Direito de propriedade: nas Constituies brasileiras e do Mercosul Simone Nunes Ferreira Mestra em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia

(UniCeub) Resumo: Este artigo busca analisar a importncia do instituto da propriedade para o direito, expressa pela existncia de disposies sobre o tema em todos os textos constitucionais brasileiros, desde o Imprio. Tambm so apresentadas as disposies sobre direito de propriedade existentes nas constituies dos Estados membros do Mercosul. Palavras-chave: propriedade; direitos e garantias; Constituio; Mercosul. Sumrio: 1 Introduo - 2 Teorias sobre a origem do direito de propriedade - 3 Direito de propriedade nas Constituies brasileiras - 3.1 Constituio de 1824 - 3. 2 Constituio de 1891 - 3.3 Constituio de 1934 - 3.4 Constituio de 1937 - 3.5 Constituio de 1946 - 3.6 Constituio de 1967 e 1969 - 3.7 Constituio de 1988 - 4 Direito de propriedade no direito comparado - 4.1 Constituio da Argentina - 4.2 Constituio do Uruguai - 5 Concluso 1 Introduo O direito de propriedade o mais importante e slido de todos os direitos subjetivos, tendo importncia no s para o direito mas tambm para a filosofia, sociologia e economia poltica. As origens, a histria, o regime e as relaes decorrentes da propriedade sempre foram assunto de interesse entre os filsofos, historiadores, juristas, economistas e religiosos. Algumas das mais antigas referncias propriedade da terra podem ser encontradas em vrias passagens da Bblia Sagrada, no Velho Testamento. A preocupao com o instituto da propriedade tem se concentrado em sua relao com a poltica, com a tica, com a economia e com a psicologia. O argumento poltico a favor da propriedade sustenta que (salvo quando distribuda de uma maneira grosseiramente injusta) ela promove a estabilidade e limita o poder do governo. Contra a propriedade, costuma-se dizer que a desigualdade que necessariamente a acompanha gera instabilidade social. Do ponto de vista moral, costuma-se dizer que a propriedade legitima porque todos tem direito aos frutos de seu trabalho. A isto crticos respondem que muitos proprietrios no se esforam para adquirir o que possuem e que a mesma lgica requer que todos tenham as mesmas oportunidades para adquirir propriedades. A linha econmica sustenta que a propriedade o meio mais eficiente de produzir riqueza, enquanto seus oponentes afirmam que a atividade econmica direcionada pela busca do ganho pessoal leva a uma competio destrutiva. A defesa psicolgica da propriedade sustenta que ela estimula a conscincia de identidade e a auto-estima. Outros afirmam que ela corrompe a personalidade, contaminando-a com a cobia (PIPES, 2001). Desde tempos imemoriais e do ponto de vista fundamental da forma como os bens se relacionam com as pessoas, o mundo foi palco da luta entre duas ideologias antagnicas. Uma, apologista da propriedade comum, ideologia essa que, nos limites da Histria, incluiu personalidades to clebres como Plato, Rousseau, Proudhon e Marx. A outra, instituidora e defensora da propriedade privada que, nos mesmos limites, vem desde Aristteles aos criadores do Direito Romano, aos redatores da Magna Carta, aos juristas ingleses, de Lock a Bkackstone, a Adam Smith, pai da Economia como cincia, aos Founder Fathers da Constituio Americana, at aos economistas neo-liberais da Escola de Chicago. Nem no domnio religioso deixam de se contar adeptos desta corrente, como o foram, por exemplo Confcio e, no campo da Cristandade, toda uma srie de doutores da Igreja cuja posio ficou documentada desde as Confisses de S. Agostinho encclica De Rerum Novarum.
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Nesse sentido, as diferenas entre Plato e Aristteles prenunciavam o curso do pensamento sobre esse tema nos 2.500 anos seguintes: a continua controvrsia entre o idealismo tico e o realismo utilitrio (PIPES, 2001). 2 Teorias sobre a origem do direito de propriedade As explicaes sobre a origem do instituto remontam ao processo de sedentarizao do ser humano, embora argumente-se que os nmades conheciam a propriedade na forma de posse de objetos de uso pessoal ou de animais de transporte. As principais teorias sobre a origem da propriedade privada so: (i) razo natural e revelao divina; (ii) trabalho como fundamento e fator de valorizao econmica da propriedade: Locke; (iii) politesmo grecoromano: Coulanges; e, (iv) concepo materialista: Engels e Marx. A teoria de Lei Natural utilizada para justificar a propriedade na obra de Jean Bodin, Os seis livros da Repblica (1576), o primeiro tratado poltico sistemtico dos tempos modernos. O tratado de Bodin formulou o princpio fundamental da teoria e da pratica polticas ocidentais, j incipiente nas discusses do final da Idade Mdia, em que o rei reivindicava os bens da Igreja e o governo no tinha direito sobre a propriedade privada. O soberano, por mais poderoso que seja, no pode se apropriar dos pertences de seus sditos. Ele no pode confiscar os bens de seus sditos nem taxa-los sem o consentimento deles (a taxao arbitrria equivalendo a confisco), porque a lei divina diz que ningum pode espoliar o que propriedade de outro. Ele tampouco pode alienar qualquer parte do domnio real, que lhe foi dado somente para uso, no como propriedade (PIPES, 2001). Outro terico influente a insistir na santidade da propriedade com argumentos retirados da Lei da Natureza foi o jurista holands Hugo Grotius. O tratado pioneiro de Grotius, Sobre o direito da guerra e de paz (1625), amplamente reconhecido por ter lanado os fundamentos da lei internacional, trata principalmente das relaes entre os estados soberanos, mas no processo discute tambm os direitos civis. Sua principal premissa sustenta que os homens tem a obrigao de preservar a paz social e que a principal condio para uma comunidade pacifica o respeito pelos direitos dos outros, sendo proeminente entre eles o direito propriedade (PIPES, 2001). Alm de certas semelhanas com as idias de Aristteles, no que se refere apropriao dos bens e sua utilizao, encontramos, nas explicaes de Locke, alguns rudimentos de economia. Outros dados importantes da doutrina de Locke referem-se, ao trabalho como fundamento da propriedade. O direito divino ou a revelao poderiam explicar a sua origem (VAZ, 1993). Considera-se que as origens e os fins do Estado consistiram, unicamente, na defesa e na conservao da propriedade, sendo o motivo determinante das revolues a violao daquele direito por parte do prprio Estado (LOCKE, 1983). A justificao da apropriao individual ou da propriedade privada, sem nenhuma controvrsia quanto ao direito e extenso, advm do trabalho, que o homem, senhor de si prprio e proprietrio de sua pessoa e de suas aes, emprega sobre a natureza. A justificativa de Locke para a criao da sociedade civil a preservao da propriedade, quer usada no sentido lato de vida, de liberdade quer no sentido estrito de riqueza, de bens materiais. Se o termo for tomado no sentido lato, de vida, ele engloba todos os indivduos que participam da sociedade civil, se tomado no sentido estrito de bens, inclui apenas os proprietrios, com a conseqncia de que s esses seriam considerados cidados plenos e interessados na tal preservao. No entanto, o uso da forma mais ampla ou mais restrita do termo vai depender das instncias do desenvolvimento da propriedade, se tomado o termo no sentido do que prprio do homem. De qualquer sorte, h uma equalizao desconcertante, no valor atribudo propriedade enquanto vida e enquanto bens, contida na acepo ampla (MOTTA, 1997).

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Diferentemente de Hobbes, que considera o direito de propriedade possvel somente sob tutela estatal, pois no seu estado de natureza todos teriam posse sobre tudo e s o Estado pode garantir, com sua fora superior fora conjunta de todos os indivduos, que o que meu me pertena exclusivamente, assegurando assim o sistema de propriedade individual (HOBBES, 1983); Locke defende que o direito de usufruir de algo, com excluso dos demais, forma-se na esfera das relaes privadas, independentemente do Estado, sendo este constitudo para proteger o direito de propriedade privada anterior ao pacto civil (LOCKE, 1983), a sociedade no cria direitos. Por conseguinte, o estado civil s legitima os direitos trazidos do estado de natureza que, como direito natural, so presumivelmente derivados da lei natural. A teoria do politesmo greco-romano considera que nos primrdios dessas civilizaes, com a inamovibilidade dos tmulos e a inviolabilidade dos marcos, o recinto sagrado tornava-se a propriedade perptua da famlia. Nesse sentido, quem primeiramente garantiu e tutelou o direito de propriedade no foram as leis escritas, mas a religio e os costumes (COULANGES, 2002). Assim, conclui-se que o direito de propriedade seria inalienvel, intransfervel por compra, venda, permuta, doao, emprstimo ou usucapio. Essa conexo entre a propriedade e a religio assinalada tambm por Filomusi Guelfi entre os antigos hindus: no direito indiano Brama o senhor de tudo e os seus representantes so proprietrios nominais e honorrios de todas as coisas. O furto e o roubo eram severamente punidos pelas leis de Manu (MARTINS, 1999). A concepo materialista nos oferece uma teoria sobre as origens da propriedade privada inteiramente diversa da sugerida por Coulanges. O Estado foi criado para assegurar a propriedade da terra, que foi a principal riqueza conhecida at o aparecimento do capitalismo moderno. Sob a tica econmica, a propriedade seria uma resposta escassez. A desigualdade de riquezas, decorrente da diviso social do trabalho, do surgimento da moeda e da usura, proporcionou a concentrao da propriedade do solo nas mos de uma minoria, que passou a exercer o controle cada vez maior sobre os meios de produo. Surgiram novos institutos, como os grandes latifndios, a hipoteca e a disponibilidade dos bens imveis. A nova sociedade, decorrente dessas condies econmicas, dividiu-se em homens livres e escravos, em exploradores ricos e explorados pobres. Surge ento a figura do Estado, destinado a suprimir as lutas de classe e que, embora nascido com o propsito de conter os antagonismos sociais, converte-se em instrumento de explorao e de opresso da classe economicamente dominante (ENGELS, 1987). Assim, se a deteno provisria ou a posse permanente so anteriores s leis do Estado, a propriedade, tal como hoje conhecida, uma criao da lei, porque s esta assegura que a propriedade se conserva quando o proprietrio perdeu a posse da coisa: a propriedade seria, pois, uma concesso da lei, isto , do Estado institudo sobre um territrio j ocupado (MARTINS, 1999). A discusso sobre a propriedade ser anterior ou posterior formao do Estado apresenta seguidores importantes dentre os filsofos clssicos. Hobbes, Bossuet, Mirabeau, Benjamin Constant, Bentham e Montesquieu defenderam que a propriedade instituio de direito civil, ou melhor, concesso do direito positivo, posteriormente denominado como Teoria da Lei (MONTEIRO, 1993). A propriedade privada no derivava da natureza mas do consentimento, visto que o estado natural era uma condio na qual os bens pertenciam a algum e a competio por eles produzia uma guerra de todos contra todos. A propriedade privada a criao do Estado que protege os proprietrios das transgresses de seus semelhantes. (HOBBES, 1983).

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O direito de propriedade evolui conforme as legislaes o garantiram, sendo entendido classicamente como o direito de usar, gozar e dispor da coisa, bem como de reav-la de quem a detenha injustamente. O direito de usar jus utendi - compreende o de exigir da coisa todos os servios que ela pode prestar, sem alterar-lhe a substncia. O direito de gozar jus fruendi - consiste em fazer frutificar a coisa a auferir-lhe os produtos. O direito de dispor jus abutendi - consiste no poder de consumir a coisa, de alien-la, de grav-la de nus e de submet-la ao servio de outrem. Na Grcia antiga, vigorava a chamada propriedade familiar, consoante a pratica da diviso e atribuio de terras entre os cls, limitando-se a propriedade individual aos bens mveis. Somente com o aparecimento da economia monetria que se expande a propriedade plena individual. Os juristas romanos foram os primeiros a formular o conceito de propriedade privada absoluta, que eles chamaram de dominium, e a aplicaram aos imveis e aos escravos um conceito ausente do vocabulrio grego. Para ser qualificado como dominium, um objeto tinha de satisfazer a quatro critrios: deveria ter sido obtido legalmente, ser exclusivo, absoluto e permanente. A definio de lei romana mais conhecida descrevia dominium como o direito de usar e consumir uma determinada coisa de acordo com a lei (jus utendi et abutendi re sua quatenus iuris natio patitur) (PIPES, 2001). Importante assinalar que a expresso proprietas surgiu somente na fase romano-bizantina. Na fase antiga, utilizava-se unicamente domnio. Alias, ao no diferenciar o direito com a coisa sobre a qual ele recai, admitia-se o domnio to somente sobre coisas materiais. Tambm as conhecidas expresses, ius utendi, fruendi et abutendi no foram mencionadas pelos antigos romanos, mas sim propostas por comentadores posteriores (LOUREIRO, 2003). medida que o territrio romano se expandiu ao redor do mar Mediterrneo, eles formularam uma Lei das Naes (jus gentium) que sintetizava as normas adotadas por todas as naes ento conhecidas. Sob a influncia da filosofia estica, a Lei das Naes gradualmente fundiu-se com a Lei da Natureza (jus naturale); o processo foi concludo no inicio do sculo III da nossa era, quando a cidadania romana estendeu-se a todos os sditos do imprio. Passou ento a existir um postulado fundamental do pensamento ocidental: o certo e o errado no so conceitos arbitrrios, mas normas fundamentadas na natureza e portanto concernentes a toda a humanidade; problemas ticos devem ser resolvidos com base na lei da natureza, que racional e supera a lei positiva (jus civile) das sociedades de indivduos. Um elemento essencial da Lei da Natureza a igualdade do homem, especificamente igualdade perante a lei, e o princpio dos direitos humanos, inclusive os direitos propriedade, os quais precedem o Estado, e por isso independem dele. Nas palavras de Ccero: o governo no deveria interferir na propriedade privada, porque havia sido criado com a finalidade de proteg-la. Mil e quinhentos anos depois, essas idias forneceriam a pedra angular filosfica da democracia ocidental (PIPES, 2001). As invases brbaras provocaram profundas modificaes no sistema proprietrio romano. Os povos germnicos no tinham um conceito de propriedade exclusiva similar ao romano e a concebiam como uma relao de gozo com a coisa, que se exprimia pelo termo gewere, equivalente, em latim, a vestidura, ou a investidura, ou algo semelhante a um direito parcial de usufruto. Vivel, para eles, o fracionamento da propriedade em tantas relaes de gozo possveis sobre uma coisa, como, por exemplo, sobre rvores separadas da terra. Essa nova noo de mltiplos domnios foi aceita e aplicada pelos juristas do renovado direito romano, sob os conceitos de domnio til e domnio direto (LOUREIRO, 2003).

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Aps perder o carter divino do direito antigo, a propriedade ganhou novo fundamento no sculo XVIII, que inspirou o constitucionalismo liberal. Transformou-se na garantia fundamental de liberdade do cidado, contra a interveno do Estado, nos termos do contrato social de Rousseau. Nesse sentido, tanto a Bill of Rights da Virginia de 1776, quanto a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, elevam a propriedade, juntamente com a liberdade e a segurana, como direitos naturais, inerentes e imprescritveis da pessoa humana (LOUREIRO, 2003). O direito de propriedade tem sido a base de nossa vida social, o mais internacional e o menos regionalista dos direitos. Desde as origens gregas da filosfica poltica os mais eminentes pensadores assinalaram a estreita relao existente entre as instituies econmicas e as idias polticas. Em a Repblica, Plato preconiza o seu desaparecimento e, bem assim, Tomas Campanella em A Cidade do Sol, na qual viveriam todos sob a gide do Estado; do mesmo modo Tomas Morus combateu na Utopia o despotismo, o luxo, a venalidade dos cargos e a propriedade individual. Outros, entretanto, como Aristteles, entenderam ser a propriedade privada indispensvel vida dos indivduos e das coletividades. A Escola Histrica de Cujacio e Vico, reconhecia na essncia do direito de propriedade, a lenta evoluo dos costumes; a prova de sua necessidade nos era oferecida pela Histria, porque a propriedade foi sempre mantida nas legislaes atravs dos sculos (MARTINS, 1999). 3 Direito de propriedade nas Constituies brasileiras Ainda que se possa remontar antiguidade clssica na busca das razes da idia de constituio, quer no pensamento greco-romano, que na poca medieval, o uso de termos correlatos no corresponde noo de lei fundamental enquanto limites pr-constitutivos do Estado. Mesmo que o conceito histrico-universal atribua a toda sociedade politicamente organizada, quaisquer que sejam suas estruturas legais, formas de ordenao capazes de serem designadas por constituio, o instituto criao da poca moderna (CANOTILHO, 1992). Na evoluo histrica do constitucionalismo brasileiro, possvel distinguir trs fases distintas, cada uma das quais marcada por influncia de valores polticos, jurdicos e ideolgicos diversos na formalizao das instituies em geral e da propriedade em particular embora seja inegvel a existncia de uma incorporao cumulativa dos diferentes influxos. A primeira fase est ligada aos padres constitucionais ingls e francs do sculo XIX; a segunda, ao modelo norte-americano; a terceira, ao constitucionalismo de origem alem vigente no sculo XX (BONAVIDES, 1993) 3.1 Constituio de 1824 A concepo clssica da propriedade contida no texto da Carta Imperial estava ligada noo de um direito abstrato de carter perpetuo, usufrudo independentemente do exerccio desse direito, sem possibilidade de perda pelo no-uso. A temtica includa no Titulo 8 Das disposies gerais, e das garantias dos direitos civis, e polticos dos cidados brasileiros -, em linha evidentemente liberal, dispunha:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte. (...) XXII. E'garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidado, ser elle prviamente indemnisado do valor della. A Lei marcar os casos, em que ter logar esta unica excepo, e dar as regras para se determinar a indemnisao.

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Interessante salientar que o reconhecimento e, consequentemente a proteo propriedade intelectual, constam de nosso texto constitucional desde sua primeira edio. Nesse sentido dispunha o artigo 179, XXVI:
Os inventores tero a propriedade das suas descobertas, ou das suas produces. A Lei lhes assegurar um privilegio exclusivo temporario, ou lhes remunerar em resarcimento da perda, que hajam de soffrer pela vulgarisao.

Nossas constituies anteriores afirmaram a propriedade como direito inviolvel, na esteira do artigo 17 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: Como a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum dela pode ser privado, a no ser quando a necessidade publica legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob condio de previa e justa indenizao. 3. 2 Constituio de 1891 A constituio republicana de 1891, em sua Seo II Declarao de Direitos -, no artigo 72 tambm garantia, em termos similares, o direito de propriedade, marcado pelo individualismo: a Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade. Seguindo tal idia, ditava o pargrafo 17 do artigo 72: O direito de propriedade mantem-se em toda a sua plenitude, salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade publica, mediante indenizao previa. As minas pertencem aos proprietrios do solo, salvas as limitaes que forem estabelecidas por lei a bem da explorao deste ramo de indstria. Claramente influenciada pelo liberalismo norte-americano, o texto constitucional ampliou a proteo propriedade intelectual, estabelecendo:
25 - Os inventos industriais pertencero aos seus autores, aos quais ficar garantido por lei um privilgio temporrio, ou ser concedido pelo Congresso um prmio razovel quando haja convenincia de vulgarizar o invento. 26 - Aos autores de obras literrias e artsticas garantido o direito exclusivo de reproduzi-Ias, pela imprensa ou por qualquer outro processo mecnico. Os herdeiros dos autores gozaro desse direito pelo tempo que a lei determinar. 27 - A lei assegurar tambm a propriedade das marcas de fbrica.

3.3 Constituio de 1934 A constituio de 1934 trouxe importante inovao, ao afirmar, ainda que de modo indireto, a funo social da propriedade. Seu artigo 113, 17, dispunha: garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade publica far-se- mediante previa e justa indenizao. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde o bem pblico o exija, ressalvado o direito indenizao ulterior. A legislao complementar, que daria efetividade vedao do exerccio da propriedade contra o interesse social ou coletivo, jamais foi editada. Inegvel, porem, a influencia das constituies mexicana (1917) e alem (1919) na nossa Carta, ao inserir a subordinao do interesse individual ao coletivo e social.

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A Constituio de 1934, em seus artigos 113, 118, passou a considerar as minas e demais riquezas do solo, bem como as quedas-dgua, como propriedade distinta da do solo para efeito de explorao ou aproveitamento industrial. Novamente a temtica da propriedade intelectual citada no texto constitucional, no Capitulo II Dos direitos e das garantias individuais -, no artigo 113, resguardando os seguintes direitos: 18) Os inventos industriais pertencero aos seus autores, aos quais a lei garantir privilgio temporrio ou conceder justo prmio, quando a sua vulgarizao convenha coletividade. 19) assegurada a propriedade das marcas de indstria e comrcio e a exclusividade do uso do nome comercial. 20) Aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas assegurado o direito exclusivo de produzi-Ias. Esse direito transmitir-se- aos seus herdeiros pelo tempo que a lei determinar. 3.4 Constituio de 1937 A constituio de 1937 marcou um retrocesso em relao ao texto anterior. No artigo 122, n 14, apenas assegurou o direito propriedade e fez vaga referencia que seu contedo e limites seriam definidos nas leis que regulassem o seu exerccio. A Constituio de 1937, manteve em seu artigo 143 as minas e demais riquezas do solo, bem como as quedas-dgua, como propriedade distinta da do solo para efeito de explorao ou aproveitamento industrial. Introduzindo a necessidade de autorizao federal para sua explorao, ainda que de propriedade privada. Em relao propriedade intelectual, o texto constitucional nao assegurou expressamente sua garantia, limitando-se a estabelecer no artigo 16, XXI, como competncia privativa da Unio o poder de legislar sobre os privilgios de invento, assim como a proteo dos modelos, marcas e outras designaes de mercadorias. 3.5 Constituio de 1946 Apesar da diversidade de correntes de pensamento representadas na Constituinte de 1946, predominavam as idias conservadoras s progressistas ou socialistas (MOTTA, 1997). A composio social e profissional de seus membros, congregava maciamente titulares de propriedades. Mais de 90% dos constituintes eram pessoalmente proprietrios, ou vinculados por seus parentes prximos pais e sogros propriedade, sobretudo imobiliria. Compreende-se que desse corpo coletivo jamais poderia brotar texto oposto propriedade (BALEEIRO, 1997). A constituio de 1946, apos a omisso da Carta de 1937, estabeleceu, de modo explicito, em seu artigo 147, que o uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A Lei poder, com observncia do disposto no artigo 141, pargrafo 16, promover a justa distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos. O preceito supra constitui um marco jurdico, porque prev a desapropriao por interesse social e, sobretudo, aponta um norte legislao infraconstitucional, no sentido de assegurar a justa distribuio e igual oportunidade de acesso propriedade. Pelo primeira vez, em nosso ordenamento, passouse a exigir do proprietrio no somente uma absteno, um no-fazer, mas uma teia de atos positivos, concretos, de explorao econmica do imvel rural. A propriedade passou a ser um direito-dever, em nosso direito positivo (LOUREIRO, 2003).

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A limitao do direito de propriedade em relao s minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'gua, para o efeito de explorao ou aproveitamento industrial continuou expressa no texto constitucional, o qual regulava:
Art 153 - O aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidrulica depende de autorizao ou concesso federal na forma da lei. 1 - As autorizaes ou concesses sero conferidas exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no Pas, assegurada ao proprietrio do solo preferncia para a explorao. Os direitos de preferncia do proprietrio do solo, quanto s minas e jazidas, sero regulados de acordo com a natureza delas. 2 - No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento de energia hidrulica de potncia reduzida. 3 - Satisfeitas as condies exigidas pela lei, entre as quais a de possurem os necessrios servios tcnicos e administrativos, os Estados passaro a exercer nos seus territrios a atribuio constante deste artigo. 4 - A Unio, nos casos de interesse geral indicados em lei, auxiliar os Estados nos estudos referentes s guas termominerais de aplicao medicinal e no aparelhamento das estncias destinadas ao uso delas.

A proteo propriedade intelectual reintroduzida no texto constitucional, no Capitulo II Dos direitos e das garantias individuais -, no artigo 141, resguardando os seguintes direitos:
17 - Os inventos industriais pertencem aos seus autores, aos quais a lei garantir privilgio temporrio ou, se a vulgarizao convier coletividade, conceder justo prmio. 18 - assegurada a propriedade das marcas de indstria e comrcio, bem como a exclusividade do uso do nome comercial. 19 - Aos autores de obras literrias artsticas ou cientficas pertence o direito exclusivo de reproduzilas. Os herdeiros dos autores gozaro desse direito pelo tempo que a lei fixar.

3.6 Constituio de 1967 e 1969 As constituies de 1967 e 1969, no obstante o ambiente poltico em que foram geradas, consignaram, explicitamente, como finalidade da ordem social realizar o principio da funo social da propriedade (art. 157, III), regulando inclusive a desapropriao da propriedade territorial rural. A propriedade teve, mais uma vez, posio de destaque, elencada no artigo 153 como direito inviolvel da pessoa humana, ao lado dos direitos vida, liberdade e segurana. Pela primeira vez, efetivamente a propriedade tratada tanto no capitulo dos direitos e garantias individuais quanto no titulo da ordem econmica e social, o que representa uma mudana profunda no conceito do instituto. A limitao do direito de propriedade em relao s minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'gua, para o efeito de explorao ou aproveitamento industrial continuou nos mesmos termos da Constituio de 1946, inovando ao assegurar ao "proprietrio do solo a, participao nos resultados, da lavra; quanto s jazidas e minas cuja explorao constituir monoplio da Unio, a lei regular a forma da indenizao. A proteo propriedade intelectual permanece no capitulo dos direitos e garantias individuais, nos seguintes termos:
24 - A lei garantir aos autores de inventos Industriais privilgio temporrio para sua utilizao e assegurar a propriedade das marcas de indstria e comrcio, bem como a exclusividade do nome comercial. 25 - Aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas pertence o direito exclusivo de utiliz-las. Esse direito transmissvel por herana, pelo tempo que a lei fixar.

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3.7 Constituio de 1988 A constituio de 1988 novamente reafirma o direito propriedade privada e sua funo social, agora arrolados, de modo significativo, entre os direitos fundamentais. In verbis:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social;

Ao tratar, no Titulo VII, da ordem econmica e financeira, a Constituio Federal pe como fundamento a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa, e como funo (a fim de assegurar a todos [...]) a existncia digna, observados os ditames da justia social. Entre os princpios que regem e garantem a ordem financeira, aparecem, mais uma vez, a propriedade privada (inciso II) e a funo social da propriedade (inciso III). Em diversos outros dispositivos, trata a Carta Poltica da propriedade, especialmente tomado o termo em seu sentido amplo, no limitado aos bens materiais. V-se, assim, que no prprio caput do artigo 5 garante a inviolabilidade do direito propriedade, lado a lado com outros direitos fundamentais. Outras disposies sobre propriedade na constituio: artigos 5 (XXIV a XXIX, XXX e XXXI), 6, 20, 26, 170 a 181, 182, 183, 184 a 191, 222, 225 e 231. Nossa constituio atual, numa simbiose de Cartas puramente liberais e de ndole social, inseriu a propriedade no s como uma liberdade fundamental, como tambm ligada ao interesse social e valores da ordem econmica. Afastou-se de outros modelos, como as Constituies italiana e portuguesa, que se limitam a tratar do tema nos captulos das relaes econmicas (LOUREIRO, 2003). Pode-se entender, inicialmente, que o preceito significa a mxima tutela, contrapondo a liberdade do individuo interveno autoritria do Estado, exaltando-se o aspecto da garantia, mediante destaque de um ncleo essencial proprietrio, que no pode ser comprimido e nem abolido pela legislao inferior. Segundo tal linha de pensamento, qualquer ofensa a tal ncleo, consubstanciado no poder de utilizao dos bens privados, deve ser precedida de previa e justa indenizao. Afirma-se, em posio intermediaria, que a garantia constitucional diz respeito a um elemento essencial minimum da propriedade, que permite apenas reconhecer que se est diante de propriedade e no de instituto diverso, sem definio, contudo, do contedo exato dos poderes proprietrios. No se admite, portanto, a falta dos elementos essenciais da propriedade, de tal modo que o instituto se desnature. Em plo oposto, defende-se a tese de que a garantia da propriedade privada esteja subordinada atuao da funo social, no se podendo identificar um ncleo essencial da propriedade. Em outras palavras, a Constituio Federal garante a existncia da propriedade privada, mas no estabelece o contedo que deve corresponder a tal instituto. Arremata Pietro Perlingieri que, embora no possa a propriedade privada ser esvaziada, como se fosse um mero titulo de nobreza, no h um contedo mnimo a ser preservado, mas sim vrios contedos mnimos, relativos a cada estatuto proprietrio, a serem individualizados em cada situao concreta (LOUREIRO, 2003). A propriedade intelectual assegurada nos seguintes termos:
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

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b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;

4 Direito de propriedade no direito comparado Dita o Cdigo Napolenico de 1804 que propriedade o direito de gozar e de dispor das coisas de maneira absoluta, desde que seu uso no viole leis ou regulamentos. Ningum pode ser forado a desistir de sua propriedade a menos que seja para o bem publico e por meio de justa e previa indenizao. A Constituio de Weimar, de 1919, adotou a funo da propriedade como condicionada ao bem da sociedade. O artigo 153 do referido diploma legal estabeleceu, em apenas trs palavras, um princpio que se tornou intensamente difundido: A propriedade obriga. E acrescenta: Seu uso constitui, conseqentemente, um servio para o bem comum. J era evidente que o cultivo e a explorao da terra representam um dever para com a comunidade O regime da propriedade colocado em primeiro plano no sistema sovitico, ate porque a doutrina marxista considera que o direito condicionado pelas estruturas econmicas da sociedade. Dai decorrem importantes conseqncias. Integram o direito de propriedade no so as regras de apropriao e transferncia dos bens, mas sobretudo as operaes de gesto e explorao, que para nos so tpicas do direito obrigacional. Por isso, a classificao tradicional do sistema romano-germanico, que divide os bens em moveis e imveis, tem pouco interesse ao sistema sovitico, que prefere sublinhar a distino entre os bens de produo e os bens de consumo (LOUREIRO, 2003, p. 31). Nos regimes socialistas, prevalece o sistema de propriedades coletivas, embora persistam de modo tnue os demais sistemas, como, por exemplo, o individual e o familiar. A constituio sovitica de 1936 reconheceu quatro tipos de propriedade na URSS, dois socialistas e dois pessoais: a) como propriedades socialistas: a do Estado e as das cooperativas kholkozianas; b) como pessoais: a familiar e a individual. Nos regimes socialistas, a noo de propriedade no esta legada ao conceito de direito real, porque todo o direito feito para regular as relaes entre homens, sendo inconcebvel na concepo marxista um direito que ligue a pessoa coisa (LOUREIRO, 2003, p. 30). O artigo 4 da Lei Fundamental (Constituio) da Unio Sovitica estabelecia: A base econmica da URSS constituda pelo sistema socialista de economia e pela propriedade socialista sobre os instrumentos e meios de produo, firmemente assentados como resultado da liquidao do sistema capitalista de economia, da abolio da propriedade privada sobre os instrumentos e meios de produo e da supresso da explorao do homem pelo homem (MARTINS, 1999, 5). 4.1 Constituio da Argentina A atual constituio argentina entrou em vigor em 22 de agosto de 1994, inseriu a temtica da propriedade logo em sua parte primeira, capitulo primeiro declaraes, direitos e garantias. O artigo 14 estabelece que todos os habitantes gozam dos direitos de usar e dispor de sua propriedade, conforme as leis que o regulamentem. O artigo 17 determina a inviolabilidade da propriedade, dispondo que nenhum habitante pode ser privado dela seno em virtude de sentena fundada na lei. Esse mesmo artigo segue garantindo o direito de propriedade em situaes especificas como a desapropriao por utilidade publica, a qual deve ser prevista em lei e previamente autorizada. Determina ainda que somente o

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congresso pode impor impostos sobre a propriedade, bem como que nenhum servio pessoal exigvel seno em virtude de lei ou sentena fundada em lei. Exclui do Cdigo Penal argentino o confisco de bens, bem como veda s foras armadas fazer requisies ou exigir auxlios de nenhuma espcie. A constituio argentina tambm menciona a propriedade intelectual ao assegurar ao autor ou inventor a propriedade exclusiva sobre sua obra, invento ou descobrimento, pelo tempo que lhe conceda a lei. 4.2 Constituio do Uruguai A constituio uruguaia entrou em vigor em 1967, sendo emendada em 26 de novembro de 1989, em 26 de novembro de 1994, em 8 de dezembro de 1996 e, recentemente, em 31 de outubro de 2004. O direito de propriedade declarado na Seo II direitos, deveres e garantias. O artigo 7 estabelece que ningum deve ser privado deste direito seno conforme as leis que se estabelecem por razoes de interesse geral. O artigo 32 determina a inviolabilidade da propriedade, sujeitando-a ao disposto em leis estabelecidas por razoes de interesse geral. Dispe que ningum ser privado do direito de propriedade seno em casos de necessidade ou utilidades publicas, as quais devem ser previstas em lei. A indenizao a ser paga pelo Tesouro Nacional dever ser previa e justa. Estabelece ainda que nesses casos de desapropriao, os proprietrios sero indenizados pelos danos e prejuzos que porventura sofram em razo da durao do procedimento expropriatrio, se consume ou nao a desapropriao, inclusive os que derivem da variao do valor da moeda. A propriedade tambm garante o direito cidadania legal, bem como ao sufrgio, em determinadas situaes. A constituio uruguaia determina que o trabalho intelectual, o direito de autor, do inventor ou do artista sero reconhecidos e protegidos pela lei. Como expe Eros Roberto Grau, a evoluo da propriedade plena in re potestas para a idia de propriedade-funo consubstancia a revanche da Grcia sobre Roma, da filosofia sobre o direito: a concepo romana, que justifica a propriedade por sua origem (famlia, dote, estabilidade de patrimnios), sucumbe diante da concepo aristotlica, que a justifica por seu fim, seus servios, sua funo (LOUREIRO, 2003, 105). H uma ligao intima entre garantias publicas de propriedade e liberdade individual: enquanto a propriedade de certa forma existe sem a liberdade, o contrario inconcebvel (PIPES, 2001, 15). 5 Concluso No obstante a antiguidade de suas origens, a propriedade individual integra, ainda em nossos dias, todo o sistema econmico, financeiro, social, poltico e jurdico das principais naes do Ocidente, derivando do Direito das Coisas os demais ramos do Direito Privado, como o Direito das Obrigaes e o das Sucesses, inter-relacionando-se ainda aquele primeiro direito com o prprio Direito Pblico. Nos ltimos anos, os benefcios da posse privada tanto para a liberdade como para a prosperidade tm sido reconhecidos como jamais foram nos ltimos duzentos anos. Por outro lado, tem ocorrido um crescente abrandamento da propriedade privada, com vistas harmonizao dos interesses socialmente considerados, ou seja: sem abolir a propriedade privada, abrir caminho para que muitos a conquistem.

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Os modernos cdigos tem se modelado nesta linha de orientao, buscando equilibrar o interesse do individuo com o da sociedade, numa concepo de foras contingente. O direito propriedade por si s no garante as liberdades e direitos civis. Mas, falando em termos histricos, este tem sido o nico dispositivo eficiente para assegurar ambos, porque cria uma esfera autnoma na qual, por mutuo consentimento, nem o Estado nem a sociedade podem cometer transgresses: traando-se uma linha entre o pblico e o privado, ela faz do proprietrio um co-soberano, como se ele o fosse. H uma ligao intima entre garantias pblicas de propriedade e liberdade individual: enquanto a propriedade de certa forma existe sem a liberdade, o contrario inconcebvel. Como expe Eros Roberto Grau, a evoluo da propriedade plena in re potestas para a idia de propriedade-funo consubstancia a revanche da Grcia sobre Roma, da filosofia sobre o direito: a concepo romana, que justifica a propriedade por sua origem (famlia, dote, estabilidade de patrimnios), sucumbe diante da concepo aristotlica, que a justifica por seu fim, seus servios, sua funo (LOUREIRO, 2003). Resta-nos saber se Aristteles triunfou sobre Plato. Abstract: This article analyze the importance of the property institute for the right, express for the existence of disposals on this subject in all the Brazilian constitutional texts, since the Empire. Also the disposals on property right existing in the constitutions of the Mercosul States members are presented. Key words: property; rights and guaranties; constitution; Mercosul.
Notas explicativas (*) Trabalho apresentado como requisito para concluso da disciplina Direito Constitucional Comparado do curso de Mestrado em Direito do Centro Universitrio de Braslia.

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Revista Jurdica http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm Artigo recebido em 28/02/2007 e aceito para publicao em 31/03/2007 A Revista Jurdica destina-se divulgao de estudos e trabalhos jurdicos abrangendo todas as reas do Direito. Os originais sero submetidos avaliao dos especialistas, profissionais com reconhecida experincia nos temas tratados. Todos os artigos sero acompanhados de uma autorizao expressa do autor, enviada pelo correio eletrnico, juntamente com o texto original.

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