad de que con su accin se produzca el resultado finalmente sucedido y, a pesar de ello, persista en su accin consintiendo y asumiendo dicho resultado. Debiendo tenerse bien presente que la simple creacin del riesgo no solo es elemento del dolo eventual, sino tambin de la imprudencia, como componente objetivo de ambas posibilidades. Por lo dems, esta Sala de casacin, examinados los datos que figuran en la declaracin de Hechos Probados, debe expresar que de los mismos no se puede extraer con la necesaria certeza intelectual que el acusado se hubiera representado en su mente que su actuacin pudiera terminar con grandes
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probabilidades en el disparo y en las lesiones auditivas ocasionadas por el mismo y aceptara ese resultado. Sobre este extremo, que como se ha dicho, constituye un elemento esencial de inexcusable concurrencia para configurar el dolo eventual, la sentencia impugnada no hace ningn comentario, omitiendo la ms mnima explicacin y razonamiento que justifique que el acusado actu con conocimiento de que el peligro por l creado podra producir los resultados lesivos que efectivamente sucedieron con elevadas probabilidades de su realizacin, por lo que tambin la sentencia incurre en grave deficiencia de motivacin que esta Sala, por lo ya apuntado ms arriba, no puede subsanar. Excluido el dolo, el acusado debe responder de sus actos y de las consecuencias lesivas de los mismos a ttulo de imprudencia grave, pues no de otro modo puede calificarse a quien se dirige al grupo de personas empuando un arma de fuego, perfectas condiciones de disparo, cargada con cinco proyectiles y montada, apuntando con ella a la/s vctima/s en actitud amenazadora, producindose el disparo en el forcejeo cuando uno de los lesionados trataba de arrebatarle el arma.
96. Sentencia N: 838/2012 RECURSO CASACION N:151/2012 Fecha Sentencia: 23/10/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero MenndezdeLuarca
Retorno al Indice 2. En lo que se refiere al elemento normativo del tipo, la doctrina de esta Sala, ha sealado que ...no se puede desconectar el art. 325 CP de los arts. 43 y 45 de la Constitucin (CE ) que, al proteger la salud y el medio ambiente, incluyen en su mbito de control a la contaminacin acstica, e incluso del art. 15 CE , que reconoce el derecho a la integridad fsica y moral, que puede quedar vulnerado cuando la contaminacin acstica encierre un grave riesgo para la salud de las personas (STS n 1307/2009). Y en esa misma resolucin ha reiterado el reconocimiento a las ordenanzas municipales del carcter de disposicin de carcter general a los efectos del artculo 325 del Cdigo Penal, cuando encuentren habilitacin en una norma legal, estatal o autonmica, pues ...aunque de vigencia territorial, contienen mandatos o prohibiciones sin discriminacin alguna por razn de las personas Y, en ese sentido, deben reputarse como normas generales, no particulares, complementadoras del elemento normativo a que se refiere el art. 325 CP. Esta Sala, en la sentencia del 24/2/2003, que incorpora abundante cita jurisprudencial, explica a partir del art. 148.1.9 CE, de los arts. 127.1 y 129.1, 2 y 3 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del art. 25 f) de la ley de Bases de Rgimen Local, como las Leyes Autonmicas y las Ordenanzas Municipales pueden cumplir la funcin de completar la Ley penal estatal , que defina el ncleo esencial del tipo, en materia de contaminacin acstica. En esta ltima sentencia se haca una referencia expresa a ...la Ley General de Sanidad de 1986 cuyo artculo 42.3 b) seala como una de las responsabilidades
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del Ayuntamiento el control sanitario de ruidos y vibraciones. Competencias que los Ayuntamientos han desarrollado mediante Reglamentos y Ordenanzas, que pueden sancionar como infraccin administrativa determinadas conductas contra el medio ambiente siempre que tengan respaldo en una Ley del Estado o de una Comunidad Autnoma.... Se trata, pues, de una cuestin ya resuelta por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido expuesto. En cuanto a la idoneidad de la conducta, dejando a un lado los aspectos relativos a la prueba, la jurisprudencia, luego de sealar que ...el tipo penal de referencia constituye, generalmente, un supuesto de peligro "concreto" (o, al menos, "hipottico"), en el que es necesaria la creacin de una situacin, debidamente probada, de riesgo suficientemente determinado para el equilibrio de los sistemas naturales o, en este caso, para la salud de las personas... (STS n 540/2007), y que por lo tanto no es necesaria la prueba de un efectivo perjuicio para la salud de las personas, que, de producirse, llevara al concurso del delito contra el medio ambiente con otro ms de lesiones, ha reiterado que la exposicin a ruidos constantes, ms all de los lmites permitidos socialmente, en cuanto estn prohibidos legal o reglamentariamente, es una conducta idnea para originar el peligro grave para la salud de las personas contemplado en el tipo. En este sentido, entre otras, la STS n 52/2003; STS n 109/2007; STS n 327/2007; STS n 540/2007; STS n 708/2009 y STS n 1317/2011. Estas mismas consideraciones permiten rechazar la objecin relativa a la aplicacin del ltimo inciso del apartado 1 del artculo 325, en la redaccin vigente al tiempo de los hechos, mantenida sustancialmente en la redaccin actual, pues de los hechos probados resulta que la conducta del recurrente determin la exposicin de los perjudicados a unas inmisiones sonoras por encima de las permitidas reglamentariamente durante un tiempo muy prolongado, quedando acreditada adems la relacin directa existente entre las mismas y las lesiones apreciadas en aquellos. En lo que se refiere a la aplicacin del artculo 326.b), en ste se establece la imposicin de la pena superior en grado cuando se hayan desobedecido las rdenes expresas de la autoridad administrativa de correccin o suspensin de las actividades tipificadas en el artculo anterior. De los hechos probados resulta que al recurrente le fueron notificadas las resoluciones administrativas dictadas en ese sentido as como las que desestimaban los recursos interpuestos contra las anteriores, sin que procediera a la correccin que se le impona antes de continuar con su actividad. De la lectura de la sentencia se desprende, de un lado, la ineficacia de la administracin en orden a proporcionar al denunciante una respuesta que evitara prontamente un eventual perjuicio para su salud, cuya probable existencia ya se estableca desde las primeras mediciones que demostraban la infraccin de la normativa municipal sobre el ruido, y que fueron seguidas de los primeros requerimientos al recurrente, desatendidos por ste. Pero, al mismo tiempo, los detalles del caso ponen igualmente de relieve la persistencia del recurrente en una conducta que, ya desde el primer momento, saba que causaba molestias y probables perjuicios a unos ciudadanos al repercutir directamente y de forma muy negativa en el ejercicio de sus derechos a la salud, fsica y psquica, y al descanso, dentro de su
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propio domicilio, sin acudir en ningn momento durante ese largo perodo a la adopcin de medidas que hicieran compatibles aquellos derechos con el que l tena al desarrollo de su actividad empresarial. Alega que no desobedeci las rdenes de la Administracin, sino que las interpret. Pero en realidad se trata de un sofisma, ya que mediante su interpretacin de lo que se le ordenaba lo que de hecho haca era incumplirlo.
97. Sentencia N: 820/2012 RECURSO CASACION N:2487/2011 Fecha Sentencia:24/10/2012PonenteExcmo.Sr.D.:LucianoVarelaCastro

Retorno al Indice 3.- Por lo que se refiere a la protesta de indebida aplicacin del subtipo agravado previsto en el artculo 369.1.3 del Cdigo Penal tras la reforma de 12010 (antes 369.1.4) basta con recordar aqu la extensa doctrina expuesta en nuestra Sentencia n 966/2010 de 29 de octubre en el sentido de que como ya dijimos en nuestra Sentencia 831/2007 de 5 de octubre, esta Sala no puede avalar un entendimiento puramente locativo del precepto en el que se agrava que los hechos "...fueran realizados en establecimientos abiertos al pblico por los responsables o empleados de los mismos". El escenario en el que se comete el delito slo puede ser tomado en consideracin para fundamentar la aplicacin de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, aade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando as la impunidad y haciendo ms rentable la ofensa al bien jurdico tutelado. La mayor agravacin de la pena exige -aadamos en la STS 783/2008, 20 de noviembre- que los presupuestos fcticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento pblico y la actividad que en l se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribucin de estupefacientes. Por regla general, ser necesario que la ocupacin comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusin de la droga. La agravacin, en fin, aparecer plenamente justificada cuando la actividad principal est plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas. La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasin de delimitar el alcance de la agravacin prevista en el art. 369.1.4 del CP. En la STS 1090/2003, 21 de julio, recordbamos que el artculo 369 del Cdigo Penal contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena gravada respecto de las penalidades bsicas sealadas en el artculo precedente, al entender el legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor contenido antijurdico al suponer un peligro de ms entidad para el bien jurdico y merecer por ello un ms intenso reproche, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos pblicos por los responsables o empleados de los mismos.
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El fundamento de esta agravacin se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurdico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aqul para proceder a la ejecucin de los actos de trfico. No es ajena a esta consideracin la exclusin de actos puramente espordicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurdico. La STS 217/2000, de 10 de febrero , seal en este sentido que el fundamento material de la agravacin se encuentra en la intensificacin del peligro para el bien jurdico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotacin de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegtimo trfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvo dedicacional de unos locales cuya permisin de apertura se cea a fines de utilidad o esparcimiento pblico, y el fraudulento, astuto e ilcito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad. Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientacin, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretacin extensiva (STS de 18 de diciembre de 1997 y STS 211/2000, 17 de julio , entre otras), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravacin consten adecuadamente descritas en el hecho probado. Es por ello que en algunas sentencias se ha sealado que el mero hecho de que el relato fctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicacin automtica de la agravacin, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. As, en la sentencia que se acaba de citar se dice que no deber apreciarse la agravante especfica cuando slo consta un acto aislado de trfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razn justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pblica, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al pblico del bar. En este caso la declaracin de hechos probados solo proclama que se comprob por los agentes una entrega de una papelina de cocana a cambio de 30 euros. Dentro del local. Y que, posteriormente, al registrarlo, se localiza un envoltorio con 0,855 gramos de 47,5% de pureza de cocana. Es solamente, en sede ya de fundamentacin jurdica, cuando se aade que el acusado actu "aprovechando precisamente esta circunstancia (la venta en el local) para que la operacin que realizaba tuviera un mayor disimulo". Pues bien, con tal tcnica expositiva la sentencia olvida que la sede de proclamacin del dato de hecho que constituye presupuesto del tipo, no es el apartado dedicado a fundar la calificacin del hecho, sino precisamente la declaracin de hechos probados.
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Tal exigencia no tiene un alcance meramente formal. Se trata de conjurar el riesgo de que lo que se afirma como ocurrido no sea objeto de la debida argumentacin justificativa, como, sin duda, se sabe exigible respecto del total contenido de aquella descripcin de hechos tenidos por probados. Olvido que se traduce en flagrante infraccin de tal deber de motivar cuando, como en este caso, entre los fundamentos jurdicos las afirmaciones fcticas no se acompaan de los argumentos que las sostienen. Por otra parte, ni en el hecho probado, ni en la fundamentacin jurdica se llega, a afirmar, ni siquiera se alude, a que resulte probada una cierta continuidad en el desarrollo de actividades de transmisin de droga a terceros. Por todo ello consideramos que no cabe tener por cometido hecho susceptible de ser calificado como tipo agravado, lo que nos lleva a la parcial estimacin del recurso con las consecuencias que diremos en la sentencia que dictaremos a continuacin.
98. Sentencia N: 851/2012 RECURSO CASACION N:869/2012 Fecha Sentencia:24/10/2012PonenteExcmo.Sr.D.:JuanSaavedraRuiz

Retorno al Indice La cuestin de fondo planteada ha de ir precedida de una serie de consideraciones sobre la naturaleza y efectos del proceso extradicional. Suele definirse la extradicin como el mecanismo por el que un Estado interesa de otro la entrega de una persona fsica que pudiere haber cometido un hecho delictivo con el fin de que sea juzgada, o bien para el efectivo cumplimiento de la condena judicialmente dictada contra aqulla en el pas solicitante. Por medio de este acto, el Estado requerido podr hacer entrega al Estado requirente de dicho individuo con aquellas nicas finalidades, sometindose en cualquier caso el proceso a reglas previamente establecidas, con frecuencia consensuadas entre ambos Estados. El procedimiento extradicional cuenta as con un mecanismo cruzado, activo y pasivo, segn sea reclamante o reclamado el Estado en cada caso. En nuestro sistema procesal penal, tal mecanismo debe ajustarse en lnea de principio a la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradicin Pasiva cuando Espaa es Estado requerido, y a los arts. 824 a 833 LECrim cuando es requirente. Sin embargo, no se detienen en dicha normativa las reglas de obligado cumplimiento en un proceso extradicional. Habitualmente esas normas generales se ven complementadas por otras ms especficas que adoptan el modelo de Convenio o Pacto, anticipadamente suscrito bajo un formato bilateral o multilateral entre los Estados implicados en el proceso de extradicin, y siempre inspirados en los principios de reciprocidad y colaboracin mutua. A travs del Pacto, los Estados firmantes se comprometen a ajustarse al concreto mecanismo convenido. Bajo sus pautas deber tramitarse imperativamente cada
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extradicin. Tales Convenios suelen igualmente adjuntar un clausulado de circunstancias a las que se somete la reclamacin y concesin de la extradicin, combinando requisitos formales con otros materiales o sustantivos de ndole penal (v.gr. permitirn la extradicin aquellos tipos delictivos de cierta entidad que cuenten, por ello, con un volumen mnimo de penas o de medidas de seguridad), pero sin olvidar otros fines protectores de los derechos fundamentales, exigindose especialmente el respeto de stos en fase de cumplimiento de condena (v.gr. proscripcin de la extradicin para la ejecucin de penas de muerte, de una privacin de libertad a perpetuidad o de sometimiento a penas o tratos inhumanos o degradantes), clusulas que cada Estado firmante deber asimismo respetar. En nuestro caso, ello es adems obligada consecuencia de los arts. 10, incisos 1 y 2, y 96.1 de nuestra Constitucin. El proceso extradicional ser, de todos modos, complejo, dado que habr de compaginar elementos materiales y procesales, ofreciendo plenas garantas de proteccin de los derechos fundamentales, al tiempo que conjugar aspectos gubernativos y de poltica criminal. Lo anterior nos lleva a afirmar que, en la medida en que toda extradicin es una decisin de mbito supranacional que afecta, cuando menos, a dos Estados (requirente y requerido) con actuacin efectiva tanto de sus rganos judiciales como de sus Gobiernos, necesariamente rebasa en importancia el mbito de la simple orden de busca y captura a la que asimila la Audiencia Nacional sus efectos, incluso cuando esta ltima se tramite bajo el mecanismo reforzado de la requisitoria, prevista para el procedimiento contra reos ausentes en los arts. 834 y ss. LECrim. Aunque es cierto que en algunas ocasiones esta Sala ha negado que la orden de busca y captura pueda tenerse por diligencia que, por s misma, pueda tildarse de sustancial e interrumpir los plazos de prescripcin (entre otras muchas, SSTS nm. 1250/2011, de 22 de noviembre, 66/2008, de 4 de febrero de 2009, as como SSTS de 05/01/1998 y 10/03/1993), no lo es menos que la equiparacin entre extradicin y orden de busca y captura que sirve de primer fundamento a las conclusiones del rgano a quo no resulta aceptable. Y no slo por el hecho de que ambas actuaciones cuentan con resortes especficos en la centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal, separados entre s bajo los respectivos Ttulos VI (del procedimiento para la extradicin) y VII (del procedimiento contra reos ausentes) del Libro IV, dedicado a los procedimientos especiales. Es principalmente su diferente naturaleza lo que impide equiparar una orden de busca y captura a la solicitud extradicional. En este punto, ha de convenirse con las acusaciones recurrentes en que la orden de busca y captura no precisa de ese componente transnacional que, sin embargo, resulta inherente a toda extradicin. De mismo modo, como con acierto expresa el Ministerio Fiscal, en la naturaleza de la orden de busca y captura subyace precisamente el desconocimiento del concreto paradero del individuo afectado, siendo la ignorancia de este extremo lo que justifica su emisin, segn se desprende de las causas que para su adopcin respecto del requisitoriado articula la Ley Procesal (art. 835 LECrim). Por el contrario, la extradicin parte de la base de la aportacin por el Estado solicitante de un cmulo de datos que no slo permitan la perfecta identificacin del sujeto sobre el cual se vierte tal peticin, sino muy
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especialmente de su punto de localizacin y/o residencia en el territorio del Estado reclamado, pues slo as podr cursarse, llegado el caso, su extradicin. De hecho, si estas exigencias o presupuestos formales fueren insuficiente o defectuosamente cumplimentados por el Estado requirente en la documentacin aportada a tal fin, deber el requerido comunicrselo a la mayor brevedad para su subsanacin, no dando curso entretanto a su peticin. Son tambin muy diferentes los fines que guan a una y otra. En la extradicin, como ya hemos sealado, la misiva fundamental es la entrega del sujeto extraditado para su enjuiciamiento en el pas reclamante o bien para el cumplimiento efectivo en l de una condena ya impuesta, bajo los concretos parmetros especificados en cada Convenio. Por el contrario, la busca y captura, si presenta el formato de una requisitoria, ir dirigida a localizar al procesado que, ausentado del domicilio designado para notificaciones, no fuere hallado en el mismo y careciere de otra residencia conocida en la que poder localizarlo; tambin se dictar respecto de quien se hubiere evadido del establecimiento en el que se hallare detenido o preso; e igualmente de quien incumpliere su deber de presentacin apud acta o ante cualquier llamamiento judicial, estando en libertad provisional (art. 835 LECrim). Estos tres supuestos parten, por tanto, como premisa esencial del ya sealado carcter ilocalizable del sujeto al que se dirigen, cuya necesidad de ubicacin puede obedecer, como tambin queda visto, a fines bien distintos de los de enjuiciamiento o ejecucin de condena que directamente justifican la extradicin. 3. Dicho lo anterior y centrndonos ahora en los concretos detalles del supuesto que nos ocupa, observamos que todas las solicitudes de extradicin a las que las acusaciones recurrentes cien los efectos interruptivos se ven afectadas por las apuntadas reglas de extradicin activa previstas en la LECrim y, adems, por la normativa internacional que dimana del Tratado de Extradicin firmado de forma bilateral en Caracas el 4 de enero de 1989 entre el Reino de Espaa y la Repblica de Venezuela, en vigor desde el 30/09/1990 y publicado en el BOE nm. 294/1990, de 08/12/1990. Mediante l se dejaba sin efecto el anteriormente suscrito entre ambos Estados con fecha 22/01/1894. El citado Convenio contrae la entrega recproca a varias exigencias. En el caso de reclamacin de personas pendientes de enjuiciamiento, como es ste, habrn de ser perseguidas en el Estado reclamante por delitos que lleven aparejadas penas o medidas de seguridad privativas de libertad no inferiores a dos aos, prescindindose de circunstancias modificativas de su eventual responsabilidad penal, de la concreta denominacin del delito, del grado de ejecucin del mismo y de que la participacin en l del sujeto extraditable sea a ttulo de autor, cmplice o encubridor (arts. 1 y 2). Segn se desprende de la resolucin recurrida, tal es el supuesto de autos. Entre los presupuestos competenciales, ambas partes se exigen mutuamente la comisin del presunto delito en territorio del Estado requirente, como tambin es el caso, siendo as que el Estado requerido solamente podr oponerse a la extradicin por esta causa si fuere igualmente competente y bajo el firme compromiso de juzgar al sujeto extraditable por el ilcito en cuestin (art.
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5), nada de lo cual consta que ocurriera en la situacin que analizamos. Tampoco se conceder la extradicin en los supuestos del art. 10, a saber: a) enjuiciamiento por un Tribunal de excepcin o ad hoc en el Estado requirente; b) extincin de la pena o de la accin penal en aquel momento; o c) cosa juzgada, ninguno de los cuales se aprecia tampoco en el presente caso. Igualmente, ser rechazada cuando se trate de delitos polticos o conexos a ellos, concepto del que expresamente son excluidos, entre otros, los actos de terrorismo (art. 6). El procedimiento que se exige al Estado que formula la peticin en este caso, Espaa- viene recogido en el art. 15 del Tratado. Es preceptiva la redaccin escrita de la solicitud y su canalizacin, por va diplomtica, a travs de las autoridades centrales previamente declaradas competentes para recibir y transmitir solicitudes de extradicin. En nuestro caso, el rgano judicial se dirigi al Gobierno mediante suplicatorio, decidiendo el Consejo de Ministros de forma favorable a la peticin, y emplendose despus el cauce diplomtico para canalizarla, tal y como reconoce el auto (FJ. 2). Deber adjuntarse a la solicitud copia del auto de procesamiento o transcripcin debidamente certificada [art. 15.b], comprensiva asimismo de cuantos datos permitan conocer la identidad, nacionalidad y residencia del sujeto reclamado y, de ser posible, su fotografa y huellas dactilares [art. 15.c]. Tambin deber acompaarse copia o transcripcin de los textos legales que tipifiquen y sancionen el delito, con expresin de la pena o medida de seguridad aplicable, e igualmente de los textos que fijen la competencia de la Parte requirente para conocer del mismo, as como de los relativos a la prescripcin de la accin o de la pena o medida de seguridad [art. 15.d]. Debe, finalmente, proporcionarse la seguridad de que la pena o medida de seguridad no violar lo dispuesto en el art. 11, es decir, estar sancionado el hecho con pena de muerte o privativa de libertad a perpetuidad, o bien atentarse contra la integridad corporal o exponer al reclamado a tratos inhumanos o degradantes una vez extraditado [art. 15.e]. Del cumplimiento de todos estos requisitos formales no da cuenta expresa el auto combatido, pero nada parece desprenderse de las actuaciones en sentido inverso. En suma, debemos entender que la solicitud de extradicin cursada por las autoridades espaolas en este caso se ajust al protocolo fijado. Es indudable que una peticin de extradicin desplegada de acuerdo con el procedimiento exigible, oportunamente fijado en la norma, que cumple adems los presupuestos y garantas preconcebidos por ambos Estados en el ejercicio de su potestad soberana y que, no adoleciendo de defectos sustanciales, ha sido tramitada a travs de los rganos especficamente habilitados a tal fin, constituye una actuacin material de direccin del proceso contra el presunto responsable. De ello se sigue la necesaria consecuencia de interrumpir el plazo de prescripcin. Como de nuevo con acierto expresan las acusaciones recurrentes, tal efecto no puede quedar supeditado al resultado final, favorable o adverso a la extradicin, siempre que la solicitud inicial rena todos los presupuestos materiales necesarios. No sera un criterio ajustado a parmetros de seguridad jurdica aqul que validara una interrupcin de los plazos de prescripcin del
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delito o de la pena supeditada a su resultado, siempre que, como decimos, hayan concurrido ab initio los presupuestos que justificaron una fundada peticin extradicional. Hacer depender de lo propicio o no de su resultado el efecto procesal que, a estos fines, deba predicarse de la extradicin supone minimizar la importancia de una diligencia que, por su propia naturaleza, precisa de un procedimiento dotado de especial complejidad que combina la actuacin estrictamente judicial con otras de ndole gubernativo y diplomtico, y que en todo caso persigue la entrega del sujeto para su enjuiciamiento o bien para el cumplimiento de la pena que ya le ha sido impuesta por un hecho delictivo. La peticin sometida a nuestro control se curs habindose dictado el procesamiento de los sujetos extraditables, como reconoce la Sala a quo en el auto combatido y se desprende tambin del simple hecho de que dicho auto se dictara para, confirmando la conclusin del sumario previamente decidida por el Juez instructor, decretar el archivo por prescripcin del delito, y no por otra causa de las legalmente previstas. No se discute en ningn momento el efecto interruptivo que esta Sala viene atribuyendo al auto por el que se haya declarado la situacin procesal de procesamiento (v.gr. SSTS nm. 331/2006, de 24 de marzo, 1518/2004, de 23 de diciembre, 879/2002, de 17 de mayo), que indudablemente comporta la direccin del procedimiento contra el/los presunto/s responsable/s de los hechos delictivos. La peticin de extradicin subsiguiente estuvo en nuestro caso dirigida a lograr el enjuiciamiento efectivo de los indiciariamente declarados responsables de los hechos que haban motivado la apertura del sumario, y ello debe tenerse por diligencia sustancial, que no inocua. Un ltimo aspecto que queda por abordar es la distincin que la Sala de instancia parece realizar entre el supuesto de hecho sometido a nuestro examen y aqul que analizaba el ATS nm. 2601/2010, de 22 de diciembre, en el sentido de entender que en aquella ocasin el efecto interruptivo atribuido a la demanda extradicional dimanaba de la situacin de detencin en que se encontrara el declarado rebelde, lo que en ningn momento afirma el auto en cuestin, ni se desprende de su contenido. Por el contrario, en el mismo se apuntaba simplemente que, habiendo recado el auto de procesamiento das antes del transcurso del plazo de veinte aos necesario para la prescripcin, se haba producido con l la interrupcin del plazo, al ser un acto procesal de direccin del procedimiento contra el culpable en los trminos que expresan las SSTC nm. 29/2008, de 20 de febrero, y 147/2009, de 15 de junio. La posterior solicitud de extradicin vena all a completar esa misma direccin del proceso contra los presuntamente responsables. La situacin de detencin en que pudiera encontrarse el extraditado no era elemento imprescindible a estos efectos, circunstancia sta que, insistimos, en ningn momento manifiesta el auto al que nos referimos. Tampoco del Tratado bilateral entre Espaa y Venezuela se desprende esa necesidad. Solamente en caso de urgencia se habilita a las autoridades de la Parte requirente para solicitar la detencin preventiva de la persona reclamada (art. 24). Y no se exige que esa situacin de detencin o prisin sea acordada por auto judicial dictado en el pas reclamante de forma
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acumulativa respecto del auto de procesamiento: ambos se citan separadamente en el epgrafe b) del art. 15, dedicado a enumerar la clase de resoluciones judiciales que habilitan una peticin extradicional. Y tal enumeracin, lejos de obedecer a un sistema cerrado o numerus clausus, se formula de modo abierto para incluir cualquier resolucin judicial anloga segn la legislacin de la Parte requirente, siendo nicamente exigible que en la misma se contengan los hechos que se imputan y lugar y fecha en que ocurrieron. Nada justifica, en definitiva, la vinculacin que consigna la resolucin de instancia entre la detencin del sujeto sobre el que recae la peticin extradicional y sus efectos sobre el proceso penal abierto en el Estado reclamante. Cuestin distinta es que aqulla pueda llevarse a trmino si el interesado no es aprehendido, como habra razonado la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Venezuela, segn reza el FJ. 2, in fine, del auto impugnado. Tambin es cierto que el art. 20 del Convenio bilateral seala que negada la extradicin por razones que no sean meros defectos formales, la Parte requirente no podr formular a la Parte requerida una nueva solicitud de extradicin por el mismo hecho. Muy probablemente ello impedir cursar en este caso una nueva extradicin, pero no es bice para lo que aqu nos afecta, cual es el reconocimiento del efecto interruptivo por la sola tramitacin de la extradicin, pues bien pudieren ser localizados los procesados en la actualidad en diferente lugar no afectado por la disposicin de este Convenio.
99. Sentencia N: 814/2012 RECURSO CASACION (P) N:10435/2012 P Fecha Sentencia: 30/10/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Cndido Conde PumpidoTourn
Retorno al Indice OCTAVO.- Por lo que se refiere a las alegaciones sobre la suficiencia e idoneidad del engao, que son ms propias de un motivo por infraccin de ley, su desestimacin es manifiesta. Como sealan las sentencias de 29 de septiembre de 2000, nm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, nm. 1128/2000, el engao tpico en el delito de estafa es aqul que genera un riesgo jurdicamente desaprobado para el bien jurdico tutelado y concretamente el idneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminucin del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, nm. 634/2000, entre otras) considera como engao "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aqul que es suficiente y proporcional para la efectiva consumacin del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social acte
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como estmulo eficaz del traspaso patrimonial, valorndose dicha idoneidad tanto atendiendo a mdulos objetivos como en funcin de las condiciones personales del sujeto engaado y de las dems circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engaar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementndose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el especfico supuesto contemplado. Cuando el engao se realiza por el propio Abogado, proponiendo que se le transmitan en propiedad mediante contratos simulados bienes inmuebles de sus clientes para mejor asegurar sus intereses, configurando una especie de fideicomiso, sin la voluntad por parte del Letrado de respetar la fiducia sino de apropiarse definitivamente de los bienes, se est empleando una maniobra defraudatoria que reviste apariencia de realidad y seriedad suficiente para engaar a personas de mediana perspicacia y diligencia, como los perjudicados, dada la solvencia, respetabilidad y confianza que reviste esta profesin jurdica. NOVENO.- Y por lo que se refiere a las alegaciones de falta de diligencia debida por parte de los perjudicados, que segn la parte recurrente debieron desconfiar de su abogado cuando ste les propuso engaosamente poner los bienes a su nombre, sin pago o contraprestacin alguna, parece conveniente recordar la reciente doctrina de esta Sala en relacin con la falta de autoproteccin de los perjudicados, por estimar que no adoptaron los mecanismos de defensa adecuados, como supuesta causa de atipicidad del delito de estafa. Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en las sentencias de esta Sala nm. 162/2012, de 15 de marzo, nm. 243/2012, de 30 de marzo y nm. 324/2012, de 10 de mayo, que si el tipo penal exige que el engao ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposicin en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engao burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mnima desconfianza exigible. Asimismo la STS nm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en sntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engao bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engao desenvuelto por el agente y causante del error en la vctima que realiza el acto de disposicin patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuacin en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad tpica del engao,
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porque una absoluta falta de perspicacia, una estpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engao". Ahora bien, una cosa es la exclusin del delito de estafa en supuestos de " engao burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estpida credulidad o extraordinaria indolencia ", y otra, como se seala en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo y 324/2012, de 10 de mayo, que se pretenda desplazar sobre la vctima de estos delitos la responsabilidad del engao, exigiendo un modelo de autoproteccin o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya tambin en la misma lnea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocacin que convierte en idneo un engao que por si mismo no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engao adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocacin la buena fe y la confianza del engaado". Como recuerdan las reiteradas sentencias 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo y 324/2012, de 10 de mayo "el trnsito de un derecho penal privado a un derecho penal pblico constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolucin de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolucin imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilizacin, tanto en trminos de pacificacin social como en objetivacin, imparcialidad y proporcionalidad". Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engao, en trminos objetivos y subjetivos, o de adecuacin social de la conducta imputada, la aplicacin del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilizacin de la vctima con abusivas exigencias de autoproteccin. En el caso actual, es indudable que los perjudicados fueron conducidos deliberadamente al error precisamente por la persona que ms inesperado resultaba que pudiese hacerlo, su propio abogado, a travs de un conjunto de actuaciones que en absoluto pueden ser calificadas de burdas, sino de jurdicamente bien articuladas, y que actuaba abusando de la confianza que los ciudadanos depositan en los honorables miembros de esta dignsima profesin, sin poder imaginar que las soluciones que su abogado les propona a los asuntos que le consultaban estaban diseadas en su nico y exclusivo beneficio, para poder apropiarse a travs de artificios fraudulentos de los bienes inmuebles de sus propios clientes. En consecuencia, las alegaciones indebidamente incluidas en este motivo por presuncin de inocencia pero que cuestionan la suficiencia del engao y abogan por la atipicidad de la estafa por la ausencia de autoproteccin de las vctimas, deben tambin ser desestimadas. DCIMO.- En realidad el condenado propuso a sus clientes que le transmitiesen sus bienes inmuebles a travs de ventas simuladas, que
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disimulaban implcitamente supuestos acuerdos de fiducia fundados en la confianza y la buena fe (fiducia cum amico), para la conservacin de los bienes a disposicin de sus propietarios. En estos casos es claro que el fiduciante conserva la propiedad de los bienes, y el abogado que acta como fiduciario carece de facultades autnomas de disposicin y tiene por ello la obligacin de conservarlos y devolverlos en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar los bienes recibidos a su propio patrimonio, porque la titularidad fiduciaria es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado. Seala la Sala Primera de este Tribunal que "la figura de la fiducia cum amico ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilcita o defraudatoria" (STS Sala Primera de 15 de marzo de 2000, 5 de marzo y 16 de julio de 2001, 17 de septiembre de 2002, 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003, 30 de marzo de 2004, 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007, entre otras). En los casos en que efectivamente se constituye una fiducia vlida, no fraudulenta, quebrantndose posteriormente la relacin de confianza por el fiduciario haciendo suyo el bien, nos encontramos ante un delito de apropiacin indebida, como ha sealado la sentencia de esta Sala nm. 262/2012, de 2 de abril. Pero cuando, como sucede en este caso, se constituye fraudulentamente, con nimo de engaar, por concurrir desde el primer momento la intencin de apropiarse de los bienes, nos encontramos ante un delito de estafa, y el contrato es radicalmente nulo, por expresin de una causa falsa, sin existir ninguna otra verdadera y lcita que pueda convalidarlo (art 1271 del Cdigo Civil).
100.SentenciaN:840/2012RECURSOCASACIONN:542/2012Fecha Sentencia: 31/10/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero MenndezdeLuarca
Retorno al Indice 1. Esta Sala sostuvo en numerosas ocasiones, como seala el Ministerio Fiscal, que los elementos del delito que se refieren a la conciencia del sujeto activo, como ocurre con la intencin, al pertenecer al mundo interno, solo podan ser establecidos mediante una inferencia basada en hechos externos, y aada que la racionalidad de tal inferencia era revisable en casacin a travs del motivo por infraccin de ley del artculo 849.1 de la LECrim, en tanto que se consideraban cuestiones jurdicas atinentes a los elementos del tipo subjetivo. El Tribunal Constitucional ha aceptado en alguna sentencia la posibilidad de mantener esa doctrina jurisprudencial en relacin a la rectificacin en casacin
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de las inferencias sobre los aspectos subjetivos del tipo penal aplicado. As, en la STC n 91/2009, sealaba que Al igual que en el supuesto resuelto por la STC 328/2006, de 20 de noviembre, en el fondo del citado argumento late de modo implcito la oposicin por parte del recurrente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza fctica o jurdica de los elementos subjetivos del hecho punible y, con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el artculo 849.1 LECrim, habiendo asumido la Sala Segunda de modo reiterado que el anlisis de los elementos subjetivos parte de una valoracin jurdica, y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casacin. "Mas tal discordancia -contina afirmando la citada STC 328/2006, remitindose al ATC 332/1984, de 6 de junio, FJ 3- no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el mtodo inductivo se utiliza para apreciar los elementos anmicos e ideales, el mvil y la intencin que gui a las personas, que es de imposible apreciacin directa o aislada" (FJ 3). A ello aade otra consideracin plenamente aplicable al presente caso: "A lo sealado no obsta que el Tribunal de casacin corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuridicidad de su conducta, que haban sido en l incluidos ... Tal reestructuracin de la Sentencia no supone una modificacin de los hechos probados, sino la revisin de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a travs del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como hemos expuesto, en tanto no desborda los lmites de la simple interpretacin de sus propias competencias, no nos corresponde enjuiciar por carecer de relieve constitucional" (FJ 3). 2. Sin embargo, esta doctrina jurisprudencial se ha visto matizada y modificada en dos aspectos muy sustanciales. De un lado, se entiende, de una forma mayoritaria, que los elementos del tipo subjetivo, entre ellos la intencin del sujeto, son tambin hechos. De naturaleza subjetiva, pero hechos al fin y al cabo. Y por ello, quedan comprendidos en el mbito de la presuncin de inocencia, aunque el sistema seguido para su acreditacin presente ordinariamente aspectos inferenciales ms fuertemente de lo que ocurre cuando se trata de hechos objetivos, que, en general, son ms susceptibles de acreditacin mediante lo que generalmente se conoce como prueba directa, aunque en s misma tambin implique una inferencia. Pero el recurso a este medio de acreditacin no los convierte en elementos de tipo jurdico, sino que conservan su naturaleza fctica. El Tribunal Constitucional ha sealado en ocasiones (STC 214/2009, entre otras), que ...la presuncin de inocencia slo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carcter fctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos (recientemente, STC 91/2009, de 20 de abril, FJ 5). Y ms recientemente, en la STC n 126/2012, ha insistido en que ...tambin el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fctica del juicio que corresponde efectuar a los rganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificacin jurdica que debe asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.
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De manera que la rectificacin de hechos subjetivos requiere una consideracin del proceso valorativo, e, incluso, de las pruebas practicadas. Desde la perspectiva de la presuncin de inocencia, la verificacin de la falta de racionalidad de la inferencia segn la cual se acredita un hecho subjetivo requerido para la condena, conducir a la absolucin por falta de prueba sobre el mismo. Por el contrario, la falta de racionalidad de la inferencia que niega la concurrencia de ese hecho subjetivo no conduce necesariamente a su afirmacin y, correlativamente, a la condena, pues ese segundo paso requerira una valoracin de la prueba que, cuando se trata de pruebas personales, no ha presenciado el tribunal que resuelve el recurso. 3. Ello conduce al segundo aspecto en el que ha sido alterada la doctrina referida a las rectificaciones de las inferencias sobre hechos subjetivos cuando se trata de sentencias absolutorias o cuando, siendo condenatorias, se pretende el empeoramiento de la situacin de la parte condenada. En este aspecto, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que, en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, plantendose en general la cuestin de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisin sin la apreciacin directa del testimonio del acusado que ha negado la comisin del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumana, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumana, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. Espaa, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra Espaa, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasin ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados (STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra Espaa, con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988; Igual Coll, de 10 marzo 2009; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y Garca Hernndez, de 16 noviembre 2010). El Tribunal Constitucional, ha seguido bsicamente esa doctrina, y aunque ya hemos sealado que ha admitido la rectificacin de inferencias sobre hechos subjetivos cuando se basen en hechos considerados probados por el tribunal de instancia respecto de los que no realiza modificacin alguna, aunque extraiga conclusiones distintas de las alcanzadas por aquel tribunal, lo ha hecho insistiendo previamente en que la rectificacin de hechos cuya acreditacin se ha basado en pruebas personales exige la presencia del tribunal en la prctica las mismas. As, entre otras en la STC 1/2009 y luego en la STC 154/2011, FJ 2, seal que En relacin con el derecho a un proceso con todas las garantas, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y reiterada en numerosas Sentencias (entre las ltimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2; 127/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 y 46/2011, de 11 de abril, FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediacin y contradiccin,
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comprendidos en el mencionado derecho, impone inexorablemente que cuando el rgano de apelacin condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situacin si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciacin de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya prctica se exige la inmediacin del rgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por s mismo de las mismas, en un debate pblico en el que se respete la posibilidad de contradiccin. Es cierto que ha sealado tambin que la rectificacin de inferencias no siempre exige presenciar la prctica de pruebas personales. As, en la STC 154/2011 precis que ...este Tribunal ha declarado que cuando el rgano de apelacin se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en sta, estamos ante una cuestin que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproduccin del debate pblico, y la inmediacin (SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril, FJ 2).. Y en el mismo sentido, en la reciente STC n 126/2012, se argumentaba que no cabe reproche constitucional ...cuando el rgano de apelacin se separe del pronunciamiento fctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelacin, pero a partir de los cuales el rgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el rgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediacin, es plenamente fiscalizable por los rganos que conocen en va de recurso sin merma de garantas constitucionales. Pero esta afirmacin, tan general, aparece matizada de forma importante en consideraciones contenidas en otras sentencias, como por ejemplo la STC 170/2009, en la que se dice que ...tambin hemos afirmado que concurre la vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas cuando en la segunda instancia, y con base en indicios que provienen inequvocamente de una valoracin de las pruebas personales, se corrigen las conclusiones del rgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 114/2006, de 5 de abril, FJ 2; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1; 36/2008, de 25 de enero, FJ 5; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2). Tambin en la STC 144/2009. En estas resoluciones se pone de relieve la dificultad de revisar una inferencia sobre un elemento del tipo subjetivo sin presenciar, bajo el principio de inmediacin, la declaracin del propio autor del hecho a quien tal elemento se refiere, o la de los testigos presenciales que describen su actitud y otros aspectos de su comportamiento al tiempo mismo de la ejecucin de la accin. De ah que el propio Tribunal Constitucional seale (STC 126/2012, que se acaba de citar) la conveniencia de no adelantar soluciones rgidas y estereotipadas y proceder a
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examinar el caso y las resoluciones jurisdiccionales dictadas en el mismo por los rganos judiciales de instancia y apelacin o casacin. 4. En cualquier caso, la cuestin relativa a la necesidad de presenciar las pruebas personales de las que se extraen elementos que luego se emplean en el juicio inferencial respecto de un hecho subjetivo, debe ser completada con otro aspecto introducido por toda esta doctrina jurisprudencial, relativo a la necesidad de dar audiencia al acusado antes de condenarlo por primera vez en apelacin o casacin o, tambin, antes agravar la condena de instancia. El TEDH ha declarado que cuando el tribunal que conoce del recurso ha ido ms all de consideraciones jurdicas y ha efectuado una nueva apreciacin de los hechos que declar probados el tribunal de la instancia, y los ha reconsiderado para establecer otros distintos, es indispensable contar con una audiencia pblica en la que se de al acusado la posibilidad de ser odo directamente por aquel tribunal que conoce del recurso, (STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. Espaa; STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. Espaa). El Tribunal Constitucional, STC n 126/2012, ha admitido tambin esta exigencia considerando que el derecho de defensa impone dar al acusado la posibilidad de ser odo directamente por el tribunal que resuelve el recurso cuando en el mismo se debatan cuestiones de hecho que afecten a la declaracin de inocencia o culpabilidad (STC n 153/2011). En la primeramente citada se trae a colacin la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. Espaa, en la que se consider vulnerado el derecho a un proceso equitativo del artculo 6.1 del CEDH en un caso en el que el Tribunal Supremo haba revocado la absolucin acordada en la instancia y haba afirmado, de un lado, que el acusado era consciente de la ilicitud de los documentos que autorizaba y, de otro, su voluntad fraudulenta (dolo eventual) frente a las personas afectadas. Destaca el TEDH que el Tribunal Supremo se pronunci sobre la existencia de dicha voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin valorar directamente su testimonio y en contradiccin con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que s haba tenido la oportunidad de or al acusado y a los otros testigos. Y aade, lo que se reproduce textualmente por su inters y claridad: 47. En opinin del Tribunal, el Tribunal Supremo se apart de la sentencia de instancia al pronunciarse sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, cabe constatar que cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elemento subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a valorar jurdicamente la actuacin del acusado sin tratar de acreditar previamente la realidad de dicha actuacin, lo que implica necesariamente la comprobacin de la intencin del acusado en relacin con los hechos que se le imputan.
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48. En efecto, el Tribunal Supremo extrajo inferencias de la intencin del acusado a partir de los hechos declarados probados por la instancia inferior (la prueba documental). Sin embargo, para extraer tal inferencia, el Tribunal Supremo no escuch al interesado, quien no tuvo la oportunidad (inexistente en el proceso de casacin) de exponer ante el tribunal las razones por las que negaba ser consciente de la ilicitud de su actuacin y la voluntad defraudatoria. 49. A la luz de lo que antecede, el Tribunal considera que las cuestiones que deban ser analizadas por el Tribunal Supremo requeran la valoracin directa del testimonio del acusado, o incluso de los dems testigos (vase Sentencias Botten contra Noruega, 19 febrero 1996, ap. 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani contra Suecia, previamente mencionada, y los asuntos espaoles citados en el apartado 36). 50. Por lo dems, el Tribunal recuerda que se celebr juicio oral y pblico ante el Tribunal Supremo en el curso del cual, si bien el letrado del acusado pudo exponer sus medios de defensa, entre ellos el relativo a la calificacin jurdica de los hechos de la causa, el acusado no fue odo personalmente sobre una cuestin de hecho determinante para la valoracin de su culpabilidad. La aplicacin de esta doctrina conduce a la desestimacin del recurso del Ministerio Fiscal. Con independencia de la correccin del razonamiento del Tribunal de instancia sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito de homicidio, de un lado resultara extremadamente dificultoso rectificar la inferencia realizada en la sentencia sobre el nimo de la autora de los hechos sin haber presenciado, personal y directamente, tanto su declaracin como la de la vctima, al menos respecto a la forma en que se produjeron los hechos. Y de otro lado, y en consonancia con la naturaleza del recurso de casacin y de las funciones que le corresponden a este Tribunal Supremo, la ley procesal no prev la prctica de pruebas en la sustanciacin de este recurso, por lo que no ha sido posible, de un lado, proceder a la prctica de pruebas personales, y, de otro, dar a la acusada la posibilidad de ser oda por esta Sala antes de resolver acerca de la concurrencia del elemento subjetivo cuestionado, lo que vendra exigido por la efectividad de su derecho de defensa en la forma en que ha sido entendido por el TEDH y por el Tribunal Constitucional en relacin a este tipo de casos. Por otra parte, la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atencin al tipo delictivo, la accin merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relacin parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carcter de agravante no est basado en realidad en la existencia de un supuesto cario o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevara a su prctica inaplicacin como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos,
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en atencin precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales. Es cierto que, como sugiere el recurrente, esta Sala haba entendido en algunas ocasiones, en especial en relacin con el vnculo conyugal o el legalmente equiparable, que no es apreciable la agravante de parentesco cuando pueda entenderse que han desaparecido, incluso de hecho, las razones que justifican su apreciacin, es decir, cuando se haya roto el vnculo parental que determinaba, en principio la aplicacin de la circunstancia. As, la jurisprudencia haba sealado que para que no resulte de aplicacin la agravante, es preciso que transcurra un largo tiempo de separacin efectiva o una cierta irreversibilidad en la ruptura de la relacin, (STS n 1457/2002, de 9 de setiembre); o bien que la relacin matrimonial tenga tal grado de deterioro que no pueda presentar un fundamento suficiente para justificar la mayor reprochabilidad al autor, (STS n 1547/2001, de 14 de noviembre); de modo que su aplicacin no resulta impedida por el simple deterioro de las relaciones personales entre los cnyuges (STS n 1429/2000, de 22 de setiembre), o por la existencia de frecuentes discusiones en el seno de un matrimonio o de una pareja de hecho (STS n 115/2000, de 10 de febrero), o por encontrarse los cnyuges en una situacin tensa a causa de sus desavenencias (STS n 919/1998, de 3 de julio), supuestos citados en la antes citada STS n 1547/2001. En este sentido la STS n 682/2005, de 1 de junio. Sin embargo, la redaccin dada al artculo 153 del Cdigo Penal por la Ley Orgnica 14/1999, de 9 de junio, al referirse en relacin con el delito de violencia habitual en la familia, a quien sea o haya sido su cnyuge o persona que est o haya estado ligada a l de forma estable por anloga relacin de afectividad, y al agravar en estos casos la pena correspondiente a la falta del artculo 617, vena a sugerir la irrelevancia a estos efectos de la desaparicin del vnculo conyugal o equiparable a los efectos de la agravante de parentesco. Definitivamente, la Ley Orgnica 11/2003, de 29 de setiembre, que entr en vigor el 1 de octubre de 2003, al redactar nuevamente el artculo 23 del Cdigo Penal, vino a modificar aquellas consideraciones en la medida en la que estableci la posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto, no solo a quien sea cnyuge o persona ligada por anloga relacin de afectividad, sino tambin a quien lo haya sido, lo que resta relevancia a la desaparicin efectiva de los afectos propios de la relacin. Siempre, claro est, ...que los hechos estn relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetracin, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses perifricos. (STS n 162/2009 y STS n 989/2010). 2. En el caso, la sentencia solamente declara probado que la recurrente es la esposa del lesionado y que ambos vivan en el mismo domicilio. No constan las razones de la agresin, pero entre ambos no exista otra relacin que la derivada del vnculo matrimonial. Tampoco aparece ninguna mencin dando por probada una relacin especialmente deteriorada entre ambos, pues si bien es cierto que se recogen en la fundamentacin jurdica las manifestaciones de la recurrente en las que afirmaba que tenan malas relaciones, tambin se
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recogen las del lesionado, que si bien reconoce que ella tena un cerrojo en su habitacin, igualmente seala que sus discusiones eran las propias de cualquier matrimonio. En cualquier caso, como ya se ha dicho, la agravante de parentesco es aplicable en la actualidad y lo era en la fecha de los hechos, cuando el agraviado sea o haya sido cnyuge del ofensor, siempre, como hemos dicho y como aqu ocurre, que los hechos estn relacionados con la convivencia propia del matrimonio, directa o indirectamente.
101.Sentencia N: 869/2012RECURSOCASACION(P)N:10561/2012P Fecha Sentencia: 31/10/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Cndido Conde PumpidoTourn
Retorno al Indice El tercer motivo, por infraccin de ley, interesa la aplicacin del prrafo segundo del art 368 CP, por estimar que dada la escassima participacin que podra haber tenido la recurrente en la actividad de su marido, y la exigua cantidad de droga ocupada, con un grado mnimo de pureza, menos de tres gramos de cocana en peso neto, debe apreciarse el subtipo atenuado. La doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero, 646/2011 de 16 de Junio, 482/2011 de 31 de Mayo y 542/2011 de 14 de Junio, respecto del nuevo prrafo segundo del articulo 368 del Cdigo Penal, lo califica como un subtipo atenuado por lo que la decisin sobre su aplicacin realizada por el Tribunal de instancia tiene carcter reglado, en la medida en que dicha aplicacin se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carcter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, dicha decisin es susceptible de impugnacin casacional. Adems, seala la jurisprudencia de esta Sala, (vase, por va de ejemplo la STS 646/2011, de 16 de junio), que la exigencia de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicacin del artculo 368.2 del Cdigo Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que ha de ponderarse la distinta intensidad y cualificacin que ha de presentar cada uno de ellos. Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al lmite de la tipicidad, la aplicacin del subtipo privilegiado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales del culpable, en tanto stas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
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Esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias txicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, est centrndose, como es lgico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formacin intelectual y cultural, su madurez psicolgica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integracin en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustndola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carcter negativo. En nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero, se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupacin al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos de cocana, aproximadamente", similar a la ocupada a la recurrente en el supuesto actual. DECIMO SEGUNDO.- La cuestin que aqu se plantea como novedosa es la posibilidad de aplicar esta facultad atenuatoria atribuida al Tribunal de instancia para supuestos de escasa entidad, cuando es la participacin del recurrente en la actividad delictiva de otros la que, sin dejar de ser tpica, alcanza tan escasa entidad que la pena prevista por la Ley para los supuestos ordinarios resulta desproporcionada. En principio podra estimarse que esta funcin atenuatoria, y de adaptacin de la penalidad a la culpabilidad del autor, conforme al principio de proporcionalidad, podra alcanzarse por la va de reducir la participacin al mbito de la complicidad. Sin embargo, como recuerda la sentencia 141/2008, de 8 de marzo, la doctrina de esta Sala reduce de modo muy significativo la aplicacin de la figura de la complicidad respecto de los delitos contra la salud pblica de los arts. 368 y ss. del Cdigo Penal como consecuencia necesaria de los amplios trminos en que aparece redactado el tipo sancionado en el citado art. 368. En consecuencia, conductas que, para otra clase de delitos, podran calificarse como constitutivas de cooperacin no necesaria -complicidad del art. 29 del Cdigo Penal - en los relativos al trfico de drogas deben sancionarse como autora por tratarse de comportamientos que encajan en los amplios trminos en los que aparece tipificado el delito antes referido. El art. 368 prev como delito los actos que de cualquier modo "promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas txicas", lo que determina que conforme a la literalidad de este texto es preciso sancionar a todos los que favorecen o facilitan de cualquier modo este consumo ilegal, como autores en sentido estricto y no como simples cmplices.
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Por ello esta Sala ha reducido el mbito de la complicidad en sentido estricto, en los actos relativos al trfico de drogas, a casos de auxilio mnimo, que se vienen incluyendo en la grfica expresin de "favorecimiento del favorecedor". Es decir, se opta por permitir la aplicacin del art 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 solo cuando se trata de supuestos de colaboracin de muy escasa relevancia, a travs de comportamientos realizados, de modo ocasional, por personas que no tiene una relacin directa y personal con el trfico. Entre los supuestos en que se ha aceptado, de modo excepcional y restrictivo, la aplicacin de la complicidad, pueden citarse, por ejemplo, los casos de mera tenencia de la droga que se guarda para otro, que es el verdadero autor, de modo ocasional y con duracin instantnea o casi instantnea, el hecho de indicar el lugar donde se vende la droga, sin participacin en el negocio, o el mero acompaamiento a ese lugar (Sentencias de esta Sala de 3 de marzo de 1987 , 30 de mayo de 1991 , 14 de abril de 1992 , 21 de marzo de 1995 , 9 de julio de 1997 , 27 de abril de 1999 , o las nmeros 1184/2000, 1638/2000, 2459/2001, 1991/2002 , 11/2005 y 198/2006, entre otras muchas). DECIMO TERCERO.- La regulacin del prrafo segundo del art 368 no excluye los casos en que el hecho enjuiciado, que es el que se atribuye especficamente al recurrente, consiste en una participacin de muy escasa entidad, en una actividad de trfico realizada por un tercero, aun cuando a sta ltima actividad no le pueda ser aplicable la calificacin de escasa entidad. Desde el punto de vista del sentido y finalidad de la norma tampoco existe obstculo alguno para esta aplicacin, pues es indudable que esta finalidad es la adecuacin de la pena al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta el lmite mnimo sealado por el Legislador para los supuestos en que las conductas enjuiciadas se refieran a cocana, como es el caso actual, lmite de tres aos de prisin que no admite la posibilidad de suspensin de condena. Parece claro que el objetivo del Legislador que es el de evitar el ingreso ineludible en prisin de delincuentes primarios por comportamientos de escasa entidad, se cumple en estos supuestos de mnima participacin. La sentencia de esta Sala nm. 506/2012, de 11 de junio, ya ha apreciado esta posibilidad como factible, aun sin aplicarla especficamente al caso enjuiciado, al sealar que el prrafo segundo del art 368 no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (art. 369.1.5). Hay que evitar la tentacin de crear una especie de escala de menos a ms: cantidad por debajo de la dosis mnima psicoactiva (atipicidad); escasa cuanta (368.2); supuestos ordinarios (tipo bsico: art. 368.1); notoria importancia (art. 369.1.5); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2 se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradacin. As viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitacin parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por va de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se est hablando de escasa
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cantidad, sino de escasa entidad. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideracin de escasa entidad (sin afn de sentar conclusin alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitacin del consumo a travs sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercializacin; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuacin puntual y espordica que no supone dedicacin y ajena a mviles lucrativos). Aadiendo ms adelante esta misma resolucin nm. 506/2012, de 11 de junio, que Lo subjetivo es en muchos casos tambin un aspecto relevante del hecho. Precisamente por eso por va de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partcipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo ttulo. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideracin objetiva de su aportacin; o sus mviles) se haga acreedor de la atenuacin del art. 368.2; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intencin, su papel ms protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstculo que surge de una circunstancia personal). DECIMOCUARTO.- Pues bien, este es el supuesto que concurre en el caso actual. La actuacin de la recurrente MMM, por la mnima consideracin objetiva de su aportacin, que solo consisti en una labor muy puntual de apoyo a las actividades de su esposo y la escasez de la droga ocupada, an admitiendo que tuviese algn control sobre ella y no fuese exclusivamente de su esposo (tres gramos de cocana neta), permite atribuir, desde el punto de vista objetivo, al hecho delictivo especfico que a ella se le imputa la calificacin de escasa entidad. Sus circunstancias personales, carencia de antecedentes penales, edad, entorno familiar y dedicacin a atender las necesidades de sus hijos menores, a travs de un pequeo negocio de comestibles, mientras su marido entra y sale de cumplir sucesivas condenas, permiten apreciar posibilidades favorables de integracin en el cuerpo social. Posibilidades que se romperan ante la imposicin de una pena que necesariamente determinase la entrada en prisin de la recurrente durante tres aos, por lo que en el caso actual parece lo ms adecuado al sentido y finalidad de la norma establecida por el legislador en el prrafo segundo del art 368 CP y ms proporcionado al principio de culpabilidad, hacer uso de la facultad de atenuacin que se establece en el referido subtipo abreviado, que permite acceder a la suspensin condicional de condena.
102. Recurso Num.: 6154/2011 Fecha Auto: 26/04/2012 Ponente: Excmo.Sr.D.JuanJosGonzlezRivas

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El artculo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LRJCA), dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casacin por aplicacin de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, slo sern recurribles en casacin si el recurso pretende fundarse en infraccin de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artculo 89.2 de la mentada Ley, a propsito del escrito de preparacin, que en el supuesto previsto en el artculo 86.4 habr de justificarse que la infraccin de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia. En definitiva, se precisa hoy para que sean recurribles las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -todas, con abstraccin de la Administracin autora de la actuacin impugnada- que, adems de ser susceptibles de casacin por razn de la materia o la cuanta del asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casacin pretenda fundarse en infraccin de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por ste o consideradas por la Sala sentenciadora; C) Que el recurrente justifique en el escrito de preparacin del recurso que la infraccin de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia. Esta Sala ha consolidado como doctrina la que sostiene que, para entender cumplido este requisito no basta la cita de las normas que se reputan infringidas, tampoco una mera afirmacin apodctica de su pretendida inaplicacin o vulneracin, sino que debe razonarse que la infraccin de las expresadas normas ha sido relevante y determinante del fallo, haciendo explcito cmo, por qu y de qu forma la infraccin de una norma estatal o comunitaria europea ha influido y ha sido determinante del fallo (entre otros, ATS 10/03/2011, Rec. 3998/2010). TERCERO.- En este caso, el escrito de preparacin del recurso de casacin interpuesto por la Asociacin SSS no se ajusta a lo que dispone el artculo 89.2 LRJCA, pues, como seala el Abogado de la Generalidad de Catalua, se limita a relatar que la sentencia ha infringido, presuntamente, normas del ordenamiento jurdico estatal o europeo, pero sin que en ningn caso justifique cmo la pretendida infraccin de esas normas haya podido ser relevante y determinante de la sentencia que se impugna, justificacin que ha de ser acreditada por el que prepara el recurso de casacin, con explicitacin de cmo, por qu y de qu forma ha influido y ha sido determinante del fallo, haciendo mencin a varias resoluciones de esta Sala, como del Tribunal Constitucional (Sentencias 181/2001, de 17 de septiembre, y 230/2001, de 26 de noviembre) que establecen dicha doctrina. La recurrente, en efecto, se cie a la cita de una serie de preceptos en concreto, el Convenio Internacional sobre los derechos de las personas con
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discapacidad, ratificado por Espaa el 23 de noviembre de 2007; los artculos 10, 14, 17, 18 y 19 de la Constitucin, en conexin con el artculo 10.2 de la propia Norma Fundamental- pero sin explicar siquiera sucintamente- en qu medida, cmo o en qu sentido su supuesta infraccin ha podido incidir en el fallo de la Sentencia recurrida, trasladando as a la Sala, la labor de efectuar el razonamiento de por qu se habra producido la vulneracin denunciada, razonamiento que constituye, justamente, el juicio de relevancia. No se ha efectuado, por tanto, el juicio de relevancia que exige el artculo 89.2 LJCA. No se justifica en dicho escrito de preparacin del recurso que la infraccin de una norma de Derecho estatal o comunitario europeo haya tenido relevancia, determinando el fallo recurrido. Como consecuencia de ello, el presente recurso de casacin debe ser inadmitido, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 93.2.a), en relacin con el 89.2, ambos de la mencionada Ley Jurisdiccional, al haber sido defectuosamente preparado.
103.RecursoRevisinNm.:21/2011 Fecha Sentencia: 10/05/2012 Ponente:Excmo.Sr.D.RafaelFernndezMontalvo

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TERCERO.- La doctrina general, representada entre otras por Sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2009 (recurso de revisin n 10/2006), entiende que el recurso de revisin es un remedio de carcter excepcional y extraordinario en cuanto supone desviacin de las normas generales. En funcin de su naturaleza ha de ser objeto de una aplicacin restrictiva. Adems ha de circunscribirse, en cuanto a su fundamento, a los casos o motivos taxativamente sealados en la Ley. El recurso de revisin debe tener un exacto encaje en alguno de los concretos casos en que se autoriza su interposicin. Lo anterior exige un enjuiciamiento inspirado en criterios rigurosos de aplicacin, al suponer dicho recurso una excepcin al principio de intangibilidad de la cosa juzgada. Por ello slo es procedente cuando se den los presupuestos que la Ley de la Jurisdiccin seala y se cumpla alguno de los motivos fijados en la ley. En alguno de los tasados motivos previstos por el legislador habr de basarse el recurso de revisin para que sea admisible, a la luz de una interpretacin forzosamente estricta, con proscripcin de cualquier tipo de interpretacin extensiva o analgica de los supuestos en los que procede, que no permite la apertura de una nueva instancia ni una nueva consideracin de la litis que no tenga como soporte alguno de dichos motivos. Por su propia naturaleza, el recurso de revisin no permite su transformacin en una nueva instancia, ni ser utilizado para corregir los defectos formales o de fondo que puedan alegarse. Es el carcter excepcional del recurso
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el que no permite reabrir un proceso decidido por sentencia firme para intentar una nueva resolucin sobre lo ya alegado y decidido para convertir el recurso en una nueva y posterior instancia contra sentencia firme. El recurso de revisin no es, en definitiva, una tercera instancia que permita un nuevo replanteamiento de la cuestin discutida en la instancia ordinaria anterior, al margen de la propia perspectiva del recurso extraordinario de revisin. De ah la imposibilidad de corregir, por cualquiera de sus motivos, la valoracin de la prueba hecha por la sentencia firme impugnada, o de suplir omisiones o insuficiencia de prueba en que hubiera podido incurrirse en la primera instancia jurisdiccional. Quiere decirse con lo expuesto que este recurso extraordinario de revisin no puede ser concebido siquiera como una ltima o suprema instancia en la que pueda plantearse de nuevo el caso debatido ante el Tribunal "a quo", ni tampoco como un medio de corregir los errores en que, eventualmente, hubiera podido incurrir la sentencia impugnada. Es decir, aunque hipotticamente pudiera estimarse que la sentencia firme recurrida haba interpretado equivocadamente la legalidad aplicable al caso controvertido o valorado en forma no adecuada los hechos y las pruebas tenidos en cuenta en la instancia o instancias y jurisdiccionales, no sera el recurso de revisin el cauce procesal adecuado para enmendar tales desviaciones. El llamado recurso extraordinario de revisin no es una nueva instancia del mismo proceso, sino que constituye un procedimiento distinto e independiente cuyo objeto est exclusivamente circunscrito al examen de unos motivos que, por definicin, son extrnsecos al pronunciamiento judicial que se trata de revisar. Por eso cuando el recurrente no fija el motivo de revisin en que apoya su recurso, difcilmente puede admitirse que estemos ante un propio recurso de revisin. As, en relacin con la causa prevista en la letra b) del art. 102.1 LJCA que dispone habr lugar a la revisin de una sentencia firme si hubiera recado en virtud de documentos que, al tiempo de dictarse aqulla, ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase despus-, hemos venido sealando que la redaccin de este motivo difiere del que se contempla en la causa segunda de revisin en el art. 510 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, que exige que el documento haya sido declarado falso en un proceso penal, o cuya falsedad se declarase despus penalmente, de ah que la jurisprudencia de esta Sala Tercera haya aceptado la falsedad en procesos civiles, sin necesidad de la intervencin de la Jurisdiccin Penal en orden a la declaracin formal del documento de que se trate, e incluso la "retractacin" de aqul que lo redact, pero siempre que sta se efecte de forma expresa, de manera que no haya lugar a duda alguna sobre su veracidad. Y tambin hemos sealado que la justificacin de este motivo se halla en que si el Tribunal que dict la sentencia hubiera sabido que el documento o documentos que tuvo en cuenta para dictarla era falso, es muy probable que el sentido de la sentencia hubiera sido diferente, pero el recurso de revisin, por esa causa, exige que el reconocimiento o declaracin de la falsedad le sea dado al Tribunal, bien en una sentencia firme civil o penal, bien por la
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retractacin o reconocimiento del que lo redact de que existi falsedad [Sentencia de 8 de julio de 2008 (rec. rev. nm. 12/2007), FD Tercero; en el mismo sentido, entre muchas otras, Sentencias de 11 de enero de 2008 (rec. rev. nm. 12/2005), FD Tercero; y de 6 de julio de 2006 (rec. rev. nm. 35/2003), FD Tercero]. Y por lo que se refiere al motivo de revisin previsto en la letra d) del art. 102.1 LJCA -si se hubiere dictado la sentencia en virtud de cohecho, prevaricacin, violencia u otra maquinacin fraudulenta- esta Sala ha sealado que el precepto contempla supuestos de conductas ilcitas aptas para viciar el resultado del proceso, dentro de las cuales, algunas son delictivas (cohecho y prevaricacin), mientras que otras, siendo ilegtimas, no presentan necesariamente los caracteres de delictivos (violencia o maquinacin fraudulenta); y que si bien la apreciacin de las primeras, ya que de delitos se trata, exige la previa declaracin de un tribunal penal, las segundas incluyen supuestos de violencia moral o intimidacin y de actuaciones dirigidas intencionadamente a falsear ilegtimamente el resultado del proceso, siendo preciso para ser apreciadas acreditar la realidad de la conducta maliciosa de la parte beneficiada con la sentencia, tendente a conseguir mediante argucias, artificios o ardides una ventaja o lesin de la contraria [Sentencia de 17 de noviembre de 2006 (rec. rev. nm. 3/2004), FD Sptimo]. Tambin hemos sealado, en la misma lnea, que para que prospere este motivo es preciso probar la realidad o certidumbre de haberse realizado maquinaciones fraudulentas o engaosas; que tales maquinaciones hayan torcido errneamente la conciencia o voluntad del Juzgador, y que la sentencia sea injusta [Sentencias de 14 de septiembre de 2007 (rec. rev. nm. 19/2006), FD Tercero; y de 21 de octubre de 2008 (rec. rev. nm. 21/2007), FD Quinto]; y, en fin, que es necesario en todo caso que se haya llevado a cabo una irrefutable demostracin de que se ha llegado al fallo recurrido por medio de ardides, argucias o artificios, dolosos e intencionados, encaminados a impedir la defensa de la otra parte [Sentencia de 11 de diciembre de 2007 (rec. rev. nm. 14/2006), FD Cuarto].
104.RecursoNm.:3/2012FechadeSentencia:10/05/2012Ponente: Excmo.Sr.D.JosManuelSieiraMguez
Retorno al Indice TERCERO.- Como ya se ha indicado, la actuacin impugnada eran las nminas de los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, de una funcionaria de carrera perteneciente al Cuerpo de Fiscales. Tanto el artculo 5.3 del Real Decreto 1125/2008, de 4 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgnica bsica del Ministerio de Justicia -vigente hasta el 26 de septiembre de 2010-, como el artculo 4.3 del Real Decreto 1203/2010, de 24 de septiembre, que derog el anterior, disponen que corresponde a la persona titular de la Direccin General de Relaciones con la
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Administracin de Justicia la autorizacin de la nmina en la que se acreditan las retribuciones devengadas por los miembros de la carrera fiscal. Por tanto, y a la vista de lo anterior, habiendo sido dictada la actuacin administrativa recurrida por el Director General de Relaciones con la Administracin de Justicia, rgano de la Administracin General del Estado cuya competencia se extiende a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgnico es inferior al de Ministro o Secretario de Estado, en un asunto relativo a materia de personal que es claro que no afecta al nacimiento o a la extincin de relacin de servicio alguna, procede concluir que la competencia para conocer del recurso interpuesto viene atribuida, ex artculo 10.1.i) de la LJCA, a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, en este caso a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue por la que opt la recurrente en virtud del artculo 14.1 de la Ley de esta Jurisdiccin. En el mismo sentido, Sentencia de 15 de diciembre de 2011, dictada en la Cuestin de Competencia n 32/2011.
105.RecursoNm.:17/2011FechadeSentencia:10/05/2012Ponente: Excmo.Sr.D.RicardoEnrquezSancho
Retorno al Indice TERCERO.- Con carcter previo a entrar, en su caso, en el fondo del asunto, ha de examinarse, por ser cuestin de orden pblico procesal y por ello de obligada resolucin, la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad opuesta por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado, pues, dada su naturaleza, si la accin se hubiera ejercitado fuera de plazo, no sera posible entrar en ninguna otra cuestin. El art. 293.1.a) de la L.O.P.J. impone que la accin judicial para el reconocimiento del error deber instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del da en que pudo ejercitarse. Pues bien, en el caso de autos, tratndose de una sentencia que no era susceptible de recurso ordinario alguno y que por ello naca firme (como as se deca en la propia sentencia a continuacin del fallo de la misma: <<esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno>>), sin necesidad de que lo declare ninguna resolucin posterior, resulta patente que la accin para la declaracin del error judicial pudo ejercitarse desde el da siguiente al 3 de noviembre de 2008 en que fue notificada la sentencia a D. lvaro. Por eso cuando el 11 de mayo de 2011 present en este Tribunal Supremo su pretensin de declaracin del error, haba transcurrido con exceso el plazo de caducidad y era extempornea la pretensin. En el escrito de demanda se alega que, entremedias, la misma parte interpuso recurso de apelacin contra la sentencia objeto de revisin,
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interponiendo recurso de queja contra la inadmisin de la apelacin e interponiendo recurso de amparo contra la desestimacin del recurso de queja. Ahora bien, la firmeza del fallo y con ella el inicio del plazo para denunciar el error judicial no se alteran por el empleo, fallido, de unos recursos improcedentes. En efecto, al resolver recursos de revisin por error judicial, hemos afirmado que el cmputo de los plazos para recurrir no se interrumpe por el uso equivocado de otros medios de impugnacin [Sentencia de 22 de enero de 2000 (rec. rev. nm. 490/1997), FD Primero]; que la utilizacin indebida de un recurso no enerva ni suspende el plazo para interponer el que debi ejercitarse [Sentencia de 12 de febrero de 2000 (rec. rev. nm. 15/1999), FD Primero; en el mismo sentido, Sentencia de 17 de marzo de 2000 (rec. rev. nm. 54/1999), FD Primero]; que la firmeza del fallo y con ella el inicio del plazo para denunciar el error judicial, no realteran por el uso declarado improcedente, de un recurso extraordinario que el ordenamiento jurdico slo prev por concretas causas tasadas, como excepcin frente a Sentencias firmes, es decir precisamente contra las que ya no son susceptibles de recurso alguno, lo que constituye tambin exigencia del art. 293.1. f) de la Ley Orgnica del Poder Judicial para instar la declaracin de error judicial [Sentencia de 30 de marzo de 2000 (rec. rev. nm. 175/1999), FD Tercero; en el mismo sentido, Sentencias de 20 de octubre de 2003 (rec. rev. nm. 11/2002), FD Segundo; de 25 de noviembre de 2005 (rec. rev. 12/2004), FD Tercero; de 30 de marzo de 2006 (rec. rev. 4/2004), FD Tercero; y de 15 de enero de 2007 (rec. rev. nm. 17/2004), FD Primero]. Aceptar lo contrario, es decir, entender que la interposicin de un recurso improcedente suspende el plazo para instar la declaracin de error judicial, supondra convertir en ordinarios remedios procesales que no lo son y admitir la posibilidad de una cadena indefinida de recursos contra la letra y el espritu de nuestra legislacin procesal y orgnica, cuyos principios inspiradores, conforme al comn sentido, exigen poner, en algn momento, el punto final al proceso para no arruinar la seguridad jurdica que es un valor de estabilidad del derecho [Sentencias de 30 de marzo de 2000, cit., FD Tercero; de 23 de junio de 2000 (rec. rev. nm. 168/1999), FD Segundo), FD Segundo; de 20 de octubre de 2003, cit., FD Segundo; de 28 de enero de 2005 (rec. rev. nm. 8/2002), FD Tercero; de 30 de marzo de 2006, cit., FD Tercero; de 15 de enero de 2007, cit., FD Primero; en sentido similar, Sentencia de 25 de noviembre de 2005, cit., FD Tercero].
106. Recurso Nm.: 9/2012 Fecha de Sentencia: 17/05/2012 Ponente: Excmo.Sr.D.JosManuelSieiraMguez

Retorno al Indice TERCERO.- Como se ha expuesto, la resolucin recurrida proviene del Consejo General de Colegios de Ingenieros Agrnomos, estableciendo el
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artculo 9.1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, que Los Consejos Generales de los Colegios tienen a todos los efectos la condicin de Corporacin de Derecho pblico, con personalidad jurdica propia y plena capacidad. El artculo 9.c) de la LRJCA atribuye a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo la competencia para conocer, en nica o primera instancia, de los recursos contencioso-administrativos que se interpongan <<contra las disposiciones generales y contra los actos emanados de los organismos pblicos con personalidad jurdica propia y entidades pertenecientes al sector pblico estatal con competencia en todo el territorio nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en la letra i) del apartado 1 del artculo 10>>. Esto es, el citado artculo 9.c) se refiere a la Administracin institucional, pero no a la corporativa, sobre la que la Ley jurisdiccional nicamente efecta una atribucin expresa de la competencia cuando se trata de impugnaciones contra los actos de las Corporaciones de Derecho Pblico cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional -ex artculo 8.3 de la LRJCA-, pero guarda silencio en relacin a las impugnaciones contra los actos de dichas Corporaciones cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional, como ocurre en el presente caso, por lo que la competencia para el conocimiento de estas impugnaciones corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en virtud de la clusula residual contenida en el artculo 10.1.m) de la LRJCA. En este sentido, la Sentencia de la Sala 3 del Tribunal supremo de 8 de julio de 2003 (cuestin de competencia n 35/2002), invocada por el Juzgado Central en su Auto de 17 de marzo de 2011.
107. Recurso Nm.: 6950/2009 Fecha de Sentencia: 21/05/2012 Ponente:Excmo.Sr.D.JosMaradelRiegoValledor

Retorno al Indice Este tercer motivo del recurso alega tambin que la sentencia no llev a cabo el necesario anlisis de las cuestiones suscitadas, con el detalle legal y jurisprudencialmente exigible y que incumple la obligacin de motivacin. Seala el recurrente que la manera de resolver la Sala de instancia el debate planteado, centrado esencialmente en la cuanta de la indemnizacin, le impide conocer los argumentos mentales que han llevado a lo resuelto, lo que nos sita en la antesala de una resolucin ms arbitraria que discrecional, y que frente a la prolija argumentacin de la demanda en pro de la indemnizacin que reclamaba, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca adolece de la total ausencia de fundamento en relacin con el quantum indemnizatorio. Es conveniente recordar aqu la tambin reiterada doctrina constitucional sentada en torno al deber de motivacin de las sentencias, recogida entre otras
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muchas en la STC 101/92, que seala que la exigencia constitucional de motivacin no impone una argumentacin extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta con que la resolucin judicial est argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate. Es decir, la motivacin no exige una argumentacin exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestin que se decide, y no excluye la posibilidad de una argumentacin escueta y concisa. Lo determinante para apreciar la existencia de una motivacin suficiente es que la resolucin judicial exprese los criterios jurdicos esenciales que fundamentan su decisin, es decir, que explique de forma suficiente la razn de decidir. Estos son los razonamientos de la Sala de instancia relativos a la determinacin del quantum indemnizatorio: "Quinto.- Declarada la responsabilidad de la Administracin, queda por cuantificar la indemnizacin a conceder. En dicha cuantificacin, a efectos de valorar, en sus ms ajustados lmites, la conducta de la Administracin, esta Tribunal no puede, por menos, que tener en cuenta: Que la actuacin de la Administracin tiene como punto de partida el hecho grave, llamativo y sintomtico de que, al ser la madre drogodependiente, los nios nacieron con sndrome de abstinencia y opiceos en orina; que la Administracin actu a instancia de los servicios sociales del hospital, que pusieron en conocimiento de los servicios sociales de la Consejera la situacin de los mellizos recin nacidos, para que adoptase las medidas que considerase oportunas; que existan antecedentes similares en relacin con otros hijos de la pareja. As, ingreso en centro de acogida de otro hijo, XXX. Declaracin de desamparo de ZZZ, respecto de la cual recay sentencia de 11-11-03 declarando que el padre se hallaba incurso en causa de privacin de la patria potestad, confirmada en apelacin por sentencia de la Audiencia Provincial de 14-5-04 . En cuanto a YYY, su desamparo se decret el 20-3-00 , an cuando, posteriormente, cesaran las medidas y conviva con su padre, al que ayudan los padrinos; que la madre de los menores falleci poco despus del nacimiento de estos, el 11-2-00; que no consta que ningn familiar se interesase por los menores tras su nacimiento; que hubo dejacin por parte del padre en la inscripcin de dichos menores y en el consiguiente reconocimiento oficial de la paternidad, por cuanto la inscripcin en el Registro Civil no se produjo hasta el 31-5-00; que existen varios informes, como es el de 10-1-00 de la Delegacin de Bienestar Social del Ayuntamiento ###, que no consideraba capaz al padre para la educacin y el mantenimiento de sus hijos, y el de 23-5-02, emitido a solicitud del propio juzgado por el equipo de psiclogos de los juzgados de familia, que consideraba que D. CCC no reuna las necesarias condiciones para el ejercicio de una patria potestad responsable; que por el juzgado de instruccin nmero ## de ### se dict auto de archivo de la denuncia penal instada por el ahora recurrente, en el que se finiquitaba el procedimiento en base a que la Junta haba actuado antes de producirse la inscripcin de nacimiento, por lo que no se tena
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an constancia oficial de la identidad del padre. Sentencia confirmada en apelacin por la Audiencia Provincial; que frente a la peticin de la parte, en demanda de 15-5-03, el propio juzgado de familia desestim la medida cautelar de reintegro de los menores. Incluso, la posterior sentencia de dicho rgano jurisdiccional de 1-10-04 desestim la demanda del reintegro incondicional, y sigui manteniendo la guardia y custodia de los padres acogedores, an cuando con un amplio derecho del demandante a relacionarse con sus hijos. Situacin que se ha mantenido en el reciente auto de 1-9-08, dictado con asentimiento de ambas partes. En vista de todo lo anterior, este Tribunal considera que la reclamacin que se pretende es absolutamente desmesurada, debiendo reducirse a la suma de 60.000 por todos los conceptos, incluidos intereses, lo que supone la plenitud reparatoria, con desestimacin de la peticin realizada por la parte en conclusiones de que se deduzca testimonio a la jurisdiccin penal, sin perjuicio de las acciones penales que la parte puede interponer de su propia iniciativa ante dicha jurisdiccin." De esta manera la Sala explica cuales han sido las circunstancias que ha ponderado en la fijacin de la indemnizacin. La sentencia de instancia previamente examin y se pronunci sobre la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial, y as, apreci que exista una actuacin antijurdica de la Consejera para la Igualdad y el Bienestar Social, que se evidencia en las sentencias judiciales recadas en los procedimientos civiles, en las que se reconoce que la Administracin actu con una celeridad inusitada en el dictado de las resoluciones de proteccin de los menores, sin audiencia del padre, pese a ser conocido por los servicios sociales, e incluso pretendiendo privarle de la patria potestad, cuando cuidaba de otra hija, con la que conviva. Tampoco duda la sentencia impugnada que esta actuacin antijurdica de la Administracin, ocasion un dao al recurrente, al extraer a los menores de su mbito de actuacin, sin que tuviera el deber jurdico de soportar dicho dao. Ahora bien, admitida la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, a la hora de cuantificar la indemnizacin, la Sala estim que la cantidad que se reclamaba de 1.375.600 euros era excesiva, por la concurrencia de todas las dems circunstancias que expuso en el Fundamento Jurdico Quinto, antes transcritas, que consider relevantes para reducir la indemnizacin reclamada, entre ellas, destacamos ahora el hecho de que, por ser la madre drogodependiente, los nios nacieron con sndrome de abstinencia y opiceos en la orina, que existan antecedentes de acogida de otros hijos de la pareja, como el ingreso del hijo XXX en un centro de acogida y la declaracin de desamparo de la hija ZZZ, respecto de la que una sentencia del Juzgado de Primera Instancia y otra de la Audiencia declararon que el padre se hallaba incurso en causa de privacin de la patria potestad, que la madre de los menores falleci poco despus del nacimiento de estos y que no consta que ningn familiar se interesase por los menores, que existen varios
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informes de la Delegacin de Bienestar Social del Ayuntamiento de ### y de los siclogos de los Juzgados de Familia que no consideraban capaz al padre recurrente para la educacin y el mantenimiento de los hijos y el ejercicio de la patria potestad responsable, y que los rganos jurisdiccionales desestimaron la medida cautelar de reintegro de los menores y mantuvieron la guardia y custodia de los padres acogedores, an con un amplio derecho del recurrente a relacionarse con sus hijos, lo que se ha mantenido con posterioridad con el asentimiento de ambas partes (recurrente y padres acogedores). A la vista de la anterior argumentacin, no puede acogerse la falta de motivacin que alega la falta recurrente, pues la Sala de instancia ha explicado los hechos y circunstancias que tuvo en consideracin en la fijacin de la indemnizacin. El motivo cuarto del recurso que estamos examinando tiene un tercer submotivo, en el que la parte recurrente alega infraccin del artculo 139.1 LRJPAC, as como de las normas del ordenamiento jurdico y la jurisprudencia aplicable en la determinacin de la indemnizacin. Sin embargo, es doctrina de esta Sala, recogida entre otras muchas en las sentencias de 2 de marzo de 2009 (recurso 8080/2004) y 22 de septiembre de 2010 (recurso 5835/2004), y las que en ellas se citan, que el recurso de casacin no permite revisar la cuanta de la indemnizacin fijada por la Sala de instancia para resarcir adecuadamente al lesionado, ya que se trata de una cuestin de hecho, estrechamente vinculada a la valoracin del material probatorio, que nicamente tiene acceso a la casacin, en trminos generales, en los mismos casos en que cabe revisar la apreciacin de la prueba: cuando se denuncie la infraccin de las normas que disciplinan la valoracin de pruebas tasadas o se constate que las inferencias obtenidas por los jueces a quo resultan ilgicas o irrazonables. En este caso hemos indicado que la fijacin de la cuanta de la indemnizacin est suficientemente motivada, al explicar la Sala de instancia el conjunto de circunstancias que ponder y tuvo en cuenta, sin que por otro lado pueda acogerse la infraccin por inaplicacin del sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin, establecido por el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, cuya aplicacin analgica pretende la parte recurrente, pues es criterio jurisprudencial reiterado, recogido en las sentencias de esta Sala de 11 de marzo de 2004 (recurso 22/2003) y la antes citada de 22 de septiembre de 2010, que dicho sistema de valoracin no vincula a la Sala y carece de otro valor que no sea el orientativo, cuando el Tribunal lo estime conveniente, sin que en el presente caso pueda considerarse arbitrario o irrazonable el rechazo por la Sala de instancia de la equiparacin que propugna la parte recurrente, entre los das impeditivos que se describen en indicado sistema de valoracin con los das de separacin personal sufridos por el
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recurrente, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso expresadas en la sentencia impugnada.
108. Recurso Nm.: 46/2010 Fecha de Sentencia: 24/05/2012 Ponente:Excmo.Sr.D.MarianodeOroPulidoyLpez

Retorno al Indice TERCERO.- Segn el art. 102.1.a), existir motivo de revisin: "Si despus de pronunciada (la sentencia firme) se recobrasen documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiese dictado". La doctrina de esta Sala ha fijado, como requisitos determinantes de la viabilidad del motivo revisional invocado (dentro del marco y alcance interpretativo restrictivo del recurso de tal naturaleza -nunca susceptible de conformar una tercera instancia o de querer ser un modo subrepticio de reiniciar y reiterar el debate ya finiquitado mediante una sentencia firme-) los siguientes: 1) que el documento reputado como decisivo haya sido "recobrado" con posterioridad al momento en que ha precluido la posibilidad de aportarlo al proceso, tanto en la primera como, en su caso, en la segunda instancia; 2) que tal documento "sea anterior" a la data de la sentencia firme que se impugna, habiendo estado retenido por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida por la sentencia firme; y 3) que el documento sea realmente "decisivo" para resolver la controversia -en el sentido de que en una provisional apreciacin puede inferirse que, de haber sido presentado oportunamente en el litigio, la decisin recada en el mismo tendra distinto sentido-. Por otra parte, es tambin exigible que los documentos no se encontraran en oficinas pblicas, en las que no cabe apreciar retencin de documentos ni fuerza mayor ni obra de la otra parte (sentencia de dicha Sala Especial de 29 de febrero de 1984, y en el mismo sentido, de hallarse el documento a disposicin de los interesados, las de 14 de enero y 24 de junio de 1994). CUARTO.- En el caso que nos ocupa no concurren los requisitos exigidos. Los recurrentes no han acreditado la imposibilidad de aportar los pretendidos documentos durante el periodo procesal oportuno en la instancia, limitndose a manifestar su convencimiento de que la Urbanizacin MMM no contaba con proyecto de urbanizacin, ya que en el Plan General de Ordenacin Urbana de 1971 consta la citada Urbanizacin y las fechas de aprobacin inicial y provisional de su plan parcial y proyecto de urbanizacin, que se sealan como 11 de abril de 1967 y 13 de enero de 1968, y, sin embargo, aaden que consultados los Libros de Actas de los acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento, se comprob que en las indicadas fechas no se haban celebrado
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sesiones por ese rgano, y que en el Libro de Registro de instrumentos de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de XXX no existe referencia alguna respecto de la Urbanizacin MMM a que acredite la tramitacin de instrumento de clase alguna, concluyendo que la recuperacin del documento en que fundan la revisin ha sido puramente casual, y se produce como consecuencia de actuaciones en el expediente administrativo de licencia de obras que no constan en el expediente administrativo unido a los autos. Dado que la carga procesal de la aportacin del documento de referencia corresponda a los recurrentes, que son los que se enfrentan y tienen como objetivo el que prosperara el recurso contencioso-administrativo por ellos interpuesto contra la resolucin del Ayuntamiento de XXX recurrida, la documental en cuestin poda haber sido llevada al procedimiento tramitado en la instancia y en la apelacin de la misma forma que ahora se ha obtenido y trado a este recurso de revisin. De otro lado, segn reiterada Jurisprudencia de esta Sala, no concurre ni fuerza mayor ni obra de la parte en cuyo favor se dict sentencia que impidiese al actor el conocimiento o aportacin a juicio de documentos, que, como los presentes, proceden de un archivo oficial pblico. Si los documentos que se dicen recobrados se encontraban todos, antes de la fecha de la sentencia, en oficinas y archivos pblicos, no cabe apreciar retencin de dichos documentos, ni fuerza mayor, ni obra de la otra parte que impidiesen a la actora su conocimiento ni su aportacin a juicio. En ese sentido sentencia de 16 de noviembre de 2004. A mayor abundamiento, aun suponiendo una hipottica indisponibilidad de los mismos, ello no fu debido a fuerza mayor o a una actuacin u omisin intencionada de la Corporacin, sino, ms bien, a una falta de la debida diligencia de los recurrentes (que debi instar, y no lo hizo, el recibimiento a prueba sobre la preexistencia del documento cuestionado y proponer y practicar los medios concretamente dirigidos a demostrar lo que ahora se argumenta en la demanda revisional, es decir, que en los archivos municipales exista un Proyecto de Construccin de las Calles de la Urbanizacin MMM), sin que el presente recurso est para suplir omisiones probatorias cometidas en la instancia, ni tampoco para intentar reabrir el proceso principal y tratar de obviar el dficit de la prueba en l practicada. En definitiva, ni se ha acreditado la imposibilidad de aportar los documentos que se dicen recobrados en el periodo correspondiente de la instancia, ni que stos estuvieran retenidos por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida por la sentencia firme. No hay prueba en este sentido, como exige la jurisprudencia de esta Sala.
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109. Recurso Nm.: 14/2010 Fecha de Sentencia: 24/05/2012 Ponente: Excmo.Sr.D.MarianodeOroPulidoyLpez

Retorno al Indice SEGUNDO.- La resolucin del presente recurso debe partir de que, conforme viene reiterando la jurisprudencia de esta Sala, el proceso por error judicial, regulado en el artculo 293 LOPJ como consecuencia del mandato contenido en el artculo 121 CE, no es una tercera instancia o casacin encubierta en la que el recurrente pueda insistir, ante otro Tribunal, una vez ms, en el criterio y posicin que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente, sino que este slo puede ser instado con xito cuando el rgano judicial haya incurrido en una equivocacin manifiesta y palmaria en la fijacin de los hechos o en la interpretacin o aplicacin de la Ley. En particular, esta Sala viene sealando con carcter general (por todas, Sentencia de 3 de octubre de 2008 -recurso n 7/2007-), que no toda posible equivocacin es susceptible de conceptuarse como error judicial, sino que esta calificacin ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta en la resolucin judicial un error craso, patente, indubitado, incontestable, flagrante, que haya provocado conclusiones fcticas o jurdicas ilgicas, irracionales, esperpnticas o absurdas. Y, en relacin con el error judicial en la interpretacin o aplicacin de la Ley, hemos sealado que slo cabe su apreciacin cuando el rgano judicial ha actuado abiertamente fuera de los cauces legales, realizando una aplicacin del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido. En todo caso, esta Sala ha dejado claro que no existe error judicial cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenutica jurdica, ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lgico, o, dicho de otro modo, que no cabe atacar por este procedimiento excepcional conclusiones que no resulten ilgicas o irracionales, dado que no es el desacierto lo que trata de corregir la declaracin de error judicial, sino la desatencin, la desidia o la falta de inters jurdico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daos causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador [en este sentido, entre muchas otras, vanse las Sentencias de esta Sala y Seccin de 27 de marzo de 2006 (rec. nm. 6/2004), FD Primero; de 20 de junio de 2006 (rec. nm. 20 de marzo de 2006 (rec. nm. 13/2004), FD Primero; de 15 de enero de 2007 (rec. nm. 17/2004), FD Segundo; de 12 de marzo de 2007 (rec. nm. 18/2004), FD Primero; de 30 de mayo de 2007 (rec. nm. 14/2005), FD Tercero; de 14 de septiembre de 2007 (rec. nm 5/2006), FD Segundo; de 30 de abril de 2008 (rec. nm. 7/2006), FD Cuarto; y de 9 de julio de 2008 (rec. nm. 6/2007), FD Tercero]. TERCERO.- No cabe estimar el presente recurso, a pesar de los razonamientos vertidos en la demanda revisional, porque todo su planteamiento
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se funda, esencialmente, en expresar su disconformidad con la conclusin que, a la vista del material probatorio obrante en las actuaciones y de la interpretacin de los artculos 42 y 43 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudacin de la Seguridad Social, alcanz la Sala sentenciadora, a saber: que la prescripcin no ha actuado a favor de D SSS por cuanto que no ha transcurrido el plazo de cuatro aos citados durante la tramitacin del expediente de apremio, fundando dicha conclusin en que consta en el expediente administrativo que en fecha 11 de abril de 2003 se la reclam la deuda a la actora y el 13 de febrero de 2007, reconociendo la propia actora que ha sido notificada en mayo de 2000, como constan en los folios 119, 120 y 136 del expediente.
110. Recurso Nm.: 63/2010 Recurso Nm.: 63/2010 Fecha de Sentencia: 30/05/2012 Ponente: Excmo. Sr. D. Nicols Maurandi Guilln
Retorno al Indice TERCERO.- El lmite de edad que aqu es objeto de controversia se haya establecido en el artculo 3.1.e) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinera (segn la redaccin dada por la Ley 2/2008, de 23 de diciembre) y, por ello, la pretensin anulatoria de dicho lmite de edad hara necesario, como reconoce la demanda, el planteamiento de cuestin de inconstitucionalidad. Por tanto, lo primero que aqu ha de abordarse es si hay razones bastantes para dudar de la constitucionalidad del precepto legal que acaba de mencionarse. La respuesta a la necesidad de ese planteamiento tiene que ser negativa, por ser convincentes los argumentos que ha venido a ofrecer la Administracin demandada para descartar que ese polmico lmite de edad pueda considerarse injustificadamente discriminatorio y contrario al principio de igualdad. Esos argumentos, que aqu merecen ser asumidos, se pueden resumir en estas ideas principales que continan. Que la seleccin de los militares de tropa y marinera est dirigida a atender las necesidades que presenten de las Fuerzas Armadas a corto y largo plazo. Que la debida atencin de estas necesidades aconseja la disponibilidad del mayor nmero posible de personal que disponga de una amplia experiencia. Que esa amplia experiencia exige para obtenerla prolongados periodos de permanencia en las Fuerzas Armadas.
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Y que esa prolongada permanencia requiere, a su vez, incentivos que la favorezcan y, uno de ellos, es posibilitar a todo aquel cuya voluntad sea dicha permanencia el acceso a la situacin de retiro y a los derechos econmicos inherentes al mismo; o, dicho de otra forma, debe evitarse que la falta de expectativas de poder alcanzar esa proteccin de la situacin de retiro sea un elemento disuasorio de la permanencia como militar de Tropa y Marinera, ante la necesidad de buscar una opcin profesional distinta que s facilite alcanzar una proteccin equivalente a la que comporta la situacin de retiro. Estos argumentos que acaban de consignarse ponen de manifiesto que el lmite de edad aqu polmico cumple, segn recuerda el Abogado del Estado, con esas exigencias que la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha declarado suficientes para justificar la validez constitucional de una diferencia de trato. Y as ha de ser considerado por todo lo siguiente: el discutido lmite de edad est dirigido a esa finalidad de favorecer la prolongada permanencia en las Fuerzas Armadas que antes ha sido sealada; no es dudosa la legitimidad de tal finalidad por estar conectada con la meta de una mayor eficacia de las Fuerzas Armadas; y la limitacin que comporta dicha edad cubre tambin el canon de proporcionalidad que resulta necesario en estos casos. Debe, pues, concluirse, que los criterios de oportunidad utilizados por el legislador para establecer el aqu impugnado lmite de edad no vulneran el principio de igualdad de acceso a las funciones pblicas que reconocen los artculos 14 y 23 de la Constitucin.
111. Recurso Num.: 6067/2011 Fecha Auto: 07/06/2012 Ponente: Excmo.Sr.D.JuanJosGonzlezRivas

Retorno al Indice SEGUNDO.- La materia objeto del recurso contencioso administrativo controvertida es susceptible de ser catalogada como cuestin de personal, entendida sta como toda pretensin relacionada con el nacimiento, desarrollo o extincin de la relacin de servicio con las Administraciones Pblicas (Auto de 4 de marzo de 2.004, por todos), por lo que nos encontramos en el caso general de inadmisibilidad de la casacin que establece por razn de la materia litigiosa el apartado a) del nmero 2 del artculo 86 de la LRJCA, que excepta del mencionado recurso las sentencias que se refieran a cuestiones de personal al servicio de la Administracin Pblica, salvo que afecten al nacimiento o a la extincin de la relacin de servicio de funcionarios de carrera, que no es el caso presente. Por tanto, son cuestiones de personal, a estos efectos, todas las derivadas de una relacin jurdico administrativa entre la Administracin Pblica y su personal, como aqu sucede, puesto que la convocatoria de acceso al Cuerpo de Inspectores de Educacin conlleva necesariamente, en uno de sus requisitos, la pertenencia como funcionario de carrera a uno de los Cuerpos que integran la funcin pblica docente (arts. 3.2.12.b) y c), Orden de 24 de abril de 2007 de la
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Consejera de Cultura y Deporte de la Comunidad Valenciana) y la experiencia correspondiente. Es evidente, pues, que no se produce el nacimiento de la relacin de servicio de funcionario de carrera ex novo ya que se necesita dicha condicin para poder participar en dichas pruebas de acceso al Cuerpo de Inspectores de Educacin, por lo que an producindose la extincin del nombramiento de pertenencia a dicho Cuerpo en virtud de sentencia judicial sigue mantenindose la relacin de servicio. TERCERO.- No obstan a la anterior conclusin las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el trmite de audiencia, ya que insisten precisamente en la extincin de la relacin del servicio como funcionarios del Cuerpo de Inspectores de Educacin. Pero, en cualquier caso, la relacin sigue subyaciendo, e incluso, a modo de ejemplo, podra catalogarse dicho acceso como el previsto por el artculo 16.b), promocin interna vertical, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico. No se desvirta, con ello, pues, la causa de inadmisin a que nos hemos referido.
112. Recurso Nm.: 28/2011 Fecha de Sentencia: 07/06/2012 Ponente:Excmo.Sr.D.PedroJosYageGil

Retorno al Indice SEGUNDO.- Antes de resolver sobre el fondo del recurso debe recordarse que, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, el recurso de revisin regulado en el art. 102 LJCA tiene naturaleza, no ya extraordinaria, sino excepcional, en cuanto implica una desviacin de las normas generales y puede llegar a dejar sin efecto la cosa juzgada de la sentencia recurrida, de modo que, por ello, debe ser objeto de una aplicacin y anlisis muy mesurado y no slo ha de circunscribirse a los motivos taxativamente sealados en la Ley sino que, adems, stos deben ser interpretados de manera estricta, sin que quepa la analoga para extender su mbito de aplicacin. Y es que, el recurso de revisin nunca puede ser susceptible de conformar una tercera instancia o un modo subrepticio de reiniciar y reiterar un debate ya terminado mediante una sentencia firme; de manera que, a su travs, no procede examinar la actuacin y valoracin probatoria llevada a cabo por el Tribunal que dict la sentencia impugnada, dado que su finalidad y filosofa no es esa, como tampoco, segn se ha indicado, la de resolver de nuevo la cuestin de fondo -ya debatida y definida en la sentencia recurrida- [entre muchas otras, Sentencias de 18 de abril de 2005 (rec. rev. nm. 1034/2000), FD Tercero; de 13 de noviembre de 2006 (rec. rev. nm. 1/2005), FD Segundo; y de 20 de marzo de 2007 (rec. rev. nm. 5/2006), FD Segundo); en el mismo sentido, Sentencias de 11 de octubre de 2007 (rec. rev. nm. 9/2006), FD Tercero; de 29 de abril de 2008 (rec. rev. nm. 15/2006), FD Cuarto.1; y de 2 de julio de 2008 (rec. rev. nm. 16/2007), FD Tercero].
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Por otro lado, dado que, como se ha sealado, el recurrente funda el recurso de revisin en el motivo recogido en la letra b) del citado art. 102.1 LJCA segn el cual habr lugar a la revisin de una sentencia firme si hubiera recado en virtud de documentos que, al tiempo de dictarse aqulla, ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase despus-, conviene recordar la doctrina que sobre dicho motivo ha sentado reiteradamente esta Sala. As, hemos venido sealando que la redaccin de este motivo difiere del que se contempla en la causa segunda de revisin en el art. 510 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, que exige que el documento haya sido declarado falso en un proceso penal, o cuya falsedad se declarase despus penalmente, de ah que la jurisprudencia de esta Sala Tercera haya aceptado la falsedad en procesos civiles, sin necesidad de la intervencin de la Jurisdiccin Penal en orden a la declaracin formal del documento de que se trate, e incluso la "retractacin" de aqul que lo redact, pero siempre que sta se efecte de forma expresa, de manera que no haya lugar a duda alguna sobre su veracidad. Y tambin hemos sealado que la justificacin de este motivo se halla en que si el Tribunal que dict la sentencia hubiera sabido que el documento o documentos que tuvo en cuenta para dictarla era falso, es muy probable que el sentido de la sentencia hubiera sido diferente, pero el recurso de revisin, por esa causa, exige que el reconocimiento o declaracin de la falsedad le sea dado al Tribunal, bien en una sentencia firme civil o penal, bien por la retractacin o reconocimiento del que lo redact de que existi falsedad [Sentencia de 8 de julio de 2008 (rec. rev. nm. 12/2007), FD Tercero; en el mismo sentido, entre muchas otras, Sentencias de 11 de enero de 2008 (rec. rev. nm. 12/2005), FD Tercero; y de 6 de julio de 2006 (rec. rev. nm. 35/2003), FD Tercero]. TERCERO.- Pues bien, a la luz de la doctrina que acabamos de sintetizar, es evidente que no concurre el motivo de revisin alegado por el recurrente, por lo que el recurso debe ser desestimado. En efecto, para fundamentar el recurso con base en el artculo 102.1.b) de la LRJCA, el recurrente alega que la informacin relativa a la delimitacin del dominio pblico que la Administracin de Costas ha aportado tanto al expediente administrativo para la redaccin y aprobacin del Plan General, como al procedimiento judicial en el que se ha dictado la sentencia cuya revisin se insta, es falsa, fundando tal afirmacin en una resolucin de 20 de junio de 2007 por la que la Administracin de Costas reconoce que hasta entonces era errnea la delimitacin que figuraba como probable en el expediente incoado el 17 de julio de 1998, que fue la tenida en cuenta por la sentencia de la Sala de Galicia. La sentencia objeto de revisin concluye que, aunque no existiese un nuevo deslinde ya terminado, el Ayuntamiento actu correctamente al adaptar el PGOM a la delimitacin de la lnea probable de deslinde contenida en el informe preceptivo emitido por la Administracin del Estado, y la Resolucin de 20 de junio de 2007 (adoptada por el Jefe del Servicio Provincial de Costas de Pontevedra en un procedimiento sancionador incoado contra D.RRR por la ejecucin de obras no autorizadas y la utilizacin del dominio pblico martimo
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terrestre y sus zonas de servidumbre para usos contrarios a la Ley) contiene en sus fundamentos las siguientes afirmaciones de inters para el presente recurso: <<Con fecha 19 de junio, por el Ingeniero-Jefe de la Seccin de Dominio Pblico, se suscribe informe en el que literalmente- pone de manifiesto: En el acta de comparecencia del da 4 de abril de 2007, se recoga la existencia de un muro en Dominio Pblico, Servidumbre de Trnsito y Servidumbre de Proteccin, de acuerdo con la documentacin obrante en el Servicio: planos del deslinde O.M. 4-02-75 y los planos del deslinde incoado con fecha 17-07-98, reflejados sobre la cartografa de abril 1996 segn vuelo de octubre de 1989. El propietario de la finca donde se construy el muro, present alegaciones argumentando que el citado muro no afectaba al Dominio Pblico ni a la Servidumbre de Trnsito. A la vista de la documentacin presentada, se han efectuado las oportunas comprobaciones, llegndose a la conclusin de que la O.M. de 4-02-75, se traspuso errneamente en el deslinde incoado, con lo que resulta que el muro de cierre construido se halla en su totalidad en Servidumbre de Proteccin. Se acompaa plano en el que se recoge la correccin indicada anteriormente. () Ante lo transcrito en los prrafos precedentes, todo indica que los informes tcnicos revelan la existencia de un grave error a la hora de determinar la ubicacin de las obras denunciadas con respecto a la lnea de deslinde oficial y, consecuentemente, su afeccin al dominio pblico martimoterrestre y sus zonas de servidumbre, resultando que, finalmente, la obra en cuestin slo resulta afectada por la zona de servidumbre de proteccin, de competencia autonmica>>. CUARTO.- Esto es, si bien puede entenderse que existe una contradiccin entre el informe emitido por el Servicio de Informes de la Direccin General de Costas, en el sentido de que la delimitacin propuesta en el expediente de deslinde incoado se ajusta a la realidad, y la Resolucin de 20 de junio de 2007 del Jefe del Servicio Provincial de Costas de Pontevedra, sin embargo no consta que exista, como viene exigiendo esta Sala para que el recurso de revisin pueda prosperar por el motivo b) del artculo 102.1 de la LRJCA, bien una sentencia firme civil o penal que declare la existencia de la falsedad del documento en que se bas la Sala de Galicia para dictar su sentencia, bien la retractacin o reconocimiento de dicha falsedad por quien lo redact, sin que el hecho de que la Resolucin de 20 de junio de 2007 concluyera que "la O.M. de 4-02-75, se traspuso errneamente en el deslinde incoado" convierta al informe en falso o suponga una retractacin de lo declarado en el mismo, sino, como indica el Ayuntamiento de Sanxenxo, una diferencia de criterio entre lo informado por la Jefa de Servicio Provincial de Costas de Pontevedra en ese concreto expediente sancionador en el que se emiti y el informe preceptivo emitido por la Administracin de Costas del Estado al tiempo de tramitarse el PGOU de Sanxenxo. Y es que, en definitiva cualquiera que haya sido la interpretacin extensiva que este Tribunal Supremo ha hecho del concepto de "documento declarado falso" a que alude del artculo 102.1.b) de la Ley Jurisdiccional, (en comparacin con el de "documento declarado falso en un proceso penal" del artculo 510.2 de la L.E.Civil), lo cierto es que el recurso de revisin no puede
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convertirse en un proceso para salvar errores materiales o equivocaciones de hecho, porque el concepto de documento "falso" no puede equipararse a documento errneo o equivocado, interpretacin extensiva que ira en contra del carcter extraordinario y excepcional que la jurisprudencia ha predicado siempre del recurso de revisin. La falsedad es un concepto distinto al de error o equivocacin, porque implica una voluntad consciente de alteracin de los hechos con el fin de provocar un resultado que distorsiona la realidad, (voluntad que en el presente caso ni siquiera se alega). Esto es lo que, con otras palabras, viene a decir la sentencia de esta Sala de 2 de Febrero de 2005 (revisin n 1/04) cuando expresa que: "conviene reiterar aqu, porque ya lo haba dicho la sentencia de esta Sala y Seccin de 12 de junio de 1999 (Recurso de revisin nm. 49/1996), que la falsedad a que se refiere el apartado b) del art. 102.1 de la L.J.C.A. 29/1998 no es la simple equivocacin o error involuntario en el contenido de un documento, sino la intencionada alteracin dirigida a modificarlo mediante una actuacin antijurdica sancionable, que haya sido objeto de formal declaracin o reconocimiento. En efecto, as lo establecieron antiguas sentencias de la Sala Primera de este Tribunal Supremo, como las de 19 de diciembre de 1927 y 3 de julio de 1944, criterio que recuerda la de esta Sala de 11 de diciembre de 1997 al establecer que los documentos han de ser declarados falsos en sentencia penal o resolucin administrativa sancionadora. Y lo que la certificacin del Secretario municipal de 28 de octubre de 2003 representa no es la declaracin o el reconocimiento de la falsedad del anterior, sino, a lo sumo, la correccin del error en que haba incurrido, sin intencin dolosa, el mismo Secretario municipal." Y tambin la sentencia de este Tribunal Supremo de 12 de Junio de 2007 (revisin 12/2006) a cuyo tenor "la declaracin de falsedad ha de producirse en un proceso cuyo objeto principal sea esa declaracin, resultando insuficientes las meras declaraciones que representan opiniones que no han sido debidamente contrastadas y contra las que el perjudicado no se ha podido defender."
113. Recurso Nm.: 23/2011 Fecha de Sentencia: 14/06/2012 Ponente:Excmo.Sr.D.RicardoEnrquezSancho

Retorno al Indice TERCERO.- Pero es que, adems, debe sealarse que la parte recurrente no especifica en qu concreto motivo, de los previstos en el artculo 102.1 de la Ley de la Jurisdiccin, se apoya, lo cual tambin sera motivo para la inadmisin del recurso. En cualquier caso si, salvando la omisin de la parte recurrente, nicamente a ella imputable, considerramos que el recurso se fundamentase en el motivo del apartado a) del artculo 102.1 LRJCA, esto es, "Si despus de pronunciada --la sentencia firme-- se recobraren documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado", en relacin con la Sentencia de 1 de diciembre de 2010,
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dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nm. 9 en el Procedimiento de Quiebra Voluntaria nm. 749/03, habra de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala elaborada en relacin con la revisin basada en un documento recobrado, que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: A) Que los documentos hayan sido "recobrados" con posterioridad al momento en que haya precludo la posibilidad de aportarlos al proceso; B) Que tales documentos sean "anteriores" a la data de la sentencia firme objeto de la revisin, habiendo estado "retenidos" por fuerza mayor o por obra o acto de la parte favorecida con la resolucin firme y, C) Que se trate de documentos "decisivos" para resolver la controversia, en el sentido de que, mediante una provisional apreciacin, pueda inferirse que, de haber sido presentados en el litigio, la decisin recada tendra un sesgo diferente (por lo que el motivo no puede prosperar y es inoperante si el fallo cuestionado no variara aun estando unidos aqullos a los autos -juicio ponderativo que debe realizar, prima facie, el Tribunal al decidir sobre la procedencia de la revisin entablada-). A mayor abundamiento, cabe aadir que el citado art. 102.1.a) se refiere a los documentos mismos, es decir, al soporte material que los constituye y no, de entrada, a los datos en ellos constatados; de modo que los que han de estar ocultados o retenidos por fuerza mayor o por obra de la contraparte a quien favorecen son los papeles, no sus contenidos directos o indirectos, que pueden acreditarse por cualquier otro medio de prueba -cuya potencial deficiencia no es posible suplir en va de revisin. (Sentencia, entre otras, de 12 de Julio de 2006 recurso de revisin n 10/2005). Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, la sentencia de 25 de noviembre de 2005, Recurso de Revisin nmero 10/2004) a la hora de establecer los requisitos exigidos para apreciar la existencia del motivo de revisin recogido en el artculo 102.1 a) de la LJCA, declara expresamente que ha de tratarse de documentos anteriores a la data de la sentencia firme objeto de la revisin, no de los que sean posteriores a la misma. Ms concretamente, en relacin con las sentencias posteriores, de modo especfico tambin se ha pronunciado este Tribunal, destacando que no puede reputarse como documento recobrado a los efectos de la revisin, el aporte de una sentencia posterior en la fecha a la que es objeto de la revisin, habiendo declarado al respecto que "como fcilmente se puede colegir, una sentencia posterior no puede constituir tal documento decisivo, por la razn evidente de que no exista al dictarse la primera" (STS de 14 de febrero de 1998, Recurso de Revisin 354/1995). Y en el presente caso, la sentencia cuya revisin se pretende ha sido dictada con fecha 10 de diciembre de 2009, mientras que la sentencia que se reputa como decisiva es de fecha 1 de diciembre de 2010, posterior por tanto a la sentencia objeto de la presente revisin. CUARTO.- Por ltimo, y a mayor abundamiento, debe sealarse, en primer lugar, que el documento que se aporta de nuevo - Sentencia de 1 de diciembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nm. 9- no tiene consideracin de documento decisivo a efectos de este recurso pues la
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desestimacin de la pretensin en va contencioso-administrativa se funda en que el actor no actu con la diligencia que requera su condicin de administrador de la sociedad deudora principal, conclusin a la que llega con base en una serie de hechos probados, como el que las deudas tributarias fueron originadas al no cumplirse con los deberes fiscales durante el perodo en que ejerci como administrador (cargo en el que permaneci desde el 11 de diciembre de 1974 hasta el 18 de diciembre de 1992), recayendo sobre los administradores la obligacin de llevar a cabo las actuaciones precisas para el cumplimiento de las obligaciones tributarias que correspondan a las sociedades que administran, obligaciones entre las que -afirma la Sentencia, slo a mayor abundamiento-, en su caso, podra encontrarse la de instar los correspondientes procedimientos concursales (FD Cuarto). Pero es que, con independencia de lo anterior, como dijimos en la referida Sentencia de 17 de octubre de 2007, no es dudosa la obligacin que segn los textos legales reguladores de la quiebra pesa sobre los administradores de instar el procedimiento universal pertinente, y el actor en su poca de administrador de la entidad deudora principal no lo inst, razn por la cual incurri en la conducta que ha motivado la derivacin de responsabilidad impugnada (FD Segundo, in fine>>). Ante estos hechos, el que la sentencia que ahora se aporta califique la quiebra como fortuita carece en absoluto de transcendencia para resolver el fondo de su pretensin, pues una cosa son los requisitos legales que deben concurrir para declarar la responsabilidad subsidiaria de los administradores de la empresa por deudas tributarias, y otra los que deben concurrir para calificar una quiebra como fortuita, culpable o fraudulenta. Y en segundo lugar, que el escrito de formalizacin del recurso no tiene en cuenta la naturaleza del recurso de revisin, pues la pretensin formulada es la de que esta Sala anule la sentencia de 10 de diciembre de 2009 en cuanto declar la derivacin de responsabilidad tributaria de la empresa Restaurante SSS. a su Administrador D. RRR, por su supuesta contradiccin con la sentencia firme del Juzgado de 1 Instancia n 9 de Barcelona, de fecha 1 de diciembre de 2010, que declara el carcter fortuito de la insolvencia, olvidando el recurrente que de conformidad con el artculo 516 LEC, al que se remite el artculo 102.2 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, en el caso hipottico de estimacin de la revisin solicitada, la nica decisin posible sera la expedicin de certificacin del fallo y la devolucin de los autos al Tribunal de procedencia para que, en un ulterior proceso rescisorio, las partes usaran de su derecho conforme a lo dispuesto en el artculo 516 de la LEC.
114. Recurso Nm.: 488/2011 Fecha de Sentencia: 18/06/2012 Ponente:Excmo.Sr.D.PabloLucasMurillodelaCueva

Retorno al Indice En cuanto a la vulneracin del primer motivo de casacin, debemos descartar que se haya producido. Ciertamente, la jurisprudencia admite en muy variados supuestos la motivacin por remisin sin embargo, el que nos
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ocupa no es uno de ellos. No lo es no slo porque, tratndose de una resolucin sancionadora, cabe esperar de ella, por su trascendencia, que ofrezca una explicacin bastante de por qu impone una sancin. Eso sin contar que, efectivamente, no cumple los requisitos del artculo 211.3 de la Ley General Tributaria segn el cual: "3. La resolucin expresa del procedimiento sancionador en materia tributaria contendr la fijacin de los hechos, la valoracin de las pruebas practicadas, la determinacin de la infraccin cometida, la identificacin de la persona o entidad infractora y la cuantificacin de la sancin que se impone, con indicacin de los criterios de graduacin de la misma y de la reduccin que proceda de acuerdo con lo previsto en el artculo 188 de esta ley. En su caso, contendr la declaracin de inexistencia de infraccin o responsabilidad". No lo cumple porque no recoge los hechos ni las razones por las que sanciona, ni mucho menos responde a las alegaciones de la Sra. SSS, ya que, como dice la sentencia y subraya ahora en casacin el Ministerio Fiscal, no puede tenerse por respuesta vlida la ofrecida de que aqullas no desvirtan los hechos y fundamentos de Derecho en que se apoya la propuesta. Se trata de una frmula rituaria absolutamente insuficiente, sobre, todo cuando, como en esta ocasin, median elementos nuevos --los que resultaron de la prueba aportada y de las alegaciones de la Sra. SSS en el expediente sancionador-- que quedan sin respuesta y, sin embargo, eran relevantes desde el punto de vista de la culpabilidad y de la graduacin de la sancin. Y esa respuesta tampoco se encuentra, como bien explica el Ministerio Fiscal, in aliunde porque la propuesta de resolucin no tiene presente ms que el expediente y no la prueba documental aportada por la interesada ni el apoyo que daba a sus alegaciones. Esta circunstancia es especialmente relevante porque la indicada propuesta rechazaba la alegacin de que la Sra. SSS no recibi la totalidad del haber hereditario por no presentar documento que lo acreditara y sucede que con las alegaciones que no merecieron respuesta aport un documento, el acuerdo transaccional, que daba apoyo a cuanto vena manteniendo aqulla. As, pues, sin perjuicio de que en otros contextos pueda ser vlida esa forma de justificar las decisiones administrativas, en este caso, no sirve. Eso quiere decir que, como afirma la sentencia, la motivacin ofrecida por la Administracin es insuficiente por lo que no hay infraccin del artculo 54 de la Ley 30/1992 ni de la jurisprudencia que lo ha interpretado. Tampoco la hay del artculo 24 de la Constitucin porque s es aplicable, aunque sea con matices, al procedimiento administrativo sancionador segn constante jurisprudencia y, en este caso, puede afirmarse que la actuacin impugnada caus indefensin a la recurrente en la instancia por no tener en cuenta la repetida prueba documental y las alegaciones que en ella descansaban. No las tuvo en cuenta la Administracin porque no dio ninguna respuesta concreta sobre ellas como, sin embargo, debi haber hecho. As, pues, no se trata --de nuevo estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal-- de que la Sra. SSS no desconociera las razones de la Administracin para sancionarla sino de que la
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Administracin no tuvo en cuenta, ni siquiera para rechazarlas, las alegaciones sustentadas en el acuerdo transaccional que la interesada hizo en el expediente sancionador. Esto es lo que le caus la indefensin proscrita por el artculo 24 de la Constitucin. En fin, mediando la infraccin de un derecho fundamental, no se vulnera el artculo 62 de la Ley 30/1992 al declarar nulo el acto que la padece. Al contrario, se cumple dicho precepto.
115. Recurso Nm.: 6937/2010 Fecha de Sentencia: 19/06/2012 Ponente:Excmo.Sr.D.JosDazDelgado

Retorno al Indice Pues bien, el hoy recurrente no ha combatido ni cuestionado en su escrito de interposicin el pronunciamiento de la Sala de instancia que dejaba fuera del debate procesal a la Orden de 20 de mayo de 2009 que era la que se pronunciaba sobre la concreta baremacin de mritos efectuada en el proceso selectivo, consintindolo, de manera que lo nico que trae a casacin para su posible revisin es el acierto o desacierto del criterio fijado por la sentencia recurrida negando toda relacin entre el derecho de acceso a la informacin obrante en un expediente administrativo y el derecho fundamental de acceso a la funcin pblica. Otra cosa sera si el recurrente hubiera combatido en casacin, a travs de la alegacin del motivo correspondiente previsto en el articulo 88 de la ley jurisdiccional el pronunciamiento de la sentencia en cuanto a la reduccin del objeto del recurso a la negativa a entregar la documentacin correspondiente, excluyendo el anlisis de la posible vulneracin del articulo 23.2 como consecuencia del resultado del proceso. En este caso esta Sala, de estimar contraria a derecho tal exclusin, debera entrar a analizar si tal derecho fundamental ha sido vulnerado. Centrados exclusivamente en el pronunciamiento de la sentencia, lo primero que debemos reconocer es que, efectivamente, los artculos 105. b) de la Constitucin espaola y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, amparaban la pretensin del recurrente de acceder a cualquier informacin del expediente, y desde luego tambin a la referida a los mritos de otros aspirantes en el proceso de concurrencia competitiva en el que tom parte, as como la de que se le expidieran las copias correspondientes. Al no apreciar la Sala que concurriera ninguna de las excepciones que, por venir impuestas en las leyes, condicionan y limitan el acceso a los documentos obrantes en los archivos y registros pblicos, no exista razn alguna para obstaculizar el acceso del recurrente a tal informacin, por lo que se estima que el rechazo administrativo a lo solicitado careca de justificacin y resultaba contrario a derecho. No obstante lo anterior, compartimos la tesis de la Sala de instancia cuando niega que esta irregularidad o vicio sea susceptible de configurar una pretensin que pueda tener cabida en el limitado objeto del especial proceso contencioso456
administrativo al que acudi el recurrente puesto que ni tal derecho de acceso a la informacin contenida en los archivos y registros constituye, en s mismo, un derecho fundamental de los que se pueden hacer valer en dicho proceso, ni tampoco se puede aceptar el vnculo que el recurrente ha pretendido crear entre la injustificada denegacin de la informacin y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a la funcin pblica consagrado en el artculo 23.2 de la Constitucin espaola, mxime cuando la irregularidad acaecida en va administrativa fue debidamente subsanada en la instancia pues el recurrente, tras haber solicitado a la que se completara el expediente remitido por la Administracin, tuvo acceso a toda la documentacin que, en principio, interes de la Administracin, como lo demuestra el hecho de que su escrito de demanda sustentara la pretensin anulatoria incorporando argumentos dirigidos a combatir la valoracin de los cursos de doctorado a la Sra. TTT, a su juicio incorrecta, y que fue lo que determin que sta le superara en la puntuacin final obtenida, por lo que ninguna indefensin se le ha ocasionado. Tampoco cabe apreciar un desequilibrio de armas procedimentales o procesales entre las facilitadas por la Administracin al recurrente y a la Sra. TTT. La reclamacin que sta, en su da, formul a la Comisin de Valoracin no tuvo como fundamento la correcta o incorrecta baremacin de los mritos de aqul sino que su objeto se dirigi precisamente a la falta de valoracin de algunos de lo invocados por la Sra. TTT, no constando en actuaciones que para la formulacin del escrito de alegaciones que present frente al listado provisional de aprobados en el que ella no figuraba, la Administracin le hubiera permitido acceder al expediente administrativo y tomar conocimiento de los mritos y dems informacin referida a otros aspirantes sin que, adems, tales datos resultaran precisos para ello ya que, precisamente, lo que censur con tal reclamacin fue que la Administracin obvi la baremacin de parte de sus mritos, a pesar de encontrarse debidamente alegados y acreditados.
116.RecursoNm.:12/2011FechadeSentencia:19/07/2012Ponente: Excmo.Sr.D.MarianodeOroPulidoyLpez
Retorno al Indice Y en segundo lugar, aunque no hubiera concurrido la circunstancia expuesta, porque la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004, dictada en el recurso de casacin en inters de la Ley nm. 4/2003, no constituye, en realidad, 'doctrina legal', necesariamente observable por las Salas y Juzgados de inferior jerarqua jurisdiccional, pues la misma es desestimatoria, y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no parece subordinar los efectos de 'formar jurisprudencia' a que el fallo sea estimatorio del recurso promovido, lo cierto es que el artculo 100.7 de la Ley jurisdiccional 29/1998 seala, expresamente, que "la sentencia que se dicte -en los recursos de casacin en inters de Ley- respetar, en todo caso, la situacin jurdica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuera estimatoria, fijar EN EL FALLO la doctrina legal", de modo que, con abstraccin de lo que se declare, sea obiter
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dicta o no, en los Fundamentos Jurdicos de la sentencia, slo lo expuesto en el fallo constituye la verdadera doctrina legal, con la consecuencia de que, si el fallo es desestimatorio, resulta evidente que no puede hablarse de la existencia de una doctrina de tal naturaleza y su ocasional no observancia por un Tribunal a quo no es susceptible, por s sola, de integrar un propio y estricto error judicial por todas, Sentencia de 17 de enero de 2000, dictada en el recurso de revisin para la declaracin de error judicial nm. 306/98). Y aunque tambin hemos dicho Sentencia de 4 de marzo de 2010, dictada en el recurso de casacin nm. 8640/04- que el que no pueda afirmarse que las Sentencias que desestiman recursos de casacin en inters de Ley no crean doctrina legal y, por tanto, deba negarse que vinculan a los rganos de la jurisdiccin contenciosa, no significa que los pronunciamientos que en ellas se contienen no puedan ser tomados en consideracin por los Tribunales de instancia en aquellos supuestos en los que de su contenido se desprende claramente una orientacin a seguir, en el presente caso el Juzgado de Burgos, en la sentencia objeto de revisin, ha seguido la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004, dictada en el recurso de casacin en inters de la Ley nm. 70/2003, que s constituye doctrina legal, al establecer en su fallo parcialmente estimatorio Que, a efecto de dar cumplimiento al artculo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresin en una hora distinta determina la validez de cualquier notificacin que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practic el primer intento de notificacin.
117. Recurso Nm.: 4072/2010 Fecha de Sentencia: 05/07/2012 Ponente:Excmo.Sr.D.VicenteCondeMartndeHijas

Retorno al Indice SPTIMO.- Para la decisin del presente recurso, dados los trminos del debate que han quedado expresados, es preciso destacar de partida que nos hallamos en el mbito de un proceso especial de tutela de derechos fundamentales, debiendo centrarse por tanto la atencin, al margen de eventuales irregularidades procedimentales que pudieran haberse producido, en si la indudable situacin de fuerza mayor en que la demandante se encontraba, que le impeda concurrir al llamamiento para el primer ejercicio de la oposicin sealado para el 26 de octubre, poda justificar que se aceptase la peticin de la demandante de que el Tribunal se desplazase al lugar en el que se encontraba, dada su desgraciada situacin, para examinarla. O en otros trminos, si los arts. 14 y 23.2 CE, que son los derechos cuya tutela se reclam en la instancia, amparaban e imponan por tanto a la Administracin que se le otorgase a la actora el tratamiento singularizado que solicitaba, en razn de su desgraciada situacin.
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Es ese planteamiento radical de partida el que debe presidir nuestra decisin, y no tanto si la demandante apreci un trmino de comparacin con otro opositor que se hallase en su situacin. Efectuada dicha precisin, debemos recordar que el derecho fundamental del art. 23.2 CE se enuncia en los siguientes trminos: Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los requisitos que sealen las leyes. La expresin con arreglo a las Leyes, es indudable que fija el trmino de referencia del juego de las "condiciones de igualdad". Lo que suscita la cuestin de si puede resultar exigible por ese derecho y por el del art. 14 CE que los requisitos establecidos en la Ley deban alterarse respecto a la previsin general, arbitrando una solucin singularizada para que quien, por razones estrictamente personales, aunque estas sean calificables de fuerza mayor, no pueda cumplir las exigencias generales. Para dar respuesta a tal planteamiento, conviene examinar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el art. 23.2 CE, que puede sintetizarse, por todas en la STC 30/2008 de 25 de febrero, F.J. 61, en que se dice: a) En primer lugar, nos encontramos ante un derecho a la predeterminacin normativa del procedimiento de acceso a las funciones pblicas con los requisitos que sealen las leyes; como hemos declarado, por todas en las SSTC 73/1998, de 31 de marzo, y 138/2000, de 29 de mayo, la Constitucin reserva a la ley, y, en todo caso , al principio de legalidad, la regulacin de las condiciones ejercicio del derecho, lo que entraa una garanta de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cules hayan de ser las condiciones para acceder a la funcin pblica, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad, que slo pueden preservarse y establecerse mediante la intervencin positiva del legislador. Una verdadera predeterminacin que ha de asegurar que la Administracin encargada de valorar los candidatos no pueda actuar con un indiscriminado arbitrio, sino con el prudente y razonable que requiere el artculo 23. 2 CE, lo cual, por otra parte es lo que hace posible, en su caso , el ulterior control jurisdiccional, puesto que el juez que lo es de la legalidad, tendr as un criterio con el que contrastar si la actuacin administrativa se ha ajustado uno a las condiciones de igualdad mrito y capacidad previamente establecidas. En suma, "la fijacin ex ante de los criterios de seleccin, tanto de carcter absoluto como relativo, en que consistan la igualdad, mrito y capacidad para cada funcin es la nica forma de que pueda ejercerse el derecho mismo" (STC 48/1998, de 2 de marzo, FJ 7.b). b) En segundo lugar, pero en inescindible conexin con lo anterior, hemos destacado que nos hallamos ante un derecho de acceso a las funciones pblicas "en condiciones de igualdad", lo que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situacin jurdica de igualdad en el acceso a las funciones pblicas, con la inmediata interdiccin de requisitos de acceso que tengan carcter discriminatorio (SSTC 193/1987, de 9 de diciembre, 47/1990, de 20 de marzo, o 353/1993, de 29 de noviembre), o de referencias individualizadas (STC 67/1989, de 18 de abril). Entre las especficas garantas que la jurisprudencia de este Tribunal ha ido situando en el contenido
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de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicacin misma de la ley: "el derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora tambin el derecho a la igualdad en la aplicacin misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculacin de la propia Administracin a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar tambin excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo la Administracin est objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las "condiciones de igualdad" a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan, por tanto, no slo en relacin con las propias "leyes", sino tambin con su aplicacin e interpretacin (por todas, SSTC 10/1998, de 13 de enero, FJ 5, y 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c))" (STC 107/2003, de 2 de junio, FJ 4). En definitiva el art. 23.2 CE, garantiza un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo. c) En cuanto al alcance del anlisis del Tribunal, debe tenerse presente que, como la STC 353/1993, de 29 de noviembre , declar, "lo que no cabe pedir en la va del recurso de amparo es que este Tribunal entre a examinar y, en su caso , a revisar o a rectificar la estimacin que de los mritos y capacidades de los aspirantes a determinados puestos se lleve a cabo por los rganos calificadores de los concursos y oposiciones, pretensin esta que confundira lo resuelto en un procedimiento necesariamente selectivo con la afectacin del derecho ex art. 23.2 de la C.E. y que entraara, por lo mismo, pedir a este Tribunal Constitucional algo que no entra en su jurisdiccin (ATC 1239/1987)" (FJ 6). d) Por ltimo hemos afirmado, por todas STC 221/2004, de 29 de noviembre, que el art. 23.2 CE EDL 1978/3879 "no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos pblicos, por lo que slo cuando la infraccin de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneracin de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensin interna y ms especfica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE, lo que de suyo exige la existencia de un trmino de comparacin sobre el que articular un eventual juicio de igualdad (SSTC 115/1996, de 25 de junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c); y 138/2000, de 29 de mayo, FJ 6 c) )" (STC 107/2003, de 2 de junio, FJ 4). En definitiva, lo que se debe enjuiciar en este proceso constitucional, como se aclar en la STC 353/1993, de 29 de noviembre, cuando se trate de una controversia surgida en la ejecucin de un procedimiento selectivo dotado de unas bases adecuadas a las exigencias constitucionales, es si se han introducido por las Administraciones pblicas, "explcitamente o no, referencias individuales", o si existe alguna "quiebra relevante en el procedimiento que llevara a la pretericin de un aspirante al cargo o a la funcin" o, en fin, si "no se hayan considerado por el Tribunal que resolvi en la va previa al amparo, o se hayan decidido en trminos irrazonables, las tachas opuestas por quien se diga discriminado en la provisin final del puesto otorgado en desprecio de los principios de mrito y capacidad" (FJ 6). OCTAVO.- La aplicacin de dicha doctrina al presente caso, conduce a entender contra el criterio de la Sentencia recurrida, y aceptando por el contrario el del
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Ministerio Fiscal, que no existi la alegada vulneracin del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los requisitos que sealen las leyes (art. 23.2). En efecto, lo que la recurrente solicit fu ser examinada en Zamora posibilidad no prevista por las bases de la convocatoria. Hemos de afirmar que la interpretacin efectuada por la Administracin, y que no fue avalada por la Sala de instancia, fue correcta, pues en definitiva el art. 23.2 CE, garantiza un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo, que es lo que materializ la Administracin con su proceder; y lo que la recurrente pretenda en definitiva era que la Administracin le dispensara un trato distinto y diferencial con respecto al resto de los aspirantes, con el fin de poder superar una situacin personal desgraciada, que se haba producido en su vida particular, y ante el cual este Tribunal Supremo, no se muestra insensible, si bien inapelablemente ha de acomodar su respuesta a la Ley. Es este caso debemos considerar que la Administracin obr con arreglo a derecho. El dato relevante a los efectos de apreciar que la Sentencia de instancia no interpret y aplic correctamente el artculo el art. 23.2 CE, est en que ste precepto lo que garantiza es un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo por parte de la Administracin, siendo as que la Administracin trat por igual a todos los aspirantes. Las facultades interpretativas del Tribunal calificador de las oposiciones tienen su lmite, y es indudable que las bases de la convocatoria no dejan espacio, sin alterar esencialmente la regulacin de la oposicin, a que el Tribunal pudiera desplazarse fuera del lugar fijado para el examen comn de los opositores a una localidad diferente, que era lo solicitado por la opositora. La peticin no atendida de la demandante no resulta cubierta ni por la Orden ADM/853/2009 de 27 de mayo, que cita la demandante en el proceso de su posicin de recurrida, ni por las bases de la convocatoria, que no consideramos vulneradas por la Administracin. No es atendible tampoco la alegacin de la recurrida sobre la veda al Tribunal de Casacin de entrar a examinar la valoracin de la prueba, pues la cuestin suscitada y discutida en esta casacin no es de valoracin de la prueba. Estimamos que la Sentencia recurrida, supone una interpretacin de la legalidad aplicable, que desborda sus lmites, y que con una concepcin de los arts. 23.2 y 14 CE que no es compartible, segn hemos razonado, anula los actos recurridos, que no apreciamos que incurran en la nulidad que les imputa la demandante.
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Retorno al Indice QUINTO.- Los motivos de casacin que, dada su estrecha relacin, examinamos conjuntamente, no pueden prosperar pues la sentencia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala y a la doctrina del Tribunal Constitucional en lo que se refiere a la cuestin de fondo. En efecto, la jurisprudencia viene distinguiendo, como hace la sentencia de esta Sala y Seccin de la que, por ser entonces la ms reciente, se hace eco la recurrida, entre la posicin que a los sindicatos ms representativos corresponde en todo aquello que hace a su faceta institucional y la que ostentan en otros planos. En particular, se ha preocupado esa jurisprudencia por afirmar que, en materia de subvenciones para actividades de formacin y en otras anlogas, no cabe excluir como posibles beneficiarios de las mismas a los sindicatos que no tienen la condicin de ms representativos [sentencia del Tribunal Constitucional 147/2001 y las que en ella se citan y la del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2011 (casacin 1997/2009) y las que en ella se citan]. Por tanto, el fallo de la sentencia de instancia se ajusta a esa jurisprudencia y, en la medida en que esta ltima se basa en la interpretacin de los artculos 14 y 28.1 de la Constitucin, es respetuosa con los derechos que reconocen estos preceptos. No cabe, en consecuencia, considerar justificada a los efectos indicados, la diferencia basada en el tamao ni es posible deducir de ella, sin ms, mayor o menor solvencia. Por lo que se refiere a los aspectos formales sobre los que llama la atencin la Generalidad Valencia --haber soslayado la sentencia la obligacin impuesta por una norma legal sin plantear la cuestin de inconstitucionalidad-- y la irregularidad que, segn ella, esto supone, la sentencia explica bien cmo llega a la conclusin que expresa en el fallo. En realidad, lo que hace la Sala de Valencia es interpretar unas disposiciones legales emanadas de la Comunidad Autnoma y, desde el sentido que considera procedente atribuir a esos preceptos legales valencianos, enjuicia la resolucin administrativa impugnada. Entiende la sentencia impugnada que el tenor del artculo 34.11 de la Ley 17/2010 no impide que los sindicatos que no son ms representativos se beneficien tambin de la exencin que establece a la obligacin prevista por el artculo 47 bis del Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991, conclusin que alcanza teniendo presente la jurisprudencia sobre el derecho a la libertad sindical y el principio de igualdad. Por eso, no plantea cuestin de inconstitucionalidad sobre aquel precepto: entiende que puede ser interpretado de la forma que conocemos y as es posible evitar el reproche que, de otro modo, se le podra hacer desde la perspectiva material expuesta. La sentencia no soslaya, pues, la Ley sino que la interpreta y aplica conforme a las pautas indicadas. Teniendo en cuenta que la solucin alcanzada por la sentencia es, en cuanto al fondo, conforme con la jurisprudencia a la que nos hemos referido
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y, por tanto, a los artculos 14 y 28.1 de la Constitucin, y que la interpretacin de las normas autonmicas corresponde a las Salas competentes de los Tribunales Superiores de Justicia [sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de 30 de noviembre de 2007 (casacin 7638/2002)], debemos, segn anunciamos antes, desestimar estos motivos y el recurso de casacin de la Generalidad Valenciana, pues no incurre en las infracciones que se le imputan.

Retorno al Indice SEXTO.- Entrando en el fondo del recurso, el nico motivo de casacin que se deduce por la representacin de la parte recurrente, se contrae a cuestionar la legalidad de los servicios mnimos destinados al seguimiento de la huelga convocada para el da 8 de junio de 2010. Ninguna alusin se contiene en los escritos de preparacin e interposicin del recurso al requisito de motivacin, a que alude el Ministerio Fiscal en sus argumentaciones, extremo que no se cuestiona en este caso. Al efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional dictada en relacin con el derecho de huelga y su posible restriccin mediante el establecimientos de servicios mnimos se contiene, entre otras, en las sentencias nmeros 183/2006 y 191/2006, ambas de 19 de junio, seguidas por las de esta propia Sala, de 19 de abril de 2007 (casacin 1800/03) y 17 de diciembre de 2010 (casacin 5037/09), en las que se sostiene: DCIMO.- Finalmente, en modo alguno resulta ocioso recordar que este Tribunal ha declarado que el contenido esencial del derecho de huelga consiste en una cesacin del trabajo en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que puede revestir (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 10) y que esta cesacin del trabajo es susceptible de provocar la interrupcin de la actividad de produccin y distribucin de bienes y servicios si las caractersticas de la huelga y su seguimiento as lo determinan. Precisamente por ello, cuando los bienes y servicios resultan esenciales para la comunidad y su produccin o distribucin no puede verse interrumpida sin afectar a derechos y bienes constitucionalmente protegidos, resulta lcita la restriccin del derecho de huelga mediante el establecimiento de unos servicios mnimos que garanticen su mantenimiento, servicios que deben ser los estrictamente requeridos para la garanta del derecho o bien sobre el que se proyecta. No es, por tanto, la pretensin de interrupcin del servicio la que debe ser justificada por los huelguistas, apareciendo sta como una consecuencia, en su caso, del ejercicio del derecho de huelga, sino la necesidad de su no interrupcin, lo que obliga a motivar, segn ya se ha sealado, las medidas que se adopten para garantizar su mantenimiento. La efectividad del ejercicio del derecho de huelga no demanda tampoco del empresario una conducta especficamente dirigida a propiciar la divulgacin de la situacin de huelga, pero demanda, no ya del empresario sino de la autoridad
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gubernativa facultada para el establecimiento de los servicios mnimos, que aquellos que se impongan no restrinjan de forma injustificada o desproporcionada el ejercicio del derecho, incluida la faceta del mismo dirigida a lograr su proyeccin exterior. Conforme a la expresada doctrina: La nocin de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfaccin la prestacin se endereza, conectndose con los derechos fundamentales, las libertades pblicas y los bienes constitucionalmente protegidos, lo que mejor concuerda con los principios que inspira nuestra Constitucin (STC 26/1981, fundamento jurdico 10) puesto que los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situacin de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma (SSTC 26/1981, fundamento jurdico 10; 51/1986, fundamento jurdico 2; 8/1992, fundamento jurdico 2.a). Esta Sala se ha pronunciado asimismo, entre otras, en sentencias de 9 de marzo de 2001 (casacin 8326/96); 22 de octubre de 2007 (casacin 9131/03), y 3 de noviembre de 2010 (casacin 2610/09) en los siguientes trminos: En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir una razonable proporcin entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aqullos (STC 26/1981, fundamento jurdico 15). Si es cierto que las medidas han de encaminarse a garantizar mnimos indispensables para el mantenimiento de los servicios (STC 33/1981, fundamento jurdico 4), en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio (SSTC 51/1986, fundamento jurdico 5; 53/1986, fundamento jurdico 3), el inters de la comunidad debe ser perturbado por la huelga slo hasta extremos razonables (STC 51/1986, fundamento jurdico 5). Y si la huelga ha de mantener una capacidad de presin suficiente como para lograr sus objetivos frente a la Empresa, en principio destinataria del conflicto, no debe serle aadida a la misma la presin adicional del dao innecesario que sufre la propia comunidad (STC 51/1986, fundamento jurdico 5), aumentando as a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios pblicos (STC 11/1981, fundamento jurdico 18). Por ltimo, en Sentencia de esta Sala, de 28 de enero de 2010 (casacin 5590/08), se resume la doctrina relativa al concepto de servicios esenciales, en los siguientes trminos: Con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 1992 se precisa que al concretar lo que sean servicios esenciales, por referencia a los que tienen por objeto la satisfaccin de los derechos fundamentales, las libertades pblicas y los bienes constitucionalmente protegidos, aade que esa esencialidad slo ser en aquellos casos en que la satisfaccin de los mencionados intereses afectados exija el mantenimiento del servicio y en la medida y con la intensidad en que efectivamente lo exija, puesto que los servicios esenciales no son daados o puestos en peligro por cualquier situacin de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma (sentencias de 20 de febrero de 1998 y 28 de octubre de 2003).
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SEPTIMO.- Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Resolucin del Delegado del Gobierno de la Comunidad Valenciana, al fijar en este caso los servicios mnimos para la convocatoria de huelga del da 8 de junio de 2010, se fundamenta en las previsiones contenidas en el Real Decreto 1479/1988, de 9 de diciembre, por el que se establecen las normas para garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales en situacin de huelga en la Administracin del Estado. Por su parte, la Sentencia recurrida se remite asimismo al concepto de servicios esenciales que presta la Administracin del Estado que se describe en la referida norma, cuando seala que tales servicios son esenciales porque esenciales lo son los bienes e intereses satisfechos por esos servicios. Ello, a pesar, segn sus propios trminos, de que la actividad de seguimiento de la huelga no figura como tal en el listado que establece el citado Real Decreto en su artculo 4 y que resulta difcil incardinarlo en alguno de los supuestos contemplados. Y, si bien aade que dicha exclusin podra cuestionar la necesidad de tal actividad para el mantenimiento de los servicios y la satisfaccin de las necesidades de los ciudadanos, seguidamente hace descansar la legalidad de la resolucin impugnada en la proporcionalidad de las medidas restrictivas establecidas, por entender que tales servicios mnimos fijados no resultaron excesivos o desproporcionados y no supusieron un sacrificio desmesurado a los eventuales huelguistas, atendido el escaso nmero de efectivos designados para ello, en un total de quince personas (0,23%) frente a los 6.402 empleados pblicos que, en su caso, podran ejercer el derecho de huelga. No comparte este Tribunal el criterio expuesto por cuanto, con carcter previo a la valoracin de la proporcionalidad de las medidas de que se trata, resulta preciso determinar si el seguimiento de la huelga resulta o no incardinable en el concepto de servicio esencial, conectado con los derechos fundamentales y libertades pblicas constitucionalmente protegidos, a que alude la doctrina constitucional que ha quedado anteriormente reseada para su determinacin. Y en tal sentido, como seala el Ministerio Fiscal con acierto, se trata de una actividad tendente nica y exclusivamente a constatar el grado de incidencia de la huelga en cuestin o, en su caso, a solucionar posibles complicaciones o dificultades que pudieran suscitarse en el transcurso de la misma, pero que no guarda relacin directa con los servicios pblicos de inters general para la comunidad, y mucho menos queda justificada su calificacin como esencial a los efectos de determinar aquellas prestaciones mnimas, por no afectar a derechos o bienes constitucionalmente protegidos. De lo que debe concluirse que la calificacin como servicio mnimo del seguimiento de la huelga ha vulnerado, en este caso, el derecho fundamental de huelga que reconoce el artculo 28.2 de la Constitucin. Por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia recurrida, anulndola, y dar lugar al recurso contencioso-administrativo promovido por la Confederacin Sindical de
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Comisiones Obreras PV contra la resolucin de la Delegacin del Gobierno de la Comunidad Valenciana, de 4 de junio de 2010, por la que se acordaron los servicios mnimos que deban prestar los distintos organismos de la Administracin General del Estado en la Comunidad Valenciana en la jornada de huelga convocada para el da 8 de junio de 2010, en relacin servicio relativo al seguimiento de la huelga. OCTAVO.- Resta por resolver la cuestin relativa a la indemnizacin de 6.000 euros solicitada por la recurrente, con fundamento en que el repetido servicio mnimo aminor en alguna medida los efectos de la huelga y gener desconfianza de los trabajadores en uno de los sindicatos convocantes, con el correspondiente desprestigio. La doctrina de esta Sala tiene declarado, a ttulo de ejemplo, en Sentencia de 12 de marzo de 2007 (casacin 358/03), que: El resarcimiento de los perjuicios morales sufridos como consecuencia de la vulneracin de un derecho fundamental es una posibilidad contemplada por el ordenamiento jurdico. Entre otros preceptos, en particular, por el citado artculo 15 de la Ley Orgnica 11/1985 que se refiere a la reparacin de las consecuencias ilcitas de la lesin del derecho a la libertad sindical en la interpretacin que ha recibido por parte de la jurisprudencia. De ello son muestra la Sentencia invocada de la Sala Cuarta y, tambin, recientemente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006, de 24 de julio. Es verdad que, en este caso, nos hallamos ante un derecho fundamental diferente y que no hay una norma legal que prevea compensaciones a propsito del derecho a la huelga en los trminos en que lo hace el artculo 15 de la Ley Orgnica 11/1985. No obstante, estos no son obstculos que impidan seguir el mismo criterio siempre que estemos ante consecuencias ilcitas de la vulneracin de un derecho fundamental que, no hay que olvidarlo, no ha sido objeto de desarrollo legislativo y que guarda una estrecha relacin con la libertad sindical. Por tanto, en principio, una pretensin de resarcimiento por perjuicios morales por infraccin del derecho a la huelga es algo que cabe considerar ajustado al ordenamiento jurdico. Y puede merecer la calificacin de consecuencia ilcita de la misma el menoscabo de la capacidad de presin de la huelga sobre el empresario que deriva de unos servicios mnimos declarados nulos. Ahora bien, los trminos en que CCOO plantea esa pretensin de resarcimiento no nos permiten acogerla. En cuanto se refiere a los trabajadores, porque, por un lado, ellos no han solicitado tal reparacin compareciendo en el proceso para reclamarla. Y, por otro, no vemos una razn que permita establecer una diferencia, hablando de perjuicios morales, entre los que pudieron padecer quienes siguieron la huelga y vieron descontada una parte de su salario, y los que, an deseando hacerla, no pudieron porque tuvieron que cumplir los servicios mnimos. Habra, incluso, motivos para pensar que son estos ltimos los ms perjudicados desde esa perspectiva de la merma de la virtualidad de la huelga ya que no habran podido ejercer su derecho. Por tanto, la manera en que el recurrente formula esta peticin nos impide acogerla.
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Y tampoco podemos reconocer a CCOO el derecho a la indemnizacin que reclama para s porque no aporta elementos que justifiquen la valoracin que hace de los que dice haber sufrido. De otro lado, la Sentencia de este Tribunal, de 25 de junio de 2009 (casacin 3596/07), aade: Como hemos declarado ante pretensiones indemnizatorias semejantes, el derecho a ser indemnizado requiere concretar y detallar el resultado lesivo y demostrarlo, y lo que permite el artculo 71.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdiccin es nicamente posponer la cuantificacin de la indemnizacin correspondiente a los daos que hayan sido previamente alegados y probados en la fase declarativa del proceso jurisdiccional. Pues bien, la demanda que la parte actora present en el proceso de instancia no contiene indicacin alguna al respecto, no describe ni enuncia siquiera los conceptos o partidas cuya reparacin se pretende a travs de esa genrica indemnizacin que solicita, lo que impide el debate contradictorio sobre la existencia y entidad de perjuicios y sobre la cuantificacin de la indemnizacin adecuada para su reparacin. (Sentencia 25-6-09) A la luz de la doctrina que ha quedado expuesta, tampoco es posible en este caso dar lugar a la pretensin indemnizatoria que se postula por la recurrente, por no haber quedado debidamente especificados los concretos perjuicios sufridos, ni los criterios seguidos para la valoracin de la de la cantidad que se reclama.

Retorno al Indice SEXTO.- En el segundo motivo de casacin, sostiene la parte recurrente que el Decreto impugnado contiene motivacin suficiente a efectos de justificar adecuadamente la esencialidad de los servicios dispuestos, a la vez que se exponen los criterios objetivos considerados para la fijacin de los servicios mnimos fijados, cumplindose con ello las exigencias derivadas del artculo 28.2 CE. La reciente Sentencia de este Tribunal, de 18 de abril de 2012 (casacin 4476/11), y la que en ella se cita, de 21 de junio de 2011 (casacin 6420/09), recuerdan la doctrina de la Sala en relacin a la necesaria motivacin que debe acompaar a las resoluciones gubernativas que fijan los servicios mnimos aplicables a una convocatoria de huelga, en los siguientes trminos: En relacin con lo anterior, esta Sala, en sentencia de 19 de febrero de 2007 (recurso de casacin n 2739/2004), sostiene que () Conviene recordar, a propsito de la motivacin de la que venimos hablando, que el Tribunal Constitucional la exige como un requisito esencial para la validez de las resoluciones gubernativas que los sealan y que la entiende como la exposicin, aunque sea sucinta, de las
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concretas razones por las que se imponen unos precisos servicios mnimos en las particulares circunstancias que concurren en la singular huelga a la que se refieran. La limitacin al derecho fundamental que comporta el aseguramiento de dichos servicios es lo que atribuye tal importancia a la motivacin, que no tiene como objeto solamente que los trabajadores afectados conozcan el por qu de los mismos. Poseen, adems, una especial trascendencia a la hora del control judicial de la decisin que los establece porque solamente a travs de su examen podrn los Tribunales contrastar su idoneidad y proporcionalidad en relacin con el sacrificio que comportan para el derecho fundamental reconocido en el artculo 28.2 de la Constitucin. De esta manera, aquellas resoluciones que fijen los servicios mnimos y carezcan de motivacin u ofrezcan una de carcter genrico, vlida para cualquier convocatoria de huelga o, en general, las que no consideren las circunstancias especficas de aqulla a la que se refieren habrn de ser consideradas nulas por desconocer las exigencias que en este punto derivan de la proteccin constitucional del derecho a la huelga, tal como las han perfilado el Tribunal Constitucional [ltimamente, en las Sentencias 183, 184, 191 y 193/2006, que citan las anteriores] y este Tribunal Supremo [entre otras muchas y por citar las ms recientes, en las Sentencias de 16 y 23 de mayo de 2005 (casacin 6940/2001 y 1242/2002, respectivamente), 31 de enero de 2005 (casacin 4613/2000), 17 de diciembre de 2004 (casacin 1612/2002), 10 de mayo de 2004 (casacin 8534/1999)]. SPTIMO.- Sentado lo anterior, el motivo debe ser desestimado, por cuanto no cabe en modo alguno entender que el Decreto 30/2010, de 2 de junio, del Consejo de Gobierno, por el que se fijan los servicios mnimos con ocasin de la huelga convocada para el da 8 de junio de 2010, cumpla las existencias del artculo 28.2 de la Constitucin. En efecto, el Decreto en cuestin, tras sealar en su prembulo que el mbito temporal de la convocatoria se extender a toda la jornada del da 8 de junio de 2010, acuerda el establecimiento de las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos cuya titularidad es ejercida por la Comunidad de Madrid. A los efectos de determinar los servicios pblicos que han de merecer la calificacin de esenciales asume la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional, entendiendo que son aquellos que pretenden satisfacer derechos e intereses vinculados a los derechos fundamentales, libertades pblicas y bienes constitucionalmente protegidos. Entre los que incluye la proteccin de la salud. Seguidamente, desarrolla los criterios en base a los que se han determinado los servicios mnimos, cuales son la proporcionalidad en relacin con los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos que resultan afectados por la huelga; el equilibrio entre los derechos e intereses de los trabajadores en huelga y los de los ciudadanos afectados, y la suficiencia en la prestacin del
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trabajo necesario que permita la cobertura mnima del servicio, aunque sin alcanzar los niveles normales de rendimiento. Por ltimo, resea las concretas motivaciones que, por cada rama o rea de actividad, fundamentan la fijacin de los diferentes servicios mnimos. En particular, por lo que respecta a los servicios sanitarios, que nos ocupan, hace expresa mencin a conjugar el derecho a la huelga con el establecimiento de unos servicios mnimos en los centros e instituciones sanitarias, que obedezca al deber inexcusable de mantener la prestacin asistencial que se realiza, por cuanto su ausencia puede suponer un peligro para la salud de los pacientes atendidos. A continuacin, contiene una somera descripcin de las disposiciones adoptadas en relacin con los siguientes unidades y servicios: centros no hospitalarios, respecto de los que se fijan servicios mnimos para garantizar la atencin urgente, remarcando el carcter especializado de las distintas patologas, en su caso; SUMMA 112, en relacin con el que se establecen unos servicios del 100 por 100, por tratarse de un servicio que atiende las situaciones de emergencia extrahospitalarias de todos los ciudadanos de la Comunidad; centros hospitalarios, en los que se atiende al criterio general de fijar unos servicios mnimos que se correspondan con los prestados en sbados y domingos, con las salvedades de patologas crticas o especialmente graves; centro de transfusiones, en el que se fijan unos mnimos tendentes a garantizar la cobertura de necesidades en componentes sanguneos para los hospitales pblicos de la Comunidad, que se clasifican en stock de seguridad, mnimo y de emergencia, en unidades para todos los grupos, y en especial para los estratgicos; se toman en consideracin los especiales cometidos en materia de sanidad ambiental, epidemiologa e higiene alimentaria, con el fin de garantizar la presencia inmediata de la autoridad sanitaria ante cualquier eventualidad; servicios oficiales en mataderos e industrias crnicas, respecto de los que se ha previsto un mnimo que garantice la presencia de la autoridad sanitaria; inspecciones sanitarias y sanidad mortuoria, para los que se contemplan servicios mnimos que garanticen la prestacin relativa a atencin al pblico y traslado de cadveres, respectivamente; por ltimo, agencia antidroga, con servicios mnimos dirigidos exclusivamente a garantizar la atencin urgente al drogodependiente y no interrupcin de tratamientos. El Anexo que acompaa al Decreto, en el apartado correspondiente a la Consejera de Sanidad, enumera cada uno de los centros, reas, direcciones y servicios, con especificacin del nmero de empleados que se asignan al cumplimiento de los servicios mnimos o, en su caso, la especificacin de que se garantiza el cien por cien, el 90 por 100 de la actividad asistencial, o la correspondiente al personal de domingos y festivos con guardia programada, as como la garanta de determinados servicios o actividades, cuando se trata de centros hospitalarios (actividad programada y urgente, aplicacin de tratamientos, consultas urgentes etc.), sin otras especificaciones. Se trata, como sostiene con acierto la Sentencia recurrida, de una motivacin imprecisa y genrica, que no permite realizar el correspondiente
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juicio de proporcionalidad de los concretos servicios mnimos que se establecen en cada caso. Ello en la medida en que, en unos supuestos, se desconoce cul es la plantilla ordinaria; en otros, tampoco se concreta si son centros que permanecen abiertos en domingos y festivos, de forma que no siempre se comprende la razn de la fijacin de servicios mnimos en una huelga de un solo da de duracin; tampoco queda justificado el porqu en diversas unidades hospitalarias se fijan unos servicios mnimos superiores a domingos y festivos; adems, en estas unidades no se precisa qu personal distinto al de domingos y festivos ha de prestar servicio durante la huelga; en su lugar, se utilizan frmulas tales como se garantizar la atencin se garantizar la realizacin, o en cuanto al personal el mnimo imprescindible, las cuales adolecen de un importante grado de indefinicin y dejan en manos de la autoridad gubernativa la puesta en prctica de los servicios mnimos de que se trata. Determinados servicios mnimos se fijan en el 100 por 100 del personal, como es el caso del Summa 112 y el personal de colecta en el Centro de transfusin; en el caso del servicio de Lavandera del Hospital Central, se establece en un 90 por 100, sin justificacin alguna. Sobre tales extremos, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencias, de 21 de enero de 2008 (casacin 2685/2005) y de 16 de diciembre de 2010 (casacin 5037/09), en el sentido de que aun admitiendo que en el supuesto del servicio SUMMA 112 pudiera, por su carcter de urgencia, acogerse esta tesis lo cierto es que la existencia de un servicio mnimo esencial no debe ser obstculo para que el derecho fundamental de huelga exija que cualquier sacrificio del derecho fundado en este motivo sea suficiente y expresamente fundamentado, lo que no ha sucedido en el supuesto examinado. A lo que se aade que la hipottica esencialidad del servicio no constituye por si sola razn suficiente para el establecimiento de los servicios mnimos en un 100%. Esta motivacin resultaba tanto ms exigible en relacin a otros servicios respecto de los que, como razona la sentencia recurrida, no aparece suficientemente justificado su carcter esencial; tal es el caso del grupo de funcionarios para el seguimiento de la huelga en el rea administrativa; el de la Agencia para la formacin, investigacin y estudios sanitarios Lan Entralgo; el Servicio de atencin al paciente; la Direccin General de Hospitales o el Centro de vacunacin infantil. Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el presente recurso de casacin.
121.RecursoNm.:42/2011FechadeSentencia:19/07/2012Ponente: Excmo.Sr.D.MarianodeOroPulidoyLpez
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SEGUNDO.- Antes de dar respuesta a la concreta demanda de revisin, parece oportuno poner de relieve que el recurso de revisin tiene naturaleza no slo extraordinaria, sino excepcional, en cuanto que es el nico que permite ir contra el valor de la cosa juzgada por causas extrnsecas al proceso y, en todo caso, solo a virtud de las sealadas en la Ley. Por ello, ha de ser objeto de una aplicacin y anlisis muy mesurados, exigindose no solo que concurra alguno de los motivos taxativamente sealados en la Ley, sino que, adems, stos sean interpretados de manera estricta, sin que quepa la analoga para extender su mbito de aplicacin. Y es que el recurso de revisin nunca puede ser susceptible de conformar una nueva instancia en la que se discuta la sentencia impugnada por supuestos errores de hecho o de derecho y, por tanto, la valoracin probatoria o interpretacin jurdica que se hayan llevado a cabo por la misma. Por el contrario, el recurso de revisin slo debe ir dirigido a demostrar la aparicin de nuevos elementos de prueba que permitan suponer que, de haberse conocido, la decisin podra haber sido diferente. Y por lo que respecta a los requisitos que debe reunir el documento al que se refiere el artculo 102.1.a) existe una reiterada jurisprudencia de esta Sala que exige que concurran los siguientes requisitos: a) Que los documentos hayan sido "recobrados" con posterioridad al momento en que haya recluido la posibilidad de aportarlos al proceso. b) Que tales documentos sean "anteriores" a la fecha de la sentencia firme objeto de la revisin, habiendo estado "retenidos" por fuerza mayor o por obra o acto de la parte favorecida por la resolucin firme (circunstancias que deben ser plenamente acreditadas por el solicitante de la revisin). c) Que se trate de documentos "decisivos" para resolver la controversia, en el sentido de que, mediante una provisional apreciacin, pueda inferirse que, de haber sido presentados en el litigio, la decisin recada podra haber sido diferente (STS de 9 de octubre de 2000, revisin 407/99). Por ltimo, cabe aadir que el citado artculo 102.1.a) se refiere a los documentos mismos, es decir, al soporte material que los constituye y no, de entrada, a los datos en ellos constatados; de modo que los que han de estar ocultados o retenidos por fuerza mayor o por obra de la contraparte a quien favorecen son los documentos, no sus contenidos directos o indirectos, que pueden acreditarse por cualquier otro medio de prueba y cuya potencial deficiencia no es posible suplir en va de revisin. TERCERO.- El documento aportado por la parte recurrente es anterior a la sentencia de 10 de junio de 2011, aqu impugnada, y se reconoce en la demanda que se dispuso del mismo con anterioridad a dictarse la citada sentencia, por lo que no puede considerarse "recobrado", "retenido" o "no aportado" por causa de fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado.
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Los documentos aptos para fundar una revisin no pueden ser aqullos que pudo obtener el interesado porque estaban a su disposicin durante la tramitacin del proceso, y mucho menos aqullos que efectivamente estaban en su poder, como se reconoce en el presente caso, y que, en consecuencia, pudieron ser aportados al recurso de apelacin, sin que obste a esta conclusin el hecho de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias hubiera acordado Auto de 28 de febrero de 2011- no recibir el recurso de apelacin a prueba, pues el documento en cuestin siempre se podra haber aportado a la apelacin por la va permitida por el artculo 271 de la LEC. Por todo lo expuesto, y sin necesidad de ninguna otra consideracin, debemos desestimar el recurso de revisin.

Retorno al Indice SEXTO.- Para la adecuada respuesta al nico motivo de casacin en el marco de las alegaciones cruzadas entre las partes, debemos indicar que una lectura detenida del escrito de interposicin del recurso de casacin y su comparacin con el escrito de preparacin, nos permite afirmar que en el escrito de preparacin no se contiene mencin alguna a los preceptos que, se consideran infringidos en el escrito de interposicin del recurso de casacin. En el escrito de preparacin literalmente se indic que () El recurso de casacin se interpondr fundado en los motivos de las letras c) y d) del artculo 88 de la Ley Jurisdiccional, y adems, luego tan solo se interpuso al amparo de la letra d). Pero adems, y mucho mas importante que lo anteriormente expuesto, es que comparado el escrito de interposicin del recurso de casacin con el escrito de demanda se constata que estamos ante una transcripcin casi literal de los contenidos del escrito de demanda, sin que se contenga una verdadera crtica de la sentencia. Expuesto cul es el planteamiento del escrito de preparacin, del escrito de interposicin del recurso de casacin y del escrito de demanda, debemos comenzar por indicar que no debe considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisin del recurso, aunque sta haya de apreciarse en sentencia y suponga la desestimacin del recurso. Es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que resulta irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casacin, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolucin impugnada, siempre que concurra una causa de
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inadmisin, entre otras podemos citar la Sentencia de 10 de noviembre de 2004 (Rec. de Casacin 6647/1999) y Sentencia de 29 de junio 2009, (Rec. de Casacin 1911/2008). Asimismo es reiterado el criterio de nuestra jurisprudencia segn el cual, para apreciar esta causa de inadmisibilidad, no es obstculo que no se hubiera denunciado expresamente, pues si esta Sala ha de revisar de oficio y puede apreciar el carcter no recurrible de las resoluciones, ningn obstculo hay para que lo haga en trmite de sentencia, sin ms que convertir en causa de desestimacin del recurso de casacin la causa de inadmisibilidad. Lo contrario supondra resolver un recurso de casacin en un supuesto en el que est vedado por el legislador en contra de la ley que legitima y regula la actuacin de los tribunales y de la finalidad de proteccin de la norma que tiene el recurso de casacin. Esta misma lnea jurisprudencial, aunque la causa de inadmisin entonces aplicada fuera diferente, se sigui en las recientes Sentencias de esta Seccin de fecha 26 de julio de 2011 (Rec. de Casacin 179/2010) y22 de junio de 2011 (Rec. de Casacin 179/2009). Debemos insistir una vez ms en que el escrito de interposicin de un recurso de casacin no es un escrito de alegaciones ms, como si la casacin misma fuera una nueva instancia jurisdiccional. Es un escrito que debe servir a la finalidad de este medio de impugnacin, extraordinario o especial segn las terminologas al uso, finalidad que no es otra, que la de asegurar la correcta interpretacin de la ley, corrigiendo los posibles errores "in procedendo" o "in indicando" en que pudiera haber incurrido la sentencia impugnada, el recurso se dirige directamente contra la sentencia o auto y no contra ninguno de los actos o actuaciones administrativas que la misma revis. Por ello la posibilidad de debate y consiguiente examen del litigio queda limitado a la crtica de las eventuales infracciones jurdicas (formales o de fondo) en que pudiere haber incurrido la sentencia o auto que se pretende sea casada. No se trata de una nueva instancia. Al rgano judicial no pueden plantersele todas las cuestiones que se plantearon en la instancia en que se dict la resolucin impugnada, sino que nicamente pueden plantearse los temas que constituyen los motivos de casacin alegados por el recurrente, sin que sea admisible que el escrito de interposicin del recurso se limite a la reproduccin de la argumentacin de la demanda que la sentencia recurrida rechaza. Debe advertirse de partida que la cita y reproduccin de preceptos legales que se alegan como infringidos en este caso no viene acompaada, como es exigible en el recurso de casacin, dado su carcter de extraordinario, proclamado por constante jurisprudencia (por todas STS de esta Sala de 15 de diciembre de 2010, Fundamento de Derecho Quinto del Recurso de casacin 1877/2009, reiterada en la reciente sentencia de 13 de mayo de 2011- Recurso de casacin 5896/2009-) por una argumentacin crtica de la sentencia con la que se demuestre o intente demostrar en qu sentido se produce la infraccin de cada uno de los preceptos citados. En la reciente sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2011, Recurso de Casacin 5896/2009 decamos en su Fundamento Tercero
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in fine que: Al propio tiempo es preciso sealar que en la articulacin de las cuestiones casacionales no cabe una invocacin global de un articulado (STS 27 de junio de 2007, recurso de casacin 2603/2000) sino que es preciso argumentar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artculos invocados. Y no basta con referir al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar cmo ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado (STS 12 de marzo de 2007, recurso de casacin 7737/2004). Es preciso examinar su doctrina con relacin a la sentencia cuya doctrina se combate, que, ha de guardar relacin directa con la razn de decidir de la sentencia (STS 21 de mayo de 2007, recurso de casacin 2077/2004), es insuficiente la simple cita o la mera reproduccin de los fundamentos de las sentencias que se aducen como contrarias a lo decidido en la impugnada. Por todo ello procede desestimar el motivo de casacin, al apreciarse que el escrito de interposicin es una reproduccin casi mimtica del escrito de demanda.
123.ConflictodeCompetenciaNum.:9/2012AutoN:25/2012Fecha Auto:20/07/2012PonenteExcmo.Sr.D.:EduardoCalvoRojas
Retorno al Indice PRIMERO.- El presente conflicto se plantea entre rganos de las rdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo y se trata de dilucidar cul de ellos es el competente para conocer de una controversia en la que la parte actora pretende que se le indemnice por los daos sufridos a consecuencia de un accidente de trfico. Los rganos jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo mantienen criterios opuestos dado que, al ser demandado el Consorcio de Compensacin de Seguros, el Juzgado de orden civil y la Audiencia Provincial que resolvi la apelacin- entiende debe conocer el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo, mientras que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo considera que la competencia jurisdiccional corresponde a la jurisdiccin civil. El conflicto de competencia negativo debe resolverse en el sentido de que el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdiccin civil, y as lo hemos declarado en otros casos, sensiblemente similares al presente, en los que tambin se haba demandado al Consorcio de Compensacin de Seguros; siendo por lo dems irrelevante a tales efectos el que el tambin demandado D. David Aparicio Ortega fuese Cabo del Ejercito del Aire conductor del vehculo propiedad de ste. En tal sentido pueden verse los autos de 12 de julio de 2.000 (Conflicto 40/1.999), 7 de abril de 2.001 (Conflicto 1/2.001), 6 de noviembre de 2.001 (Conflicto 13/2.001), 21 de octubre de 2.002 (Conflicto 17/2.002), 16 diciembre
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de 2.002 (Conflicto 21/2.002), y 30 de marzo de 2004 (Conflicto 39/2004), en lo que se declara aplicable el artculo 9.2, y no el 9.4, de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Como explican las dos ltimas resoluciones citadas <<el Consorcio de Compensacin de Seguros es una entidad de derecho pblico, adscrita al Ministerio de Economa y Hacienda, cuya naturaleza es de entidad pblica empresarial conforme a la Ley 6/1.997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del estado, (art. 43.1.b), si bien se rige, de conformidad con el art. 53.2, por el Derecho privado, salvo en su organizacin interna y su actuacin. A su vez, disponen la sujecin al Derecho privado de una cuestin como la presente, el Estatuto legal del Consorcio de Compensacin de Seguros (Ley 21/2.990, de 19 de diciembre, artculo 4), su Reglamento (Real Decreto 731/1987 de 15 de 4 mayo, artculo 45) y la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos de motor (texto refundido y aprobado por Decreto 632/1.968, de 21 de marzo y disposicin adicional octava de la Ley 30/1.995, de 8 de noviembre, sobre ordenacin y supervisin de los seguros privados). En definitiva, el artculo 9.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial no incluye la responsabilidad del Consorcio de Compensacin de Seguros, sino que su jurisdiccin viene determinada por el mismo artculo, apartado 2>>. SEGUNDO.- En consecuencia, y de conformidad con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, ha de concluirse que la competencia para conocer del asunto en conflicto corresponde a la Jurisdiccin Civil.

Retorno al Indice QUINTO.- Sobre la cuestin que se plantea en este caso y respecto a la doctrina que se pretende se declare se ha pronunciado ya esta Sala en sentencias de 17 de julio de 2006 rec. 5832/2000, 25 de septiembre de 2006 rec. 7493/2000, 14 de octubre de 2009 rec. 1597/2006, 6 de marzo de 2012 rec. 1444/010 y 4 de junio de 2012 rec. 6737/2010, si bien, en sentido contrario al pretendido por la Administracin recurrente. En todas ellas, hemos declarado la conformidad a derecho de la valoracin de la experiencia docente de la enseanza de la religin catlica como experiencia docente previa a computar en el baremo de mritos correspondiente para el acceso a la funcin pblica docente. Ello sentado, hemos de afirmar con nuestra reciente sentencia de 7 de junio de 2012 (Recurso de casacin en inters de Ley, que por lo dems viene a ajustarse a una doctrina constante de esta Sala), F.D. Sexto, 2, ha de descartarse toda pretensin que propugne el obtener la declaracin de una doctrina legal cuya procedencia hubiese sido anteriormente rechazada -o que, por el contrario, ya estuviese fijada por este Tribunal Supremo (sentencias de 8 de octubre de 2003 y 18 de abril de 2005)
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Retorno al Indice SEXTO.- Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los trminos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposicin a ellos, es necesario precisar, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, que dentro del complejo contexto en el que se sita el actual litigio, aun cuando la parte recurrente ha esgrimido hasta cinco motivos de casacin en su escrito de interposicin del recurso, todos ellos deben ser analizados de modo conjunto, en la medida en que lo que se plantea es que el auto recurrido, confirmado posteriormente en splica, contradice los trminos del fallo que se ejecuta. Conviene sealar que esta Sala, en reiteradas sentencias por todas las de 28 de marzo de 1990, 7 de abril de 1997 (recurso 1618/1996), 25 de mayo de 1999 (recurso 4671/1993) y 15 de junio de 2004 (recurso 2854/2001)-, ha declarado que el derecho a la ejecucin de las sentencias forma parte del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, constitucionalmente garantizado en el artculo 24.1 de la Norma principal, de forma que la interpretacin de las cuestiones suscitadas en materia de ejecucin de sentencias debe hacerse en el sentido ms favorable para la efectividad de ese derecho fundamental. En el presente caso los autos objeto de la controversia suscitada no cumplen en sus especficos trminos el mandato establecido por la expresada sentencia de esta Sala y Seccin de 22 de septiembre de 2010, relativos a la superacin por los recurrentes del proceso selectivo con la asignacin correspondiente a la puntuacin numrica reseada en la demanda. Y no se ajustan tales autos a ese preciso mandato, desvirtundolo con inobservancia del derecho a la efectividad de la tutela judicial, al apreciar indebidamente la imposibilidad material de ejecucin, contrarindose as el principio general de no suspensin del cumplimiento del fallo de la sentencia en cuestin. En sus artculos 17 y 18, la Ley Orgnica del Poder Judicial desarrolla las manifestaciones paradigmticas del contenido del derecho a la tutela judicial: la colaboracin requerida por los Juzgados y Tribunales tanto en el curso del proceso, como tambin, y muy significativamente, en el cumplimiento de lo resuelto por los Jueces y Magistrados. El contenido de la referida tutela judicial se concreta as en el derecho a la efectividad de la sentencia, siendo evidente que, al articularse dicha tutela mediante la sentencia, la efectividad de sta y, por ende, de la propia tutela judicial, estar en funcin del grado de ejecucin y cumplimiento de la mencionada resolucin jurisdiccional. Por ello, de nada servira la mera proclamacin del mandato contenido en el artculo 24.1 de la Constitucin si no existieran unos concretos mecanismos para que la tutela judicial sea realmente efectiva. Y entre esos mecanis-mos adquiere especial
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relevancia el derecho a la efectividad de la sentencia, constitucionalmente garantizado adems en los artculos 117.3 y 118 de la propia Ley constitucional. De la lectura de los referidos preceptos constitucionales y legales se infieren, pues, los siguientes extremos: 1) La potestad jurisdiccional consiste no slo en juzgar, sino tambin en hacer ejecutar lo juzgado, que se articula en un imperativo constitucional de cumplir las sentencias y de prestar la debida colaboracin al Poder Judicial en orden a la ejecucin de las propias resoluciones jurisdiccionales. 2) Las sentencias deben ejecutarse en sus propios trminos, con todo lo que ello comporta, de suerte que, en materia contencioso-administrativa, las Administraciones carecen de competencia para ejecutar lo juzgado, al ser sta una competencia privativa de carcter jurisdiccional, debindose limitar a cumplir lo ordenado en la correspondiente decisin jurisdiccional. 3) Excepcionalmente podrn dejarse sin efecto las sentencias en dos supuestos: imposibilidad de ejecucin, en cuyo caso el rgano judicial adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria y fijar la indemnizacin que proceda en la parte que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno, y causas de utilidad pblica o inters social declaradas expresamente por el Gobierno, en cuyo caso podrn expropiarse los derechos reconocidos frente a la Administracin Pblica en una sentencia firme antes de su ejecucin, si bien el Tribunal a quien corresponda la ejecucin ser el nico competente para sealar por va incidental la correspondiente indemnizacin; supuestos ambos que en modo alguno concurren en el caso analizado, dada la entidad y significacin objetiva de los precisos trminos de que consta la sentencia que debe ejecutarse, con respecto a los cuales no cabe apreciar la pretenda imposibilidad material de ejecucin. SPTIMO.- Como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal en la fase de alegaciones, el derecho a la ejecucin de lo juzgado en sus propios trminos, con sujecin al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, como manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva, se traduce en un derecho subjetivo del justiciable, que acta como lmite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y dems resoluciones al margen de los supuestos expresamente previstos en la ley, constituyendo la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes un presupuesto lgico del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes que se integra en el citado derecho fundamental. Por consiguiente, lo que debe quedar garantizado es la exacta y precisa concordancia entre lo resuelto en el fallo de la sentencia y lo ejecutado para darle cumplimiento, sin que proceda ocuparse de las consecuencias de sentencias dictadas en otros procesos, habindose limitado la parte recurrente a ejercer su derecho a recabar tutela judicial con todos los medios a su alcance y a reclamar el cumplimiento de una sentencia firme. Y lo ciertamente relevante es que los autos cuestionados no dan cumplimiento en sus estrictos trminos al mandato
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contenido en la sentencia de 22 de septiembre de 2010, de haber superado los recurrentes el proceso selectivo con la puntuacin numrica establecida en la demanda, desvirtundose ese mandato, como refleja el Ministerio Pblico, sobre la base de una inexistente imposibilidad material de ejecucin. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha tenido ocasin de declarar que el principio de intangibilidad de las sentencias constituye una manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva en su acepcin procesal del derecho a la ejecucin de lo resuelto en aquellas sentencias. Son de destacar as las siguientes sentencias constitucionales del Tribunal Constitucional: 32/1982 de 7 de junio, 58/1983 de 29 de junio, 67/1984 de 7 de junio, 155/1985 de 12 de noviembre, 15/1986 de 31 de enero, 167/1987 de 28 de octubre, 215/1988 de 15 de noviembre, 148/1989 de 21 de septiembre, 190/1990 de 26 de noviembre, 194/1991 de 17 de octubre, 107/1992 de 1 de julio, 210/1993 de 28 de junio, 219/1994 de 18 de julio, 69/1996 de 18 de abril, 18/1997 de 10 de febrero, 83/2001 de 26 de marzo, 140/2003 de 14 de julio, 89/2004 de 19 de mayo, 139/2006 de 8 de mayo, 93/2010 de 15 de noviembre y 123/2011 de 14 de julio. De la referida jurisprudencia constitucional deben destacarse, como ms significativos en cuanto a la solucin estimatoria que procede dar al presente recurso, los siguientes puntos: 1) El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a que el fallo judicial se cumpla, habindose configurado la ejecucin de las resoluciones firmes como un derecho fundamental de carcter subjetivo, incorporado al artculo 24.1 de la Constitucin, pues el obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las ms importantes garantas para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho. 2) La ejecucin de las resoluciones judiciales ha de llevarse a cabo en sus propios trminos, de suerte que la forma de cumplimiento o ejecucin de las sentencias depende, segn las reglas establecidas en la legislacin ordinaria, de las caractersticas de cada proceso y de los concretos trminos en que se manifiesta el contenido del fallo. 3) Las cuestiones que pudieran suscitarse con respecto a la ejecucin de las sentencias deben interpretarse conforme al sentido ms favorable para la efectividad del derecho fundamental a una tutela judicial, de forma que lo resuelto en cada caso por Jueces y Magistrados pueda llevarse a cabo, en los propios trminos establecidos, de manera real y efectiva. OCTAVO.- Los razonamientos expuestos conducen a declarar, acogiendo el criterio sustentado por el Ministerio Fiscal, haber lugar al recurso de casacin, anulando los autos dictados por la Seccin Octava de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fechas 14 de marzo y 6 de junio de 2011, y condenando a la Administracin a estar y pasar por los precisos trminos del pronunciamiento recogido en la sentencia de esta Sala y Seccin de 22 de septiembre de 2010, teniendo por superado a los recurrentes en el proceso selectivo de ingreso de referencia, con expresa
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inclusin en la relacin definitiva de aprobados de dicho proceso selectivo, con la concreta puntuacin especificada en el escrito de demanda, y escalafonando a los propios recurrentes detrs del respectivo opositor que corresponda por puntuacin, con la concreta efectividad de los derechos administrativos y econmicos establecida en la mencionada sentencia de 22 de septiembre de 2010; y sin que, de conformidad con lo previsto en el artculo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdiccin, deba hacerse declaracin alguna en materia de costas.
126. Recurso Nm.: 2743/2010 Fecha de Sentencia: 26/07/2012 Ponente:Excmo.Sr.D.NicolsMaurandiGuilln

Retorno al Indice TERCERO.- Los motivos de casacin primero y segundo deben ser analizados conjuntamente porque, desde perspectivas diferentes, vienen a plantear la misma cuestin; y as acontece desde el momento en que lo cuestionado en uno y otro es que la sentencia recurrida no haya analizado esos otros hechos diferentes del concerniente a los beneficios por enajenacin de lo inmovilizado, y tampoco haya declarado, tras ese anlisis, que las infracciones aplicadas y sancionadas con base en esos diferentes hechos no observaron debidamente los principios de legalidad y culpabilidad que rigen en todas las manifestaciones del ordenamiento sancionador. La respuesta tiene que ser contraria al recurso porque, frente a lo que en el mismo pretende sostenerse, no es apreciar en la sentencia recurrida silencio alguno reprobable respecto de esas otros hechos cuya sancin queda confirmada, ni tampoco esas infracciones de los principios de legalidad y culpabilidad que vienen a denunciarse. Y lo que debe ser subrayado en apoyo de lo que antecede es lo siguiente: 1.- La pretensin constituye el directo objeto del proceso contenciosoadministrativo en relacin con la actuacin administrativa a que vaya referida la impugnacin jurisdiccional (artculos 1, 31, 32, 33, 434 y 35 LJCA), y consta de estos dos principales elementos que siguen: uno de ellos es el llamado "petitum", consistente, tanto en la declaracin que sea interesada de la no conformidad a Derecho del acto o disposicin que sean impugnados --y en la anulacin en su caso de uno u otra--, como en el reconocimiento de la situacin jurdica individualizada que tambin sea reclamada; y el otro est constituido por lo que se viene denominando la "causa petendi", que no son sino los hechos aducidos para fundamentar esa pretensin, o, dicho de otro modo, aquella concretas alegaciones fcticas con la que se acota la parte de realidad que singulariza el litigio.
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Y esa "causa petendi" es diferente a los fundamentos de derecho o argumentos jurdicos que sean expuestos para intentar justificar el petitum que en la pretensin haya sido deducido. 2.- La distincin que acaba de hacerse est presente en el artculo 56.1 LJCA, que impone la carga de consignar en la demanda (y en la contestacin) "con la debida separacin los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificacin de las cuales podrn alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administracin". Y esos elementos que hayan sido consignados en la demanda encarnan los lmites a que han de ceir su enjuiciamiento los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa, pues as lo establece el artculo 33.1 LJCA ["() juzgarn dentro del lmite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposicin"]. 3.- La lectura total de la demanda pone de manifiesto que limit los hechos fundamentadores de su pretensin, su "causa petendi", exclusivamente a los concernientes a los beneficios derivados de la transmisin del inmovilizado. As lo seala con acierto el MINISTERIO FISCAL, en sus alegaciones efectuadas en la actual casacin, cuando afirma que el eje sobre el que pivot toda la impugnacin jurisdiccional planteada por la recurrente frente al acuerdo sancionador vers en exclusiva sobre la doble operacin de adquisicin y enajenacin de unos terrenos y sobre el reflejo tributario de ambas operaciones en la autoliquidacin del Impuesto de Sociedades que motiv el expediente sancionador. Y as se efectivamente se comprueba con esa lectura total de la demanda, pues sus alegaciones fcticas estn limitadas a esas operaciones referidas a los terrenos y al proceso civil que se sigui sobre ellas (mencionado por el acuerdo sancionador cuando, para justificar el carcter provisional del expediente, alude a una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid y a la pendencia de un recurso de casacin planteado frente a ella); pero no se hace en dicha demanda alegacin alguna que ponga en duda el resto de los hechos que apreci y describi el acto sancionador como base de las infracciones por l aplicadas y sancionadas, ni tampoco dirigida a consignar circunstancias fcticas complementarias o adicionales de esos "otros hechos" con la finalidad de justificar que los incumplimientos tributarios materializados a travs de los mismos no fueron culpables o merecan una calificacin jurdica distinta de la que fue aplicada por la Administracin Tributaria. CUARTO.- El tercer motivo de casacin tampoco puede alcanzar xito por ser de acoger, as mismo, los alegatos que realiza el Ministerio Pblico para rebatirlos. Ciertamente tiene razn dicho defensor pblico de la legalidad en lo que afirma, despus de recordar la doctrina contenida en la sentencia 142/2009 del Tribunal Constitucional [TC], sobre que, al margen de la irregularidad que fue
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apreciada por la sentencia recurrida, la sociedad recurrente no ha aclarado en la instancia, ni tampoco lo ha hecho en esta fase de casacin, en qu extremo del expediente de liquidacin o en cul del sancionador se ha producido una irregularidad generadora de indefensin por quebranto de las garantas procedimentales del artculo 24.2 aplicables a las potestades administrativas sancionadoras. Tambin la tiene en lo que sostiene sobre que tampoco la recurrente ha aportado precisin alguna sobre su alegada vulneracin del derecho a la legalidad sancionadora; y en lo que aade, con apoyo en un pronunciamiento del TC, que no debe olvidarse que, en todo caso, el mecanismo de subsuncin de una eventual conducta infractora y la correcta aplicacin de la norma sancionadora a la misma son cuestiones que no rebasan los lmites de la legalidad ordinaria.
127. Recurso n. 331/2011 Fecha Auto: 25/09/2012 Ponente Excmo. Sr.D.:VicenteCondeMartndeHijas

Retorno al Indice PRIMERO.- Esta Sala se ha pronunciado (por todos AATS de 18 de julio de 2008 y 17 de junio de 2009) acerca de los lmites que presenta el denominado incidente de nulidad de actuaciones, tras la reforma operada en la Ley Orgnica del Poder Judicial por parte de la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, en el sentido de que el incidente de nulidad de actuaciones sigue siendo un incidente extraordinario que pretende corregir una vulneracin de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo. En consecuencia, no se trata de una nueva instancia ni de un recurso ordinario o extraordinario. Por tanto la norma no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de splica contra la sentencia que resuelve el recurso de casacin, basado en la pretensin de obtener una modificacin del criterio razonadamente expuesto en tales resoluciones. Se trata de un remedio orientado a corregir errores u omisiones en la tramitacin o en la sentencia, para evitar el amparo constitucional. A partir de los caracteres que configuran el incidente deber examinarse si la sentencia incurre en las infracciones que denuncia la promotora. SEGUNDO.- Se denuncia la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva por incurrir la sentencia dictada en incongruencia omisiva, al haber omitido dar respuesta a la pretensin deducida en la demanda de plantear una cuestin de inconstitucionalidad en relacin con el artculo 5.4 del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo. Bajo la crtica de incongruencia omisiva expone la representacin de D CCC una discrepancia jurdica sobre la justificacin que la sentencia ofrece respecto de la exclusin de las remuneraciones correspondientes a la antigedad (trienios)
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entre las que conforman el cuadro de retribuciones de los magistrados suplentes y jueces sustitutos. Tratndose, pues, de una discrepancia, aun presentada como supuesta incongruencia de la Sala, no procede reproducir el debate, sino limitarnos a reiterar lo que al respecto se afirm en la Sentencia cuya nulidad se postula, en la que, contrariamente a lo que afirma la parte actora, se indica de forma expresa que no apreciamos razones para el planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad, trayendo a colacin a este propsito los razonamientos jurdicos de nuestra Sentencia de 20 de diciembre de 2010 (recurso nm. 506/2008), que resuelve una pretensin sustancialmente igual a la que plantea la parte promotora de este incidente, y cuyo Fundamento de Derecho Quinto es del siguiente tenor literal: [...] Por tanto, siendo conforme con lo establecido en la LOPJ la exclusin de la remuneracin por antigedad que se establece en el artculo 5 del Real Decreto 431/2004, el nico camino que permitira atender la pretensin de la recurrente sera el planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad frente a los preceptos de la LOPJ de los que resulta la diferenciacin de que se viene hablando y en razn a su posible contradiccin con el principio constitucional de igualdad (artculo 14 CE). Pero esta Sala no aprecia razones para esto ltimo porque, al ser claras las diferencias existentes entre, de una parte, los Jueces sustitutos y, de otra, los Secretarios sustitutos y los funcionarios interinos, el distinto trato que unos y otros reciben en cuanto a trienios no puede ser considerado contrario al principio de igualdad por tener una base objetiva que no cabe calificar de arbitraria (con independencia del juicio que, desde otras perspectivas, pueda merecer esa opcin diferenciadora del legislador orgnico). Debe recordarse al respecto de lo que antecede lo que esta Sala tiene reiteradamente declarado sobre que en los Jueces y Magistrados han de distinguirse estas dos diferentes facetas: la de poder judicial, como titulares de la potestad jurisdiccional en los trminos de exclusividad que dispone el artculo 117.3 CE; y la de empleado pblico, en cuanto profesional ligado al Estado por una relacin estatutaria definida por normas de derecho pblico. Como as mismo debe subrayarse que de esa doble faceta deriva lo siguiente: (a) que los Jueces sustitutos y los funcionarios pblicos interinos tienen en comn que unos y otros encarnan una relacin profesional de carcter temporal sometida a un estatuto de derecho pblico; y (b) que ms all de esa similitud en los meros aspectos jurdico-formales de la relacin hay unas muy acusadas diferencias en el cometido que unos y otros han de desempear que, a su vez, determinan que tambin sea muy distinto el contenido sustantivo del rgimen estatutario dispuesto para unos y otros. Si no hemos considerado pertinente ni necesario el planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad frente a los preceptos de la LOPJ, menos an podra suscitarse en relacin con un precepto de carcter reglamentario. He aqu otro dato diferencial a tomar en consideracin, toda vez que las disposiciones reglamentarias no son objeto idneo de las cuestiones de inconstitucionalidad, ya
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que el artculo 27 de la LOTC no comprende a tales disposiciones entre las que relaciona su nmero 2 como susceptibles de declaracin de inconstitucionalidad en las cuestiones y recursos de inconstitucionalidad; disposiciones estas ltimas de naturaleza reglamentaria, que no pueden ser conocidas, por tanto, por el Tribunal Constitucional en este aspecto, sin perjuicio de la competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativo para pronunciarse acerca de tales disposiciones reglamentarias, como se desprende del artculo 1 de la Ley de dicha jurisdiccin. Por consiguiente, lo que las alegaciones de la parte recurrente ponen de manifiesto es una discrepancia con los razonamientos de la sentencia, discrepancia que es ajena al objeto del incidente de nulidad de actuaciones. La sentencia analiza el argumento relativo a las diferencias existentes entre los jueces sustitutos y los funcionarios interinos, concluyendo que el distinto trato que ambos colectivos reciben en cuanto a los trienios no puede ser considerado contrario al principio de igualdad, por tener una base objetiva en la LOPJ, que ha sido objeto de desarrollo por la regulacin reglamentaria contenida en el Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo, y que no puede calificarse de arbitraria, lo que equivale a entender desestimada la pretensin a la que alude; pretensin que no consta, por otra parte, en el suplico de la demanda, sino en el cuerpo de la misma, pero a la que se ha dado cumplida respuesta en la sentencia referida, que en consecuencia no cabe calificar de incongruente.

Retorno al Indice QUINTO.- El recurso debe prosperar pues, como acertadamente dice el Ministerio Fiscal, no cabe considerar como una mera rectificacin de errores materiales de las previstas en el artculo 105.2 de la Ley 30/1992 la actuacin del Consejo General del Poder Judicial. Tal como dijimos en la sentencia de 15 de marzo de 2010 (recurso 226/2009) en un supuesto parecido a ste, la jurisprudencia --nos remitamos a la recogida por la sentencia de 5 de febrero de 2009 (casacin 3454/2005), en su fundamento cuarto, con cita de otras precedentes y reproduccin de lo dicho en la de 18 de junio de 2001 (casacin 2947/1993)-- exige para que se pueda apreciar la existencia del error material que aqul precepto autoriza a rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, los siguientes elementos: "(...) el error material o de hecho se caracteriza por ser "ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por s mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplacin" (...), de manera que la aplicacin del mecanismo previsto en el citado art. 105.2 de la Ley 30/1992 requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: a) que se trate de "simples equivocaciones elementales
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de nombres, fechas, operaciones aritmticas o transcripciones de documentos"; b) que el error "se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte"; c) que "el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurdicas aplicables"; d) que "no se proceda de oficio a la revisin de actos administrativos firmes y consentidos"; e) que "no se produzca una alteracin fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciacin implique un juicio valorativo o exija una operacin de calificacin jurdica)"; f) que "no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulacin o revocacin del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, producindose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantas para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administracin, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una autntica revisin", que requiere un procedimiento especfico previsto en los arts. 102 y ss. de la Ley 30/1992; g) finalmente, se viene exigiendo "que se aplique con un hondo criterio restrictivo (...)". El Abogado del Estado nos dice que la rectificacin llevada a cabo por el Consejo General del Poder Judicial, aunque afecte a toda la resolucin, no es diferente de la consistente en la correccin de una palabra o frase. No podemos compartir ese parecer. Desde luego, el acuerdo de 14 de junio de 2011 afecta a toda la resolucin, tanto que, en realidad, viene a sustituir la que se notific en su da como acordada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de noviembre de 2010 por otra de signo radicalmente distinto. Se trata, pues, de mucho ms que de palabras o frases afectadas por errores materiales: estamos ante dos resoluciones contrarias en su razonamiento y decisin. Por eso, no puede ampararse la actuacin impugnada en el artculo 105.2 de la Ley 30/1992 visto su tenor y la interpretacin que de l viene haciendo la jurisprudencia.
129. Recurso Num.: 40/2009 Fecha Auto: 04/10/2012 Ponente: Excmo. Sr.D.RicardoEnrquezSancho
Retorno al Indice PRIMERO.- Alega la representacin procesal de la parte condenada en costas, en sntesis, que, tanto en esta jurisdiccin contencioso administrativa como en la civil, se parte de un criterio objetivo y por tanto, sin entrar sobre la labor desempeada por el minutante, existiendo una contradiccin entre el criterio 147 de las normas del Colegio de Abogados de Madrid y el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia, ya que cuando se fija un lmite a los honorarios devengados, el debate se plantea al margen de lo establecido en los criterios colegiales. Aade que, en contra de lo expresado en los Decretos recurridos, la cantidad fijada por la sentencia es un mximo y un lmite, sin que quepa por tanto una aplicacin objetiva e inmediata, con independencia de la labor realizada por el letrado minutante, confundindose la cantidad mxima de
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las minutas con la que procedera reclamar, sin que exista correlacin entre la minuta presentada y la actividad desarrollada por las codemandadas, debiendo atemperarse las cuantas y la aplicacin de los criterios fijados por este Tribunal en relacin a los honorarios de los letrados, en el caso que nos ocupa. SEGUNDO.-Teniendo las Normas Orientadoras sobre Honorarios Mnimos Profesionales un mero carcter indicativo, razn por la cual lo que disponen no vincula de forma necesaria a los Jueces y Tribunales a la hora de sealar la cuanta de las minutas, la cantidad que figura en las minutas presentadas, y acogida por la tasacin efectuada por la Sra. Secretaria Judicial, est en el lmite fijado en la Sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2010. Por otra parte, constituye doctrina reiterada de esta Sala (por todos, AATS de 10 de julio de 2008 recurso de casacin 5784/2004- y de 21 de marzo de 2012 recurso de casacin 495/2008-) que, salvo circunstancias excepcionales, cuando se fija una cuanta como mxima a favor del Letrado favorecido por una condena en costas la misma no puede ser discutida en incidente de tasacin de costas, en razn de que el Tribunal ya prefij su importe. En este caso, las razones alegadas son insuficientes para reducir la cuanta de las costas prefijada en sentencia y, si bien es cierto que esa cantidad se fij como cantidad mxima (lo que no excluye que, en ciertos y justificados casos, el importe final haya de sealarse en cantidad menor) tambin lo es que, en el presente caso, no se da ninguna circunstancia que imponga una modificacin.
130. Recurso Nm.: 5571/2011 Fecha de Sentencia: 05/10/2012 Ponente:Excma.Sra.D.MaradelPilarTesoGamella

Retorno al Indice SEGUNDO.- Conviene advertir, antes de nada, que esta modalidad singular de casacin se caracteriza porque constituye un remedio procesal cuya nica finalidad es impedir que resoluciones judiciales, que expresan una doctrina errnea y gravemente daosa para el inters general, puedan llegar a consolidarse por su reiteracin ante casos iguales o semejantes. Si esto es as, nos corresponde determinar si el recurso que ahora examinamos responde a tal finalidad, es decir, si el pronunciamiento del Juez de lo Contencioso-administrativo que se contiene en la sentencia que se impugna es errneo y susceptible de proyectarse y reiterarse en el futuro, ocasionando ese grave dao para el inters general a que se refiere el artculo 100.1 de la LJCA. La expresada finalidad, adelantando la desglosaremos, que persigue este peculiar recurso de Ley no concurre en este caso, pues lo que se enjuiciamiento de la cuestin resuelta por la Sala
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conclusin que luego casacin en inters de la pretende es un nuevo de instancia. Y no nos
corresponde, a tenor de lo antes expuesto, abordar si la sentencia ha incurrido en alguna infraccin de las normas aplicables al caso, sino determinar, nicamente, si la misma es errnea y gravemente daosa para el inters general. Tngase en cuenta que este tipo de recursos no puede constituir el cauce adecuado para sustanciar una impugnacin tendente a depurar si una decisin judicial ha incurrido en alguna infraccin legal, pues en tal caso su naturaleza y finalidad no diferira, esencialmente, de la que corresponde al recurso de casacin ordinario, que es precisamente lo que se advierte en el planteamiento de este recuso de casacin en inters de la Ley. Por ello, cuando la Junta recurrente, al amparo de este recurso en inters de la Ley, expresa su disconformidad con la aplicacin del Derecho realizada por el Juez de este orden jurisdiccional, y cuando la Administracin General del Estado, por su parte, formula alegaciones solicitando, segn recogimos en el fundamento primero, que se dicte una doctrina legal similar a la postulada por la recurrente, lo que se pretende por ambas Administraciones es que esta Sala amortige o reduzca el rigor de la nulidad plena, limitando sus efectos a los meramente prospectivos, tras la publicacin de la STC 30/2011, de 16 de marzo.
131. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 4223/2010 Fecha Sentencia: 03/10/2011 Ponente Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete
Retorno al Indice TERCERO.- Como seala en su informe el Ministerio Fiscal, estamos ante un pleito de clasificacin profesional frente al que no cabe recurso de suplicacin conforme al art. 137.3 de la LPL en relacin con el art. 189.1 de la misma Ley. Esto es claro, porque como ha establecido la doctrina de la Sala y recogen la propia sentencia de contraste y la ms reciente de 20 de julio de 2011, el acto determinante de la eleccin de la modalidad procesal idnea, es el de presentacin de la demanda, de suerte que la pretensin que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestin de fondo discutida, y de la denominacin que el actor le haya dado. Por otra parte, se ha precisado tambin que lo relevante para entender que se est ante una pretensin sobre clasificacin profesional es que sta se funde en esa discrepancia entre las funciones respectivamente realizadas y la categora atribuida, con independencia de que esa falta de correspondencia se produzca en la clasificacin inicial o en el ulterior desarrollo de la relacin laboral y, aunque efectivamente, en los pleitos de clasificacin profesional el elemento fctico adquiere un especial relieve, como consecuencia de que se trata de un enjuiciamiento sobre el principio de equivalencia funcin categora que exige partir de la prueba de las funciones efectivamente desarrolladas, ello no excluye la presencia del elemento jurdico en el marco de la propia categora, su posicin en el sistema de clasificacin y de ascensos.
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El examen de la demanda muestra que en el presente caso lo que se reclama es la atribucin de una categora superior a la reconocida por la empresa y que esta reclamacin se funda en que las funciones que se estn desarrollando desde el inicio de (la) relacin laboral y que se describen en el hecho segundo de la demanda corresponden a la categora reclamada de coordinador de programacin y operaciones y no a la de tcnico de programacin y operaciones. Es una reclamacin tpica contra el pacto de clasificacin inicial y es obvio que, aunque para pronunciarse sobre la pretensin ejercitada ha de examinarse si las funciones alegadas se corresponden con definicin funcional de la categora reclamada en el convenio colectivo, esto no altera el objeto del proceso que se mantiene dentro del que define la modalidad procesal. Es cierto que los hechos cuarto y sexto de la demanda se refieren al reconocimiento de la correspondencia establecida en el III Convenio Colectivo de la empresa a los trabajadores que realizaban las mismas funciones que la actora y mencionan tambin los cambios que se han producido en el convenio citado en orden a la introduccin de las ocupaciones en el sistema de clasificacin y a la introduccin en el nivel C de dos ocupaciones diferenciadas la IC -06, coordinador, y la IC-11, tcnico, pero se trata de alegaciones o precisiones complementarias que no alteran el carcter de la pretensin ejercitada. Y en este sentido es irrelevante que en la demanda se diga que sta es por reconocimiento de derecho o que junto a la clasificacin se mencione la correspondencia, pues lo decisivo es la pretensin que se ejercita y su fundamento cuando se ha pedido el reconocimiento de una categora y en las actuaciones obran los informes de la Inspeccin de Trabajo y del comit de empresa. Por otra parte, las objeciones que la empresa formula en relacin con la regulacin del sistema de ascensos es claro que no afectan a la cuestin meramente procesal que aqu se debate. Procede, por tanto, de conformidad con la informado con el Ministerio Fiscal, declarar la nulidad de la sentencia recurrida y del auto de 30 de junio de 2009, para declarar que contra la sentencia de instancia no procede el recurso de suplicacin. De conformidad con lo dispuesto en el art. 233 de la LPL no procede la imposicin de costas ni en este recurso, ni en el de suplicacin.
132. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 1651/2011 Fecha Sentencia:18/04/2012PonenteExcmo.Sr.D.JosLuisGilolmoLpez

Retorno al Indice SEGUNDO.- 1. La empresa, en su recurso denuncia la infraccin por parte de la sentencia recurrida, por interpretacin errnea y falta de aplicacin del art. 1101 y 1902 del Cdigo Civil, en relacin con los artculos 19, 20, 46, 86.1 y 6 de la Orden de 31 de enero de 1940, art. 4 de la Orden de 7 de marzo de 1941, y el Decreto 2114 de 13 de abril de 1961, por entender en definitiva que ninguna de estas ltimas normas le imponan el deber de vigilar la salud de sus trabajadores derivada de la afectacin que les pudiera producir el polvo de
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amianto, deduciendo que a partir de ello no se le poda imputar el resultado daoso sufrido por el demandante por falta de causalidad adecuada ni por culpa derivada de incumplimientos inexistentes, como viene exigido en dichos preceptos del Cdigo Civil para apreciar la exigencia de responsabilidad. 2. Con independencia de que no es posible negar la relacin de causalidad fsica o material entre el trabajo de la actora relacionado con el polvo de amianto y la enfermedad profesional que le aqueja, lo que deviene objeto de discusin es determinar si de la normativa vigente durante el tiempo en el que aqulla prest servicios para la empresa (entre el 18-1-1950 y el 28-5-1963: hecho probado 1) se poda desprender la exigencia de una actuacin empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el dao como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones conforme a la doctrina de la imputacin adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de responsabilidad que la actora reclamaba. 3. En relacin con esta importante cuestin relativa a determinar si en la poca de prestacin de servicios a la empresa exista o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, esta Sala ya se ha pronunciado en sentido afirmativo, cual puede apreciarse, entre otras, en sus SSTS de 18 de mayo de 2011 (R. 2621/10) y 16 de enero de 2012 (R. 4142/10) en relacin con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las ms recientes de 24 de enero de 2012 (R 813/2011), 30 de enero de 2012 (R. 1607/11), 1 de febrero de 2012 (R. 1655/11) y 14 de febrero de 2012 (R. 2082/11) sobre reclamacin de daos y perjuicios, y en ellas se ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas especficas de prevencin, como las contenidas en las siguientes disposiciones: A) La Orden 31-enero-1940, que aprob el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvgenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilacin de los locales de trabajo en ambientes pulvgenos, as como sobre la dotacin de medios de proteccin individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminacin satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Establecindose, entre otros extremos, que "El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendr en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]" (art. 12.III); que "No se permitir el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirn por la limpieza hmeda [...] o [...] por aspiracin" (art. 19.II); que "Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fcilmente inflamables, incmodos o nocivos para la salud, debern reunir ptimas condiciones de cubicacin, iluminacin, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, as como las instalaciones debern ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes" (art. 45); que Si fuere preciso, los trabajos se realizarn junto a campanas aspiradoras o bajo cmaras o dispositivos envolventes, lo ms cerrados posibles,
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en comunicacin con un sistema de aspiracin o ventilacin convenientes (art. 46.II); as como que en orden a la proteccin personal de los obreros lo patronos estn obligados a proporcionar, entre otros elementos, mscaras o caretas respiratorias, cuando por la ndole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminacin satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud (art. 86). B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevencin e indemnizacin de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprenda polvo mineral o metlico por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconisicas, cuando el trabajo no se efecta al aire libre o se utiliza maquinaria, entre otras, a las industrias en que se acta sobre materias rocosas o minerales y a las industrias metalrgicas en las que se desprende polvo metlico (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilacin o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos mdicos especficos (cavidad naso-farngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio-vascular, fijando el diagnstico lo ms exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6). C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo relacionndola, entre otras, con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral ptreo o metlico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad (anexo en relacin art. 2), evidencindose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos. D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposicin Derogatoria nica de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales), reitera el carcter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera nocivos (conforme se explica en su Prembulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el Asbesto, amianto (extraccin, trabajo y molienda), siendo el motivo de la prohibicin el polvo nocivo y centrado en los talleres donde se liberan polvos (art. 2 en relacin Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), as como el Amianto (hilado y tejido), siendo el motivo de la prohibicin el polvo nocivo y centrado en los talleres donde se desprenda liberacin de polvos (art. 2 en relacin Grupo XI industrias textiles). E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes invlidos y hurfanos de fallecidos por
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accidentes de trabajo o enfermedad profesional BOE 30-05-1961), en la que se incluye tambin como enfermedad profesional la "asbestosis" por "extraccin, preparacin, manipulacin del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricacin o reparacin de tejidos de amianto (trituracin, cardado, hilado, tejido). Fabricacin de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento (art. 2 en relacin con su Anexo de Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas); establecindose, dentro de las normas de prevencin de la enfermedad profesional (arts. 17 a 23), la exigencia de mediciones tcnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado y el que "Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional estn obligadas a practicar un reconocimiento mdico de sus respectivos obreros, previamente a la admisin de los mismos y a realizar los reconocimientos peridicos que ordene el Ministerio, y que sern obligados y gratuitos para el trabajador (art. 20.1), destacndose, por tanto, la obligacin de reconocimientos mdicos especficos. F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, establecindose una concentracin mxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratndose de polvo industrial en suspensin cuando consiste en amianto era de 175 millones de partculas por metro cbico de aire (Anexo II). G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las asbestosis y para los reconocimientos mdicos previos al ingreso en labores con riesgo profesional asbestsico, as como la posterior obligacin de reconocimientos mdicos peridicos cada seis meses (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que especficamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicsico o neumoconisico fibrtico, una exploracin roentgenolgica de trax por alguno de los procedimientos que detalla (fotoradioscopia en pelculas de tamao mnimo de 70x70, radiografa normal o radioscopia). H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-031971), en la que se establece como obligacin del empresario "adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la ms perfecta organizacin y plena eficacia de la debida prevencin de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa" (art. 7.2); que En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuar por medios hmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiracin en seco cuando el proceso productivo lo permita (art. 32.2); que 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarn sujetos a las prescripciones que se establecen en este
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captulo.- 3. La manipulacin y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicacin no prescriben lo contrario, se efectuar en locales o recintos aislados y por el menor nmero de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilizacin de estas sustancias se realizar preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarn por medios de aspiracin en su lugar de origen para evitar su difusin.- 5. Se instalar, adems, un sistema de ventilacin general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente (art. 133); y que En los locales en que se produzcan sustancias pulvgenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de slice, partculas de camo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgnicas o inertes, se captarn y eliminarn tales sustancias por el procedimiento ms eficaz, y se dotar a los trabajadores expuestos a tal riesgo de mscaras respiratorias y proteccin de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de rgimen interior desarrollarn, en cada caso, las prevenciones mnimas obligatorias sobre esta materia (art. 136). TERCERO.- 1. Ante la real existencia de las disposiciones indicadas, la prctica totalidad -a excepcin de la ltima de las descritas- en vigor cuando la actora prestaba servicios para la demandada, la empresa, para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad, debi articular una prueba conducente a demostrar que haba tomado medidas de seguridad especficas frente a la exposicin al amianto, y nada de esto hizo pues, partiendo de la base indiscutida de que la trabajadora estuvo sometida a tal exposicin (y de los hechos probados de la sentencia de instancia se concluye que, si bien la empresa puso en marcha un conjunto de medidas tcnicas destinadas a analizar y reducir los riesgos derivados de la exposicin de los trabajadores al amianto, ello lo llev a cabo, cuando la actora ya haba cesado, a partir de 1977 en que se emiti el mencionado Informe del Servicio de Seguridad de Higiene), de la lectura completa de la propia sentencia impugnada se desprende que existan importantes deficiencias en el cumplimiento de la normativa vigente ya entonces; sin que conste en ningn momento que tomara medidas con anterioridad a tal fecha, que es cuando prest servicios la aqu demandante, pues, como igualmente se deduce de la sentencia en cuestin, y as lo hemos destacado en alguna de las resoluciones de la Sala antes referenciadas (TS 1-2-2012, R. 1655/11), no se han aportado a las actuaciones documentos que justifiquen la prevencin antes de 1977, como los referidos a los sistemas de limpieza, proteccin personal, etc., cuando el propio Informe de 1977 destaca que en determinados puestos de trabajo haba un alto grado de contaminacin, sobrepasndose las dosis mximas permitidas para ocho horas de exposicin diaria de 2 fibras por centmetro cbico establecidas teniendo en cuenta el riesgo cancergeno. 2. Como as mismo hemos concluido en el citado precedente, la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carcter genrico en ocasiones, venan establecidas para evitar una contaminacin que en aquellos momentos ya se conoca como posible, y el
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hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contrada por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a ttulo de culpa a quien incumpli tal normativa, en aplicacin de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Cdigo Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales art. 1091 CC-, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad slo puede ser enervada por ste demostrando que actu con la debida diligencia, mas all incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Cdigo Civil, en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdiccin Laboral Ley 36/2011, de 10 de octubre al establecer que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponder a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la produccin del resultado lesivo probar la adopcin de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, as como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad (STS 1-2-2012, R. 1655/11). 3. La conclusin a la que nos conduce lo antes dicho, al igual que en los mencionados y recientes precedentes, no es otra que la de entender que la empresa demandada s que debe ser considerada responsable civil por los daos derivados de la enfermedad profesional que aqueja a la actora, como estableci la sentencia recurrida y ha sido informado por el Ministerio Fiscal.
133. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 397/2011 Fecha Sentencia: 19/04/2012 Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Ramn Alarcn Caracuel
Retorno al Indice TERCERO.- El recurrente en casacin unificadora plantea dos motivos de recurso. Para el primero, referido a la cuestin de la competencia jurisdiccional, aporta como sentencia contradictoria la del TSJ de Castilla y Len (Valladolid) de 29 de octubre de 2008 (Rec. 1019/2008). Y para el segundo motivo, referido a la procedencia o no de la indemnizacin que solicita, aporta como sentencia contradictoria la del TSJ de Catalua, de 14 de mayo de 2010 (Rec. 842/2010). CUARTO.- Comenzando por el primer motivo, la sentencia aportada como contradictoria es idnea puesto que se cumplen los requisitos de igualdad sustancial en los hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artculo 217 de la LPL para la viabilidad de este recurso, llegando a un
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pronunciamiento contradictorio con el de la sentencia recurrida. En dicha sentencia tambin se trataba de un transportista con vehculo propio que cumpla las caractersticas definitorias del trabajador autnomo econmicamente dependiente pero cuyo contrato no se haba adaptado de acuerdo con lo previsto en la Disposicin Transitoria Tercera de la LETA, viendo extinguido su contrato por decisin unilateral del empresario-cliente exclusivo. Pese a ello, la sentencia estima que es competente el orden jurisdiccional social para entender de la reclamacin por daos y perjuicios planteada por el transportista. QUINTO.- Entrando, pues, en el fondo del asunto, hay que decir que en este punto de la cuestin competencial- la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida y no la de la sentencia contradictoria, segn la doctrina establecida por esta Sala Cuarta del TS en Sentencias de 11/7/2011 (RCUD 3956/2010), dos de 12/7/2011 (RCUD 3258/2010 y 3706/2010), 24/11/2011 (RCUD 1007/2011) y 4/4/2012 (RCUD 1481/2011). En la primera de ellas, resolviendo un caso en el que se haba aportado como sentencia de contraste la misma del TSJ de Castilla y Len que se aporta en el caso de autos, tras glosar el rgimen jurdico del trabajador autnomo econmicamente dependiente, aade: "Sobre esta delimitacin del rgimen general del trabajo autnomo econmicamente dependiente operan algunas normas adicionales y transitorias de la LETA. As la disposicin adicional 11 aclara la inclusin en el mbito de la LETA, como trabajadores autnomos ordinarios o econmicamente dependientes, de las personas que prestan servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que son titulares y las disposiciones transitorias 2 y 3 se refieren a la adaptacin de los contratos vigentes de las personas que tendran, conforme a la nueva regulacin, la consideracin de autnomos econmicamente dependientes a los preceptos de la LETA. Conviene precisar, frente a lo que argumenta la parte recurrente, que del conjunto de estas normas y de su propio sentido se desprende que no se est en ellas calificando como contratos TRADE los contratos civiles o mercantiles que estos trabajadores tuvieran suscritos con anterioridad a la LETA, ni antes ni despus de la entrada en vigor de esta Ley. Por el contrario, lo que se precisa es que los contratos en cuestin tendrn que ser adaptados en el plazo que se establece". Y concluye: "Lo anterior enlaza con el rgimen intertemporal que establecen las disposiciones transitorias 2 y 3 de la LETA y 1 y 2 del Real Decreto 197/2009. Se trata de normas de transicin entre el rgimen contractual existente con anterioridad a la entrada en vigor de la LETA y el que se produce como consecuencia de la misma. Para los contratos que se suscriban a partir de la entrada en vigor de la LETA se aplica el rgimen previsto en la misma (disposicin transitoria 1.3 y disposicin transitoria 2.2 del Real Decreto 197/2009). Pero para los contratos suscritos con anterioridad se mantiene el rgimen anterior -civil o mercantil puros sin incorporacin de las garantas sociales- durante los plazos que especficamente se establecen en las disposiciones mencionadas. Los contratos suscritos con anterioridad continan aplicndose, salvo que se produzca su adaptacin a la Ley, momento a partir del cual se aplicarn los preceptos de sta, lo que suceder tambin cuando hayan transcurrido los plazos, siempre que se renan las exigencias del art. 11 LETA y se cumpla la exigencia del art. 12.2 LETA en los trminos examinados".
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Siguiendo esta doctrina, es claro que debemos declarar la incompetencia del orden jurisdiccional social y, en consecuencia, abstenernos de pronunciarnos sobre si el demandante y recurrente tiene o no derecho a la indemnizacin que solicita, por lo que ya no es necesario abordar el segundo motivo de contradiccin esgrimido en el recurso y que se refiere precisamente a esa cuestin indemnizatoria.
134. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 2724/2011 Fecha Sentencia: 23/04/2012 Ponente Excmo. Sr. D. Jos Manuel Lpez GarcadelaSerrana
Retorno al Indice PRIMERO.- 1. La cuestin planteada en el presente recurso consiste en determinar los lmites entre el despido colectivo y el individual objetivo y, ms concretamente, como debe computarse el periodo de noventa das que fija el art. 51-1 del Estatuto de los Trabajadores para determinar el nmero de despido objetivos que dan lugar a la calificacin de los mismos como colectivos. 2. La sentencia recurrida contempla el caso de un trabajador, promotor comercial, despedido por razones objetivas el 5 de mayo de 2010, mediante carta recibida el 16 de marzo anterior. La empresa el 2 de febrero anterior haba extinguido 14 contratos de trabajo, actuacin autorizada en expediente de regulacin de empleo. El operario demandante accion por despido nulo, al haber sido realizado en fraude de ley, pretensin que le fue denegada. La sentencia computa a estos efectos slo los 19 trabajadores despedidos con efectos del 5 de mayo de 2010, como el actor, pero se niega a computar los despidos y extinciones contractuales posteriores al cese del mismo que en nmero de doce alega el recurso. Tal decisin la funda en que solo constan seis extinciones posteriores a esa fecha, en que no consta la causa de esas extinciones, en que las nuevas extinciones slo son computables cuando se funden en las mismas causas objetivas y en que el ltimo prrafo del artculo 511 del E.T. muestra que el fraude de ley y la consiguiente nulidad slo afectan a las nuevas extinciones, esto es a las posteriores a la impugnada, porque el fraude slo puede alcanzar a las decisiones extintivas tomadas despus y con las que se supera el lmite legal, pero no a las tomadas inicialmente, cuando la empresa ignoraba. 3. Contra la anterior sentencia se interpone el presente recurso que como sentencia contrapuesta a ella, a fin de acreditar la existencia de contradiccin doctrinal que viabiliza el recurso, cita la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragn el 30 de diciembre de 2010 en el recurso de suplicacin 954/2010. En esta sentencia se contempla un supuesto similar al de la recurrida: se trata de la misma empresa y, aunque de empleado en otro centro de trabajo, los demandantes, promotores comerciales, forman parte del grupo de 19 trabajadores cuyos contratos se extinguieron el 5 de mayo de 2010. Sin embargo, la sentencia de contraste computa las 12 extinciones contractuales
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acordadas en fechas posteriores con relacin al personal de administracin, a fin de determinar que se trata de un despido colectivo por superarse los lmites del artculo 51-1 del E.T.. Debe aadirse que la empresa extingui el 7 de mayo de 2010 los contratos de todo el personal de administracin (12) trabajadores con los que lleg al acuerdo de abonarles una indemnizacin de 30 das de salario por ao de servicio. Consecuencia del cmputo de estos ceses es que la sentencia de contraste considera que se ha sobrepasado en un periodo de noventa das el nmero de extinciones contractuales cuya superacin obliga a tramitar un expediente de regulacin de empleo. Tal solucin, la de que el periodo de noventa das se computa bien hacia atrs, bien hacia delante, la funda en la necesidad de evitar el fraude de ley. 4. Las sentencias comparadas son contradictorias en los trminos que requiere el art. 217 de la L.P.L., para la viabilidad del recurso que nos ocupa, porque han resuelto de forma diferente el mismo asunto: una ha computado las extinciones posteriores a las de los demandantes y la otra no. El hecho de que la sentencia recurrida no tenga por probadas las doce extinciones contractuales producidas el 7 de mayo de 2010, carece de relevancia a los efectos que nos ocupan, pues admite su realidad y no la incorpora al relato fctico por irrelevante, lo que no puede ser un obstculo a la existencia de la contradiccin, ya que, el dato consta y merece ser valorado, como con ms detalle se razonar en el siguiente fundamento. Se hace preciso, pues, entrar a conocer del fondo del asunto y a resolver la contradiccin doctrinal existente. SEGUNDO.- 1. El recurso denuncia la infraccin de los artculos 51-1, 52-c) y 53-4 del Estatuto de los Trabajadores en relacin con los artculos 3-1 y 6-4 del Cdigo Civil y con la Directiva Comunitaria 98/59 C.E.E.. La cuestin a resolver es como se debe computar el periodo de noventa das que establece el artculo 51-1 del E.T. para delimitar lo que llama despido colectivo y obligar a la tramitacin de un expediente de regulacin de empleo, dado que el precepto citado no establece como debe hacerse ese cmputo: si hacia atrs, esto es mirando a lo acaecido en el periodo de tiempo anterior; si mirando al futuro, esto es iniciando el cmputo el da de la extincin hacia adelante o si cabe el cmputo simultneo hacia el pasado y hacia el futuro, siempre que se computen noventa das y que todas la extinciones contractuales, sobre todo las controvertidas, queden dentro de ese periodo o si finalmente, deben computarse los noventa das anteriores al despido y los posteriores. Ante todo debe sealarse que el precepto estatutario nos muestra que son computables todas las extinciones producidas en el periodo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el artculo 49-1-c) del E.T., segn dispone el penltimo prrafo del estudiado artculo 51-1 del E.T.. Al empresario, conforme a los nmeros 3 y 7 del artculo 217 de la L.E.C. incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cmputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato. Por ello, aceptado por la sentencia recurrida que se han extinguido 12 contratos de trabajo ms el 7 de mayo de 2010, deben computarse esas
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extinciones, aunque no se adicionara el relato fctico la realidad de las mismas por irrelevantes al no constar su causa, porque la veracidad del dato consta y su relevancia o no para el sentido del fallo no puede escapar al conocimiento de este Tribunal. Consecuentemente, como constan las extinciones, pero no su causa, procede su cmputo por ser la empresa la obligada a probar que no estaban incluidas en el penltimo prrafo del art. 51-1 del E.T. y no haber logrado esa prueba. 2. Entrando a resolver la cuestin relativa a la forma de efectuar el cmputo procede sealar en primer lugar que esta Sala, a la hora de fijar la doctrina que estima correcta es libre, lo que quiere decir que no viene obligada en favor de lo resuelto por una de las sentencias comparadas, ni en favor de alguna otra solucin que propongan las partes, sino que puede crear su propia doctrina. En este sentido, la Sala tiene sealado <<superado el requisito de la contradiccin, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas>> ( STS 30/01/03 -rec. 1429/01-); o lo que es igual, <<la Sala debe pronunciarse sobre la solucin ms ajustada a derecho para el caso controvertido, que puede ser la de alguna de las sentencias comparadas o solucin distinta que la Sala establezca como doctrina unificada>> (SSTS 14/07/92 -rec. 2273/91-; 22/09/93 -rec. 4123/92-; y 21/12/94 -rec. 1466/94-). Criterio ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, pues <<el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores>>, S.T.C. 172/1994. Una interpretacin lgico sistemtica del artculo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer prrafo una norma general, mientras que en el ltimo sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el nmero de extinciones contractuales producidas "en un periodo de noventa das", trmino cuyo cmputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el ltimo prrafo del precepto interpretado donde se dispone: "Cuando en periodos sucesivos de noventa das y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artculo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artculo 52, c) de esta Ley en un nmero inferior a los umbrales sealados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuacin, dichas nuevas extinciones se considerarn efectuadas en fraude de Ley, y sern declaradas nulas y sin efecto". Ante la literalidad del precepto una primera aproximacin nos muestra que el da del despido va a ser el da final del plazo (el "dies ad quem") para las extinciones contractuales que se acuerden ese da, as como el da inicial ("dies a quo") para el cmputo del periodo de los noventa das siguientes. Esta interpretacin de un precepto que mejora los lmites establecidos al respecto por el artculo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas, tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados lmites, es claro que el "dies ad
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quem" para el cmputo de los noventa das debe ser aqul en el que se acuerda la extincin contractual, por ser el da en el que se superan los lmites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el nmero de extinciones supera los lmites del clculo matemtico que establece la norma. Apoya esta solucin el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difcil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien har o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el "dies ad quem" coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extincin, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin gnero de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurdica y no incertidumbres. Abona esta respuesta el ltimo prrafo del art. 51-1 del E.T. que, al decir "Cuando en periodos sucesivos de noventa das... la empresa realice extinciones...", nos indica que el cmputo debe hacerse por periodos "sucesivos" de noventa das, lo que supone que no cabe un cmputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa das, sino que debe fijarse un da concreto para determinar el da inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el da final de un periodo constituye el "dies a quo" para el cmputo del siguiente. Si ello es as, la solucin no puede ser otra que la apuntada: el da en que se acuerda la extincin constituye el da final del cmputo del primer periodo de noventa das y el inicial del siguiente. 3. La aplicacin de la anterior doctrina al caso de autos obliga en principio a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia recurrida por ser correcta la decisin de la misma de computar slo las extinciones contractuales anteriores al 5 de mayo de 2010, fecha del cese del trabajador recurrente y en la que los 19 despidos producidos ese da no superaban, cual pacficamente se acepta, los lmites del prrafo primero del art. 51-1 del E.T.. Cierto que das despus la empresa acord otras doce extinciones contractuales cuyo cmputo hara superar los lmites que determinan la existencia de despido colectivo, pero, cual se dijo antes, por seguridad jurdica no cabe el cmputo de ceses posteriores al cuestionado, salvo en supuestos de obrar fraudulento. Pero la norma antifraude del ltimo prrafo del art. 51-1 del E.T. no puede fundar el xito de la accin ejercitada por el actor porque, conforme al ltimo inciso de la misma, slo se consideran fraudulentas y nulas las "nuevas extinciones" esto es las posteriores al cese del actor, las correspondientes al periodo de noventa das que empez a correr cuando se extingui su contrato. Esta solucin es lgica porque hasta que no se producen las "nuevas extinciones" no se superan los lmites que determinan la calificacin del despido como colectivo, razn por la que la norma slo sanciona con la nulidad las extinciones que se demoraron para no superar los umbrales dichos, siempre que, adems, no se justifiquen por otras causas. Esta doctrina general no sera de aplicacin en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artculo 6-4 del Cdigo Civil, como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario saba que a las extinciones acordadas se le uniran en fechas prximas otras con las que se superaran los umbrales del despido colectivo. Ello ha ocurrido en el presente caso en el que la proximidad entre las nuevas
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extinciones y la del actor es tan corta, dos das, que tan mnimo espacio de tiempo es revelador de un proceder intencionado por parte de la empresa que actu sabiendo lo que hara dos das despus y no acord simultneamente todas las extinciones con el fin de eludir la aplicacin de la norma general del artculo 51-1 del E.T.. Tal proceder debe anularse por fraudulento, conforme al artculo 6-4 del Cdigo Civil, ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisin de extinguir varios contratos se tom simultneamente y que su ejecucin se espaci en el tiempo para evitar los trmites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicacin de la norma que se trat de eludir. Procede, consecuentemente, estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicacin en el sentido de declarar la nulidad del despido del actor y de condenar a las demandadas, solidariamente, a su readmisin con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 5 de mayo de 2010.
135. Recurso Num.: CASACION 47/2011 Fecha Sentencia: 30/04/2012 PonenteExcmo.Sr.D.JosLuisGilolmoLpez

Retorno al Indice 4. Si excluimos la parte del recurso que se limita a transcribir distintos apartados de la resolucin impugnada y de la sentencia de esta Sala (TS 24-11-2009, R. 36/2009) en la que se sustenta la pretensin impugnatoria, la argumentacin del Sindicato recurrente consiste en afirmar, en sntesis, que yerra la Sala de Galicia al interpretar la STS 13-6-2001 porque, segn dice, lo que la demanda propona no era sino adecuarse a la unidad de negociacin, de tal forma que, partiendo de que existe un solo comit de empresa de Correos en la provincia de La Corua [siempre a su entender], deberan tener derecho al mismo criterio [el de la STS 24-11-2009], y a gozar de la representacin que se pretende con los derechos y prerrogativas correspondientes a las Secciones Sindicales ms representativas. TERCERO.- 1. Para tratar de lograr la mejor comprensin del complejo problema que el recurso plantea resulta imprescindible resumir las siguientes circunstancias fcticas, obtenidas de la incuestionada declaracin de hechos probados de la sentencia de instancia: 1) En la Provincia de La Corua existe un solo Comit de Empresa en AAA, compuesto por 21 miembros, para un censo de 769 trabajadores; y una Junta de Personal, compuesta por 19 miembros, para un censo de 890 funcionarios. 2) El demandante individual, el Sr. RRR, miembro de la Junta de Personal y designado por CIG Delegado Sindical en la empresa para la provincia de La Corua, requiri el 4 de noviembre de 2009 a la Empresa la remisin de
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las copias bsicas de los contratos en el plazo de diez das as como las notificaciones de las prrrogas y denuncias correspondientes a aquellos. 3) AAA contest el 12 de noviembre de 2009 a tal requerimiento denegando la condicin de Delegado Sindical del demandante por no existir en la provincia ningn centro de trabajo con ms de 250 trabajadores. 4) La Central Sindical CIG ostenta la condicin de sindicato ms representativo en la Comunidad de Galicia y tiene representacin en el Comit de Empresa y en la Junta de Personal. 5) En las elecciones a representantes de trabajadores del 1 de mayo de 2007 consta como centro de trabajo la Jefatura Provincial y para la eleccin de los representantes de los funcionarios celebrada el mismo da tambin fue la provincial la unidad electoral. 2. No est en discusin el derecho del Sindicato a constituir Secciones Sindicales o a designar Delegado en su mbito interno y con los derechos que, a una y otro, les puedan corresponder en el ejercicio de la libertad sindical. Es decir, lo que se cuestiona no es la indudable cualidad de Delegado ad intra, no ad extra, en la doble vertiente y dualidad de planos que, en la interpretacin, entre otras, de las SSTTCC 84 y 61/1989, se desprende del art. 10.1 LOLS. Tal diferenciacin tambin ha sido admitida por esta Sala, por ejemplo, en las SSTS de 15-7-1996, R. 3432/95, y 26-6-2008, R. 18/2007. A este respecto, la primera de dichas resoluciones deca: La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias 61/1989, de 3 de abril, 84/1989, de 10 de mayo y 173/1992, de 19 de octubre) ha sealado la doble vertiente y la dualidad de planos en la que actan las secciones sindicales; de un lado como 'instancias organizativas internas del sindicato' y de otro como 'representaciones externas a las que la Ley confiere determinadas ventajas y prerrogativas, que suponen correlativamente cargas y costes para la empresa". El artculo 8.1 de la LOLS configura la constitucin de la seccin sindical con carcter alternativo en la empresa o en el centro de trabajo, opcin sta que corresponde al sindicato en el desarrollo de su libertad de organizacin interna (artculo 28 de la Constitucin), siempre que en el ejercicio de esa libertad no deriven para la empresa mayores cargas que las impuestas por la Ley (sentencias constitucionales indicadas, en lnea con la interpretacin aceptada por la doctrina cientfica mayoritaria y por la doctrina de la Sala Quinta del Tribunal Central de Trabajo (FJ 3 STS 15-71996). Lo que se pretende en el presente litigio, en relacin al plano que excede de lo propiamente interno al Sindicato, como destac desde antiguo doctrina autorizada, ya no es un mero ejercicio de un derecho de libertad, sino tambin, por as decirlo, un derecho de prestacin a cargo de un tercero. 3. En relacin con el problema que plantea la difcil interpretacin del precepto orgnico invocado por el recurrente (el art. 10.1 de la LOLS),
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conviene partir de doctrina unificada por la sentencia de esta Sala del 10 de noviembre de 1998 (R. 2123/98) que, manteniendo criterio semejante a la STS de 21-11-1994 (R. 3191/93) pero abandonando expresamente la tesis que sobre este particular problema contenan las SSTS de 15-7-1996 y 28-11-1997 (R. 3432/95 y 1092/97), lleg a la conclusin de que se ha de vincular el artculo 10.1 de la ley de libertad sindical a los criterios y modos de participacin de los trabajadores en la empresa. Segn aquella primera sentencia (la de 10-111998), en criterio reiterado luego por ATS de 18-11-1999 (R. 718/99) que errneamente la sita en fecha 4/11/98 (da de la deliberacin) aunque la identificacin del n de recurso (2123/98) permite localizar su fecha real (10-1198), la posibilidad de acudir a la empresa o al centro de trabajo est en funcin de los rganos de representacin de los trabajadores para ejercer su derecho de participacin en la empresa; artculo 4.1 g y 61 del Estatuto de los Trabajadores, es decir que hay que atenerse a lo dispuesto en el artculo 63 de este Texto Legal. Y como quiera que en aquel caso los trabajadores participaban en la empresa implicada (ASETMA) mediante varios Comits de Empresa constituidos en los diferentes centros de trabajo porque, segn se nos explica, estos [los centros] tienen ms de 50 trabajadores cada uno, la exigencia de 250 trabajadores del art. 10.1 de la LOLS ha de referirse a cada centro de trabajo y no al conjunto de la Empresa. As pues, lo determinante a los efectos que aqu se dilucidan no es tanto que la exigencia de 250 trabajadores del art. 10.1 de la LOLS se refiera o no a cada centro de trabajo o al conjunto de la empresa. Lo decisivo es la necesidad de vincular los derechos que se derivan de ese precepto de la LOLS a los criterios y modos de participacin de los trabajadores en la empresa. Por ello, en nuestra STS 20-7-2000 (R. 1000/2000), aunque el umbral numrico de los trabajadores que, mejorando la LOLS, estableca el convenio colectivo era de 150, desestimamos la pretensin sindical porque, en ese caso, el nmero de trabajadores del centro de trabajo en cuestin no alcanzaba siquiera dicha cifra. 4. Aplicando, pues, la doctrina unificada por la precitada STS 1011-98 y teniendo en cuenta que el modo de participacin de los trabajadores de AAA en el mbito provincial de referencia en este proceso consiste en un slo Comit de Empresa compuesto por 21 miembros, es decir, un Comit conjunto segn expresin del art. 63.2 ET, sin duda porque ninguna de las oficinas o dependencias de la empresa en la provincia de La Corua [a diferencia de lo que suceda en el asunto resuelto por la STS 10-4-2001, R. 1548/200, que, afectando tambin a AAA, aunque en la provincia de Guipzcoa, al menos uno de sus centros de trabajo --la oficina Central de San Sebastin-- contaba con ms de 250 trabajadores, y probablemente a diferencia tambin de lo que suceda en la resolucin que reiter esta misma tesis (TS 13-6-2001, R. 1564/2000)] cuenta con ms de 50 trabajadores que integren su censo, parece claro que, en este concreto supuesto, la exigencia de 250 trabajadores que contiene el art. 10.1 LOLS ha de referirse a aqul mismo mbito provincial, no a cada una de las dependencias u oficinas de AAA ni, por supuesto, al conjunto de la empresa en su dimensin estatal.
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Y como quiera que, en tal mbito, el nmero de trabajadores supera con creces el umbral legal de los 250 trabajadores, como ya dijimos, el Sindicato actor, que rene la condicin de ms representativo a nivel autonmico y tiene representacin en el Comit conjunto, tambin tiene derecho al Delegado que postula, con las prerrogativas previstas en la LOLS. 5. Este es el criterio que asimismo ha expresado la Sala en la ms reciente sentencia de 24-11-2009 (R. 36/09), acertadamente invocada por el sindicato recurrente, cuando asegura que la utilizacin del ncleo empresarial en su conjunto o del centro de trabajo aisladamente ha de estar en funcin de los rganos de representacin establecidos en el seno de la empleadora, no cabe desconocer, en el presente caso, que en la empresa se constituy, desde un principio, un Comit de Empresa Conjunto para los siete centros de trabajo en los que se despliega la actividad empresarial y que, en el mismo, el Sindicato ostenta una representacin suficiente de seis miembros de los trece que integran dicho rgano de representacin unitaria. Si a esto se une el hecho indiscutido de que la empresa, en su conjunto, cuenta con ms de 250 trabajadores, dejando al margen la mejora establecida en el Convenio Colectivo que no hace ya al caso, lo cierto y verdad es que en funcin del tipo de representacin unitaria establecido en la empresa se ajusta a las previsiones del artculo 10.1 de la Ley Orgnica de Libertad Sindical que habla de empresas de ms de 250 trabajadores la postulada designacin de Delegado Sindical (FJ 2 in fine). CUARTO.- Las consideraciones expuestas determinan, visto el parecer contrario del Ministerio Fiscal, la estimacin del recurso y la consecuente estimacin de la demanda en lo sustancial, sin que proceda la indemnizacin solicitada, en aplicacin de la reiterada doctrina de esta Sala (por todas: SSTS 22-7-1996, R. 3780/95; 9-9-1998, R. 1594/98; 28-2-2002, R. 2346/99; 21-7-2003, R. 4409/02; 12-12-2007, R. 25/07; 15-12-2008, R. 14/07; 12-5-2010, R. 2191/09) que requiere la alegacin en la demanda de las bases y elementos clave de la indemnizacin as como acreditar en el proceso, cuando menos, los indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria, pues ninguno de tales elementos e indicios aparecen siquiera insinuados en el escrito rector de este litigio ni en el de formalizacin del presente recurso de casacin.
Retorno al Indice SEGUNDO.- La cuestin planteada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de diciembre de 2011 (Rcud. 589/11), 14 de diciembre de 2011 (Rcud. 1640/11) y 23 de enero de 2012 (Rcud. 1722/11) dictadas en supuestos similares al que nos ocupa siguiendo lo establecido por dos sentencias del Pleno de esta Sala de 21 de diciembre de 2009 (Recs. 201/09
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y 426/09), entre otras. En ellas, se ha estimado que es ms correcto el criterio sustentado por la sentencia recurrida de no computar en el SOVI, como cotizaciones ficticias las correspondientes a nacimientos de hijos tenidos despus del 31 de diciembre de 1966, porque ese rgimen de seguridad social se extingui en esa fecha y no exista en el momento de producirse los nacimientos posteriores. Razones de seguridad jurdica obligan a seguir esa doctrina, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio de criterio, con base en los argumentos dados en las citadas sentencias que pueden resumirse, como se seala en la de 23 de enero de 2012 en su fundamento sexto, diciendo: "Como decamos en la sentencia de 12 de diciembre de 2.011, en la que se recoge la anterior doctrina, sta ahora debe ser completada para resolver el problema suscitado en el caso de autos, partiendo tambin del carcter residual del SOVI, y de la imposibilidad de completar el periodo de carencia a ese sistema de previsin con posterioridad al 1 de enero de 1.967, tal y como se desprende de la Disposicin Transitoria 2.1 de la Ley 24/72, de 21 de junio, y de la Disposicin Transitoria 7 de la actual LGSS, que se refiere que "Quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuere su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el perodo de cotizacin exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o, en su defecto hubiesen figurado afiliados al extinguido Rgimen de Retiro Obrero Obligatorio, conservarn el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos Seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislacin del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensin a cargo de los regmenes que integran el sistema de la Seguridad Social".". "Por ello, la aplicacin de los beneficios ficticios de la DA 44 LGSS nicamente podrn incidir en prestaciones que se correspondan con el momento, la fecha del alumbramiento de los hijos de que se trate, de manera que si stos nacieron despus del 1 de enero de 1.967, no ser posible imputar esas cotizaciones ficticias a un sistema de previsin inexistente en el momento en que se produjo el hecho, a diferencia con lo que ocurra en las situaciones contempladas por la doctrina anterior de la Sala, en que los nacimientos de los hijos, la situacin de la mujer que no pudo trabajara a causa de los mismos, ocurri durante el momento en que esa circunstancia, el parto, impidi completar la carencia en el SOVI, pero en modo alguno cuando el parto o los partos ocurrieron despus, cuando no poda completarse el periodo de cotizacin al SOVI". "Por el contrario, esas cotizaciones ficticias previstas en la DA 44 112 das completos por cada alumbramiento de un solo hijo, s podran ser efectivas -salvo que se hubiese cotizado en la totalidad del periodo de 16 semanas- en el rgimen general de la Seguridad Social, vigente desde la repetida fecha de 1 de enero de 1.967, precisamente porque los partos tuvieron lugar en aos posteriores a ese momento". "La expresin que se contiene en las sentencias del Pleno, en cuanto que deber atenderse a la fecha en que se cause la prestacin y no a la vigencia del sistema, se corresponde plenamente con el problema all planteado,
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y no se dice en ella, como se afirma en la sentencia de contraste, que es el momento del hecho causante al que hay que atender para la aplicacin incondicionada de los beneficios examinados. Lo que se indica en esa doctrina es que el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44 se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad -ex Disp. Transitoria 7. 3-, con independencia de la fecha de la legislacin por la que se rijan, y desde esa perspectiva temporal, con independencia de que el rgimen del SOVI ya no estuviese vigente, aplica los discutidos 112 das ficticios a los alumbramientos habidos bajo la vigencia del extinto sistema, pero no significa que hayan de reconocerse tambin para ese especial rgimen los partos posteriores al 1 de enero de 1.967".
137. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 2862/2011 Fecha Sentencia:30/05/2012PonenteExcmo.Sr.D.FernandoSalinasMolina

Retorno al Indice SEGUNDO.- 1.- De conformidad con doctrina jurisprudencial unificada, -- entre otras, SSTS/IV 20-julio-2010 (rcud 3715/2009), 27-abril-2011 (rcud 2170/2010), 3-mayo-2011 (rcud 2170/2010), 9-junio-2011 (rcud 3592/2010), 15-junio-2011 (rcud 3447/2010), 28-noviembre-2011 (rcud 644/2011), 20diciembre-2011 (rcud 1147/2011), 23-enero-2012 (rcud 1929/2011), 26-enero2012 (rcud 2093/2011), 21-febrero-2012 (rcud 973/2011), 12-marzo-2012 (rcud 2385/2011) --, la solucin ajustada a derecho de las confrontadas en esta casacin unificadora es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que, de conformidad con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado. 2.- El fundamento de la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias citadas, que hacemos nuestro en la presente decisin, se puede sintetizar en los siguientes puntos: a) los requisitos legales de existencia de pareja de hecho y de convivencia estable y notoria, establecidos ambos en el vigente art. 174.3 LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensin a favor del sobreviviente; b) las reglas de acreditacin de uno y otro requisito, en el mismo precepto legal, son asimismo diferentes; y c) la existencia de pareja de hecho debe acreditarse, de acuerdo con el repetidamente citado art. 174.3 LGSS, bien mediante inscripcin en registro especfico de parejas de hecho, bien mediante documento pblico en el que conste la constitucin de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribucin de la pensin en litigio a las parejas de hecho regularizadas. 3.- La sentencia de suplicacin impugnada debe ser casada y anulado; y, como la sentencia estimatoria de unificacin de doctrina debe resolver el debate de suplicacin con arreglo a la doctrina unificada, ello comporta en el caso, teniendo en cuenta que el Juzgado de lo Social haba desestimado la demanda, la confirmacin de dicha sentencia de instancia. Sin costas (art. 233.1 LPL).
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138. Recurso Num.: CASACION 62/2010 Fecha Sentencia: 05/06/2012 PonenteExcmo.Sr.D.FernandoSalinasMolina

Retorno al Indice 5.- Por lo que respecto a los motivos de fondo del recurso sindical, -- y aun no compartiendo el extremo de la sentencia de instancia en el que parece tener en cuenta para la desestimacin de la demanda la falta de voluntad empresarial de atacar o lesionar los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical, pues desde antiguo la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el elemento intencional es irrelevante para determinar la existencia de vulneracin de derechos fundamentales (entre otras muchas, SSTC 11/1998, 33/1998, 35/1998, 45/1998, 60/1998, 77/1998, 94/1998, 104/1998, 105/1998, 106/1998, 123/1998, 124/1998, 125/1998, 126/1998, 158/1998, 198/1998, 223/1998, 30/1999, 44/1999 y 45/1999) --, dados los hechos declarados probados de la sentencia de instancia que, por lo anteriormente expuesto, no ha podido ser modificados por esta Sala de casacin, al no quedar acreditados los hechos esenciales fundamento de la pretensin actora sobre la existencia de vulneraciones empresariales afectantes a los citados derechos fundamentales y mantenerse la relacin fctica (fundada en la prueba testifical) minimizadora de los posibles efectos de la conducta empresarial que incide en la valoracin de la proporcionalidad del conflicto de derechos o intereses legtimos , no existe base jurdica para entender infringidos por la sentencia de instancia los preceptos invocados por el Sindicato recurrente, ni en cuanto a la referida violacin ni respecto a la indemnizacin, pues, -- a diferencia del supuesto resuelto por esta Sala en su STS/IV 12-diciembre-2007 (rco 25/2007) --, no existe base fctica en el presente caso para concluir que la decisin unilateral de la empresa -- sea o no por error -- ha producido una consecuencia lesiva del derecho de libertad sindical, cual es minimizar los efectos de la huelga, al encomendar actividades no incluidas en los citados servicios esenciales e imponer a los trabajadores que estaban en huelga, la realizacin de su trabajo, dndoles las pertinentes rdenes indicando que se trataba de servicios esenciales; lo que, en definitiva, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, comporta la desestimacin del recurso interpuesto por el Sindicato demandante; sin costas (art. 233.1 LPL). 3.- Esta Sala comparte el criterio sustentado en la sentencia recurrida, pues el proceso social, regido por los principios bsicos de inmediacin, oralidad, concentracin y celeridad que deben orientar la interpretacin y aplicacin de las normas procesales tanto las relativas al proceso ordinario como las afectantes a las modalidades procesales (arg. ex art. 74 LPL) y en dichas normas se contiene una regulacin que cabe configurar como cerrada y detallada de la reconvencin para que, sin merma de los referidos principios, no pueda vulnerarse en ningn caso el derechos de defensa (art. 24 CE) generndose indefensin a la parte que se pudiera verse sorprendida
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en el actor del juicio o en un proceso inidneo por las pretensiones contenidas en una demanda reconvencional. En esta lnea, ya en la STS/IV 6-abril-2004 (rcud 1376/2003) se proclamaba que la viabilidad de la reconvencin viene supeditada a su proclamacin en el acto de conciliacin o en el de contestacin a la reclamacin previa y, tambin, que su finalidad se fundamenta en evitar la indefensin del actor reconvenido, y que ello no produce indefensin alguna en la parte reconveniente, quien es libre de ejercitar su derecho en el proceso correspondiente. 4.- En especial, adems de los citados arts. 85.2 y 176 LPL, dispona tambin el entonces vigente arts. 27.4 LPL que No obstante, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 32 y 33 de esta Ley, no podrn acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por va de reconvencin, las acciones de despido, y las de tutela de la libertad sindical y dems derechos fundamentales. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en los anteriores juicios, la indemnizacin derivada de discriminacin o lesin de derechos fundamentales conforme a los artculos 180 y 181 de esta Ley. 5.- En definitiva, resulta inaplicable al proceso social la previsin contenida en el invocado art. 438.1 LEC, -- adems de haberse incumplido sus previsiones en el presente caso --, por regular las normas procesales sociales la reconvencin de un modo completo y, adems, excluyente de la misma, entre otras, en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y ser contraria tal previsin procesal civil a los principios del proceso social. 6.- Los anteriores principios cabe entenderlos reiterados en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdiccin social (LRJS), en especial en sus: a) art. 25.1 y 2 LRJS 1. El actor podr acumular en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes ttulos, siempre que todas ellas puedan tramitarse ante el mismo juzgado o tribunal y 2. En los mismos trminos podr el demandado reconvenir; b) art. 26.1 y 2 LRJS 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artculo, en el apartado 1 del artculo 32 y en el artculo 33, no podrn acumularse entre s ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por va de reconvencin, las acciones de despido y las de tutela de derechos fundamentales y libertades pblicas y 2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artculo 184, la indemnizacin derivada de discriminacin o lesin de derechos fundamentales y libertades pblicas y dems pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades pblicas, conforme a los artculos 182, 183 y 184;
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c) art. 34.1 LRJS 1. La acumulacin de acciones y procesos deber formularse y acordarse antes de la celebracin de los actos de conciliacin, en su caso, y de juicio, salvo que se proponga por va de reconvencin; d) art. 85.3 LRJS 3. nicamente podr formular reconvencin cuando la hubiese anunciado en la conciliacin previa al proceso o en la contestacin a la reclamacin previa o resolucin que agote la va administrativa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la peticin en que se concreta. No se admitir la reconvencin, si el rgano judicial no es competente, si la accin que se ejercita ha de ventilarse en modalidad procesal distinta y la accin no fuera acumulable, y cuando no exista conexin entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.- No ser necesaria reconvencin para alegar compensacin de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensin de condena reconvencional, y en general cuando el demandado esgrima una pretensin que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensin o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestacin a la demanda. Si la obligacin precisa de determinacin judicial por no ser lquida con antelacin al juicio, ser necesario expresar concretamente los hechos que fundamenten la excepcin y la forma de liquidacin de la deuda, as como haber anunciado la misma en la conciliacin o mediacin previas, o en la reclamacin o resolucin que agoten la va administrativa. Formulada la reconvencin, se dar traslado a las dems partes para su contestacin en los trminos establecidos para la demanda ; e) art. 178.1 LRJS, en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades pblicas, establece 1. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesin del derecho fundamental o libertad pblica, sin posibilidad de acumulacin con acciones de otra naturaleza o con idntica pretensin basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad; y f) finalmente, se vincula la aplicacin supletoria de la LEC al proceso social a que se respeten los principios de este ltimo, preceptuando la DF 4 LRJS que En lo no previsto en esta Ley regir como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en los supuestos de impugnacin de los actos administrativos cuya competencia corresponda al orden social, la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, con la necesaria adaptacin a las particularidades del proceso social y en cuanto sean compatibles con sus principios. 6.- Debindose, por lo expuesto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso empresarial; con costas (art. 233.1 LPL).
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139. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 3158/2011 Fecha Sentencia: 07/06/2012 Ponente Excma. Sra. D. Mara Luisa Segoviano Astaburuaga
Retorno al Indice Entre la sentencias comparadas concurren las identidades exigidas por el artculo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral pues en ambos supuestos se trata de: 1) Trabajadores a los que la empresa ha despedido. 2) El mismo da de su despido los trabajadores firman un documento de saldo y finiquito, -en el de la sentencia recurrida consta que "el suscrito trabajador cesa en la prestacin de sus servicios por cuenta de la empresa" y en la de contraste "quedando... terminada la relacin laboral que me una a dicha empresa"-. 3) En ambos documentos de finiquito se incluy una partida denominada "indemnizacin". 4) La indemnizacin que abona la empresa no es la que legalmente corresponde sino una sensiblemente inferior. 5) No estaban presenten en el momento de la firma los representantes de los trabajadores -en la sentencia recurrida consta que el actor declara que no ha utilizado la posibilidad de la presencia de una representante de los trabajadores, no constando en la sentencia recurrida dato alguno a este respecto-. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios pues en tanto la recurrida no concede valor liberatorio al finiquito, la de contraste le reconoce dicho valor. Es irrelevante, a efectos de la contradiccin, que en la sentencia recurrida conste en el finiquito que "el suscito trabajador cesa en la prestacin de sus servicios por cuenta de la empresa" y que en la de contraste figure "quedando... terminada la relacin laboral que me una a dicha empresa", pues en esencia son expresiones que tienen el mismo significado. Cumplidos los requisitos de los artculos 217 y 222 de las Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto. TERCERO.- El recurrente alega infraccin de los artculos 49 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, de los artculos 1809, 1281 y 1282 del Cdigo Civil, as como de la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala que cita, y de las de la Sala de lo Social del los Tribunales Superiores de Justicia que asimismo cita. Hay que sealar, en primer lugar, que nicamente constituyen jurisprudencia la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, a tenor del artculo 1.6 del Cdigo Civil. Siguiendo lo establecido en la sentencia de esta Sala de 11-112010, recurso 1163/2010, reiterado en sentencia de 22-3-2011, recurso 804/10, al respecto, hay que sealar lo siguiente: 1.- El concepto de finiquito no aparece en las normas a pesar de que se utiliza con gran frecuencia en el seno de las relaciones laborales. El Diccionario de la Real Academia Espaola lo define como "remate de cuentas o certificacin que se da para constancia de que estn
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ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas". En el documento de finiquito se pueden distinguir dos aspectos claramente diferenciados, el extintivo y el liquidatorio. El finiquito comprende: -La declaracin de que el contrato ha quedado extinguido por mutuo acuerdo del trabajador y empresario. - El saldo de cuentas que es, al propio tiempo, recibo de cantidad y declaracin adicional de que las partes nada se deben entre s tras l como consecuencia del contrato. La declaracin debe ser expresa, aunque el recibo corresponda a la ltima parte del salario. Tradicionalmente el finiquito era el modo por el que quedaba formalizada la finalizacin de la relacin laboral, por mutuo acuerdo. Ms adelante tambin se incluy en esta figura la extincin del contrato debida a baja voluntaria del trabajador o a dimisiones expresamente aceptadas por el empresario. Actualmente el trmino se ha ampliado comprendiendo cualquier forma de extincin de la relacin laboral que va seguida de un acuerdo entre empresario y trabajador. Es frecuente encontrar situaciones en las que, tras un despido disciplinario, empresario y trabajador llegan a un acuerdo y lo reflejan en el pertinente finiquito, entendindose por la jurisprudencia que a la inicial voluntad extintiva del empresario se superpone el mutuo acuerdo entre empresario y trabajador y es ste el que pone fin al contrato. Tambin se viene aceptando la denominacin de finiquito para aquellos documentos que reflejan el acuerdo entre empresario y trabajador tras un ERE, un despido objetivo, una baja por jubilacin, expiracin del tiempo pactado.. Es manifestacin externa de un mutuo acuerdo de las partes, que constituye causa de extincin de la relacin laboral, segn el art. 49.1 a) E.T., es decir, expresin de un consentimiento que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y recado sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, art. 1262 C.C. y, por ello, para que el finiquito suponga aceptacin de la extincin del contrato debe incorporar una voluntad unilateral del trabajador, un mutuo acuerdo sobre la extincin o una transaccin en la que se acepte el cese acordado por el empresario, en palabras de la STS. 26-11-01, rec. 4625/00. El segundo aspecto que, aunque no necesario, suele contenerse en el finiquito, es la liquidacin (se suele hacer referencia en el documento a saldo y finiquito) de las cantidades pendientes de abono, como consecuencia de la relacin laboral. Dicha liquidacin puede contener conceptos laborales netamente salariales, o incluso de ndole extralaboral. Asimismo el finiquito puede servir de recibo acreditativo de que se ha abonado efectivamente la cantidad en l consignada, por lo que suele
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contener expresiones como en prueba de recibirlo firma, recib no teniendo nada ms que pedir ni reclamar. 2.- En cuanto a la eficacia y valor liberatorio del finiquito la Sala ha sealado que por regla general debe reconocerse a los finiquitos, como expresin que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponden en funcin del alcance de la declaracin de voluntad, que incorporan (STS 11-11-03, rec 3842/02, 28-02-00, rec. 4977/98; 24-06-98, rec. 3464/97; 30-09-92, rec. 516/92; 8-11-04, rec. 6438/03 y 21-07-09, rec. 1067/08). Hay que poner de relieve que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresin en l de una causa falsa, caso de acreditase, privaran al finiquito de valor extintivo o liberatorio, al igual que ocurrir en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden pblico o perjudique a terceros, o contenga una renuncia genrica y anticipada de derechos contraria a los artculos 3.5 E.T. y 3 L.G.S.S. y que para evitar, en lo posible, que se produzcan tales situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garanta que instrumentan los artculos 49.1 y 64.1-6 E.T. (STS 21-07-09, rec. 1067/08). La Sala no ha reconocido valor liberatorio al finiquito en los siguientes supuestos: causa torpe para la extincin contractual (STS 19-6-90); causa ilcita del contrato temporal (STS 6-7-90); sucesivos contratos temporales con firma de finiquito a la finalizacin de cada uno de ellos (STS 29-3-93, 15-200 -rec. 2554/99- 15-11-00 -rec. 663/00- 18-2-09 -rec. 3256/07-); contrato eventual seguido de contrato de interinidad, mediando recibo de finiquito (STS 21-3-01, -rec. 2456/01-); dos contratos sucesivos sin solucin de continuidad mediando recibo de finiquito (STS 18-9-01, -rec. 4007/00-); periodo de prueba no pactado por escrito (STS 5-10-01, -rec. 4438/00-); finiquito que no contiene expresamente el efecto extintivo de la relacin laboral (STS 25-1-05, -rec. 391/04-); finiquito con liquidacin inferior a la que legalmente corresponda (STS 13-5-08, rec. 1157/07- 28-2-00 -rec. 4977/98- y 11-6-01 -rec. 3189/00-); finiquito que establece una renuncia genrica de futuro (STS 28-4-04 rec. 4247/02- 11-11-03 -rec. 3842/02- y 19-2-07 -rec. 804/04-); supuesto en el que se han reconocido diferencias salariales por sentencia en fecha posterior a la firma del finiquito (STS 24-7-00 rec. 2520/99); supuesto en el que en el momento de la firma del finiquito el trabajador se encontraba en una especial situacin anmica (STS 21-7-09 -rec. 1067/08). Se ha reconocido valor liberatorio al finiquito en los supuestos siguientes: en cuanto a la extincin de la relacin laboral (STS 26-7-07 rec. 3314/07-, 26-2-08 -rec. 1607/07- y 18-11-04 rec. 6438/03-); en el supuesto de contrato temporal por acumulacin de tareas sin especificar cuales eran stas (STS 10-11-09 -rec. 475/09-); en el supuesto de contrato fraudulento (STS 7-1104 -rec. 320/04-, 26-11-01 -rec. 4625/00 y 22-11-04 -rec. 642/04-). 3.- En relacin con la renuncia de derechos la reciente jurisprudencia de la Sala, STS 21-07-2009, rec. 1067/08, con cita de las STS de
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Sala General 28-02-2000, rec. 4977/98 y 28-04-2004, rec. 4247/02, ha sealado que una cosa es que los trabajadores no puedan disponer vlidamente, antes o despus de su adquisicin, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por convenio colectivo y otra la renuncia o indisponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza, entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias derivadas. Una limitacin, al efecto, violara el derecho concedido por el artculo 49.1 a) y d) E.T. a extinguir voluntariamente su contrato o a conciliar sus intereses econmicos con el empleador y, tambin infringira la norma comn de contratacin establecida en el artculo 1256 del Cdigo Civil que nicamente sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes. En el mismo sentido las STS 23-06-1986, 23-03-1987, 26-02-1988, y 9-04-1990. La prohibicin de renuncia de derechos no impide acuerdos transaccionales que pongan fin a los conflictos laborales, tal como han sealado las STS 24-06-1998, rec. 3464/1997; 28-02-00, rec. 4977/1998; 11-11-03, rec. 3842/02; 18-11-04, rec. 6438/03 y 27-04-06, rec. 50/05. La STS 28-04-04, rec. 4247/02 ha sealado que el correcto entendimiento de la prohibicin que establecen los preceptos citados del E.T. y de la L.G.S.S. exige tener en cuenta los lmites que derivan de la recepcin en el mbito laboral de la transaccin como medio de poner fin a las controversias laborales (art. 1809 C.C. en relacin con los artculos 63, 67 y 84 L.P.L.). Los actos de disposicin en materia laboral han de vincularse a la funcin preventiva del proceso propia de la transaccin y, an en ese marco, han de establecerse las necesarias cautelas, como muestra el art. 84.1 L.P.L., a tenor del cual si el rgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesin grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho, no aprobar el acuerdo. Desde esta perspectiva parece claro que el finiquito puede cumplir esa funcin transaccional, aunque quede al margen, como en el presente caso, de los cauces institucionales de conciliacin. Pero para que la disposicin sea vlida ser necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia (artculo 1809 C.c.), en la que el derecho en cuestin aparezca como problemtico. Por otra parte el objeto de la transaccin debe estar suficientemente precisado, como exige el artculo 1815 C.c., sin que puedan aceptarse declaraciones genricas de renuncia que comprendan derechos que no tienen relacin con el objeto de la controversia (art. 1815.2 C.c.). 4.- La Sala ha mantenido que los finiquitos sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio deducible en principio de la seguridad del trfico jurdico e incluso de la buena fe del otro contratante vienen sometidos como todo acto jurdico o pacto del que es emanacin externa a un control judicial. Control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o, en su caso, transaccin- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretacin, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaracin de voluntad, ya por falta de objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligacin que
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se establezca (art. 1261 C.c) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden pblico o perjudique a terceros, (STS 28-02-00, rec. 4977/98; 24-07-00, rec. 2520/99; 11-06-08, rec. 1954/07 y 21-07-09, rec. 1067/08). CUARTO.- La doctrina anteriormente expuesta conduce a la desestimacin del recurso formulado. A este respecto hay que sealar que el documento suscrito por el trabajador tiene el siguiente contenido: "El suscrito trabajador cesa en la prestacin de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este acto la liquidacin de sus partes proporcionales en la cuanta y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada mas pedir ni reclamar". No procede atribuir ninguna virtualidad extintiva al hecho de que el trabajador haya firmado el citado documento ya que fue la empresa y no el trabajador la que decidi unilateralmente extinguir el contrato, procediendo seguidamente a suscribir el trabajador al documento de saldo y finiquito, abonando la empresa, en concepto de indemnizacin, una cantidad sensiblemente inferior a la que le corresponda. Tal y como seala la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2000, recurso 4977/98, doctrina reiterada en sentencia de 11 de junio de 2001, recurso 3189/00: "Conforme a lo anteriormente manifestado el alcance y valor del recibo de finiquito viene determinado por el examen conjunto del texto literal por el que se manifiesta y por los elementos y condicionamientos especficos del contrato que se finiquita. A partir de estas circunstancias y premisas deviene inexcusable negar total eficacia vinculatoria al finiquito litigioso. En los contratos finiquitados se ha concertado media jornada, y, no obstante, los trabajadores han realizado, habitualmente, su trabajo a travs de una actividad laboral, desarrollada, segn hechos probados, durante nueve horas diarias y con la necesidad de frecuentes desplazamientos. Atendiendo, a estos datos sorprende que los recibos de finiquito fijen unas cantidades muy reducidas (59.373 pesetas, en un caso y 17.897, en otro), sin que en los mismos, ni en ningn otro se haya justificado el pago de los conceptos de horas extraordinarias, pluses de asistencia y puntualidad. Como dice el Ministerio Fiscal "parece casi irrisorio el pensar que los dos actores iban a considerarse finiquitados con tan exigua cantidad, cuando se les deba una muy superior, segn qued contrastado en los hechos probados", a lo que aade "sin que pueda aceptarse que la voluntad de las partes -en este caso los trabajadores- asumiese condonar una deuda con un grado de liberalidad impensable, por supuesto en esta clase de relacin contractual" (ms de medio milln y un milln respectivamente). En consecuencia, el pacto o acuerdo que precedi a la firma del repetido documento-finiquito, no rene los requisitos esenciales para su eficacia (artculo 1.265 C.c.) dado que el consentimiento de los contratantes no puede entenderse haya recaido, sobre parte del objeto -que es hoy reclamado-, ni tuvo causa -cual es la contraprestacin de la otra parte en los contratos onerosos y
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liberalidad en los lucrativos, segn el artculo 1.274 del C.c.-, de modo que al no aparecer en el finiquito la remuneracin de horas extraordinarias, plus de asistencia y puntualidad, cuya realidad consta en los hechos probados, conforme antes se ha dicho, el efecto liberatorio de aquel no alcanza a estos conceptos retributivos. As pues, se ha infringido el artculo 1.283 del C.c., que el recurso alega como violado, cuando afirma que "cualquiera que sea la generalidad de los trminos de un contrato, no debern entenderse comprendidos en l cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar". En el asunto debatido, la empresa que ha procedido a despedir verbalmente al trabajador, sin entregarle carta de despido, ni hacer constar en momento alguno el motivo de despido, abona en concepto de indemnizacin una cantidad sensiblemente inferior a la que le corresponda percibir -percibe 15.000 euros y le corresponda percibir 105.526'60- sin que conste ni se invoque el motivo de dicha desproporcin, por lo que el efecto liberatorio del finiquito no alcanza a este concepto, habindose infringido el artculo 1283 del Cdigo Civil que seala que "cualquiera que sea la generalidad de los trminos de un contrato, no debern entenderse comprendidos en el cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar".

Retorno al Indice 6. La contradiccin entre ambas sentencias es patente, tal como esta Sala ha decidido en varios procedimientos anteriores, en los que la sentencia recurrida proceda del mismo TSJ de Baleares y tambin era la misma la resolucin referencial, puesto que las dos resolvieron de forma claramente divergente sendas pretensiones de la igual naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que haban de incluirse en el clculo de la hora ordinaria, para despus servir de mdulo infranqueable de la hora extra, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretacin de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solucin de la cuestin de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995, rectora de este procedimiento y del recurso; dndose la circunstancia aadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretndola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (R. 33/2006) que declar la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad, la del art. 42, apartado b), del mismo Convenio nicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categoras profesionales, y la del punto 2 del mismo art. 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de
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garantizar el importe mnimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. SEGUNDO.- 1. La empresa recurrente parte de la base de que nuestra sentencia de 21 de febrero de 2007 estableci un criterio interpretativo general, que fue especficamente concretado en el Auto de aclaracin dictado en 28 de marzo de 2007, en el que ya se dijo que la sentencia no poda abordar, por su carcter de pronunciamiento colectivo y abstracto, disquisiciones sobre la cuantificacin del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sera objeto [deca] de conocimiento en un posterior proceso de reclamacin de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias, como en el que ahora nos encontramos. La recurrente, en su escrito de interposicin o formalizacin sostiene, como ya argument en la instancia, que los complementos convencionalmente establecidos para retribuir una especfica situacin o condicin de trabajo (nocturnidad, peligrosidad, festividad, etc.) habrn de integrar el pago de la hora extraordinaria efectivamente realizada en tal situacin o condicin pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de ellas. Postula pues, como arriba dijimos, la desestimacin de la demanda, porque, segn sostiene, no deben computarse ninguno de esos conceptos para la determinacin del precio de la hora ordinaria y porque el propio demandante no ha acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que est previsto el abono de los complementos en cuestin. 2. La parte recurrida manifest su disconformidad con los motivos y fundamentos del recurso de la empresa, defendiendo como adecuada a derecho la interpretacin hecha por la Sala de suplicacin apelando a los pronunciamientos anteriores de esta Sala, reforzando su propuesta desestimatoria del recurso en razn a que la propia Sala enjuiciadora de la sentencia de contraste ha modificado su anterior criterio anterior, en decisin tomada unnimemente por la totalidad de los Magistrados que la integran (STSJ de Madrid, del Pleno, del 16 de septiembre de 2011; R. 5894/10). 3. Por su parte, el Ministerio Fiscal se manifest a favor de la tesis de la recurrente y solicit su parcial estimacin en cuanto que las horas extraordinarias realizadas por la actora debern ser abonadas conforme a los parmetros que expone. TERCERO.- La solucin con arreglo a derecho de la cuestin controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, que es la que ha interpretado correctamente el alcance de nuestra sentencia colectiva de 21-72007. El recurso, por tanto, debe ser estimado en lo fundamental. De acuerdo con esta ltima resolucin, y con todo lo que hemos dejado expuesto en la ya larga serie de sentencias a las que enseguida aludiremos, para que el actor pueda obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias, debi realizar las que solicita en las circunstancias arriba reseadas (escolta,
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radioscopia, festivo, etc.) y que el Convenio contempla, y slo entonces podra aceptarse su pretensin. Siendo sta la tesis que para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en su reciente STS de 19-10-2011 (R. 33/11) y, para casos idnticos, como hemos adelantado, entre otras muchas, y por citar sobre todo las que abrieron la serie, las de 29-2-2012 (por todas, R. 941/11 y 2663/11), 1-3-2012 dos- (R. 936/11 y 1881/11), 2-3-2012 (tres: R. 4477/10, 4480/10 y 1190/11), 203-2012 (R. 3221/11) y 16-4-2012 (R. 2285/11). CUARTO.- Sentado el criterio a seguir para el clculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por la demandante y resultando de lo actuado que, aunque no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuanta con la que deban haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el clculo correcto de lo debido por la empresa por este concepto, una vez ms se impone dictar sentencia por la que, estimando en lo esencial el recurso interpuesto por la empleadora, aun as, se la condene a abonar a la actora la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecucin de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolucin. Para la efectividad de este acuerdo proceder que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado d cumplimiento a lo aqu acordado.

Retorno al Indice Analizadas ambas sentencias, se llega a la incuestionable conclusin de que concurre entre ellas la contradiccin exigida por el art. 217 de la LPL/1995 aplicable al caso en atencin a la Disp. Trans. 2 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdiccin Social (LRJS)-, como, asimismo entiende el Ministerio Fiscal, pues se trata de interpretar la Disp. adicional 39 de la LGSS en supuestos en que las prestaciones solicitadas se tramitan por el Rgimen General y los beneficiarios renen en ste la carencia suficiente para lucrarlas, pese a haber presentado descubiertos en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos. Razones por las que se impone la admisin del recurso y su solucin en funcin unificadora. SEGUNDO.- La cuestin que se suscita en el presente recurso ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala IV del TS en su sentencia de 26 de julio de 2011 (R. 2088/10), seguida despus, al menos, por las de 21 de enero de 2012 (R. 895/11) y 21 de junio de 2012 (R. 3823/11). Partamos en la primera de aquellas resoluciones de lo dispuesto en el art. 4 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, que se corresponde con lo
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dispuesto en los artculos 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, y 67 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 que regulan el cmputo de cotizaciones a otros regmenes en el rgimen especial de trabajadores autnomos, y que seala: "1) En los casos de pensiones de jubilacin o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, perodos de cotizacin en ms de un rgimen de los referidos en el artculo 1.1 del presente Real Decreto, dichos perodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrn ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisicin del derecho a pensin, as como para determinar, en su caso, el porcentaje por aos de cotizacin o de servicios aplicable para el clculo de la misma. 2) La pensin ser reconocida por el rgano o Entidad gestora del rgimen al que el causante hubiera efectuado las ltimas cotizaciones. En el supuesto de que sta fuera simultnea, la competencia para resolucin corresponder al rgimen respecto del cual aqul tuviera acreditado mayor perodo cotizado. Dicho rgano o Entidad resolver aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalizacin de perodos a que se refiere el nmero anterior. No obstante, si en tal rgimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensin, proceder que resuelva el otro rgimen con aplicacin de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalizacin". Por ello, declarbamos que "...las prestaciones, inicialmente, se causan por el rgimen en el que el trabajador se encuentre de alta al tiempo de causarse la prestacin protegida, la incapacidad permanente en el presente caso, siempre que el beneficiario rena en l todos los requisitos necesarios para causarla, incluido el periodo de carencia exigible, sin que se acuda al cmputo de otras cotizaciones y a normas aplicables en otros regmenes ms que cuando sea preciso para cubrir el periodo de carencia o incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora para determinar el importe de la pensin, cual muestran el n 2 del citado art. 35 y dispone el art. 4.1 del R.D. 691/1991 que dice que los periodos de cotizacin acreditados en otros regmenes "podrn ser totalizados a solicitud del interesado... para la adquisicin del derecho...", precepto cuyo n 2 reitera que la pensin ser reconocida por "el rgimen al que el causante hubiera efectuado las ltimas cotizaciones", lo que evidencia que el cmputo de las cotizaciones y normas de los diferentes regmenes a los que se haya cotizado slo ser preciso cuando el beneficiario lo pida, cuando necesite su cmputo para acreditar el periodo de carencia exigido o para que el porcentaje a aplicar a la base reguladora para fijar la pensin sea superior". En aquellos supuestos, igual que en ste, se haca necesario abordar la interpretacin de la controvertida Disposicin adicional 39 LGSS, que establece: "En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones
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econmicas de la Seguridad Social ser necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestacin sea reconocida, como consecuencia del cmputo recproco de cotizaciones, en un rgimen de trabajadores por cuenta ajena". "A tales efectos, ser de aplicacin el mecanismo de invitacin al pago previsto en el artculo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autnomos, cualquiera que sea el Rgimen de Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestacin o en el que se cause sta". El examen detallado de la mencionada Disp. Ad. 39 LGSS nos llev a concluir que sta "se limita a reiterar la obligacin que tienen los trabajadores por cuenta propia, autnomos responsables del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, de estar al corriente en el pago de las cotizaciones a su cargo para causar las prestaciones del sistema, como requiere el artculo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto. Seguidamente, insiste que esa obligacin es exigible, no slo para causar las prestaciones por el rgimen especial de los trabajadores autnomos, sino, tambin, cuando la prestacin se causa por un rgimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, siempre que se computen las cotizaciones del RETA, cual muestra el que diga que esa obligacin subsiste "aunque la correspondiente prestacin sea reconocida, como consecuencia del cmputo recproco de cotizaciones...", con lo que viene a reconocer que el requisito de estar al corriente no es exigible al trabajador autnomo que causa la prestacin en el rgimen general y no precisa el cmputo de las prestaciones que realiz al rgimen de trabajadores autnomos para generar ese derecho, mxime cuando en la fecha del hecho causante se encontraba de alta en el rgimen general, en el que reuna todos los requisitos exigidos para causarla...". La resumida doctrina de la Sala, pues, conduce a la estimacin del recurso, como tambin mantiene el Ministerio Fiscal, porque es la sentencia de contraste, no la recurrida, la se ajusta a ella respecto a la nica cuestin objeto de casacin, sin que en este proceso se aborde ninguna otra.
142.RecursoNum.:CASACION83/2011FechaSentencia:03/07/2012 PonenteExcmo.Sr.D.AntonioMartnValverde
Retorno al Indice Como seala el Ministerio Fiscal en su razonado informe, no se da en el caso la inadecuacin o desajuste entre la decisin jurisdiccional y el objeto de la reclamacin o reclamaciones deducidas por las partes litigantes, teniendo en cuenta que la congruencia exigida por la ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses (demanda, contestacin, recursos o alegaciones en general) donde se contienen las argumentaciones respectivas
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(STC 67/1993, entre otras muchas). Pues bien, lo que se pidi en el caso es, en lo que interesa al presente recurso, la declaracin jurisdiccional de que el convenio colectivo en litigio vulnera el artculo 87.3 y 88.1 del Estatuto de los Trabajadores; y sustancialmente es sta, como se ha visto, la declaracin jurisdiccional contenida en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, la cual adems, como tambin hemos tenido ocasin de sealar, ha centrado su discurso de fundamentacin o motivacin en el cumplimiento o incumplimiento de los citados preceptos legales. Las alegaciones del motivo de revisin fctica pueden considerarse hechos conformes, en cuanto que las cifras aportadas en el mismo figuran en un documento que no ha sido discutido por la otra parte del litigio, es decir, en nuestro caso, por la autoridad laboral que ha interpuesto la demanda de oficio. A ello hay que aadir que la cifra de 150 empresas de gestin indirecta de escuelas infantiles o casas de nios es muy prxima a la que aporta, para 1 de octubre de 2010, la propia Comunidad de Madrid en el informe de la Direccin General de Educacin al que se refiere, y que da por reproducido, el hecho probado 7 de la sentencia de instancia. Pero la conformidad de las partes en los hechos no es suficiente para la revisin fctica pretendida, en cuanto que, aun consignando las cifras sealadas, ello no tendra trascendencia para alterar el signo del fallo. Ello es as porque lo relevante para cumplir los requisitos de legitimidad del Convenio de eficacia general establecidos en el artculo 87.3 ET no es simplemente, por las razones que se expondrn en el fundamento siguiente, el nmero de empresas afiliadas o asociadas, sino el nmero de empleadores afiliados o asociados; y no es simplemente el nmero de trabajadores ocupados en ellas, sino el nmero de trabajadores asalariados ocupados en ellas. QUINTO.- La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, a propsito de la carga de la prueba de los requisitos de legitimacin para la negociacin colectiva de los artculos 87.3 y 88.1 ET, la presuncin iuris tantum de representatividad suficiente de quienes han participado en la negociacin y conclusin de un convenio colectivo, frente a quienes impugnan la legalidad de los actos de negociacin. De esta jurisprudencia son exponentes, entre otras, STS 17-6-1994, rec. 2366/1993; STS 5-10-1995, rec. 1528/1992; STS 14-2-1996, rec. 3173/1994; STS 25-1-2001, rec. 1432/2000; STS 21-3-2002, rec. 516/2001; STS 14-2-2005, rec. 55/2004; y STS 29-11-2010, rec. 244/2009. Pero, como se seala tambin reiteradamente en la propia jurisprudencia citada, tal doctrina es de aplicacin a los sujetos que impugnan los convenios colectivos alegando bien su propia condicin representativa no tenida en cuenta, bien la falta de representatividad de quienes participan o han participado en la elaboracin del convenio impugnado. Lo anterior quiere decir, a contrario sensu, que la presuncin iuris tantum de cumplimiento de los requisitos de representatividad no se debe ni se puede esgrimir frente a la Administracin de Trabajo encargada por el artculo 90.5 ET de controlar con carcter previo a la decisin jurisdiccional la legalidad de los convenios colectivos. Como es lgico, la presuncin de legitimidad acompaa a los actos de control de la autoridad laboral y no a las afirmaciones de las partes
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en la negociacin colectiva, que deben atender en los trminos solicitados por la Administracin a los requerimientos de sta encaminados al ejercicio efectivo de su funcin de garante de la legalidad. Invertir la carga de la prueba del cumplimiento de los requisitos de legitimacin negociadora, respecto de la autoridad laboral que ha iniciado el procedimiento de oficio, obligando a sta a demostrar el incumplimiento de los mismos supone un obstculo inaceptable en la defensa de la legalidad en un sistema de negociacin colectiva, como el regulado en el Ttulo III del Estatuto de los Trabajadores, que atribuye a los convenios colectivos una eficacia general que desborda los mbitos de la representacin asociativa de los sujetos negociadores. No afecta a las conclusiones que se derivan del razonamiento anterior la alegacin de disponibilidad y facilidad probatorias en la que coinciden los tres recursos interpuestos. Parece claro que la disponibilidad y facilidad probatorias, respecto de los datos de representatividad y/o implantacin establecidos en la Ley para la negociacin de convenios colectivos de eficacia general, se encuentran en la propia asociacin empresarial, que es una persona jurdica de derecho privado, y no en la Administracin Pblica garante de la legalidad de los convenios. En contra de lo que parecen insinuar las entidades recurrentes, estos datos no se limitan al censo de las empresas del sector y al censo de los empleados en tales empresas, sino que requieren una concrecin mayor que slo pueden proporcionar la asociacin o asociaciones empresariales afectadas. Se trata de saber, adems de las empresas y empleados del sector, la afiliacin de tales empresas a la asociacin empresarial cuya legitimacin se cuestiona, as como la naturaleza de dichas empresas y el volumen de empleo asalariado ocupado en las mismas. En efecto, como seala el artculo 87.3 ET, los porcentajes de empresarios afiliados a las asociaciones empresariales se han de contar teniendo presente la definicin de los empleadores o empresarios laborales contenida en el artculo 1.2 ET. Esta definicin excluye tanto las cooperativas de trabajo asociado que no empleen trabajadores asalariados como los propios trabajadores cooperativistas, en los que no concurre propiamente tal condicin de trabajadores asalariados. La razn de esta exclusin se ha expuesto con claridad en nuestras sentencias de 22 de diciembre de 1998, rec. 1212/1996 y de 18 de septiembre de 2004, rec. 75/2003. SEXTO.- La proyeccin de las consideraciones anteriores sobre el caso controvertido conduce a las siguientes conclusiones: 1) la autoridad laboral, garante inicial de la legalidad de los convenios colectivos de eficacia general, no slo puede sino que debe indagar en los casos dudosos de legitimacin negociadora de las partes de los convenios colectivos; 2) en un sector como el de la educacin infantil privada donde consta la existencia de una porcin apreciable de entidades cooperativas la autoridad laboral cumple con la funcin asignada en el artculo 90.5 ET al requerir a las asociaciones empresariales los datos relativos a la naturaleza de las empresas afiliadas; 3) la carga de la prueba del cumplimiento de los requisitos de legitimacin negociadora de las asociaciones empresariales corresponde, en supuestos como el presente, a la propia asociacin empresarial, de acuerdo con la regla general del artculo 217.2
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y 3 LEC; y 4) la respuesta proporcionada por la entidad demandada (hecho probado 6) al requerimiento de acreditacin de legitimacin efectuado por la autoridad laboral no permite, con independencia de lo que hubiera podido resultar de una actividad probatoria propiamente dicha, sostener su pretensin y la de los sindicatos que se han adherido a la misma de cumplimiento de los requisitos de legitimacin previstos en el artculo 87.3 y 88.1 ET.
143. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 3604/2011 Fecha Sentencia:05/07/2012PonenteExcmo.Sr.D.AntonioMartnValverde

Retorno al Indice PRIMERO.- Los temas de fondo que se plantean en el presente recurso de casacin para unificacin de doctrina son dos, relativos ambos a problemas de calificacin jurdica. El primero versa sobre la consideracin bien como trabajo de colaboracin social bien como trabajo de rgimen laboral de los servicios asignados a un trabajador desempleado en una Administracin Pblica (Ministerio de Justicia en el caso), correspondientes a tareas o cometidos permanentes y habituales de dicha Administracin (tareas de ordenanza en el caso). Dichos servicios se haban acogido al rgimen previsto en el artculo 213.3 LGSS (Los trabajos de colaboracin social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones de desempleo no implicarn la existencia de relacin laboral entre el desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos), entendiendo la Administracin Pblica demandada que se cumplan los requisitos establecidos en el propio precepto legal y en la normativa reglamentaria de desarrollo contenida en RD 1445/1982 de 25 de junio, particularmente en los artculos 38 y 39 de esta ltima disposicin. Pero la sentencia recurrida, que procede de la Sala de lo Social de las Palmas de Gran Canaria, ha resuelto que no es ajustada a derecho la calificacin de trabajo de colaboracin social, sino la de contrato de trabajo. Los hechos del litigio cuyo detalle conviene recordar en esta sentencia son los siguientes: a) la demandante fue asignada en rgimen de colaboracin social a la Abogaca del Estado de las Palmas de Gran Canaria; b) la prestacin de los correspondientes servicios se inici en fecha 14 de octubre de 2009, con duracin prevista hasta 13 de noviembre del mismo ao; c) transcurrido este perodo inicial de un mes la referida colaboracin social fue prorrogada con trmino el 13-10-2010; d) antes de llegar a este ltimo trmino de la colaboracin acordada la actora, en fecha 25-11-2009, entr en situacin de incapacidad temporal por enfermedad en la que permaneca a la fecha de aprobacin de la sentencia de instancia; e) el da 25 de enero de 2010 la actora recibi la comunicacin de cese en el trabajo, dada su situacin de baja por enfermedad; y f) no constan ni en la propia sentencia de instancia ni en la sentencia de suplicacin recurrida datos particulares de la baja por enfermedad de la actora de los que pudiera desprenderse indicio alguno de segregacin o exclusin social por parte de la entidad demandada.
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SEGUNDO.- Los dos temas de casacin reseados han sido abordados y resueltos por la jurisprudencia de unificacin de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en varias sentencias que se indicarn y analizarn luego. La singularidad de la sentencia recurrida radica precisamente en que se aparta de ambas doctrinas jurisprudenciales, tanto la sentada sobre los trabajos de colaboracin social en las Administraciones Pblicas como la establecida a propsito de la enfermedad como causa de trato discriminatorio. Este apartamiento se lleva a cabo, adems, como habr ocasin de comprobar, no por inadvertencia sino deliberadamente. En fin, en lo que concierne a la enfermedad como causa de discriminacin, la infraccin o afectacin de jurisprudencia cometida por la sentencia recurrida alcanza tanto a la jurisprudencia ordinaria como a la jurisprudencia constitucional, teniendo en cuenta que sobre este punto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el mismo sentido que el Tribunal Supremo, entre otras ocasiones en STC 62/2008, una resolucin que por cierto cita y reproduce in extenso la propia sentencia recurrida. Para el primer tema del recurso el Ministerio de Justicia aporta como sentencia a comparar a efectos del juicio de contradiccin la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 9 de mayo de 2011 (rcud 2928/2010). El Abogado del Estado, siguiendo la lnea argumental de la sentencia de contraste, afirma en este primero y principal motivo de unificacin de doctrina que los trabajos desarrollados por la actora en las dependencias del propio Servicio Jurdico del Estado en las Palmas de Gran Canaria no son constitutivos de relacin laboral y su extincin no puede ser calificada por tanto como despido. . En cuando al modo de proceder de la sentencia recurrida en la explicacin de su decisin, la impugnacin del recurso viene a decir, respecto del primer tema, que no es de recibo en una sentencia de suplicacin remitir in extenso a la doctrina propia de la Sala y transcribir a continuacin el voto particular de la sentencia de casacin unificadora que ha fijado la posicin del Tribunal Supremo en la materia, omitiendo en cambio cualquier otra consideracin sobre las circunstancias concretas del caso controvertido. La misma queja de carencia de motivacin fundada en derecho expresa la Abogaca del Estado respecto del segundo tema de casacin unificadora del despido discriminatorio por enfermedad, planteado subsidiariamente, llegando a afirmar el escrito del recurso del Ministerio de Justicia que la serie de presunciones encadenadas por la sentencia impugnada carece de la menor base fctica ni jurdica, de modo que, despus de presumir infundadamente el fraude en la contratacin y la duracin indefinida del contrato, se presume tambin que la extincin de ste es un despido, y ms aun que la causa del despido es la vulneracin del derecho fundamental del artculo 14 CE a no ser discriminado, que supuestamente se habra vulnerado frente a los trabajadores que no estn de baja por enfermedad. CUARTO.- Las deficiencias de motivacin y de estructura lgica denunciadas en el recurso del Ministerio de Justicia son ciertas en gran parte.
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La sentencia recurrida se aparta conscientemente de la jurisprudencia ordinaria (tambin de la jurisprudencia constitucional) sin aportar razones suficientes que pudieran justificar tal apartamiento; por ejemplo, diferencias relevantes en los litigios enjuiciados, o aportacin de nuevos argumentos no tenidos en cuenta en la doctrina del Tribunal Supremo, o cambio significativo en la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas (artculo 3.1 del Cdigo Civil). La afirmacin enrgica de la independencia judicial declarada y regulada en diversos preceptos constitucionales (artculo 117.1, artculo 117.2, artculo 127.1, artculo 127.2), y en las disposiciones legales que la aseguran, supone que los jueces y tribunales pueden y deben enjuiciar con arreglo a su propio criterio, aportando su propio punto de vista a la formacin de la jurisprudencia cuando sta no lo ha podido tener en cuenta; as lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia constitucional en numerosas sentencias (ltimamente STC 91/2012 y 37/2012, y las que en ellas se citan). Pero, una vez que la doctrina jurisprudencial ha sido establecida por el rgano al que el ordenamiento atribuye la funcin unificadora de la interpretacin en los distintos rdenes jurisdiccionales (artculo 123 CE, artculo 1.6 Cdigo Civil, artculos 207 y 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social) el apartamiento de la jurisprudencia comporta un deber especial de argumentacin razonable y novedosa por parte del rgano judicial que lo lleva a cabo, deber que en el caso claramente no ha sido observado. En efecto, la reproduccin del voto particular de la sentencia de casacin unificadora de 9 de mayo de 2011 que ha reafirmado la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la calificacin de los trabajos de colaboracin social no cumple las exigencias de tal deber de argumentacin judicial teniendo en cuenta que las razones de la opinin jurisdiccional cualificada contenidas en el voto particular, por muy poderosas que fueran, ya haban sido ponderadas en la sentencia de la mayora en el momento de la deliberacin. En lo que concierne a la doctrina de suplicacin de la propia Sala de las Palmas de Gran Canaria anterior a la referida sentencia de casacin unificadora, cabe decir otro tanto, teniendo en cuenta que nuestra sentencia de 9 de mayo de 2011 resolva tambin un supuesto litigioso procedente de la misma Sala de suplicacin. Pero a ello habra que aadir todava un argumento ms. En el orden social de la jurisdiccin, el recurso de casacin cuenta con una larga tradicin histrica de reconocimiento de la infraccin de la jurisprudencia como motivo de casacin, reconocimiento reiterado ltimamente en los artculos 207 e) y 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social (LRJS). En particular, la propia existencia de un recurso de unificacin de doctrina significa la atribucin a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de competencia funcional para fijar la unidad de doctrina (art. 228.2 LJS), que en principio, salvo que concurran y se indiquen razones suficientes, debe ser atendida y no quebrantada por los tribunales de suplicacin. Es verdad tambin, pasando ya de los argumentos a la estructura de la sentencia recurrida, que la motivacin de la misma no se ha efectuado mediante un razonamiento propio, es decir redactado ex professo, sino por remisin a
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otras resoluciones u opiniones jurisdiccionales, que se reproducen prcticamente en su integridad, en detrimento de la claridad y precisin con que las sentencias deben ser redactadas (artculo 218.1 LEC). Asmismo es cierto que la operacin lgica de subsuncin de los hechos del caso en el supuesto de hecho de la norma (la premisa menor del silogismo ideal en que toda sentencia consiste) est expresada en la resolucin impugnada en trminos alusivos y excesivamente lacnicos. No obstante, no cabe afirmar que la sentencia recurrida hay incurrido en lesin de los artculos 24 y 213.3 CE sobre motivacin en derecho de las sentencias, por las razones que se sealan en el fundamento siguiente.
144. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 2563/2011 Fecha Sentencia:09/07/2012PonenteExcmo.Sr.D.JessSoutoPrieto

Retorno al Indice En el caso de la sentencia recurrida el comit de empresa de la empresa usuaria Fujitsu Ten Espaa, SA, ha planteado demanda de conflicto colectivo que afecta a los 32 trabajadores puestos a su disposicin por la ETT codemandada Manpower Team ETT, SAU, en reclamacin del derecho al disfrute de los dos periodos de 10 minutos durante la jornada con carcter remunerado. Los trabajadores directamente contratados por Fujitsu tienen derecho a un descanso de 15 minutos para el bocadillo y de cuatro periodos de 10 minutos durante la jornada todos ellos computables y retribuidos como tiempo de trabajo, pero los 32 trabajadores puestos a su disposicin por la citada ETT que prestan servicios a tiempo parcial, si bien gozan del descanso para el bocadillo como tiempo de trabajo y remunerado como tal, no sucede lo mismo con los periodos de 10 minutos que tienen durante la jornada, slo dos que ni computan ni se remuneran como tiempo de trabajo efectivo. La sentencia de instancia declaro la falta de legitimacin activa del citado rgano unitario de representacin para el ejercicio de la accin planteada, sin entrar a conocer del fondo del asunto. Pero la sentencia de suplicacin ahora impugnada estima el recurso formulado por la parte actora y declara la legitimacin del comit de empresa al entender que, con base en la regulacin contenida en la LETT 14/1994 y, en particular, en los arts. 11.1 (en su redaccin anterior al RD-L 10/2010) y 17.1 de la citada ley, la accin de conflicto colectivo entablada contra ambas empresas la ETT y la usuaria- entra dentro de las competencias atribuidas al referido rgano representativo. Frente a dicha resolucin recurre la empresa usuaria en casacin para la unificacin de doctrina para insistir en que el comit de empresa no est legitimado para ejercitar la accin entablada frente a ella, invocando de contraste la sentencia de esta Sala, de 27 de abril de 2004 (R. 2133/2003). Dicha sentencia examina la misma cuestin de si el comit de empresa de la empresa usuaria (Nestl Espaa, SA) est legitimado para plantear conflicto colectivo en reclamacin de que dicha empresa asuma determinadas condiciones retributivas
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de los trabajadores en misin que prestan sus servicios para la misma, en concreto, que se les retribuya con la prima de absentismo igual que a los trabajadores contratados por Nestl; y analizando los mismos preceptos, y particularmente el art. 17.1 LETT llega a la conclusin contraria a la alcanzada por la sentencia ahora impugnada por entender que dicho precepto contempla la legitimacin de los representantes de los trabajadores para formular cualquier reclamacin atinente a las condiciones de ejecucin de la actividad laboral de los trabajadores en misin, pero no aquellas reclamaciones que hayan de formular frente a la empresa (la ETT) de la que dependen, como son las referidas a su sistema retributivo, de acuerdo con el art. 12.1 LETT. Lo expuesto evidencia que concurre la contradiccin alegada. La cuestin a dilucidar es doble: por una parte la determinacin del concepto de "condiciones de ejecucin de la actividad laboral" a que se refiere el art. 12.1 LETT, que la sentencia de contraste interpreta en sentido estricto, teniendo en cuenta que la ETT es la responsable principal del cumplimiento de las obligaciones salariales de los trabajadores contratados por ella -y solo de manera subsidiaria la usuaria, art. 15.3 LETT-; y, derivado de ello, por otra, si el comit de empresa de la usuaria est legitimado para hacer valer los derechos salariales de los trabajadores en misin. SEGUNDO.- Se denuncia en el recurso de la empresa la infraccin del art. 17.1 de la Ley 14/94, de 1 de junio, reguladora de las empresas de trabajo temporal, y la doctrina de la citada sentencia de esta Sala de 27/4/04 (Rcud. 2133/03), que se aporta de contraste. La censura debe prosperar, pues nuestra referida sentencia sent ya doctrina unificada relativa a la legitimacin, en los siguientes trminos: "De la redaccin del precepto (art. 17.1 L 14/94) se infiere con claridad que los representantes de los trabajadores en la empresa usuaria tienen atribuida la de los trabajadores en misin nicamente en lo que a las condiciones de ejecucin de la actividad laboral se refiere, pero no en aquellas reclamaciones que hayan de formular frente a la empresa de la que dependen, como son las referidas al sistema retributivo, pues no cabe ignorar que la relacin de trabajo se sostiene nicamente entre la empresa de trabajo temporal y sus trabajadores puestos a disposicin, siendo obligacin de sta, tal y como se desprende del artculo 12.1 de la norma citada, el cumplimiento de las obligaciones en materia salarial, aunque su cuanta haya de alcanzar, como mnimo, la retribucin total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria (artculo 11.1 de la Ley en redaccin dada, como es sabido, por la Ley 29/1999), tenga naturaleza estatutaria o extraestatutaria, como ha dicho esta Sala en su sentencia antes citada de 25 de septiembre de 2.002 (recurso 8/70/2002), y tambin con independencia de que exista una responsabilidad normalmente subsidiaria (solidaria si el contrato se realiza incumpliendo lo dispuesto en los artculos 6 y 8 de la Ley) respecto de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contradas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposicin (artculo 16).
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Por otra parte, como acertadamente recuerda la sentencia recurrida, el artculo 17 de la Ley se incardina en el Captulo IV de la repetida norma, que regula la relacin del trabajador de empresa temporal con la empresa usuaria, razn por la que es preciso poner en conexin el artculo 16, que contiene la descripcin de las obligaciones de la empresa usuaria, para conocer el alcance de la expresin legal "condiciones de ejecucin de la actividad laboral", no pudiendo vincularse stas al percibo de las retribuciones que, como se ha visto, es responsabilidad nica de la titular de la relacin de trabajo, esto es, la empresa de trabajo temporal, ya que la posicin de la empresa usuaria no viene dada mediante un vnculo directo con el trabajador en misin, sino a travs del contrato de puesta a disposicin que celebra aqulla con la empresa de trabajo temporal (artculo 6 de la Ley) y por medio del que se produce la cesin del trabajador para la prestacin de servicios y su vinculacin al poder de direccin y control de la empresa usuaria (artculo 15)." En definitiva, la doctrina unificada es clara al entender que todas las cuestiones relativas al sistema retributivo de los trabajadores en misin deben ventilarse con la empresa de trabajo temporal y no con la empresa usuaria, por lo que el recurso debe ser estimado.
145. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 3128/2011 Fecha Sentencia:11/07/2012PonenteExcmo.Sr.D.JessSoutoPrieto

Retorno al Indice TERCERO.- La parte recurrente concreta la infraccin jurdica en los arts. 6 de la Ley General Presupuestaria (RD-Legislativo 1091/88) y art. 53 de la Ley 6/97, de Organizacin de la Administracin General del Estado. As como, sin cita de precepto concreto, la Ley 30/1984. La doctrina a seguir, por evidentes razones de seguridad jurdica, es la de la sentencia de contraste, que unific doctrina para estos supuestos en favor del orden jurisdiccional social. Dice literalmente tal sentencia: "En ellas se aplica ya la nueva normativa que cita la sentencia recurrida, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, en cuyos artculos 53 y siguientes se regulan las entidades pblicas empresariales, por cierto y en el punto objeto de contoversia de manera no diferente a la normativa anterior. Sobre esa base normativa, equivalente a la que se deduca de la aplicacin de la Ley 30/1984 se construy nuestra doctrina, recogida en las senencias citadas anteriormente. En ella se afirma que es cierto que tanto la jurisprudencia de la Sala de Conflictos como la de esta Sala se han inclinado en principio por asignar al orden contencioso-administrativo la compeencia para resolver las reclamaciones sobre convocatorias y provisin de puestos de trabajo en organismos pblicos. La razn de ello es que, como dice nuestra sentencia de
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17 de julio de 1996, en estos supuestos la regulacin administrativa "es siempre prevalente, porque la actuacin de la Administracin es previa al vnculo laboral y predomina en ella el carcter de poder pblico que est obligado a formular una oferta de empleo en los trminos fijados en la Ley, y a someterse a procedimientos reglados de convocatoria y seleccin". El precepto legal en que se basa esta doctrina es el art. 19 de la Ley 30/1984 ("Las Administraciones Pblica seleccionarn su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pblica, mediante convocatoria pblica y a travs del sistema de concurso-oposicin libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mrito, capacidad, as como el de publicidad"). Pero, en consonancia con la propia doctrina jurisprudencial referida, esta regla general"... que ha de aplicarse cuando se trate de Administraciones Pblicas sometidas a la regulacin bsica que para esta materia contiene la Ley 30/1984, tiene una excepcin, que es la de las empresas "con participacin mayoritaria del capital pblico y las entidades de derecho pblico que por Ley han de ajustar sus actividades al ordenamiento jurdico privado". A este grupo, donde es de aplicacin la excepcin y no la regla general, pertenecen las que el art. 6 de la Ley General Presupuestaria (Real Decreto Legislativo 1091/1988) ha llamado "sociedades estatales", y las que, con frmula equivalente, el art. 53 de la Ley de Organizacin de la Administracin General del Estado (Ley 6/1997) denomina "entidades pblicas empresariales", encargadas de la realizacin de actividades prestacionales. Tales entidades pblicas empresariales se rigen, de acuerdo con el propio art. 53 de la Ley 6/1997 en su apartado dos, "por el Derecho Privado, excepto en la formacin de la voluntad de sus rganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos especficamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislacin presupuestaria". Teniendo en cuenta que la demandada y ahora recurrida "Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana (FGV)" es una entidad de derecho pblico que por ley ha de ajustar sus actividades al Ordenamiento Jurdico Privado y que por lo tanto los actos de desarrollo del proceso de seleccin que se impugna, sin perjuicio de que se sometan a unas u otras normas sustantivas o de procedimiento, son actos que realiza como empresa empleadora, y en cuanto a tal viene sometida al derecho laboral ("derecho privado" del trabajo asalariado) que rige la prestacin de servicios del personal de la entidad demandada, lo que coloca la cuestin en el orden jurisdiccional social, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9.5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y art. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral ("los rganos jurisdiccionales del orden social conocern de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho")...."
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146.RecursoNum.:CASACION38/2011FechaSentencia:11/07/2012 PonenteExcmo.Sr.D.GonzaloMolinerTamborero
Retorno al Indice SEGUNDO.- 1.- Los dos recursos interpuestos contra la resolucin de instancia concretan su fundamentacin en las previsiones contenidas en el art. 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral vigente en el momento en que se dict la sentencia, y denuncian lo que consideran inadecuada interpretacin por aquella resolucin de las previsiones contenidas en los arts. 28 y 37 de la Constitucin, y aun cuando el recurso empresarial est articulado formalmente en cuatro motivos concretos y denuncia, adems, como infringidos los arts 1091 y 1257 del Cdigo Civil y el recurso de la entidad sindical se articula sobre un solo motivo, en la realidad utilizan uno y otro los mismos argumentos aunque el orden en el tratamiento de los distintos problemas planteados en la demanda y resueltos en la sentencia sea distinto, lo que hace que una adecuada respuesta exija el tratamiento conjunto de los dos escritos de recurso. 2.- Ambos recurrentes estiman, en su primer motivo de recurso la Asociacin empresarial y en su ltima argumentacin CCOO, que la sentencia no puede considerarse adecuada a derecho en el estudio e interpretacin que hace del contenido del artculo 1 en relacin con el contenido de la Disposicin adicional quinta del mismo, contemplando el rgimen jurdico all previsto para que los trabajadores no afiliados a ninguna de las entidades sindicales que la suscribieron pudieran adherirse al mismo, pues ambos recurrentes consideran que el rgimen de adhesin all establecido no vulnera ningn derecho de libertad sindical de los trabajadores no afiliados ni de los sindicatos no firmantes de dicho Convenio. La decisin acerca de la bondad o no de la apreciacin anulatoria contenida en la sentencia que se recurre hace necesaria la contemplacin detallada de lo que en relacin con dicho rgimen de adhesin se establece en los preceptos denunciados. En relacin con ello la regla primera y general del art. 1 dispone que dicho convenio se aplicar a todo el personal que solicite su aplicacin a travs de las organizaciones firmantes del acuerdo con las normas que se establecen en el desarrollo de este Convenio, lo que es aclarado con el mismo carcter general por el apartado primero del apartado 1 de la Disposicin Adicional Quinta cuando dispone que las previsiones del Convenio sern aplicadas por las empresas afectadas a todas aquellas personas cuyo nombre o relacin sea facilitado por cualquiera de las centrales sindicales firmantes, con el aadido contenido en el prrafo tercero que contempla la aplicacin retroactiva de los salarios establecidos en el convenio previsin en el sentido de que para que la aplicacin de salarios acordados con el carcter retroactivo que all se establece las centrales sindicales aportarn a las empresas el documento cuyo formato se incorpora al Anexo IV, en cuyo anexo se contiene el formato de dicho documento que contiene la previsin expresa de que la central sindical firmante del Convenio solicita que las personas relacionadas y firmantes a
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su vez de este documento les sean aplicados retroactivamente los salarios establecidos en las correspondientes tablas salariales . De todo lo cual se desprende claramente que la adhesin de los trabajadores a dicho convenio se ha previsto que estuviera mediatizada o encarrilada necesariamente a travs de alguna de las centrales sindicales que suscribieron el Convenio y ello a pesar de que en la misma Disposicin adicional se dispone que ninguna central sindical firmante de este Convenio podr denegar a cualquier persona su derecho a solicitar la adhesin a este acuerdo, con la nica excepcin contenida en el prrafo segundo en relacin con la retroactividad en la que dispone que la adhesin voluntaria podr encauzarse bien a travs de las centrales sindicales firmantes o bien de manera individual De estas previsiones deduce la sentencia de instancia y el Ministerio Fiscal que estamos en presencia de un clausulado que limita la adhesin individual de quienes no estn afiliados a uno de los sindicatos firmantes puesto que como norma general le exigen que su adhesin haya de hacerse a travs de alguno de aquellos sindicatos, y ello estiman que lleva implcita una discriminacin de los trabajadores en funcin de su afiliacin o no a un determinado sindicato. Las dos entidades recurrentes alegan al respecto que ello no implica que los trabajadores que se adhieran hayan de afiliarse a las entidades firmantes, aparte de hacer referencia a afirmaciones que, segn ellos se contienen en las Actas previas a la firma del Convenio y que avalaran su tesis de que lo que se previ fue la adhesin libre y voluntaria de cada trabajador, documentos que sin embargo no pueden ser tenidos en cuenta no solo porque no forman parte del Convenio y por lo tanto se hallan fuera del objeto de este procedimiento. 3.- Se aprecia, en definitiva, a la hora de determinar si aquellas disposiciones deben considerarse o no atentatorias a la libertad sindical, que en cuanto contemplan como regla general una adhesin mediatizada o condicionada por la intervencin de una de las centrales sindicales firmantes del convenio, estn fijando condiciones al derecho individual de adhesin que se traducen en un tratamiento desigual de los sindicatos no firmantes del convenio en cuanto que obligan a los trabajadores no afiliados a ningn sindicato as como a los afiliados a sindicatos que no suscribieron dicho convenio a someterse a un condicionante que aunque no exige la afiliacin, s que lleva consigo una apariencia de relacin con dicho sindicato que no se corresponde con las exigencias de libertad de asociacin negativa de los trabajadores no afiliados ni con las exigencias de trato igual que tienen garantizados todos los sindicatos y que se hallan implcitas en el derecho de libertad sindical de las entidades de esta naturaleza. Slo el hecho de que con la letra pequea se admita una adhesin libre y condicionada permitira defender la bondad de aquel clausulado, pero de lo previsto en el mismo se desprende que la voluntad de los firmantes era condicionar la adhesin a la sumisin a un procedimiento que por lo dicho es claramente antisindical, por cuanto, aun siendo cierto que la adhesin no vena vinculada a la previa afiliacin a ninguno de los sindicatos firmantes del convenio, s que se prevea que se llevara a cabo como regla general mediante la previa solicitud dirigida a uno de los que s que haban suscrito el convenio y ello merece ser calificado de antisindical por condicional el ejercicio, en
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general de actividades sindicales como tiene previsto el art. 12 de la Ley Orgnica de Libertad Sindical, en cuanto lleva implcita una ingerencia de los sindicatos firmantes del Convenio en la libertad de los trabajadores para adherirse o no, y de los sindicatos a los que puedan estar estos afiliados en cuanto que quedan en peor situacin que aqullos frente a lo que suponga la mejora que deriva de la adhesin. En este sentido es conveniente recordar que la adhesin individualizada por parte de los trabajadores no afiliados a los sindicatos firmantes de un convenio de esta naturaleza siempre ha sido aceptada por esta Sala y por el TC - por todas STS de 8 de junio de 1999 (rcud.- 2070/97) y las que en ella se citan, o 108/1989, de 8 de junio del TC - , incluso aunque fuera hecha la adhesin solicitud del empresario - STS 30 de marzo de 1999 (rcud.2947/98) -, sin embargo en todo caso se ha partido de la plena libertad de cada trabajador para tomar con toda libertad esa decisin sin ingerencia ni mediatizacin condicionada por parte de terceros. 4.- Todo lo cual conduce a desestimar el recurso interpuesto en relacin con estas previsiones del citado Convenio Colectivo, TERCERO.- 1.- En los motivos segundo y tercero del recurso patronal y en la primera de las denuncias de ilegalidad a las que se refiere el de CCOO ambos recurrentes ponen en cuestin la decisin de instancia, se cuestiona la interpretacin que ha hecho la sentencia de instancia de las clusulas contenidas en las Disposiciones Adicionales Primera y Cuarta del Convenio cuestionado. 2.- De la lectura de las dos Disposiciones, transcritas en el fundamento de derecho primero de la presente resolucin, la Sala a quo llega a la conclusin de que tanto la clusula de inaplicacin salarial o descuelgue que se contiene en la primera de ellas como la de subrogacin que se contiene en la cuarta tienen un contenido de aplicacin general que no se corresponde con las posibilidades. Los recurrentes discrepan de esta conclusin por considerar que de la lectura de ambas disposiciones no se puede extraer aquella consecuencia en cuanto defienden que lo en ellas establecido no sobrepasa los lmites de afectacin propios de un convenio de esta naturaleza, o sea, los de que slo pueden incluirse en ellos pactos o acuerdos de eficacia limitada a las partes negociadoras y no los que puedan afectar a terceros ajenos a la negociacin en cuanto que es una de las importantes diferencias que los diferencian del rgimen jurdico de la negociacin colectiva estatutaria. Se observa que ambas partes litigantes parten de la apreciacin reiteradamente mantenida por esta Sala entre la eficacia limitada de estos convenios y la eficacia general o erga omnes de los regulados en los arts 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, y por lo tanto lo que procede hacer es sealar cul es el alcance que se desprende de aquellas clusulas para determinar si las mismas se sitan dentro o fuera de la legalidad aplicable a tales convenios, por cuanto limitada su eficacia obligatoria a las partes que los suscribieron de acuerdo con las previsiones contenidas en los arts. 1091 y 1257
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del Cdigo Civil, si se entendiera que superan tales previsiones habra que entender que las mismas deberan declararse nulas por contrarias a las previsiones de afectacin generalizada que el art. 82.3 ET reserva a los Convenios Colectivos regulados en dicha norma legal, pues constituye doctrina recogida, entre otras en STS 21-2-2006 (rco. 88/04) la de que, como consecuencia de la naturaleza meramente contractual de los acuerdos establecidos en convenio colectivo extraestatutario no pueden considerarse adecuadas a derecho aquellas condiciones de trabajo pactadas en este tipo de acuerdos con mbito de aplicacin generalizada, pues, como en ella se dice, es doctrina jurisprudencial slidamente establecida que los convenios extraestatutarios son lcitos y vlidos en el ordenamiento espaol siempre que limiten su eficacia al mbito de aplicacin de las entidades que los suscriben, y en su caso a quienes se adhieran e ellos; por eso se llaman tambin convenios o acuerdos de eficacia limitada. Partiendo de esta premisa, los pactos o acuerdos colectivos extraestatutarios no puedan regular condiciones de trabajo o empleo con proyeccin general para todos los trabajadores del mbito funcional de aplicacin, pues la eficacia erga omnes se reserva a los convenios colectivos negociados de acuerdo con las previsiones del Ttulo III del ET. El desbordamiento de este lmite natural de eficacia lleva consigo consiguientemente la nulidad de los pactos o clusulas afectados; como dice la sentencia de 30 de mayo de 1991 (rec. 1356/1990), "cuando se celebra convenio colectivo fuera de la disciplina estatutaria pero que en alguna de sus clusulas persigue generalidad, de tal manera que su aplicacin slo fuera posible desde su eficacia erga omnes, habra que convenir que dichas clusulas no seran legalmente vlidas. 3.- Con estos condicionantes previos, la remisin que la Disposicin adicional primera hace a lo que dispone el art. 85.2 c) del Estatuto de los Trabajadores y al art. 82.3 del mismo carecen de sentido en cuanto, tanto uno como otro precepto estn previstos slo para los convenios estatutarios. Es cierto que el contenido de dicha Disposicin adicional tanto en lo que hace referencia a la necesidad de acudir a la conciliacin o a la mediacin tanto para la inaplicacin del convenio en materia salarial como para resolver las discrepancias, ser vlido a pesar de la referencia que se hace a preceptos estatutarios vlida para los firmantes del acuerdo en cuestin en cuanto se interprete que se limita a prever que tales procedimientos quedan limitados a los sindicatos y empresas representadas en el convenio, pero en modo alguno puede aceptarse que sean de afliccin aquellos preceptos estatutarios con el carcter de generalidad con los que los mismos se hallan concebidos y a los que, sin distincin alguna se remitieron los negociadores del Convenio aqu impugnado. 4.- Con mayor motivo debe entenderse que excede los lmites de la negociacin colectiva extraestatutaria la Disposicin adicional cuarta en cuanto establece el rgimen de subrogacin empresarial en las empresas del sector al que el Convenio se refiere y ello no solo por el carcter general o erga omnes con el que la misma se regula en el caso, sino porque en la esencia del rgimen de la subrogacin est el que una cuestin como la que se refiere a la subrogacin laboral por cambio de empresa no es por su propia naturaleza susceptible de regulacin en un convenio de eficacia limitada por cuanto es
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materia que necesariamente afecta a todo el personal afectado y excede por lo tanto de las posibilidades de este tipo de convenios. A tal efecto procede constatar que esta materia ni siquiera es susceptible de ser regulada por un convenio estatutario de empresa por cuanto se ha entendido que la representacin que ostentan estos negociadores no puede vincular a terceros dados los lmites derivados de la propia delimitacin del mbito negociador y de la representatividad de sus propios negociadores pues en ningn convenio colectivo se pueden imponer condiciones a terceros; as se ha dicho en relacin con STS 14-3-2005 (rco.- 6/2004), precisando que la Sala en sus sentencias de 12 de marzo de 1996 (recurso 945/1995) y 28 de octubre de 1996 (recurso 566/1996) ha unificado ya la doctrina sobre la limitacin de los efectos de lo pactado en convenio colectivo respecto a los terceros que no han intervenido en la negociacin. En la primera sentencia se trataba precisamente de un convenio colectivo de una empresa dedicada a la actividad de limpieza que prevea que el nuevo concesionario del servicio debera hacerse cargo de los trabajadores de la primera contratista al producirse la sucesin en la contrata. La sentencia de 12 de marzo de 1996 establece que esta clusula carece de cualquier eficacia frente a quien no est incluido en el mbito del convenio y que tampoco ha participado en la negociacin ni directamente, ni a travs de representacin. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 28 de octubre de 1996, para la que "el convenio colectivo ni puede contener clusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociacin ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su mbito de aplicacin". Es cierto que esta segunda Disposicin transitoria dispone que este artculo no ser de aplicacin salvo que alguna central sindical no firmante de este acuerdo se adhiera expresamente al mismo y pueda considerarse formalmente un convenio de eficacia general, pero es bien sabido que la adhesin posterior a la firma de un Convenio por parte de otra central sindical no convierte el convenio extraestatutario en estatutario por el hecho de que lo diga el propio Convenio, pues para que esa conversin se produzca hace falta algo ms que una adhesin; hace falta una negociacin, con todas sus consecuencias como claramente se deriva de lo dispuesto en los arts. 82 y sgs del ET y esta Sala ha dicho de forma reiterada - por todas en STS 29-10-2002 (rec.- 1244/01) o 29-11-2005 (rec.- 146/04). 5.- En consecuencia, tambin en relacin con estas dos Disposiciones Adicionales ha de mantenerse la declaracin de nulidad de la sentencia recurrida por las razones apuntadas. CUARTO.- 1.- Denuncian los recurrentes por ltimo, la declaracin de ilegalidad que se contiene en la sentencia de instancia en relacin con la redaccin que respecto del deber de paz se contiene en la Disposicin adicional tercera del Convenio en cuestin. Estiman los recurrentes que en la redaccin de dicha clusula en nada se quebranta las previsiones legales sobre la cuestin, en primer lugar porque en la misma no se establece ningn deber de tal naturaleza sino que slo se regula el rgimen de ultraactividad del Convenio sin afectar para nada a la posibilidad de ejercicio o no del derecho de huelga durante
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el perodo de ultraactividad y en segundo lugar porque aun considerando incluido dentro de sus previsiones ese deber de paz del que habla la sentencia en nada afectara a terceros y por ello en cuanto limitado a las partes contratantes, dicho acuerdo es perfectamente legtimo CCOO y Asociacin Empresarial -, ello aparte de entender que el rgimen de ultraactividad pactado no solo no es contrario a derecho sino que beneficia a los trabajadores en cuanto que sus salarios los tienen garantizados durante ese perodo superior al de vigencia del Convenio argumento de la Asociacin -. 2.- Pero el problema de la adicional tercera aqu cuestionada nace de su propia redaccin pues en cuanto dispone que tendr alcance normativo en la medida en que se halla previsto en los artss. 82 y sgs del Estatuto de los Trabajadores ya se ha situado en un terreno de ilegalidad manifiesta por cuanto ya sabemos que este tipo de convenios carecen de la fuerza normativa que al aqu contemplado se le quiere dar, cual ha interpretado reiteradamente tanto este Tribunal Supremo por todas SSTS 29-11-2005 (rco.- 146/04) y 12-12-2006 (rco.-21/2006), las que en ellas se citan - como el Tribunal Constitucional - de 4/1983 de 28 de enero, 12/1983 de 22 de febrero, 73/1984 de 27 de junio y 98/1985 de 29 de julio. 3.- Esa misma tacha de ilegalidad irradia a todo el contenido de la disposicin en cuanto parece regular con el alcance personal generico que no puede tener un convenio extraestatutario, tanto a las clusulas de contenido general como las de contenido obligacional, dentro de la que claramente se entiende incluido un deber de paz que, siendo susceptible de obligar a los que suscribieron el Convenio... no puede en modo alguno pretender que tenga un alcance superior al que el propio acuerdo tiene. Pues no cabe olvidar que cualquier acuerdo de extensin "erga omnes" de un convenio extraestatutario lleva consigo el germen de la nulidad como esta Sala tambin ha dicho en reiteradas ocasiones - por todas STS 30-5-1991 (rec.- 1356/90) o 21-2-2006 (rec.- 88/04).
147. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 2454/2011 Fecha Sentencia: 19/07/2012 Ponente Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero
Retorno al Indice SEGUNDO.- 1.- La empresa recurrente articula su recurso al amparo del art. 222 de la LPL en relacin con lo dispuesto en el art. 205 de la misma Ley Procesal por entender que la sentencia de suplicacin que recurre ha incurrido en aplicacin errnea de lo dispuesto en el art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por inaplicacin de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre esta cuestin, cual se contiene en sentencia de 10 de noviembre de 2004. Su argumento se concreta en que considera que constituye suficiente gravamen para poder recurrir el hecho de que la sentencia de instancia a pesar de ser absolutoria contenga la afirmacin de que dicha empresa era sucesora de la
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anterior y por ello quedaba subrogada en todos los derechos y obligaciones laborales frente al trabajador recurrente en aplicacin de las previsiones del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, siendo as que ella se opone y se opuso en la instancia a tal apreciacin. 2.- Como puede apreciarse, el recurso se concreta en determinar si en el caso aqu contemplado puede afirmarse o no que la empresa recurrente estuviera legitimada para recurrir en suplicacin a pesar de la absolucin de que haba sido objeto en la instancia, dadas las circunstancias del caso. Y la conclusin a la que ha de llegarse no puede ser otra que la afirmativa en contra de lo que se mantuvo en la sentencia que se recurre. Es cierto que la regla general, que deriva de lo que se dispona en tal sentido en el art. 1691 de la LEC de 1881, ahora recogido en el precitado art. 448. 1 LEC es la de que el absuelto por una sentencia no tiene en principio razn que justifique la interposicin de un recurso contra la misma en cuanto no haya sufrido perjuicio alguno por tal resolucin y por ello habra que entender que carece de inters para recurrirla, y esta es la regla que se defini con toda claridad en alguna sentencia de esta Sala como la de 26-4-1999 (rcud.3313/1995) en la que ha de partirse de la base de que las sentencias desestimatorias no producen dao a quienes en ellas resulta absuelto, y en algunas otras como las de 20 de noviembre de 2001 (rcud.- 2991/1999) o 5 de julio de 2007 (rcud.- 104/2006) en cuanto declaran que es unnime y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida entre otras muchas en sus sentencias de 17 de julio de 1982 y las en ella citadas, as como en las ms recientes de 13 de febrero de 1984 y 18 de abril de 1985, y en las mencionadas, la de que slo la parte a la que la resolucin de instancia resulta desfavorable, puede como perjudicado o agraviado por ella, utilizar los medios de impugnacin que la Ley concede para que se revoque o reforme, y entre ellos, destacadamente el recurso de casacin, al carecer de inters y de legitimacin para recurrir quienes no sufran ningn gravamen con la sentencia... ya que lo primero que se requiere para recurrir es inters, al ser idea ntimamente ligada a la de vencimiento, de ah que carezca de la mencionada legitimacin activa para realizarlo quienes no sufran ningn gravamen con la sentencia de instancia dado que presupuesto fundamental es que aqul provenga de la parte dispositiva del pronunciamiento que puso fin al proceso en la instancia....". Pero esta regla general no puede ser aplicable sin excepciones, desde el momento en que en la realidad jurdica se han detectado supuestos en los que una sentencia s que puede suponer un perjuicio a la parte que fue absuelta, bien porque no se le admiti un medio de oposicin o una excepcin o porque en la misma se hayan recogido afirmaciones fcticas de las que pueda derivarse un efecto perjudicial para el absuelto directo o reflejo. Esta posibilidad ya ha sido detectada y aceptada por esta Sala en numerosas resoluciones en las que, sin perjuicio de mantener con carcter general la regla del gravamen como el elemento legitimador, ha admitido que una parte absuelta pueda figurar como recurrente, y as puede ya apreciarse en sentencias de esta Sala de 28 de mayo de 1992 (rec.3551/89) y 10 de mayo de 2000 (rec.- 2646/99) en las que la absolucin se haba producido por no habrsele admitido al absuelto la excepcin de caducidad por l alegada, y en las que ya se citaban otros supuestos semejantes en los que se
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haba aceptado la legitimacin del que fue absuelto ya la haba admitido pues como record en su sentencia de 22 de julio de 1993 aunque normalmente la jurisprudencia ha estimado que carece de legitimacin el demandado absuelto, la razn de ello estriba en que en estos casos suele faltar el inters en recurrir por no imponer la sentencia perjuicio o gravamenpero se ha admitido que la parte absuelta pueda recurrir cuando le ha sido desestimada una excepcin que est interesada en sostener. Este mismo criterio haba mantenido tambin en la STS de 22 de julio de 1993 (rcud.- 1596/ 92) a favor del demandado absuelto al que se le haba desestimado la excepcin de falta de litisconsorcio pasivo necesario que haba alegado. Tambin el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 4/2006, de 16 de enero dio lugar al recurso de amparo en atencin a una revisin de hechos probados que el recurrente absuelto entenda le era perjudicial, y a esta misma conclusin lleg esta Sala en su sentencia de 10 de noviembre de 2004 (rcud.- 4531/03) en la que se decidi que estaba legitimado para recurrir en suplicacin el empresario absuelto que basaba su recurso en una revisin de hechos probados que le perjudicaban. Y esta misma legitimacin se le ha reconocido tambin, en STS de 26 de octubre de 2006 (rcud.- 3483/05) y 10 de octubre de 2011 (rcud.- 4312/010) a quien en el fallo de la sentencia absolutoria se le introdujo un condicionante que le perjudicaba en las que se ha aceptado que el gravamen existe respecto de cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la resolucin judicial, pudiendo ser muy variado y afectar a aspectos accesorios de la pretensin principal... 3.- Esta situacin excepcional es la que puede apreciarse producida tambin en el supuesto que ahora se ha trado a la consideracin de esta Sala pues, siendo cierto que la recurrente fue absuelta de una demanda por despido, sin embargo el pronunciamiento absolutorio iba acompaado de la afirmacin de que la empresa afectada era sucesora de la empresa anterior y tena que hacerse cargo por ello mismo del trabajador demandante, con lo que ello supone de desestimacin de uno de los medios de oposicin a la demanda que haba desarrollado la empresa y la condena implcita a mantenimiento de una relacin laboral por ella negada. Como puede apreciarse, frente a la tesis de la empresa demandada en el presente caso sosteniendo su falta de legitimacin pasiva en el juicio por no tener el carcter de sucesora de la principal, el resultado de la sentencia, aunque formalmente absolutorio es materialmente desestimatorio de la pretensin sostenida por ella en la instancia, con los eventuales efectos de cosa juzgada, directos o reflejos, que tal resolucin lleva implcitos, suficientes por s mismos para considerarse perjudicada por dicha resolucin. 4.- En la actualidad la nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social Ley 36/2011, de 10 de octubre, que entr en vigor en diciembre de 2011 y por ello no es aplicable a este proceso, ya recoge este concepto del gravamen con las caractersticas propias del mismo y desarrolladas por la doctrina jurisprudencial antes citada en cuanto que en su art. 17.5 ya acepta legitimacin para recurrir a las partes contra resoluciones que les afecten desfavorablemente por haber visto desestimadas cualesquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir eventuales efectos del recurso
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de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores; con lo que bajo tal previsin queda ms claro el concepto de gravamen y ms clarificada la legitimacin para recurrir derivada de su existencia. TERCERO.- De las apreciaciones consignadas en el anterior fundamento jurdico se desprende la necesidad de estimar el recurso por cuanto la sentencia recurrida no se acomoda a la buena doctrina unificada, con lo que proceder acordar la nulidad de la sentencia recurrida con el pronunciamiento consiguiente que no ser otro que el de devolver las actuaciones a la Sala de procedencia para que, previa aceptacin de la legitimacin de la empresa interesada para recurrir la de instancia, dicte la resolucin que proceda.
148. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 1601/2011 Fecha Sentencia: 20/07/2012 Ponente Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete
Retorno al Indice TERCERO.- Debe, por tanto, examinarse la infraccin que se denuncia en el punto en que se aprecia la contradiccin y que el recurso fundamenta, sealando que la relacin debe mantenerse viva y vigente en el momento de celebrarse el juicio y dictarse la sentencia. Con esta argumentacin el motivo enlaza con la doctrina de la Sala que ha venido sosteniendo que, segn la sntesis que realiza nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2000, con cita de las sentencias de 22 de octubre de y 26 de noviembre de 1986, 18 de julio de 1989, 18 de julio de 1990 y 23 de abril de 1996, no cabe que el trabajador resuelva extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que lo procedente es que solicite la rescisin del contrato laboral, sin abandonar la actividad laboral que desempea en la empresa, dado que la extincin del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carcter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolucin, pero no antes de hacerse este pronunciamiento, salvo () que la continuidad laboral atente a la dignidad, a la integridad personal o, en general, a aquellos derechos fundamentales que corresponden al hombre por el solo hecho de su nacimiento. La cuestin planteada resulta, sin embargo, ms compleja. Es cierto que el art. 50.1 del ET, al regular la extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador por incumplimiento del empresario, comienza refirindose a las causas en virtud de las cuales el trabajador puede solicitar la extincin del contrato, lo que en la letra de la ley puede llevar a la conclusin de que el contrato no puede ser extinguido por una declaracin unilateral del trabajador. Ahora bien, el texto legal no resulta decisivo, porque el apartado j) del art. 49 del ET establece que el contrato se extingue por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario y en el derecho histrico el art. 76. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo dispona que el contrato de trabajo terminar por voluntad del trabajador, estimndose justas
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causas para que el trabajador pueda por su voluntad dar por terminado el contrato las que el art. 78 de esa Ley enumera. Por otra parte, partiendo de que el art. 50 del ET cumple al igual que el art. 54 del mismo texto legal una funcin anloga al art. 1124 del Cdigo Civil debe tenerse en cuenta que la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal viene sealando que la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no slo por la va judicial, sino tambin mediante declaracin, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva claro est de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si la resolucin ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada (sentencia de la Sala Primera 8 de mayo de 2002, que cita las de 17 de febrero de 1996 y 23 de enero de 1999). Ms recientemente la sentencia de la misma Sala de 13 de noviembre de 2009 recuerda que la resolucin se produce extrajudicialmente por acuerdo de las partes, pero si no hay acuerdo y tanto ms si hay oposicin, se precisa la declaracin judicial (sentencia de 6 de octubre de 2000) de que est bien hecha ( ) y los efectos de la resolucin seran ex tunc (sentencias de 17 de junio de 1986 y 15 de julio de 2003) para lo cual hace falta el ejercicio de la accin, en demanda o en reconvencin (sentencias de 26 de diciembre de 2001 y 28 de junio de 2002). La sentencia de la Sala de lo Civil de 19 de noviembre de 1984, resolviendo un caso que en la actualidad sera sin duda laboral, seal que "no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situacin singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lcito ejercicio del principio de autonoma negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurdico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relacin, poniendo trmino a la misma en este ltimo caso; derechos o facultades que se actan normalmente no por medio de una accin sino a travs de una declaracin de voluntad recepticia, como tal dirigida a la otra parte, que genera el efecto deseado una vez producida la notificacin del destinatario, de suerte que la intervencin de los organismos jurisdiccionales slo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaracin potestativa". La sentencia citada aade que en estos casos "la decisin pronunciada en va judicial no causa la resolucin sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada", con lo que no ser necesario que se ejercite una accin constitutiva con miras al futuro -es decir, con eficacia "ex nunc"-, ni que se dicte una sentencia de esta clase. La sentencia ser declarativa o constitutiva, pero con una eficacia ex tunc". CUARTO.- En el mbito laboral la exigencia, salvo excepciones, de la declaracin judicial ha operado en la prctica como un mecanismo de seguridad para evitar que en los casos en que el trabajador da por extinguido el contrato, instando el reconocimiento de la indemnizacin, y la sentencia no le fuese favorable, no se produzca la prdida del empleo como consecuencia del abandono del puesto de trabajo. De ah la exigencia de una resolucin judicial que al mismo tiempo se acompaa de un rgimen de excepciones. Pero la propia doctrina de la Sala ha sealado en ocasiones que sta puede ser una solucin demasiado rgida para la proteccin de los intereses del trabajador que el art. 50
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del ET tutela. En este sentido tiene especial inters la sentencia de 3 de junio de 1988. En ella se resuelve sobre un caso en el que en un pleito previo sobre la resolucin del contrato la sentencia favorable a la resolucin haba sido recurrida por la empresa, dejando el trabajador de prestar servicios, por lo que fue despedido, pese a que la sentencia final en el proceso de resolucin del contrato confirm el fallo de instancia favorable al trabajador. El despido se deja sin efecto y la sentencia razona que la falta de prestacin de servicios durante la sustanciacin del recurso contra la sentencia que, estimando la pretensin del trabajador, declarara la resolucin indemnizada de su contrato de trabajo, slo podra ser eventualmente ponderada en el supuesto de estimacin del recurso, correspondiendo a la esfera de decisin del trabajador la asuncin de tal posible riesgo . Esta solucin con determinadas correcciones se recoge hoy en el art. 303.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social, que reconoce al trabajador que ha obtenido sentencia favorable en un pleito de resolucin del contrato la posibilidad de optar entre continuar prestando servicios o dejar de hacerlo con las consecuencias que el precepto establece. Pues bien, esta norma no es aplicable aqu tanto por razones de vigencia temporal, como por las diferencias en el supuesto de hecho; precepto que se completa con la previsin que contiene el art. 79.7 enmateria de medidas cautelares. Todo ello confirma la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la lnea de nuestra sentencia de 3 de junio de 1988, de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una prdida de opciones profesionales. De ah que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la accin resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estar en el marco de la resolucin judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la accin, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los trminos a que se ha hecho referencia. En este sentido y en virtud de lo razonado ha de revisarse la doctrina anterior de la Sala a que se ha hecho referencia.
149. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 578/2012 Fecha Sentencia: 17/09/2012 Ponente Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernndez
Retorno al Indice 2.- De otra parte, tal como indicamos en la STS de 29/11/10 rcud 3876/09, dictada en Sala General y posteriormente reiterada [SSTS 16/05/11 rcud 2727/10; y 08/07/11 rcud 3159/10], la doctrina consolidada de la Sala cuando menos en lo que interesa al concreto supuesto que es objeto de debate pueden resumirse en los siguientes apartados: a).- De acuerdo con la diccin del art. 52.c) ET, las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo o bien causas econmicas o bien causas tcnicas, organizativas o de produccin, y se valora de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, sin perjuicio de que
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en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo (por ejemplo, SSTS 14/06/96 rcud 3099/95; 06/04/00 rcud 1270/99; 12/02/02 rcud 1436/01; y 21/07/03 rcud 4454/02). b).- Conforme al mismo precepto, para que las causas econmicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisin extintiva contribuye a la superacin de situaciones econmicas negativas; mientras que la justificacin de las causas tcnicas, organizativas o de produccin requiere la acreditacin de que el despido contribuye a superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa a travs de una mejor organizacin de los recursos (as, SSTS 13/02/02 rcud 1436/01; 19/03/02 rcud 1979/01; 21/07/03 rcud 4454/02; 31/01/08 rcud 1719/07; 12/12/08 rcud 4555/07; y 16/09/09 rcud 2027/08). c).- El trmino genrico dificultades, que el art. 52.c. ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las causas tcnicas, organizativas o de produccin justificativas del despido, es sinnimo de problemas de gestin o prdidas de eficiencia en una u otra de las reas en que se despliega su actividad, y que en el momento del despido tales problemas han de ser objetivables y no meramente hipotticos (entre otras, las SSTS 17/05/05 rec. 2363/04; 10/05/06 rec. 705/05; 31/05/06 rcud 49/05; 11/10/06 rcud 3148/04; y 23/01/08 rcud 1575/07; y 02/03/09 rcud 1605/08). d).- En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone de un lado la identificacin precisa de dichos factores, y de otro la concrecin de su incidencia en las esferas o mbitos de afectacin sealados por el legislador (en este sentido, la STS 14/06/96 rcud 3099/95). Y e).- El control judicial previsto en la ley para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para superar las dificultades que impidan su buen funcionamiento se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en trminos de gestin empresarial, es decir, si se ajustan o no al estndar de conducta del buen comerciante (vanse las SSTS 10/05/06 rcud 725/05; 31/05/06 rcud 49/05; y 02/03/09 rcud 1605/08). 3. En todo caso ha de recordarse que la regulacin vigente a la fecha de autos es efectivamente previa a la proporcionada por el art. 2 de la Ley 35/2010, de 17/Septiembre [se trata del texto proporcionado por la Ley 63/1997, de 26/Diciembre, de Medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratacin indefinida], y que conforme al texto entonces aplicable, las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo por necesidades econmicas son de acuerdo con la diccin del art. 52 c) ET o bien causas econmicas o bien causas tcnicas, organizativas o de produccin. Y que para que las causas econmicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisin extintiva contribuye a la superacin de situaciones econmicas negativas, mientras que la
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justificacin de las causas tcnicas, organizativas o de produccin requiere la acreditacin de que el despido contribuye a superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa a travs de una mejor organizacin de los recursos (SSTS 31/01/08 rcud 1719/07; 12/12/08 rcud 4555/07; 16/09/09 rcud 2027/08; SG 29/11/10 rcud 3876/09; 16/05/11 rcud 2727/10; y 08/07/11 rcud 3159/10). 4. Y en ltimo trmino conviene tener presente que cuando la situacin de prdidas es elevada [suficiente] y se prolonga en el tiempo [no meramente conyuntural] se presume en principio salvo prueba en contrario ... que la amortizacin de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superacin de dicha situacin econmica negativa, porque tal medida reduce directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superacin de su situacin negativa (SSTS 30/09/02 rcud 3828/01; 15/10/03 rcud 1205/03; 30/09/02 rcud 3828/01; 29/09/08 rcud 1659/07; 27/04/10 rcud 1234/09; y 12/06/12 rcud 3638/12 ), y porque la amortizacin de puestos de trabajo sobrantes comporta una disminucin automtica de la partida de costes de personal, que contribuye directamente por s misma a aliviar la cuenta de resultados (SSTS 24/04/96 rcud 1205/03; 30/09/02 rcud 3828/01; 15/10/03 rcud 1205/03; y 11/06/08 rcud 730/07). Pero es exigible acreditar como apuntamos ms arriba la conexin entre la extincin del contrato y la superacin de la crisis en trminos de adecuada razonabilidad, de acuerdo a las reglas de experiencia, si bien esta conexin no es automtica; no establece una relacin directa entre el nivel de las prdidas y el nmero de los despidos y tampoco puede verse como una presuncin que desplace al trabajador despedido la carga de acreditar los hechos de los que pueda derivarse la falta de conexin entre la medida extintiva y el objetivo que sta debe perseguir. Por ello, ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de tener prdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no es susceptible de ser acreditado, como sera el demostrar la contribucin que la medida de despido pueda tener en relacin con la situacin econmica negativa de la empresa. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el rgano judicial pueda llevar a cabo la ponderacin que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexin que debe existir entre la situacin de crisis y la medida de despido (SSTS 14/06/96 rcud 3099/95; 29/09/08 rcud 1659/07; 27/04/10 rcud 1234/09; y 12/06/12 rcud 3638/12). TERCERO. 1. Las precisiones jurisprudenciales efectuadas en el anterior fundamento jurdico nos llevan a desestimar el recurso y a considerar procedente la extincin del contrato del trabajador, que con arreglo a los criterios antes expresadosestuvo amparada en la causa invocada en la carta de cese, y ms concretamente en la econmica, tal como a continuacin trataremos de justificar.
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2. Pero previamente ha de indicarse que no est adecuadamente justificada la extincin del contrato por las causas organizativas que la comunicacin de cese tambin invoca, pues como qued relatado en el apartado 5 del fundamento jurdico primero la carta de extincin nicamente se limita a indicar sin otro dato o prueba al respecto que [a] pesar de los esfuerzos realizados para cambiar el signo de estos resultados no se han obtenido las mejoras perseguidas, por tanto la empresa se ve obligada a reorganizar sus recursos humanos, distribuyendo las tareas de una manera ms eficiente Las tareas que usted desempeaba , debido a la reorganizacin practicada, han sido distribuidas entre el resto de la plantilla, por cuyo motivo se plantea la objetiva necesidad de proceder a la amortizacin de su puesto de trabajo. Y esta descripcin de la causa sin prueba alguna que la complemente o tan siquiera la justifique se nos presenta del todo insuficiente como causa extintiva, pues no se indica en que ha consistido esa reorganizacin a la que se alude y mucho menos se refiere ni siquiera indiciariamente la justificacin de ese proceso, sino que se limita a anunciar una causa remota [la situacin econmica negativa] y a referir algo tan inconcreto como que las funciones del actor haban sido distribuidas entre el resto de los trabajadores, lo que supone una mera consecuencia de la medida adoptada [es obvio que el trabajo correspondiente a un puesto amortizado tiene que ser realizado por el resto de la plantilla, en forma individual o colectiva], pero en manera alguna da cumplida explicacin ni a la necesidad de suprimir la plaza de Jefe de Seccin [cargo del actor] ni a la forma en que esas funciones de jefatura han sido atribuidas a terceros, que es lo que supondra dar cuenta de la causa motivadora concreta de que trata la jurisprudencia despido (SSTS 30/03/10 rcud 1068/09; 01/07/10 rcud 3439/09; 30/09/10 rcud 2268/09; 19/09/11 rcud 4056/10; y 10/11/11 rcud 394/11) y de la racionalidad de la medida en trminos de eficacia de la organizacin productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial (SSTS 21/03/97 rcud 3755/96; SG 29/11/10 rcud 3876/09; 16/05/11 rcud 2727/10; y 08/07/11 rcud 3159/10). Se echa a faltar como factor justificativo una mnima referencia al organigrama funcional de la empresa y a los posibles cambios que se hayan producido en el mismo, lo mismo que a la indicacin de puestos, cometidos y tiempos de trabajo, que comportasen una explicacin mnima sobre la razonabilidad de suprimir el puesto de Jefe de Seccin que era desempeado por el recurrente. Lo que nos habra de llevar, indefectiblemente, a la declaracin de improcedencia que refiere el art. 53.5 ET, con las consecuencias especficas en el mismo previstas y las genricas previstas en el art. 56.1 de la misma disposicin legal. 2. Pero muy contrariamente hemos de aceptar la existencia de la causa econmica, an a pesar de que la misma venga condicionada a la concurrencia de lo que se ha denominado requisito de actualidad de la situacin econmica negativa. Requisito que an a pesar de no contar con expresa referencia legal hasta la Ley 35/2010, de todas formas siempre ha sido exigencia algunas veces expresa y en las restantes implcita de la doctrina jurisprudencial, en tanto que es justamente el presupuesto de la propia definicin legal y de la necesaria conexin funcional o instrumental entre la extincin del
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contrato y la propia superacin de la crisis. A lo que entendemos prescindimos de cualquier consideracin al texto dado al art. 51.1.c) ET por la citada Ley 35/2010 [17/Septiembre], con la redaccin vigente a la fecha de autos no puede acudirse al despido por la causa de que tratamos si esa situacin econmica desfavorable es cuestin ya pasada, pues si el dficit econmico se encuentra ya superado mal puede pretenderse en pura lgica que una medida extintiva contribuya a solucionar precisamente una crisis ya vencida, por faltar en este caso el presupuesto del cese [la situacin econmica negativa] y ser de imposible generacin el imprescindible encadenamiento causal [crisis econmica/extincin contractual/superacin de la crisis]. Ahora bien, en el caso que nos ocupa estamos en presencia de una empresa en crisis prolongada en los ltimos aos, al presentar prdidas de 300.000/400.000 en todos los ejercicios desde 2006 hasta 2009, y aunque sea innegable que a la fecha de amortizacin del puesto de trabajo del actor [31/05/10] las perspectivas econmicas de la empresa ofrecan ya por entonces unas expectativas de balance positivo que superaba los 50.000 [el beneficio termin siendo de exactamente 59.000 , segn se acredit a la finalizacin del ejercicio en 31/07], de todas formas: a). No cabe pasar por alto como se razona en la sentencia recurrida que la amortizacin del puesto de trabajo del actor no fue sino una medida ms de las contempladas en el plan de viabilidad redactado en 01/10/09 tras la correspondiente auditora y con el que efectivamente se produjo la deseada mejora en las perspectivas econmico-financieras de la mercantil demandada. Y no se nos oculta la artificiosidad que supondra que en la aplicacin de un determinado plan, cuya ejecucin contempla una pluralidad de medidas de aplicacin paulativa, en esa puesta en prctica escalonada de las medidas individualizadas pudiera mantenerse que en un momento determinado pierdan algunas de ellas su justificacin legal que no empresarial, por el mero hecho de que las medidas ya acometidas hubiesen demostrado su eficacia y con ellas se hubiese alcanzado la desaparicin prevista o real del saldo negativo en el correspondiente ejercicio, de forma que todas aquellas otras medidas pendientes de ejecucin dejen ya de estar legitimadas por la causa econmica original. b). Aparte de que ello sera tanto como identificar la situacin econmica de la empresa con el resultado prdidas o ganancias que se haya producido en un slo ejercicio, con olvido de que aqul es un concepto mucho ms amplio e inidentificable con un determinado ejercicio, tanto para determinar la existencia de situacin econmica negativa [hemos mantenido con reiteracin que las prdidas han de ser continuadas, que no espordicas], cuanto por pura coherencia para entender superada la crisis econmica. Pues bien, por lo que se refiere al caso ahora examinado, no parece razonable sostener que la empresa demandada hubiese superado la situacin econmica negativa en Mayo/05, slo por el hecho de que el balance de ese ejercicio fuese previsiblemente positivo [en algo ms de 50.000 ], siendo as que los niveles de produccin alcanzados por la empresa [ms de 11.000.000
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] necesariamente comportan un inmovilizado de tal entidad que los beneficios correspondientes al referido ejercicio 2010 [finalmente resultaron ser de 59.000 ] no puede calificarse como significativos en el seno de la crisis padecida por la demandada, con prdidas de 1.000.000 en los tres precedentes ejercicios. Y sin que la parte recurrente haya ni tan siquiera pretendido que esos tres ejercicios con prdidas pudieran de alguna manera enjugarse con beneficios obtenidos en los ejercicios econmicos anteriores a 2006, de forma que entonces y slo entonces no sera mantenible la existencia de la situacin negativa que se ha presentado como justificativa del cese del actor. Ello sin contar con que no deja de sorprender la pasividad argumental de la propia empresa, que ni siquiera ha efectuado alusin alguna a tales extremos en trmite de Suplicacin [en casacin no se ha personado, inexplicablemente], an a pesar de que en autos obra alguna prueba sobre tal extremo; prueba que lgicamente la Sala ni tan siquiera ha considerado ni puede hacerlo. De esta forma, pese a la desidia procesal de la empresa, aceptamos su decisin extintiva del contrato de trabajo del recurrente [junto con cinco trabajadores ms por las misma fechas], siendo as que la valoracin de circunstancias concretas de la vida de la empresa nos ha llevado a la conclusin de que la medida es racional y adecuada a la situacin econmica negativa acreditada y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial (SSTS 21/03/97 rcud 3755/96; SG 29/11/10 rcud 3876/09; 16/05/11 rcud 2727/10; y 08/07/11 rcud 3159/10). CUARTO. 1. Para finalizar procede justificar el rechazo de la invocacin al principio de igualdad que sin especial tratamiento se hace en la conclusin del recurso, pues si bien en lnea jurisprudencial iniciada en la STC 8/1981, de 30/Marzo [FJ 6] el mximo intrprete de la Constitucin ha venido sealando que la vulneracin del derecho a la igualdad en la aplicacin judicial de la Ley se produce cuando un mismo rgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretacin de la Ley seguida en casos esencialmente iguales, no hay que olvidar que son requisitos para la apreciacin de dicha vulneracin: a) la existencia de igualdad de hechos; b) la alteridad personal; c) la identidad del rgano judicial, entendiendo por tal la misma Seccin o Sala aunque tenga una composicin diferente; una lnea jurisprudencial consolidada que es carga del recurrente acreditar; y d), finalmente, el apartamiento de dicha lnea de interpretacin de forma inmotivada. De esta forma, lo que prohbe el principio de igualdad en aplicacin de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legtimo cuando es razonado, razonable y con vocacin de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurdicas objetivas que excluyan todo significado de resolucin ad personam (en tales o parecidos trminos, entre las recientes, 2/2007, de 15/Enero, FJ 2; 33/2007, de 12/Febrero, FJ 1; 39/2007, de 26/Febrero, FJ 3; 147/2007, de 18/Junio, FJ 3; 181/2007, de 10/Septiembre, FJ 5; 184/07, de 10/Septiembre, FJ 2; 201/2007, de 24/Septiembre, FJ 5; 13/2008, de 31/Enero, FJ 5; 30/2008, de 25/Febrero, FJ 9; 31/2008, de25/Febrero, FJ 2; 43/2008, de 10/Marzo, FJ 3; y 67/2008, de 23/Junio, FJ 4]. Y AATS 16/03/09 rec. 3643/06; y 20/06/11 rec 186/09).
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2. Y en el caso de que tratamos, la sentencia recurrida cambia de criterio respecto de un nico precedente [la resolucin de contraste], no frente a un criterio consolidado; y lo hace con un razonamiento que no solamente es motivado la contraposicin argumental ante su precedente es clara sino que se nos ha presentado como ciertamente razonable [prueba de ello es su conformacin] y se evidencia dotada de una vocacin de futuro, no slo por la generalidad del razonamiento sino porque el criterio se ha reiterado cuando menos en otra resolucin [objeto de examen casacional en estas mismas fechas]. Con lo que no se cumplen los requisitos que para la apreciacin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la Ley requiere el mximo intrprete de la Constitucin y que ha hecho suyos esta Sala, y con ello se pone de manifiesto la inconsistencia del escueto alegato recurrente.
150.RecursoNum.:CASACION127/2011FechaSentencia:24/09/2012 PonenteExcmo.Sr.D.LuisFernandodeCastroFernndez
Retorno al Indice TERCERO. Por lo que se refiere a la supuesta vulneracin del derecho a la libertad sindical en relacin con la negociacin colectiva, el RDL 8/2010 [20/Mayo] como su implemento la Ley autonmica del Pas Vasco 3/2010 se ha dicho con reiteracin (ATC 85/2011, de 7/Junio, FFJJ 4 y 8. SSTS 19/12/11 rco 64/11, para Euskal Irrati Telebista-Radio Televisin Vasca [EITB] ; 31/01/12 rco 184/10, que examina la aplicacin de la Ley 5/2010, de 24/Junio, del Gobierno de Aragn; 10/02/12 rco 107/11, para Eusko Irratia, S.A. 14/03/12 rco 112/11, para Puertos de Galicia; 22/02/12 rco 69/11, para Infraestructuras i Serveis de Mobilitat S.A [TABASA]; 18/04/12 rco 192/11, para OSATEK, SA; 20/04/12 rco 219/11, para el Organismo Academia de Polica del Pas Vasco; y 30/04/12 rco 187/11, para diversas entidades de la Comunidad de Valencia): a). Que no infringe los arts. 28.1, 37.1 y 86 CE, porque los preceptos de aqul no regulan el rgimen general del derecho a la negociacin colectiva reconocido en el art. 37.1 CE, ni nada disponen sobre la fuerza vinculante de los convenios colectivos en general, ni, en particular, sobre los directamente por aquellos concernidos, que mantienen la fuerza vinculante propia de este tipo de fuente, derivada de su posicin en el sistema de fuentes. Y que abstraccin hecha de que la intangibilidad o inalterabilidad no puede identificarse, ni, en consecuencia, confundirse con la fuerza vinculante del convenio colectivo, lo cierto es que del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida [STC 210/1990, de 20 de diciembre, FFJJ 2 y 3 es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no slo a la ley formal, sino, ms genricamente, a las normas de mayor rango jerrquico y no al contrario [ibdem; en el mismo sentido, SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4; 171/1989, de 19 de octubre, FJ 2; 92/1994, de
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21 de marzo, FJ 2; y 62/2001, de 1 de marzo, FJ 3; ATC 34/2005, de 31 de enero, FJ 5]; b). As pues, los preceptos legales cuestionados no suponen una afectacin en el sentido constitucional del trmino, del derecho a la negociacin colectiva reconocido en el art. 37.1 CE, en cuanto ni regulan el rgimen general de dicho derecho, ni la intangibilidad del convenio colectivo se configura como uno de sus elementos esenciales, por lo que no han franqueado el lmite material que al decreto-ley impone el art. 86.1 CE de no afectar a los derechos, deberes y libertades del ttulo I CE; y c). Cierto que el artculo 149-1 de la Constitucin reconoce al Estado la competencia exclusiva en materia de legislacin laboral [7] y tambin para sentar las bases y coordinacin de la planificacin econmica [13], pero, precisamente, la Ley 3/2010 se dicta respetando [cumpliendo] el mandato de la Ley General de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2010, cuyo artculo 22-10 obliga a las Comunidades Autnomas a recoger en sus leyes de presupuestos los criterios establecidos en ese precepto, conforme a los artculos 149-1 y 156-1 de la Constitucin. Por ello, debe estimarse que la Ley 3/2010 se promulg bajo la cobertura y en cumplimiento de la Ley estatal citada, lo que nos muestra que el legislador autonmico no asumi competencias que no le eran propias. CUARTO. 1. En lo que toca a la inconstitucionalidad por vulneracin del principio de igualdad [art. 14 CE], la recurrente justifica el defecto imputado con la afirmacin de que la DA 1 de la Ley 3/2010 trata mejor a los trabajadores de la Ertzaintza respecto de los dems trabajadores pblicos, estableciendo una distincin que no fue idnea, razonable y proporcionada y en todo caso sin ofrecer una sola palabra explicativa del trato diferenciado. 2. Se rechaza igualmente esta supuesta violacin del principio de igualdad por parte de la DA 1, porque como hemos indicado respecto de la DA 9 del Real Decreto-Ley 8/2010, relativa a la exclusin del rgimen general para el personal laboral no directivo de RENFE, ADIF y AENA si se estimase que es discriminatoria la consecuencia sera la nulidad de esta disposicin excepcional y que la reduccin salarial se aplicase, consecuentemente, a todos los empleados y no que esa minoracin retributiva fuese inviable, cual pretende el sindicato recurrente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el citado Auto 85/2011, de 7 de junio. (SSTS 19/12/11 rco 64/01, para Euskal Irrati Telebista-Radio Televisin Vasca [EITB]; 10/02/12 rco 107/11, para Eusko Irratia, S.A.; 14/03/12 rco 112/11, para Puertos de Galicia; 18/04/12 rco 192/11, para OSATEK, SA; 30/04/12 rco 187/11, para diversas entidades de la Comunidad de Valencia). 3. El mismo rechazo merece el alegato de inconstitucionalidad que efecta Eusko Ikastolen Batza y que infiere de la aplicacin el art. 27.4 CE, haciendo una pirueta dialctica con la que deriva del derecho a la educacin
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bsica gratuita [consagrada por aquel precepto] la imposibilidad por parte de la Administracin de minorar el pago delegado en los centros educativos concertados o en todo caso de que se acuda a otras fuentes de financiacin. Pero con tal razonamiento se pasa por alto que en el caso de autos se trata de enseanza privada siquiera concertada y que a la misma ha de aplicarse la previsin contenida en el art. 27.9 CE: Los poderes pblicos ayudarn a los centros docentes que renan los requisitos que la Ley establezca. No ofrece duda que el derecho a educacin gratuita en su nivel bsico constituye un derecho pblico subjetivo amparado por el art. 27.4 CE [La enseanza bsica es obligatoria y gratuita] y que como tal es directamente exigible. Pero los derechos pblicos subjetivos se ejercen frente al Estado, y como observa la doctrina en este caso se trata de un derecho social de prestacin que obliga al Estado a facilitar una plaza gratuita, sin que quepa convertir la libertad de enseanza en un derecho de prestacin. Por consiguiente, la exigencia al Estado de la financiacin de una plaza gratuita en un centro privado no tiene amparo constitucional directo. De otra parte, si bien parece innegable que como consecuencia del mandato contenido en el art. 27.4 CE arriba reproducido, la gratuidad de la enseanza bsica tanto en los centros privados como pblicos deba ser la meta a alcanzar desideratum por el legislador, de todas formas como evidencia el propio art. 27.9 CE tambin relatado no cabe privarle de su derecho a establecer prioridades en funcin de las disponibilidades presupuestarias del momento, como precisamente ha ocurrido en el supuesto que es objeto de debate. Es ms, la cuestin ha sido tratada por la STC 86/1985 [10/Junio] que en su fundamento jurado 3 afirma: El citado artculo 27.9, en su condicin de mandato al legislador, no encierra, sin embargo, un derecho subjetivo a la prestacin pblica. sta, materializada en la tcnica subvencional o, de otro modo, habr de ser dispuesta por la Ley de la que nacer, con los requisitos y condiciones que en la misma se establezcan, la posibilidad de instar dichas ayudas y el correlativo deber de las Administraciones pblicas de dispensarlas, segn la previsin normativa. El que en el artculo 27.9 no se enuncie como tal un derecho fundamental a la prestacin pblica y el que, consiguientemente, haya de ser slo en la Ley en donde se articulen sus condiciones y lmites, no significa, obviamente, que el legislador sea enteramente libre para habilitar de cualquier modo este necesario marco normativo. La Ley que reclama el artculo 27.9 no podr, en particular, contrariar los derechos y libertades educativas presentes en el mismo artculo y deber, asimismo, configurar el rgimen de ayudas en el respecto al principio de igualdad. Como vinculacin positiva, tambin, el legislador habr de atenerse en este punto a las pautas constitucionales orientadoras del gasto pblico, porque la accin prestacional de los poderes pblicos ha de encaminarse a la procuracin de los objetivos de igualdad y efectividad en el disfrute de los derechos que ha consagrado nuestra Constitucin . QUINTO. 1. Las precisiones del mximo intrprete de la CE que acaban de resaltarse sirven de innegable soporte constitucional a las argumentaciones que acto continuo expondremos frente a la prolija relacin de
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infracciones sustantivas ordinarias que efecta Ikastolen Elkartea-Partaide y a las que en aras a la brevedad daremos una respuesta conjunta, sin contemplacin especfica de cada uno de los preceptos citados, siquiera resulte de obligada consideracin previa indicar que la libertad de enseanza, el derecho a la educacin, la gratuidad de la enseanza bsica, el derecho a libre creacin de centros docentes y el de padres a elegir el tipo de educacin, derechos todos ellos consagrados por el art. 27 CE y ampliamente desarrollados a nivel estatal en la LODE y el RD 2377/85, amn de otras disposiciones complementarias y de las implementaciones efectuadas por las diversas Comunidades Autnomas, confluyen de manera singular en el rgimen de los conciertos educativos, que representan el instrumento adecuado para sostener con fondos pblicos los centros docentes privados en los que se imparta docencia de nivel obligatorio y gratuito. 2. Precisado ello, como punto de partida ha de sealarse que la doctrina jurisprudencial es unnime a la hora de determinar la naturaleza jurdica que corresponde a la responsabilidad de la Administracin Pblica respecto de los salarios devengados en los centros educativos concertados, afirmando reiteradamente que la AP responde frente a los profesores de las deudas salariales generadas por la actividad laboral y docente de stos, aun cuando no asuma el papel de empresario y no sea, por tanto, parte de la relacin laboral, limitndose su obligacin a una suerte de pago delegado (SSTS 03/02/93 rcud 1881/92 10/02/02 rcud 1285/01-; 09/05/03 rco 90/02; 31/10/04 rcud 6669/03; 21/09/09 rcud 4404/08; y 21/12/11 rco 2/11). Pero el criterio de la Sala no es menos unnime al sostener y aqu es donde juega decisivo papel aquella doctrina constitucional citada en el precedente fundamento jurdico que esa responsabilidad respecto de los derecho restributivos de los profesores de los centros concertados no es absoluta, sino que est limitada por la cuanta de la que estn dotados los mdulos, a cuyo pago se compromete la Administracin y aceptan los centros privados que deciden acogerse al rgimen de conciertos. Y al efecto se ha razonado resumimos que si bien los arts. 49 LODE [Ley Orgnica 8/1985] y 76 LOCE [Ley Orgnica 10/2002] disponen que los salarios del personal docente de los centros concertados sern abonados por la Administracin al profesorado como pago delegado y en nombre de la entidad titular del centro, de todas formas tales preceptos y otros varios [arts. 47 y 48 LODE; art. 75 LOCE; arts. 10 y 12 del R.D. 2377/85; y art. 133.4 CE], evidencian y proclaman que la cuanta global de los fondos pblicos destinados al sostenimiento de los centros concertados se establecer en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autnomas, que son las que cuantifican el mdulo econmico por unidad escolar, a efectos de la distribucin de aquella cuanta global, de forma que las posibles alteraciones salariales que se puedan producir mediante pactos colectivos entre empresas y trabajadores, bien para incrementar los conceptos salariales ya regulados por la norma convencional, bien para crear otros nuevos, solo podrn ser asumidas por la Administracin en tanto no superen el citado lmite legal [especficamente, los arts. 49.6 LODE, 76.6 LOCE y 13. 2 RD 2377/85] (recientes, SSTS 29/06/06 rec. 795/05 30/01/07 rcud 4623/05; 16/12/08 rcud 4369/07; 23/09/09 rcud 297/07;
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21/09/09 rcud 4404/08; y 21/12/11 rco 2/11). Jurisprudencia que insiste en que los mdulos a cuyo pago se obliga la Administracin y aceptan los centros privados que deciden acogerse al rgimen de conciertos [art. 47.1 y 2 LODE, 75. 1 y 2 y 76 LOCE y 10 y 12 del R.D. 2377/85], son precisamente los que establecen los derechos y las obligaciones reciprocas en cuanto al rgimen econmico [arts. 48 LODE y 75.3 LOCE] (SSTS 18/05/05 rco 149/02; y 21/12/11 rco 2/11). Criterio que como es lgico ha de extenderse la reduccin de los mdulos econmicos por va presupuestaria, de tal forma que la minoracin posterior a la negociacin colectiva exime a la Administracin Pblica de asumir las cantidades pactadas en Convenio Colectivo que superen dichos mdulos, puesto que como acertadamente observa el Ministerio Fiscal la responsabilidad del pago por parte de la AP no deriva del Convenio, sino de las disposiciones legales ms arriba citadas y concretamente para el caso de autos de las normas propias del Pas Vasco [art. 19 del Decreto 293/87, de 8/Septiembre, que integra el Reglamento de los conciertos educativos; DA Segunda del Decreto 2889/1993, de 19/Octubre, sobre Implantacin del sistema de pago delegado en centros privados concertados; y Circular de 27/01/09 del Departamento de Educacin], que desarrollan el mandato establecido en el art. 27 CE. Y porque razonamiento aadido si los mdulos representan el lmite mximo normativo de la responsabilidad que incumbe a la Administracin, dicho lmite no puede ser alterado por una decisin tomada por las partes negociadoras del Convenio Colectivo, que ciertamente podrn pactar las modificaciones retributivas que estimen oportunas, pero sabiendo que cualquiera en que sea el momento en que se produzca la negociacin colectiva [t]ales acuerdos llevarn implcitos, en todo caso, la obligacin de la empresa empleadora de asumir en exclusiva las cantidades que excedan de aquellos mdulos legales, al no existir norma que obligue a la Administracin a ampliar el lmite presupuestario establecido (SSTS 18/05/05 rec. 149/02; 21/09/09 rcud 4404/08; y 21/12/11 rco 2/11). 3. De otra parte, la responsabilidad exclusiva de las entidades recurrentes cuenta, aparte del apoyo de las argumentaciones ya efectuadas, el de las siguientes consideraciones: a). La decisin empresarial de no abonar en su integridad los salarios previamente negociados en el Convenio Colectivo, comporta desconocer la plena fuerza vinculante que tiene entre las partes que los han suscrito y su naturaleza de verdadera fuente del Derecho, constituyendo la norma ms directa y especfica que regula las relaciones jurdico-laborales existentes entre las partes negociadoras, tal como se desprende de los arts. 37.1 CE y 3.1.b) y 82 ET. En este sentido se ha dicho que la garanta constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribucin a los mismos de una eficacia jurdica en virtud de la cual el contenido normativo de aqullos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en sus mbitos de aplicacin de manera automtica [STC de Pleno 58/1985, de 30/Abril] [SSTS 24/01/92 rcud 1467/91 Ar. 69; 29/04/93 rcud 459/92 Ar. 3381; 04/05/94 rcud 3311/93; y 28/09/11 rco 25/11).
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b). Esta eficacia normativa no desaparece por la vinculacin entre la retribucin salarial y las disponibilidades presupuestarias, cual se establece en el V Convenio Colectivo de Empresas de Enseanza Privada Sostenidas total o parcialmente con Fondos Pblicos [art. 4: Para el personal docente de niveles sostenidos con fondos pblicos, el salario se fijar de acuerdo con los incrementos que prevean los Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio] o en el propio Convenio de las Ikastolas para el Pas Vasco [DT Tercera: Las partes firmantes de este convenio aceptan incluir la clusula de revisin teniendo siempre en cuenta la financiacin pblica destinada a salarios de los/as trabajadores/as. Asimismo, se comprometen a realizar las gestiones necesarias para la consecucin de la financiacin pblica propia de los complementos de los salarios], precisamente por la consideracin pro futuro con la que se establecen, sin contemplar la posibilidad de minoracin de los fondos pblicos con posterioridad a la suscripcin del Convenio Colectivo. Y ni tan siquiera sera invocable la teora de excesiva onerosidad de la prestacin [rebus sic stantibus], la que nicamente sera aplicable y restrictivamente, adems cuando se tratase de obligaciones derivadas del contrato de trabajo, pero nunca cuando las obligaciones han sido pactadas en Convenio Colectivo, pues la clusula es impredicable de las normas jurdicas y el pacto colectivom como hemos sealado ms arriba tiene eficacia normativa ex art. 37 CE [cuerpo de contrato y alma de Ley, se ha dicho]; e incluso tratndose de condicin individual de trabajo la citada clusula habra de invocarse como causa justificativa de la modificacin en el procedimiento previsto en el art. 41 ET, pero nunca alcanzara a justificar la supresin o modificacin por unilateral voluntad de la Empresa (recientes, SSTS 26/04/07 rco 84/06; 14/10/08 rco 129/07; 17/06/10 rco 68/09; 05/04/10 rco 119/09; 20/09/10 rco 190/09; y 20/10/10 rco 214/09). c). Contrariamente a lo que en recurso se mantiene, la fuente de financiacin de las Ikastolas afectadas por el presente recurso no necesariamente ha de limitarse a las cantidades obtenidas va concierto, pues se contemplan fuentes de ingresos adicionales a nivel estatal en el art. 117.9 LOE [En la Ley de Presupuestos Generales del Estado se determinar el importe mximo de las cuotas que los centros con concierto singular podrn percibir de las familias] y a nivel autonmico en el art. 42 del Decreto 293/1987 [El cobro de cualquier cantidad a los alumnos por actividades complementarias o de servicios deber ser autorizado por la Administracin educativa]. Y d). En ltimo trmino hemos de rechazar el enriquecimiento sin causa que tambin se argumenta, porque como hemos declarado en la STS 31/01/12 rco 184/10, que examinaba la aplicacin de la Ley 5/2010 [24/Junio], del Gobierno de Aragn, el campo natural de juego de este principio jurdico es el de las relaciones conmutativas de intercambio y no el de las relaciones entre las Administraciones Pblicas y los administrados en virtud de las que aqullas asignan a stos prestaciones o ventajas econmicas. El ajuste financiero en este mbito de las relaciones sociales no debe ser entendido en trminos de enriquecimiento-empobrecimiento sino en trminos de administracin de recursos escasos y de atenimiento a las reglas de limitacin del dficit pblico.
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Retorno al Indice PRIMERO.- La cuestin planteada en el presente recurso de casacin para unificacin de doctrina, consiste en determinar si existe sucesin empresarial en los supuestos de adjudicacin en venta judicial, de un bien inmueble, al ejecutarse la hipoteca que gravita sobre l. El problema ha sido resuelto de forma diferente por las sentencias comparadas en este recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradiccin doctrinal que lo viabiliza. La sentencia recurrida ha estimado que si se haba producido sucesin empresarial mientras que la alegada como contradictoria, dictada por esta Sala el 23 de noviembre de 2004 (Rcud. 6432/03) ha estimado lo contrario. Como ha informado el Ministerio Fiscal, las sentencias comparadas son contradictorias porque han resuelto de forma diferente supuestos de hecho sustancialmente iguales. En efecto, en ambos casos se han adjudicado, tras subasta judicial en procedimiento de ejecucin hipotecaria, los inmuebles hipotecados en los que se desarrollaba la actividad empresarial, sin que el adjudicatario adquiriese los muebles, mquinas y dems enseres que el deudor tena en el inmueble para el desarrollo de su actividad empresarial. Lo relevante a los efectos que nos ocupan es que en proceso de ejecucin hipotecaria se adjudica al adquirente un inmueble (varios en el caso de la sentencia recurrida), sin que el mismo adquiera, ni se haga cargo de los muebles, mquinas y otros enseres existentes en el inmueble, ni de los trabajadores empleados en el mismo. Ms an, la contradiccin existira "a fortiori" porque en el caso de la sentencia de contraste el adjudicatario se neg a hacerse cargo de los muebles y requiri al comisario para que los retirara, mientras que en el caso de la recurrida los muebles, mquinas y dems enseres haban sido embargados por otra mercantil a la que, finalmente, le fueron adjudicados, razn por la que, si se admiti la existencia de contradiccin en un supuesto en el que los muebles no haba sido embargados por un tercero, ni adjudicados a otro, con mayor motivo debe aceptarse (contradiccin "a fortiori") cuando, antes de la adjudicacin del inmueble, un tercero haba embargado los muebles y otros enseres del deudor sitos en l. Por lo que se refiere a la vigencia de los contratos de trabajo debe sealarse que la situacin es, tambin, parecida, porque en el caso de la sentencia de contraste haba, igualmente, trabajadores con el contrato suspendido (hecho probado segundo) y la actividad ces cuando se entreg la posesin del inmueble a la adquirente, mientras que en el caso de la recurrida al tiempo del lanzamiento y toma de posesin ya haba cesado la actividad y estaban suspendidos la mayora de los contratos desde haca ms de cuatro meses, mientras que slo seguan en activo los que cuidaban de las instalaciones cuyos contratos fueron suspendidos en ERE tramitado despus.
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Procede, al concurrir los presupuestos del art. 217 de la L.P.L., entrar a conocer del fondo del asunto y a resolver la disparidad doctrinal reseada. SEGUNDO.- Sobre la existencia o no de sucesin de empresa en los casos de venta judicial de un inmueble, sin adquirirse las mquinas, muebles y otros enseres que el anterior titular tuviese en l, esta Sala antes de la reforma del artculo 44 del E.T. por la Ley 12/2001 ya haba establecido, cual resume nuestra sentencia de 16 de julio de 2003 (Rcud. 2343/02), "como es doctrina de esta Sala (entre otras, sentencias del Pleno de 15.4.99), interpretando el art. 44 del E.T., en su redaccin anterior a la Ley 12/2001 de 97 que es la aplicable, la transmisin de empresas que contempla el art. 44 el Estatuto de los Trabajadores es un fenmeno cuya posibilidad, a travs de distintos negocios jurdicos y con diverso alcance, se contempla en nuestro ordenamiento en varios preceptos legales (arts. 324 y 1389 del Cdigo Civil y 928 del Cdigo de Comercio) y que se caracteriza porque su objeto --la empresa-- est constituido por un conjunto de bienes organizado para lograr una finalidad econmica. Esta particularidad en el objeto transmitido determina dos consecuencias fundamentales: 1) la transmisin tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de l que constituya, como sealaba el art. 3.1 de la anterior LAU, una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada y 2) la transformacin responde normalmente al principio de unidad de ttulo y diversidad de modos en atencin a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisin. En este sentido la doctrina de esta Sala ha precisado que la sucesin de empresa requiere "la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales ... que permite la continuidad de la actividad empresarial" (sentencia de 27 de octubre de 1.986) y considera que, por ello, no puede apreciarse la sucesin cuando lo que se transmite "no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo, sino unos elementos patrimoniales aislados" (sentencia de 4 de junio de 1.987). Por otra parte, para que opere la garanta que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continen en vigor y no se hayan extinguido vlidamente (sentencias de 11 de mayo de 1.987, 24 de julio de 1.995 y 20 de enero de 1.997)". Este criterio se ha mantenido, tras la reforma del artculo 44-2 del E.T. para transponer la Directiva 2001/123/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, precepto estatutario en el que se establece la necesidad de que la "transmisin afecte a una entidad econmica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad econmica, esencial o accesoria". Como sealamos en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2004 (Rcud. 6432/2003) "La tradicin jurdica de esta Sala ha exigido en la interpretacin y aplicacin del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitucin de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisin del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial - por todas SSTS 3-10-1998 (Rec.549
5067/97), 15-4-1999 (Rec.-734/98), 25-2-02 (Rec.-4293/00), 19-6-02 (Rec.4225/00), 12-12-2002 (Rec.-764/02), 11-3-2003 (Rec.-2252/02) con cita de otras muchas anteriores -, aun cuando en relacin con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificacin de criterios en relacin con las empresas de servicios en aplicacin de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -STS 27-10-2004 (Rec.899/2002)-. En relacin con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha sealado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesin empresarial el de que se haya transmitido una entidad econmica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisin de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad econmica que persigue un objeto propio y cmo la realidad de aquella transmisin garantista puede deducirse no solo de la transmisin de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayora de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analoga entre las actividades ejercitadas antes y despus de la transmisin SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers o 19-5-1992, Asunto Stiiching, 10-12-1998 Asunto Snchez Hidalgo, 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 Asunto Temco, entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitucin subjetiva de empresarios o entidades, lo que habr que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes". Doctrina reiterada por nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2008 (Rcud. 2362/2007) donde se afirma: "se ha dicho que por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisin de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotacin empresarial viva, que es lo que podra permitir hablar de la permanencia en su identidad, siendo as que este dato conservacin de la identidad es exigido por la normativa comunitaria Directiva 1977/187/CEE, de 14/Febrero]; Directiva 1998/50/CE, de 29/Junio; y Directiva 2001/23/CE, de 12/Marzo y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesin empresarial en la jurisprudencia comunitaria [STCE 65/1986, de 18/Marzo/86, Asunto Spijkers], habiendo sealado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa contine efectivamente su explotacin o que sta se reanude, para llegar a dicha conclusin hay que tener tambin en cuenta otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuacin, la organizacin de su trabajo, sus mtodos de explotacin o, en su caso, los medios de explotacin de que dispone [STCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto C175/1999] (as, la citada STS 25/02/02 rcud 4293/00)". La aplicacin de la anterior doctrina al caso de autos nos obliga a estimar el recurso, como ha dictaminado el Ministerio Fiscal, por ser ms correcta la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala que se cita de contraste. Cierto que la sentencia recurrida dice observar la doctrina que estimamos correcta y que se aparta de ella por las razones que expone, pero los argumentos jurdicos que da al efecto no son correctos, porque no constituyen
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afirmaciones fcticas, sino juicios de valor que consideramos errneos por infundados. El argumento de que lo que realmente se garantiz con la hipoteca de la finca 7.332 del Registro de la Propiedad de Estepona fue la explotacin hotelera realizada en ella, es voluntarista y carece de todo apoyo fctico y jurdico. Se hace olvidando que, simultneamente, se hipotecaron 37 fincas registrales, que dos de ellas se destinaban a explotacin turstica y que una (la n 51532) estaba integrada en la explotacin del Hotel Las Dunas y, lo que es ms importante, que en la escritura de constitucin de la hipoteca se dice que se grava un inmueble y no un establecimiento mercantil (un hotel), negocio que se poda haber hipotecado, pero con arreglo a los artculos 12, 13, 14, 19 y siguientes de la Ley Hipotecaria Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesin y dems disposiciones concordantes de la misma, as como con arreglo a su Reglamento, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. La forma y el contenido de la escritura revelan que se constituy una hipoteca inmobiliaria sobre unos bienes inmuebles que fueron descritos tal y como figuraban inscritos en el registro de la propiedad, donde es preciso que conste el suelo y lo construido en l. No desvirta lo dicho la forma de tasar el bien hipotecado, descrita en el ordinal decimotercero de los hechos probados, porque la utilizacin del mtodo de capitalizacin de rendimientos viene a corroborar el resultado de la tasacin por el mtodo de coste, aparte que su fin es mostrar que el bien hipotecado produce frutos bastantes para el pago de la hipoteca, cual corrobora el ordinal decimocuarto, donde se refleja la constitucin de garanta pignoraticia sobre las rentas a cobrar por deudor hipotecario de la entidad a la que ceda en arrendamiento la explotacin del Hotel, prenda innecesaria caso de haberse hipotecado la explotacin hotelera, corrobora lo dicho el hecho de que en la constitucin de la hipoteca no intervino la sociedad arrendataria de la explotacin del Hotel. En cuanto a las consideraciones relativas al mobiliario que hace la sentencia recurrida y reiteran las partes recurridas tampoco son admisibles. Consta en los hechos probados (ordinales XX, XXXVI y XXXVII) que pianos, lmparas, muebles, esculturas, vehculos, motores, ajuar de habitaciones, restaurantes y zonas comunes fueron embargados antes de la adjudicacin del inmueble a la recurrente, que despus se adjudicaron a la entidad demandante quien luego fue requerida por la hoy recurrente para que los retirara y pagara determinada cantidad por su depsito y custodia. Frente a tales hechos probados carecen de valor las argumentaciones relativas a que la adjudicataria del inmueble dispona de los muebles, a que poda haberlos hecho propios y renunci a ello. En efecto, aparte que no se puede obligar a nadie a comprar algo, ni a ejercer una actividad (hotelera) diferente de la que constituye su objeto social (actividad bancaria) resulta que los muebles controvertidos ni eran de la entidad bancaria recurrente, sino de un tercero, ni consta que tuviese derecho a ellos. El hecho cierto es que la recurrente slo se adjudic ciertos inmuebles y que los muebles fueron adjudicados a un tercero, razn por la que no puede decirse que adquiriese un conjunto de elementos patrimoniales ordenados para realizar una actividad productiva.
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Las argumentaciones relativas a que la recurrente hizo dejacin de sus derechos, al no adjudicarse los muebles con base al art. 111 de la Ley Hipotecaria deben desestimarse. Los bienes controvertidos no fueron descritos en la hipoteca, como parece requerir el trmino "pacto expreso", sobre todo cuando se trata de bienes que pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesin (vehculos, mquinas, cuadros, colecciones de arte, etc.) conforme a los artculos 12, 13, 34, 35, 42, 52 y 54, entre otros, de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesin, pues la seguridad jurdica requiere la identificacin de los bienes gravados. En este sentido la Sala Primera de este Tribunal, aunque en principio excusa de la necesidad de hacer una relacin detallada de los llamados "inmuebles por destino" (especialmente los del artculo 334, nmeros 4, 5 y 6 del Cdigo Civil) ha declarado (sentencias de 10 de mayo de 1989 y 7 de junio de 2000 (Rec. 2404/1995) que la simple remisin al artculo 111 de la Ley Hipotecaria "no incluye per se la maquinaria existente en la finca" hipotecada, as como que "no puede extenderse la proteccin del artculo 34 de la Ley Hipotecaria a los inmuebles por destino que no figuraban inscritos en el Registro como pertenecientes al deudor hipotecario". Esta doctrina ya haba sido tenida en cuenta en la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 1993 (Rec. 540/91) (sobre la extensin de la hipoteca a los muebles de un hotel) y ha sido reiterada por las sentencias de 14 de diciembre de 2000 (Rec. 3137/95) y de 7 de abril de 2001 (Rec. 995/96) en las que se aade que la extensin objetiva de la hipoteca slo cabe con relacin a los muebles existentes en la finca hipotecada al tiempo de constituirse la garanta. Esta doctrina permite poner en duda el derecho, sin ms, de la recurrente a los "muebles" existentes en el Hotel al tiempo de su adjudicacin, mxime cuando el crdito de cuanta elevada se concedi para realizar importantes obras de mejora en el inmueble, lo que permite presumir que las mquinas, vehculos y dems muebles se compraron despus. Como eptome, sealar que lo razonado hasta aqu permite concluir que a la recurrente se le adjudicaron slo inmuebles y que las mquinas, muebles y vehculos del Hotel se adjudicaron a un tercero, de donde se deriva que a la recurrente no se le adjudic una empresa, una explotacin hotelera que debiera continuar, mxime cuando la explotacin no estaba funcionando, tena cortada la luz y los empleados en ella tenan sus contratos suspendidos en virtud de expediente de regulacin de empleo iniciado antes de la subasta, que se aprob das despus y se prorrog el 19 de febrero de 2010, veinte das antes de la entrega de los bienes hipotecados a la adjudicataria lo que evidencia que esta se hizo cargo de un inmueble pero no de una explotacin ya inactiva. Procede, por tanto, estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicacin en el sentido de estimar el recurso de esa clase que interpuso el Banco Pastor, lo que lleva a la absolucin de esa entidad por falta de legitimacin pasiva, al no haber sucedido a sus codemandadas en su actividad empresarial. La inexistencia de sucesin empresarial conlleva, tambin, la condena solidaria de las dems demandadas, ya que, como han sido desvirtuados los argumentos que fundaron su absolucin, deben responder de sus actos, de los despidos de sus empleados que acordaron, condena procedente porque fue pedida en la demanda y a esa pretensin debe darse respuesta para no incurrir en incongruencia, como seal esta Sala en su sentencia de 13 de octubre de 1999
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(Rcud. 3001/98). Sin imposicin de costas en el recurso de suplicacin y en este y con devolucin a la recurrente de los depsitos y consignaciones constituidos para recurrir.
152. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 2373/2011 Fecha Sentencia: 01/10/2012 Ponente Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernndez
Retorno al Indice SEGUNDO. La cuestin que se suscita en las presentes actuaciones ya cuenta con una copiosa y reciente doctrina jurisprudencial que se inicia con dos sentencias de 17/03/11 [recursos 1865/10 y rcud 2448/10] y que es continuada por las resoluciones que se dirn y otras muchas de innecesaria cita, pudiendo resumirse en las siguientes indicaciones: a). De la correspondiente regulacin normativa [arts. 26 LPRL y 45.1.d) ET] resulta que para que la prestacin por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los trminos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS, han de cumplirse todos los requisitos legalmente previstos de manera sucesiva. Conforme a ello, la situacin protegida queda vinculada a una suspensin del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1) la constatacin de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo [art. 26.4 LPRL]; 2) que la adaptacin de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo [art. 26.2 LPRL]; y 3) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a un puesto o funcin diferente y compatible con su estado, aplicando los principios propios de la movilidad funcional [art. 26.2.3 LPRL], o, incluso, a un puesto no correspondiente a su grupo o categora" [art. 26.2.3 LPRL] (as, SSTS 18/03/11 rcud 2257/10; 18/03/11 rcud 1863/10; 23/01/12 rcud 1706/11; 25/01/12 rcud 4541/10; y 24/04/12 rcud 818/11). b). Por ello no cabe el percibo de la prestacin cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera especfica en relacin con la lactancia, en la forma que se desprende del art. 26.1 LPRG, en relacin con el 16 de la misma disposicin, pues ello impedira a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignacin y, eventualmente, agotadas las previsiones del art. 26 LPRL, de incluir la situacin en la causa de suspensin del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET (por ejemplo, SSTS 18/03/11 rcud 1864/10; 17/03/11 rcud 1865/10; 17/03/11 rcud 2448/10; 18/03/11 rcud 1290/10; y 18/03/11 rcud 1966/10). c). La complejidad de la situacin protegida se pone de relieve, porque no responde slo a una decisin sobre la existencia del riesgo, sino que depende tambin de actuaciones empresariales en orden a la adecuacin del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no
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adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearan el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisin, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situacin de riesgo no podra verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptacin o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendra que soportar al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestacin el coste de una prestacin que no se habra causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas (en tal sentido, SSTS 18/03/11 rcud 1863/10; 22/11/11 rcud 306/11; y 23/01/12 rcud 1706/11); y d). La suspensin del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artculo 26 de la LPRL, una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo especfico en el desempeo concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, slo cabe adoptarla despus de probar la existencia de tal riesgo especfico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensin del contrato, que son, en primer lugar, la adaptacin de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptacin no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo (entre otras, SSTS 18/03/11 rcud 1863/10; y 23/01/12 rcud 1706/11 ). TERCERO. 1. Sin perjuicio de otras precisiones jurdicas que posteriormente haremos, nuestra conclusin favorable al recurso viene fcticamente impuesta por el sexto de los HDP, en el que con el aadido de ciertas explicaciones que en buena tcnica debieran expresarse en la fundamentacin jurdica, pero cuya constancia en el propio relatos de hechos se hace oportunamente aclaratoria se indica: a) los riesgos a que est sometida la trabajadora vienen a ser en su mayor parte los genricos al puesto de ATS/DUE, e incluso algunos pueden ser comunes a todo el personal sanitario; b) no consta especial riesgo para la lactancia; c) no consta agente qumico que venga etiquetado con la frase R-64 que son lo que pueden afectar a nios alimentados con leche materna; d) tampoco especiales riesgos de exposicin a agentes biolgicos, mas all de lo cotidiano en el puesto de Urgencias y para cualquier personal sanitario que sean distintos a los propios de contagio accidental para los que se recomiendan las medidas de prevencin estndar; e) tratndose de riesgos biolgicos y a excepcin de la infeccin por HIV no existen contraindicaciones de mantener la lactancia materna en el conjunto de patologa infecciosa que pueda ser adquirida por la madre; y f) no existen en materia preventiva, a diferencia de lo que ocurre para el embarazo, restricciones para trabajadoras en proceso de lactancia en todos aquellos casos de puestos de trabajo expuestos por necesidades de actividad asistencial [Gua de Valoracin de Riesgos de la Asociacin Nacional de Medicina del Trabajo en el mbito sanitario]. Precisiones fcticas que hace la sentencia de instancia, hace tras razonar en su justificacin que escasa virtualidad al informe tcnico aportado por la trabajadora frente al emitido por la Mutua demandada. 2. De otra parte, tambin resulta decisiva la circunstancia de que conforme al ordinal quinto in fine de los HDP, la solicitud de prestacin fue
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acompaada de comunicado interior del Director Gerente rea Sanitaria IV indicando que en esos momentos no exista posibilidad de reubicacin a ningn otro servicio del Hospital ni Centro del rea IV, ni en esos momentos de reubicarla en otra Gerencia en la que no se realicen funciones que supongan un riesgo laboral durante la lactancia natural; pero en la fundamentacin jurdica [ltimo prrafo del segundo de los fundamentos], se sostiene en refutacin de la veracidad atribuible a tal comunicado que no est justificada la imposibilidad de cambio o adaptacin al puesto ni los obstculos existentes para que ello sea posible o circunstancias tenidas en cuenta por la empresa a la hora de valorar ese cambio o adaptacin. CUARTO. 1. Si se ponen en relacin estas conclusiones de hecho con la doctrina sentada por esta Sala en orden a la prestacin de que tratamos, resulta que no se cumple ninguno de los tres requisitos a los que escalonadamente subordina la Ley el reconocimiento del derecho de que tratamos. 2. En primer lugar no consta la descripcin, valoracin y acreditacin de riesgos de entre los legalmente previstos que en forma especfica se relacionen con la lactancia, sino que antes al contrario nicamente est probada la existencia de riesgos genricos que afectan a todo el personal sanitario que presta servicios en el Servicio de Urgencia, frente a los que se efectan simples recomendaciones sobre medidas preventivas estandarizadas. As: a). Tratndose de agentes biolgicos el riesgo de infeccin acreditado es mnimo y tan slo en uno de ellos est contraindicada la continuidad de la lactancia [HIV], si bien las posibilidades de infeccin son ciertamente escasas [0,32 2 por contacto por aguja hueca; y 0,03 por transmisin mucocutnea]; b). En lo que se refiere a los agentes qumicos, ha de tenerse en cuenta que el Anexo VIII del RD 39/1997 [17/Enero], reformado por el artculo nico del RD 298/2009 [6/Marzo], que contiene la lista no exhaustiva de agentes a los cuales no podr haber riesgo de exposicin por parte de trabajadoras en perodo de lactancia natural, nicamente contempla entre aquel tipo de agentes las sustancias etiquetadas R 64, por el Reglamento sobre clasificacin, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, aprobado por el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, o H362 por el Reglamento [CE] nm. 1272/2008 del Parlamento Europeo; as como las sustancias cancergenas y mutgenas incluidas en la tabla 2 relacionadas en el "Documento sobre lmites de exposicin profesional para agentes qumicos en Espaa" ; y el plomo y derivados, en la medida en que estos agentes sean susceptibles de ser absorbidos por el organismo humano. Etiquetado y sustancias que no constan entre las existentes en el mbito de trabajo de la actora; c). De otra parte, ni la turnicidad ni la nocturnidad son factores de riesgo contemplados en el RSPRL ni en el caso concreto se han acreditado circunstancias que las puedan configurar como tal, por lo que resulta inadecuado
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considerarlos como una de las causas de reconocimiento de la prestacin, cual hace la sentencia recurrida, por mucho que como se indicaba en el informe tcnico aportado por la actora y recoge aqulla resolucin sea recomendable no hacer turnos nocturnos o rotatorios y que los mismo no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados periodos de descanso; como ciertamente sera deseable en tanto que desidertum para todos los trabajadores. Consideracin no obstada por el hecho de que el art. 26.1 LPR contemple la no realizacin de trabajo nocturno respecto de la trabajadora en situacin de embarazo o parto reciente, cuando resulte necesario; que no es el caso. 3. Y en segundo trmino, tal como ms arriba indicbamos, la Magistrada de instancia en declaracin fctica que no fue objeto de revisin en sede del Tribunal Superior no consider acreditado que fuese imposible la adaptacin de las condiciones en que se realizaba el trabajo de la demandante, para evitar la exposicin a los riesgos [no suficientes para generar la prestacin solicitada, segn se ha razonado precedentemente], ni que tampoco fuese viable el cambio de puesto de trabajo o de funcin [incluso fuera de su grupo profesional, segn admite el art. 26.2 LPRL]. Conclusin de hecho que no solamente se ha de respetar, en tanto que hecho declarado e inmodificado en trmite de Suplicacin, sino que se nos presenta de completa razonabilidad, habida cuenta de que la empleadora de autos es el Servicio de Salud de Murcia y el nmero de trabajadores que ocupa es notoriamente cuantioso. 4. Con lo que concluimos la declaracin del derecho a la prestacin por riesgo en lactancia es improcedente, por inexistencia del riesgo y porque tampoco se han llevado a cabo las actuaciones empresariales que siendo factibles debieran haberse practicado para evitar la exposicin a dicho riesgo. Lo que lleva a entender que concurren las infracciones normativas que se denuncian en el recurso y que el mismo ha de ser acogido.
153. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 3046/2011 Fecha Sentencia:02/10/2012PonenteExcmo.Sr.D.AntonioMartnValverde

Retorno al Indice PRIMERO.- La cuestin que plantea el presente recurso de casacin para unificacin de doctrina versa sobre la licitud de la revocacin ntegra (titulares y suplentes) de los miembros del comit de empresa pertenecientes al sindicato ELA que fueron elegidos en noviembre de 2008 en la empresa Servicio Asistido Mdico Urgente S.L.. Tal revocacin de los representantes electos fue acordada en asamblea de los trabajadores de la citada entidad, celebrada el 20 y 21 de octubre de 2010, con los resultados que figuran en el hecho probado 6 de la sentencia recurrida; de un censo de 278 trabajadores participaron en la votacin 264, y votaron a favor de la revocacin 165. Dicha asamblea del personal haba sido convocada de acuerdo con las previsiones del artculo 67.3 prrafo 2 del Estatuto de los Trabajadores:
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Solamente podrn ser revocados los delegados del personal y miembros del comit durante su mandato, por decisin de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mnimo, de los electores y por mayora absoluta de stos. El nico punto del orden del da a resolver en la mencionada reunin fue, tal como transcribe literalmente el hecho probado 3 de la propia sentencia impugnada, la revocacin de todos los representantes de los trabajadores (titulares y suplentes). A partir de la asamblea revocatoria tuvo lugar en la empresa, de acuerdo con las previsiones del Reglamento de Elecciones Sindicales [art. 1.1.c)], un nuevo proceso electoral en el que las organizaciones sindicales participantes obtuvieron un resultado distinto al de las elecciones de 2008. Los hechos probados 2 y 9 reflejan respectivamente la diferencia: 6 vocales del comit de empresa el sindicato LAB, 4 el sindicato ELA y 3 el sindicato USO en las elecciones de 2008; 8 USO, 3 LAB y 2 ELA en las elecciones realizadas a raz de la revocacin. SEGUNDO.- Los tres representantes del sindicato ELA elegidos en 2008 han impugnado la asamblea revocatoria y las consiguientes elecciones posteriores de representantes unitarios con base en distintos argumentos, de los que uno solo subsiste en suplicacin y unificacin de doctrina; se trata de la supuesta ineficacia o invalidez de la destitucin o revocacin de los suplentes o sustitutos que haban sido elegidos en el proceso electoral de 2008. Entienden tanto el sindicato ELA como los referidos representantes revocados que los sustitutos o suplentes de las diferentes listas de las candidaturas con representacin en el comit de empresa no pueden ser destituidos o revocados por la va establecida en el artculo 67.3 ET, ya que, segn sus alegaciones, al no ser en realidad miembros del comit de empresa, no pueden ser afectados por las causas de destitucin en que hubieran podido incurrir los titulares de dicho organismo representativo. La sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social en este pleito fue desestimatoria. El mismo signo desestimatorio tena inicialmente la sentencia de suplicacin recurrida, que haba entendido que la demanda de tutela de derechos fundamentales presentada por los representantes de ELA revocados responda exclusivamente a la defensa de su inters a mantener el cargo representativo. Pero, planteada por el sindicato ELA aclaracin a este punto de la sentencia ahora recurrida, la Sala de lo Social del Pas Vasco modific el fallo, en el sentido de estimar parcialmente su demanda [la de ELA] y anular la revocacin asamblearia acordada de los sustitutos de la lista que dicho sindicato present en su da en la mencionada empresa. El recurso de unificacin de doctrina interpuesto por la entidad empleadora Servicio Asistido Mdico Urgente S.L. aporta para comparacin con la recurrida una sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-Len (Burgos). En esta sentencia de contraste la misma cuestin litigiosa de la revocacin ntegra (titulares ms suplentes) de un comit de empresa ha merecido una respuesta jurisdiccional diferente, rechazando la
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Sala la peticin de anulacin de la revocacin del mandato de los representantes electos de una candidatura sindical, con apoyo en el artculo 67.3 ET y 1.1.c) del Reglamento de Elecciones Sindicales aprobado por RD 1844/1994. Existe entre las sentencias comparadas la contradiccin que abre la puerta a la resolucin del fondo del asunto, pese a la divergencia de los procesos que han canalizado las respectivas controversias: tutela de la libertad sindical en la sentencia recurrida y modalidad procesal ordinaria en la sentencia de contraste. Como apunta certeramente el Ministerio Fiscal, esta diferencia no es relevante para la decisin, teniendo en cuenta los trminos en que ha sido planteada la presente controversia tanto en suplicacin como en unificacin de doctrina. TERCERO.- La solucin correcta de la cuestin controvertida es, segn apunta el informe del propio Ministerio Fiscal, la contenida en la sentencia de contraste, por lo que el recurso debe ser estimado. La formulacin del artculo 67.3 ET es clara en el sentido de que el procedimiento de revocacin de los representantes electos de los trabajadores en las empresas y centros de trabajo puede afectar, sin limitacin, a los delegados del personal y a los miembros del comit de empresa. Por otra parte, la hiptesis de la revocacin total se contempla expresamente en el artculo 1.1.c) del RD 1844/1994 (Reglamento de Elecciones Sindicales). Pudiera pensarse que el adjetivo total utilizado en la norma reglamentaria alcanza solo a la totalidad de los titulares de los organismos representativos, y no a los suplentes o sustitutos; y no hay que descartar que as se plantee en supuestos concretos de revocacin. Pero, si como ocurre en el caso el orden del da de la asamblea revocatoria incluye a los titulares y los suplentes de la representacin de los trabajadores, la interpretacin sistemtica de la disposicin reglamentaria obliga a descartar una lectura restrictiva de la misma habida cuenta de que la referencia a la revocacin total tiene lugar en el precepto que enumera los supuestos de promocin de nuevas elecciones de representantes para la cobertura de la integridad de sus miembros. Ciertamente, si la revocacin total se considera uno de los supuestos reglamentarios de promocin de nuevas elecciones de representantes es porque se admite la hiptesis de la necesidad de cubrir un vaco de representacin, vaco que no existira de mantenerse el mandato de los suplentes elegidos en la ronda anterior de elecciones. El argumento sostenido por ELA en el presente recurso de que los suplentes o sustitutos de los representantes de los trabajadores deben considerarse inmunes frente a la decisin revocatoria de la asamblea porque no han ejercido las funciones representativas causantes de la revocacin no resulta convincente. En primer lugar, la censura de la asamblea en los supuestos de revocacin no est configurada en el artculo 67.3 ET como una decisin causal, es decir motivada en causas determinadas. Se trata ms bien de una prdida de confianza o desacuerdo con la actuacin de los representantes que no requiere otra justificacin que la propia voluntad revocatoria. Pues bien, la prdida de confianza puede alcanzar no slo a los titulares sino tambin a los suplentes o sustitutos de las mismas candidaturas, ya que se puede suponer o presumir que
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tales sustitutos o suplentes se han solidarizado o han colaborado en mayor o menor medida en la actividad representativa de la candidatura en la que fueron presentados. Es sta justamente la situacin a la que responde la previsin de revocacin total de unos y otros. Debe tenerse presente, adems, que, jurdicamente hablando, los suplentes de las candidaturas electorales a representantes de los trabajadores no se pueden considerar tampoco ajenos o extraos a la representacin de la que formaron parte en el proceso electoral, puesto que la participacin en la misma candidatura significa compartir una misma lnea de actuacin representativa; y puesto que, adems, de acuerdo con el artculo 67.4 ET, estn llamados a sustituir automticamente a los representantes titulares, en el momento en que por cualquier causa se hubiera producido una vacante en el rgano representativo. CUARTO.- A las razones anteriores de interpretacin gramatical y de interpretacin sistemtica cabe aadir otra de interpretacin teleolgica o finalista. La relacin entre representantes y representados en los comits de empresa y delegados de personal responde, ciertamente, como se ha dicho muchas veces al modelo del mandato representativo y no del mandato imperativo; as resulta sin ir ms lejos de lo dispuesto en el propio artculo 67.3 ET en el pasaje en que ordena la imposibilidad de revocacin durante la tramitacin de un convenio colectivo. Pero el contrapeso de la independencia de los representantes en el ejercicio de sus funciones es precisamente la potestad de los representados de revocar ante tempus el mandato encargado, potestad de revocacin que puede alcanzar a la totalidad de los representantes actuales o futuros cuando los trabajadores han valorado como ineficaz o como insatisfactoria la actividad conjunta de defensa de sus intereses llevada a cabo por todos ellos en sus respectivos papeles de titulares y suplentes de la representacin laboral y de interlocutores por tanto del personal representado. En definitiva, si as lo han acordado expresamente los propios trabajadores, como sucede en el caso enjuiciado, la consecuencia lgica de la decisin revocatoria debe ser, como se prev en el Reglamento de Elecciones Sindicales, la eleccin de un nuevo organismo representativo, y no el mantenimiento en vida, con los representantes sustitutos o suplentes, del mandato de una censurada representacin electa anterior.
154. Recurso Num.: CASACION 249/2009 Fecha Sentencia: 03/10/2012PonenteExcma.Sra.D.:MaraLourdesArasteySahn

Retorno al Indice QUINTO.- Finalmente, con apoyo en el apartado e) del art. 205 LPL, el recurso denuncia la aplicacin indebida de los arts. 40.2 de la Constitucin, 38 del Estatuto de los Trabajadores, 10 del Convenio 132 OIT y
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7.1 de la Directiva 2003/88, en relacin con los arts. 1 y 3 del Cdigo Civil y la doctrina jurisprudencial de las sentencias de esta Sala de 3 de octubre 2007 (rcud. 5068/2005) y 24 de junio de 2006 (rcud. 1542/2008). El convenio colectivo sectorial que rige las relaciones laborales de los trabajadores afectados recoge lo que, tras la modificacin operada por la Disp. Ad. 11 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, seala el art. 38.3, prrafo segundo del ET, que prev, exclusivamente, que cuando el perodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa () coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el perodo de suspensin del contrato de trabajo previsto en el artculo 48.4 de esta ley, se tendr derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicacin de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el perodo de suspensin, aunque haya terminado el ao natural a que correspondan. En relacin a la coincidencia del periodo de vacaciones con la incapacidad temporal, esta Sala se haba pronunciado ya con reiteracin respecto del caso en que la incapacidad temporal se inicie despus de fijado el periodo vacacional pero antes de comenzar el disfrute del mismo. La propia parte recurrente se refiere a esa ltima doctrina al citar la STS de 24 de junio de 2009 (rcud. 1542/2008), dictada por el Pleno de esta Sala y reiterada en las STS de 18 de enero (rcud. 314/2009) y 21 de enero (rcud. 546/2009), 4 de febrero (rcud. 2288/2009), 8 de febrero (rcud.1782/2009) y 11 de febrero de 2010 (rcud. 1293/2009). Como en ellas se seala, .la situacin de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al perodo vacacional establecido y que impide disfrutar de este ltimo en la fecha sealada, no puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacacin anual que todo trabajador ostenta por la prestacin de servicios en la empresa. De este modo esta Sala se haca eco de la doctrina sentada por el TJCE que, a lo largo de distintos pronunciamientos en materia de vacaciones, ha venido a indicar que, por un lado, las vacaciones tienen por finalidad la proteccin de la seguridad y la salud del trabajador (STJCE de 26 de junio de 2001, BECTU -C-173/99- y 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros -C-131/04 y 257/04-) y, por otro, que el derecho a las vacaciones constituye un principio del Derecho social comunitario de especial importancia (as se observa en las STJUE de 6 de abril de 2006, Federatie Nederlanse Vakbeweging -C-124/05- y 18 de marzo de 2004, Merino Gmez -C- 342/01-). Es cierto que el ltimo de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia (TJCE/TJUE) citados, que es el que aborda de lleno la cuestin del solapamiento de periodos, daba respuesta a un conflicto que se entablaba entre las vacaciones y la situacin de maternidad (cuya doctrina acogi esta Sala IV a partir de la STS de 10 de noviembre de 2005 -rcud. 4291/2004-), cuestin definitivamente zanjada con la modificacin legal introducida por la LO 3/2007 y resuelta previamente en la STC 324/2006; pero la duda sobre la extensin de
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ese mismo criterio favorable al mantenimiento del derecho al disfrute de vacaciones qued resuelta con la STJUE de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros (C-350/06 y C-520/06). En ella se declara que el trabajador tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones en otro perodo que no coincida con su baja por enfermedad, cuando no hubiera podido disfrutarlas durante sta. Por ltimo, reforzando la misma lnea doctrinal, la STJUE de 10 de septiembre de 2009, Vicente Pereda (C-277/08), admite ese mismo disfrute ulterior en un supuesto en que se planteaba una cuestin prejudicial suscitada por la aplicacin del Derecho espaol. En la STS 24 de junio de 2009 (rcud. 1542/2008) hicimos propia esa misma evolucin doctrinal del TJUE, replantendonos as el criterio sentado en la STS de 3 de octubre de 2007 -y las que siguieron el mismo-, afirmando que "resulta obligada una interpretacin pro communitate de nuestras normas internas [en la forma antes expresada] y a la fecha presente ya estamos vinculados por el sentido que el TJ ha atribuido recientemente al art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, condicionando -as- nuestra presente respuesta". Se aade a ello la posibilidad de que el ejercicio del derecho al disfrute de las vacaciones que se vieron imposibilitadas por la enfermedad se lleve a cabo fuera del ao natural. As, la citada STJUE 10 septiembre 2009, Pereda -en la lnea de la STJUE de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff- entiende que, en tales casos, cabe la asignacin de otro perodo de vacaciones, ya que "en el supuesto de que tales intereses (de la empresa) se opongan a que se acepte la solicitud del trabajador relativa al nuevo perodo de vacaciones anuales, el empresario est obligado a asignar al trabajador otro perodo de vacaciones anuales que ste proponga y que sea compatible con dichos intereses, sin excluir a priori que ese perodo pueda quedar fuera del perodo de referencia de las vacaciones anuales en cuestin". En el mismo sentido, lo establece ahora expresamente el art. 38.3 ET para los casos all reseados con texto anlogo al del Convenio Colectivo aplicable a los litigantes y haba sido aceptado por la STC 324/2006. En suma, la situacin de baja por enfermedad iniciada antes del momento fijado para las vacaciones -e impeditiva, por tanto, del disfrute de stas- confiere el derecho a su disfrute en fecha distinta, como, con acierto, declara la sentencia recurrida. SEXTO.- Ahora bien, el pronunciamiento recurrido, estimando ntegramente las demandas, contiene la declaracin adicional del derecho de los trabajadores afectados "a interrumpir el periodo vacacional para el disfrute del periodo no completo si la incidencia del proceso de incapacidad temporal aconteciera durante el periodo de su disfrute". Es sta una cuestin que no fue resuelta en la STS de 24 de junio de 2009, aun cuando en ella se haca alusin a un pronunciamiento efectuado en las SSTS de 10 de noviembre de 2005 rcud 4291/04 y 21 de marzo de 2006 rcud 681/05, segn el cual: es conveniente sealar, al respecto, que tiene que
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ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacacin, pues es un riesgo que, en tal situacin, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al perodo vacacional y que impide el disfrute de ste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este ltimo caso....necesariamente, ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por enfermedad comn o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacacin anual. Pero se trataba de una referencia que ha de entenderse hecha obiter dicta, por cuanto el caso resuelto entonces coincida con el de quien haba sido objeto de una baja mdica antes de iniciar el periodo de disfrute de vacaciones. De ah que el presente litigio obligue a la Sala a entrar de lleno en la cuestin de la extensin de la doctrina expuesta tambin a los casos en que la incapacidad temporal surge una vez se ha comenzado el disfrute de las vacaciones. Como se ha visto, la razn ltima del mantenimiento del derecho al disfrute de vacaciones se halla en la consideracin de ste como mecanismo de garanta de la salud y la seguridad del trabajador. La STC 324/2006, de 20 de noviembre, ya indic que "El derecho a vacaciones anuales retribuidas, sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del ncleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado Social... Todo ello no quiere decir que tanto el legislador como la Administracin no puedan poner lmites al disfrute efectivo de las vacaciones, pero s que la proteccin constitucional de las vacaciones slo permite los lmites derivados de su propia naturaleza y finalidad o los que aparezcan impuestos por la necesaria proteccin de un inters constitucionalmente legtimo, y respetuosos con el principio de proporcionalidad". Para la jurisprudencia constitucional, la finalidad de las vacaciones no queda circunscrita de modo estricto a la mera recuperacin fsica del trabajador. En un supuesto en que se cuestionaba la posibilidad de que el trabajador de vacaciones efectuara otros trabajos ajenos a la empresa, la sentencia del Tribunal Constitucional n 192/2003 seal que "La concepcin del perodo anual de vacaciones como tiempo cuyo sentido nico o principal es la reposicin de energas para la reanudacin de la prestacin laboral supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de produccin y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel perodo, para desplegar la propia personalidad del modo que estime ms conveniente. Una tal concepcin, segn la cual el tiempo libre se considera tiempo vinculado y la persona se devala a mera fuerza de trabajo, resulta incompatible con los principios constitucionales que enuncia el art. 10.1 CE (dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad), a cuya luz ha de interpretarse, inexcusablemente, cualquier norma de Derecho y, para lo que importa ahora, la clusula legal de la buena fe. La resolucin judicial que desconoce tales principios constitucionales al interpretar y aplicar esta clusula no puede entenderse, por tanto, fundada en Derecho".
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Asimismo, en la citada STS de 24 de junio de 2009 sostenamos que el art. 40.2 de la Constitucin "no solamente tiene por finalidad la proteccin de la salud del trabajador, sino que posibilita tambin la conciliacin de la vida personal con la laboral, el acceso a la cultura de los trabajadores, el esparcimiento y el ocio, las relaciones sociales y el necesario ejercicio fsico reparador". A lo que aadamos que "el pleno disfrute del derecho a las vacaciones nicamente puede conseguirse cuando el trabajador se encuentre en condiciones fsicas y mentales de hacer uso del mismo, de forma que no cabe entender que un trabajador en situacin de IT pueda disfrutar adecuadamente de las finalidades atribuidas a las vacaciones". En una lnea similar y yendo ms all en la delimitacin del objetivo de las vacaciones, la STJUE 10 septiembre 2009, Asunto Pereda, indica que "es pacfico que la finalidad el derecho a vacaciones anuales retribuidas consiste en permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un perodo de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere de la correspondiente a causar baja por enfermedad". No obstante, ante la posibilidad de que el matiz del momento de inicio de la IT -antes o despus del comienzo del disfrute de las vacacionespudiera tener relevancia en el alcance de la supremaca del derecho a las mismas, esta Sala opt por plantear la cuestin prejudicial ante el TJUE mediante Auto dictado por el Pleno el 26 de enero de 2011, para discernir si el art. 7.1 de la Directiva 2033/88, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo, se opona a una interpretacin de la normativa nacional que no permitiera interrumpir el periodo vacacional para el disfrute en un momento posterior -bien del periodo completo, bien del que restase-, si la incidencia de un proceso de incapacidad temporal aconteciera de forma sobrevenida durante el periodo de su disfrute. La remisin prejudicial fue respondida mediante la STJUE de 21 de junio de 2012 (C-78/11) en el sentido de afirmar que, efectivamente, existe tal oposicin entre el citado art. 7 de la Directiva y las disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situacin de incapacidad laboral sobrevenida durante el periodo de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidente con tal periodo de incapacidad. SPTIMO.- En consecuencia, habr de entenderse que tratar de modo distinto las situaciones de concurrencia entre vacaciones e incapacidad temporal, dependiendo del momento de inicio de esta ltima, slo hallara justificacin en aquellos supuestos en que la baja no fuera ajustada a derecho y, en suma, aparecieran indicios o sospecha de fraude (por ejemplo, cuando el periodo de vacaciones hubiera sido elegido por el propio trabajador a sabiendas de que en tales fechas iba a situarse en IT por tener programada alguna intervencin de sanitaria). Recordemos, al respecto, que la citada STJUE de 20 de enero de 2009 (Asunto Schultz-Hoff), hace referencia a la "situacin de baja por enfermedad debidamente prescrita". La solucin a alcanzar en esta cuestin
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debe ser ajena a los problemas que pueda plantear el control de la incapacidad temporal en el terreno prestacional. Podra aadirse que, mientras que la incapacidad temporal provoca la suspensin del contrato de trabajo y, por ello, de ambas contraprestaciones bsicas -pago del salario y prestacin de servicios- (art. 45.1 c) ET), el disfrute de las vacaciones mantiene viva la relacin, sin suspensin y con el nico efecto de la interrupcin de una sola de las obligaciones -la prestacin de servicios-. De ah que, tanto si el trabajador est en plena actividad como si est de vacaciones, la concurrencia de la situacin de incapacidad temporal provoca, en todo caso, la suspensin del contrato y, por tanto, el efecto sobre ste ha de ser el mismo est o no en el disfrute de las vacaciones. De otro modo, resultara que se computan como vacaciones unos das en que el contrato de trabajo estuvo suspendido por la situacin de baja mdica. En palabras de la mencionada STJUE de 20 enero de 2009, Schultz-Hoff, "un permiso garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por ese mismo Derecho". A criterio del Tribunal de Luxemburgo, en cumplimiento del art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo, las disposiciones nacionales pueden establecer las condiciones de disfrute del derecho a vacaciones, pero no pueden enervar aquel derecho. En nuestro caso, la legislacin nacional nada establece sobre el modo en que habr de resolverse el conflicto entre IT y vacaciones. De lo que no hay duda es que, con independencia de la intervencin que la normativa nacional legal o pactada- pueda tener en este terreno, la colisin de derechos habr de resolverse sin menoscabo para ninguno de ellos. Como ha vuelto a indicar el TJUE en la sentencia de 22 de abril de 2010, Asunto Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhuser Tirols (C-486/08), "...debe recordarse, en primer lugar, que segn reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unin de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicacin por parte de las autoridades nacionales competentes nicamente puede efectuarse respetando los lmites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo (DO L 307, p. 18) (vanse las sentencias de 26 de junio de 2001, BECTU, C-173/99, Rec. p. I-4881, apartado 43; de 18 de marzo de 2004, Merino Gmez, C-342/01, Rec. p. I-2605, apartado 29, y de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04, Rec. p. I-2531, apartado 48, as como, respecto a la Directiva 2003/88, vanse las sentencias de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06, Rec. I-179, apartado 22, y de 10 de septiembre de 2009, Vicente Pereda, C-277/08, Rec. p. I-0000, apartado 18)".
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Por otra parte, el art. 6.2 del Convenio 132 OIT estipula que "En las condiciones en que en cada pas se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, los perodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o de accidente no podrn ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas como mnimo en el prrafo 3 del artculo 3 del presente Convenio". Dicho precepto ha venido siendo objeto de distintos Comentarios por parte de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) precisamente en relacin a Espaa (en 1988 Publicacin: 75 reunin CIT (1988)-, 1991- Publicacin: 78 reunin CIT (1991)-, 1995 -Publicacin 82 reunin CIT (1995)-, 2002 -Publicacin 91 reunin CIT (2003)-, 2004 -Publicacin 93 reunin CIT (2005)-, y 2008 Publicacin 98 reunin CIT (2009)-). En todos ellos se ha reiterado que, aunque el art. 6.2 del Convenio deja a la discrecin de la autoridad competente o del rgano apropiado el hecho de determinar las condiciones en las cuales los perodos de incapacidad resultantes de enfermedad o de accidente no pueden ser contados como parte de las vacaciones anuales mnimas, estas condiciones deben ser enunciadas con un mximo de claridad. Y en todos ellos la Comisin ruega al Gobierno de Espaa que indique "las medidas tomadas o previstas para establecer con claridad las condiciones en las que los perodos de incapacidad de trabajo no son contabilizados en las vacaciones pagadas anuales mnimas en vigor en el sector privado". La interpretacin que la norma del Convenio 132 OIT viene haciendo la CEACR no ofrece dudas sobre la exclusin de las licencias por enfermedad en el cmputo del periodo de vacaciones pagadas. As se aprecia con claridad en sus Observaciones y Comentarios respecto de las legislaciones de otros Estados Miembros de la OIT [2009, en relacin a Brasil -Publicacin: 99 reunin CIT (2010)-, y 2011, respecto de Kenya -Publicacin: 101 reunin CIT (2012)-]. Por todo lo expuesto, la solucin al conflicto ha de pasar por precisar que, en estos supuestos en que la incapacidad temporal se inicia estando ya de vacaciones el trabajador, el alcance del derecho al efectivo disfrute de las vacaciones no puede ser distinto que el expresamente reconocido en los casos resueltos por la doctrina de esta Sala. En consecuencia, como informa el Ministerio Fiscal, la sentencia recurrida debe ser confirmada con desestimacin del recurso
155. Recurso Num.: UNIFICACIN DOCTRINA 4121/2011 Fecha Sentencia:24/10/2012PonenteExcmo.Sr.D.FernandoSalinasMolina

Retorno al Indice SEGUNDO.- 1.- La cuestin planteada ya ha sido resuelta por esta Sala, -- en concordancia con la jurisprudencia constitucional --, entre otras en las SSTS/IV 12-abril-2011 (rcud 1111/2010), 7-octubre-2011 (rcud 530/2011), 28-noviembre-2011 (rcud 846/2011) y 13-junio-2012 (rcud 2180/2011), argumentndose en la primera de ellas que La doctrina unificada
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(entre otras STS de 17/09/2009 rec.4089/08-, que reitera la STS de 17/12/2004 rec. 6005/2003-) ha dado respuesta a cuestiones como la que se plantea en este procedimiento y as se advierte en la sentencia de contraste, que, refirindose a la doctrina constitucional, sentencias del alto Tribunal 193 y 194/1992 y 214/2002, han establecido, recuerda que las normas sobre la incidencia de la reclamacin previa sobre la caducidad de la accin han de interpretarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad que respeten las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que reconoce el artculo 24 de la Constitucin. As estas sentencias sealan que, aunque los mandatos del artculo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores son Derecho necesario, tambin lo son aquellos preceptos de la Ley de Procedimiento Administracin -hoy el artculo 58 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn- que se refieren a los efectos de las notificaciones administrativas defectuosas, cuya aplicacin hubiera supuesto la admisin de la demanda planteada ante el Juzgado de lo Social. Por otra parte, se afirma que la prevalencia concedida al artculo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores supone que de hecho la Administracin ha venido a beneficiarse de sus propias irregularidades, al haber inducido a los hoy demandantes a error, y a actuar dentro de un plazo que, posteriormente, la misma Administracin consider inaplicable. Por ello, no puede calificarse de razonable una interpretacin que prima los defectos en la actuacin de la Administracin, colocndola en mejor situacin que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales (STC 204/1987). Por el contrario, resulta razonable estimar que el artculo 79.3 Ley de Procedimiento Administrativo hoy artculo 58.3 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn- era aplicable al presente supuesto, de manera que la notificacin, aun errnea, debi surtir efectos al interponerse la correspondiente demanda, que, por ello, quedaba dentro del plazo legalmente sealado", as como que Igual doctrina ante supuestos similares es la seguida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal, entre otras, en Sentencias de 16 de junio 1992 (Recurso 7780/1990, 6 de febrero de 1995 (Recurso 2595/1992) y 11 de diciembre de 1995 (Recurso 2472/1992) y aadiendo que Ha de valorarse en adicin, como asimismo seala la sentencia de contraste (STS de 17/03/2003 rec. 760/2002-) que la caducidad es institucin que pretende reforzar la seguridad jurdica de quien habra de sufrir las consecuencias del xito de la accin ejercitada. Y resultara no ya desproporcionado, sino altamente contrario a los principios de justicia distributiva, robustecer la posicin, ya de por s favorable, que la Ley dispensa a la Administracin en el proceso, al exigirse la reclamacin previa para demandarla, otorgndole un plus nacido, precisamente, de su mal cumplimiento de las obligaciones de orden pblico que le impone el Ordenamiento Jurdico, aunque no conste que esa defectuosa informacin fuera intencionada. 2.- Como tambin seala el Ministerio Fiscal, tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social (LRJS), la solucin a estos problemas tiene una respuesta expresa en el texto legal, al disponerse en el art. 69.1.II y III y 3 de la referida norma procesal que 1. En todo caso, la Administracin pblica deber notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la
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notificacin el texto ntegro de la resolucin, con indicacin de si es o no definitivo en la va administrativa, la expresin de los recursos o de la reclamacin administrativa previa que procedan, rgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.- Las notificaciones que conteniendo el texto ntegro del acto omitiesen alguno de los dems requisitos previstos en el prrafo anterior mantendrn suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripcin y nicamente surtirn efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolucin o acto objeto de la notificacin o resolucin, o interponga cualquier recurso o reclamacin que proceda y que 3. En las acciones derivadas de despido y dems acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposicin de la demanda ser de veinte das hbiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del da siguiente a aqul en que se hubiera producido el acto o la notificacin de la resolucin impugnada, o desde que se deba entender agotada la va administrativa en los dems casos, si bien la interposicin de la reclamacin previa suspende el plazo de caducidad, en los trminos del artculo 73. TERCERO.- 1.- La doctrina de las sentencias a la que se ha hecho referencia es aplicable al presente caso, la notificacin del despido verbal debe entenderse efectuada cuando la parte actora interpuso la reclamacin previa (0102-2010), -- fecha en que el interesado realiz actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance del acto objeto de la notificacin o interpuso la reclamacin previa que proceda --, y aun entendindola desestimada por silencio administrativo el 02-03-2010, resulta que cuando se present la demanda el da 29-03-2010 no haban transcurrido los veinte das hbiles de caducidad de la accin de despido (arts. 59.3 ET y 103.1 LPL) sin computar sbados conforme a la jurisprudencia social.
156. SAP Madrid. Fecha 1612012, n 6/2012 Rec. nm. 370/2011 Ponente:PestanaPrez,Mario
Retorno al Indice 2.- En primer lugar, si bien los hechos del expediente acaecieron antes de la entrada en vigor de la reforma del Cdigo Penaloperada por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, tanto en la sentencia del Juzgado de Menores como en la tesis del recurrente se sostiene la aplicacin retroactiva del nuevo rgimen legal del instituto de la prescripcin introducido por la citada Ley Orgnica, en cuando ms beneficioso para el menor expedientado. Nada que objetar al respecto, si bien con la salvedad de que la aplicacin de dicho rgimen legal lo ha de ser en su conjunto y no de modo parcial o fragmentado - artculo 2 del Cdigo Penal-. En segundo trmino, tiene razn el recurrente cuando argumenta que no cabe reconocer la naturaleza de resolucin judicial motivada, segn la diccin del
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vigente artculo 132.2.1 del Cdigo Penal, a los Decretos de la Fiscala de Menores. Aunque haya razones de peso para afirmar que el Legislador de la reforma de 2010 ha olvidado las peculiaridades del procedimiento establecido en la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante, LRRPM), y particularmente la asignacin al Ministerio Fiscal de la funcin instructora ex artculos 16 y 23 de la LRRPM, entendemos que no cabe una interpretacin extensiva o analgica del concepto de resolucin judicial de modo que se equipare a las decisiones formales del Ministerio Pblico en el mbito de su competencia para la instruccin de los procedimientos regulados en dicha Ley Orgnica, y ms en concreto, al decreto del Fiscal disponiendo la incoacin del expediente de reforma. La interpretacin sistemtica a la que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnacin, es lgicamente congruente con la primera tesis que al respecto desarrolla la Circular num. 9/2011 de la Fiscala General del Estado. No obstante, la propia Circular citada examina soluciones alternativas ante la dificultad objetiva de reconocer el carcter de resolucin judicial a los decretos del Fiscal de Menores. En efecto, la interpretacin del concepto de resolucin judicial motivada al que se refiere el vigente artculo 132.2.1 del Cdigo Penal, no puede ir ms all de lo establecido en los artculos 245 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Una interpretacin extensiva o analgica que abarque los decretos del Ministerio Fiscal, aunque le corresponda legalmente la funcin instructora, no es compatible con el principio de legalidad penal e implicara una interpretacin contra reo. Desde otra ptica, supondra una interpretacin restrictiva de los efectos favorables de la prescripcin, como lmite temporal del Ius puniendi del Estado, que estimamos incompatible con la doctrina constitucional -por todas, STC 63/2005-. No obstante, entendemos que, en el caso examinado, si interrumpe el plazo de prescripcin la providencia dictada por el Juzgado de Instruccin de Alcal de Henares de fecha 20 de febrero de 2009, en la que se acord citar a XXX para declarar en calidad de imputado. E igualmente, el auto dictado por el Juzgado de Menores de fecha 3 de noviembre de 2009, en el que dispuso la incoacin del correspondiente expediente de reforma y la apertura de la pieza de responsabilidad civil, con identificacin del menor expedientado, XXX. Por lo que se refiere a la citada providencia, se trata de una resolucin judicial que implica dirigir el procedimiento contra XXX, y ello sobre la base de la denuncia realizada contra el mismo -y otros- por unos hechos que indiciariamente revestan los caracteres de una a varias infraccione penales. No se trata de una resolucin de mero trmite sino que expresa la valoracin del Juez sobre la existencia de motivos de imputacin delictiva. Por otra parte, el Juez de Instruccin actuaba en el ejercicio de su competencia aunque dicho imputado fuese menor de edad. As resulta de lo previsto en el artculo 779.1.3 LECrim. Y, en efecto, una vez que se verific la minora de edad del XXX, el Juzgado de Instruccin remiti testimonio a la Fiscala de Menores.
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Desde la perspectiva de los fundamentos axiolgicos del instituto de la prescripcin, difcilmente cabe negar a esta imputacin judicial la voluntad del Estado de actuar contra quien aparece como supuesto autor de una o varias infracciones penales, y de hacerlo de manera no extempornea desde la ptica del ejercicio del Ius puniendi y de sus lmites temporales. No cabe hablar de inaccin o de una actuacin jurisdiccional tarda, bien imputable a la parte denunciante o bien el rgano jurisdiccional, que justifique la aplicacin del instituto de la prescripcin penal. Interrumpida la prescripcin por dicha providencia de fecha 20 de febrero de 2009, el problema se sita entonces en la denominadas prescripcin intraprocesal, es decir, la que se configura como consecuencia de la paralizacin del procedimiento o bien de la tarda incoacin del expediente de reforma, con la consiguiente atribucin al menor de unos hechos indiciariamente constitutivos de infraccin penal. Y como ya se ha adelantado, consideramos que el auto dictado por el Juzgado de Menores el da 3 de noviembre de 2009, en el que acord la incoacin del correspondiente expediente de reforma y la apertura de la pieza de responsabilidad civil, con identificacin del menor expedientado, XXX, y con conocimiento por el Juez de Menores de la denuncia formulada contra dicho menor y de las actuaciones realizadas por la Fiscala de Menores en cuanto rgano estatal encargado de la instruccin del procedimiento, tiene efectos interuptivos de la prescripcin. Dicho auto rellena los requisitos a los que se refiere el artculo 132.2.1 del Cdigo Penal, ya que se trata de una resolucin judicial motivada que implica que el procedimiento se dirige contra un menor claramente identificado y por unos hechos que revisten los caracteres de infraccin penal. La objecin principal a esta interpretacin consiste en calificar a la resolucin prevista en el artculo 16 LRRPM como de mera incoacin y trmite, que no supone un control del Juez de Menores de la imputacin previa realizada por el Ministerio Fiscal. As se ha entendido en otras Audiencias Provinciales -entre otras, SAP de Ginora de 1 de julio de 2011 y SAP de Barcelona de 5 de julio de 2011 -, y es la tesis del recurrente. Sin embargo, parece necesario recordar, desde la perspectiva constitucional, que el Tribunal Constitucional ha sealado que "... lo imprescindible es la existencia de una acto de interposicin judicial que garantice la seguridad jurdica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecucin y castigo del delito ", e igualmente que "... la determinacin de la intensidad o calidad de dicha actuacin judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales corresponde a la jurisdiccin ordinaria." ( STC 59/2010). En tales coordenadas hermenuticas, el auto del Juzgado de Menores de fecha 3 de noviembre de 2009 es una resolucin jurisdiccional motivada de la que se deduce la voluntad del Estado de no renunciar a la persecucin y castigo del delito, persecucin que, en ese momento procesal, est promoviendo el
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Ministerio Fiscal en cuanto rgano competente para la instruccin en el marco del procedimiento regulado en la LRRPM. Y aqu si cabe una interpretacin sistemtica que valore en su conjunto el rgimen legal de la prescripcin regulado en el Cdigo Penal y las peculiaridades del procedimiento previsto en la LRRPM, singularmente, la atribucin al Ministerio Fiscal de la funcin instructora, en cuyo marco se produce precisamente la imputacin inicial del menor y se traduce igualmente la voluntad del Estado de perseguir la infraccin o infracciones penales indiciariamente cometidas por aqul, y ello de cara a una eventual intervencin educativo-sancionadora en los trminos que regula la citada Ley Orgnica 5/2000. Adems de lo anterior, tampoco cabe afirmar sin matices que la resolucin del Juez de Menores prevista en el artculo 16 LRRPM sea necesariamente de mero trmite, ya que el Juez de Menores, a la vista del contenido de la informacin remitida por el Ministerio Fiscal al darle cuenta de la incoacin del expediente, puede denegar la iniciacin de las diligencias correspondientes y la apertura de la pieza de responsabilidad civil cuando los hechos investigados no revistan manifiestamente caracteres de infraccin penal, o bien, por ejemplo, cuando el menor investigado por la Fiscala no sea mayor de 14 aos, o incluso cuando los hechos estuvieran manifiestamente prescritos. De ah que sea esencial que la Fiscala aporte al Juez datos suficientes como para permitir dicha valoracin, identificando los hechos imputados y la persona del menor expedientado. En el caso que analizamos, la informacin proporcionada por la Fiscala fue suficiente para permitir el control del Juez de Menores al que nos hemos referido, y la decisin del Juzgado adopt la forma de resolucin jurisdiccional motivada, con identificacin del menor expedientado y con conocimiento de los hechos denunciados y atribuidos al mencionado menor, los cuales, prima facie, presentaban los caracteres de varias infraccione penales -delitos y/o faltas de lesiones-. En conclusin, debe desestimarse la prescripcin alegada por el recurrente. Cabe aadir, respecto a la falta de lesiones de la que tambin fue acusado el menor recurrente, que el plazo de prescripcin aplicable no es el de las faltas sino el de la infraccin penal ms grave, en este caso el delito de lesiones por el que tambin ha sido acusado. As se desprende de lo previsto en el vigente artculo 131.5 del Cdigo Penal. Es apreciable un concurso real de infracciones penales, ya que se trata de varias acciones lesivas que se producen en las mismas coordenadas espacio-temporales y que se atribuyen al mismo autor. Lo anterior se afirma sin perjuicio de considerar que lo relevante es el ttulo de condena y no el de imputacin - STC 37/2010, e igualmente el acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010-.
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IV.- TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CIVIL

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V.- TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO PENAL

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VI.- TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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VII.- TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO SOCIAL

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