Gedpu Subjetiva 2013.24 PDF

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25 de Junho de 2013 Objetiva
Rodada 2013.24
Prezado Participante Voc est recebendo a publicao das melhores respostas da rodada. Trata-se de material extremamente valioso, pois rene informaes provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de vrias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construo de uma viso ampla, altamente necessria para uma preparao com excelncia. As opinies manifestadas neste frum de debates no refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEDPU A transcrio das respostas se d na ntegra, da forma como repassada pelos autores. Equipe GEDPU "Tudo o que um sonho precisa para ser realizado algum que acredite que ele possa ser realizado." Roberto Shinyashiki
Questo 01 (elaborada pelo Defensor Federal Dr. Rafael Mol) De forma concisa, disserte sobre as ondas renovatrias do processo civil, indicando em qual delas a Defensoria Pblica est inserida.
NOTA GEDPU: Seguem as melhores respostas, adequadas resoluo da questo. Mariana Correa da Costa Cid (Niteri/RJ) respondeu: A Constituio da Repblica de 1988 traz, no ttulo dos direitos e garantias fundamentais, o princpio constitucional do acesso justia, determinando, no art. 5, XXXV, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Porm, a preocupao com o acesso justia, ao menos no mundo ocidental, anterior a essa disposio constitucional, tendo gerado, nos anos 70, um estudo de Mauro Cappelletti e colegas que estabeleceu um novo conce ito: o das ondas renovatrias do processo civil.
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Assim, foram definidas trs ondas renovatrias do processo civil, representativas de um caminho evolutivo voltado ao acesso justia. Neste ponto, preciso esclarecer que o princpio do acesso justia deixa de ser identificado como o mero acesso do jurisdicionado ao Poder Judicirio e passa a ter um significado mais amplo, sendo entendido como a possibilidade de ingresso em uma ordem jurdica justa, em que o maior nmero possvel de pessoas pode socorrer-se do Poder Judicirio para que, com atendimento jurdico adequado e paridade de armas, receba a tutela jurisdicional. A primeira onda renovatria diz respeito prestao de assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes econmicos, pois verificou-se que a prestao jurisdicional , em regra, muito dispendiosa, afastando aqueles que no tm rendimentos suficientes para arcar com custas judiciais e honorrios de advogado, entre outros encargos financeiros que surgem no decorrer do processo. Aqui, insere-se a Defensoria Pblica. Assim que a Constituio de 1988 garantiu, no art. 5, LXXIV, a prestao, pelo Estado, de assistncia jurdica integral e gratuita queles que comprovem insuficincia de recursos, concomitantemente determinando, ao mesmo Estado, no captulo destinado s funes essenciais justia, a organizao e a manuteno das Defensorias Pblicas, atribuindo-lhes a orientao jurdica e a defesa desses necessitados. A segunda onda renovatria tem relao com a adequada tutela jurisdicional dos interesses transindividuais (ou coletivos lato sensu), trazendo inovaes processuais sobre a legitimidade ativa e os efeitos da coisa julgada, de forma a garantir os interesses de uma coletividade em uma s demanda. exemplo da segunda onda a proteo aos direitos dos consumidores. A terceira onda renovatria tem o objetivo de dar maior efetividade e celeridade ao processo, propondo, para tanto, novos instrumentos processuais, como a antecipao dos efeitos da tutela, a restrio ao uso de recursos e a concentrao de ritos, de maneira a garantir a instrumentalidade do processo. Cumpre observar que o meio acadmico estuda o surgimento de uma quarta renovatria do processo civil, com alguns defendendo uma nova atuao do juiz, que assumiria a funo de um verdadeiro gestor, preocupado no somente com a soluo do litgio, mas tambm com a entrega de uma prestao jurisdional eficiente e efetiva. Todavia, deve ser salientado que ainda no se chegou a um consenso sobre o contedo dessa quarta onda. Marcelo de Souza e Souza (Pouso Alegre/MG) respondeu: de saber que dentre os diversos estudos realizados envolvendo o tema acesso justia, um deles ganha destaque por criar as chamadas ondas renovatrias de
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processo civil. Trata-se da obra intitulada Acesso Justia de autoria de Mauro Cappelletti e Bryant Garth. Segundo os nobres atores, so trs as ondas renovatrias: acesso dos pobres justia, direitos coletivos e aplicao de mecanismos de alternativos para soluo de conflitos. A primeira onda renovatria envolve o acesso dos menos favorecidos justia. Nota-se que o acesso ao judicirio demanda, no apenas o simples ingresso do interessado em juzo, mas tambm a constituio de um advogado para viabilizar defesa tcnica e o pagamento de custas processuais. Nesse sentido, o elevado valor a ser desprendido pelo interessado para ter sua postulao apreciada implicaria num verdadeiro bice de acesso justia por parte da parcela pobre da populao. Nessa seara, Cappelletti defende que o acesso amplo justia no deve ser entendido apenas como acesso gratuito ao judicirio, mas tambm como assistncia judiciria gratuita. Assim, o Estado garante aos comprovadamente necessitados, no somente a participao no processo, mas uma participao apta a influenciar na deciso do magistrado. Ato contnuo, a segunda onda renovatria envolve os direitos coletivos. sabido que os interesses coletivos sempre estiveram presentes na vida em sociedade. Porm, conforme a realidade social foi se tornando mais complexa, com o surgimento dos conflitos envolvendo um grande nmero de pessoas no polo ativo da demanda, os chamados interesses ou direitos transindividuais ficaram mais evidentes. No Brasil, a proteo desses direitos, na maioria vezes relacionados ao meio ambiente e ao consumo, legitimou-se com a lei de Ao Civil Pblica e, posteriormente, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor. As aes coletivas fora concebidas em observncia ao postulado da economia processual e ao princpio democrtico, possibilitando o acesso de todos justia. A terceira onda renovatria proposta por Cappelletti e Garth abarca a aplicao de mecanismos de alternativos para soluo de conflitos de forma a oferecer um judicirio mais clere, menos burocrtico e mais efetivo. Sob esse enfoque, ganha relevo a promoo de solues extrajudiciais de litgios, mediante a composio entre as partes. Neste contexto, o sistema judicial brasileiro vem procurando mecanismos de conciliao de forma a reduzir a enorme quantidade de litgios e descongestionando o poder judicirio, de forma que o processo judicial venha a se tornar a ltima das opes. Por derradeiro, foroso concluir que a Defensoria Pblica brasileira, instituio voltada para a defesa dos necessitados, se insere nas trs ondas renovatrias a depender do interesse a ser tutelado. Assim, na defesa dos menos privilegiados da
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sociedade h o primordial papel de assegurar a observncia do principio do contraditrio e da ampla defesa em seus aspectos material e formal. No que tange aos direitos coletivos, cabe ao rgo defensor a proteo de qualquer interesse individual homogneo, especialmente aqueles associados aos direitos fundamentais. E quanto a aplicao de mecanismos de alternativos para soluo de conflitos, tem-se notcia de que a Defensoria Pblica, em prol de seus assistidos, tem recorrido, sempre que indicado, soluo extrajudicial de conflitos, mas sem, contudo, deixar de assegurar o acesso Justia queles que se mostrem incapazes de arcar com os servios de um advogado particular. Ludmila Silva Luz (Salvador/BA) respondeu: As ondas renovatrias do processo civil foram pensadas pelos juristas Mauro Cappelletti e Bryant Garth, que almejavam um processo justo, o que significa dizer que o processo deve ser justo e adequado. As ondas renovatrias do processo civil possuem o propsito de implementar os direitos sociais, para que haja o acesso justia por todos que necessitem dela com a maior efetividade. A primeira onda renovatria a garantia do acesso justia daqueles que precisam dela, mas no tem condies financeiras de arcar com os altos custos do processo e de um advogado. Nesse sentido, a Constituio prev que o Estado deve garantir a efetiva assistncia judiciria gratuita aos necessitados, bem como a criao das Defensorias Pblicas para que houvesse o acompanhamento por profissionais da rea jurdica para aqueles que precisavam ingressar com uma ao ou se defender, mas no podiam pagar pelo servio de um advogado particular. Nesta onda renovatria, buscou garantir aos hipossuificientes a possibilidade de ingressar no Judicirio em situao de igualdade com qualquer outro litigante, principalmente tendo a Defensoria Pblica como um instrumento dessa acessibilidade. Em outro momento, veio a segunda onda renovatria que entendeu que a preocupao apenas com aes individuais no iria assegurar de forma eficaz o acesso justia. Assim, iniciou-se um cuidado tambm com as aes coletivas e os direitos transindividuais. Desta forma, tem-se como a segunda onda renovatria o desenvolvimento das aes coletivas na proteo dos direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos). O Cdigo de Defesa do Consumidor foi um instrumento de extrema importncia para a esta fase do processo civil, insere-se tambm neste momento a Ao Popular e Ao Civil Pblica. Por fim, temos a terceira onda renovatria que objetiva a instrumentalidade do processo, ou seja, buscar melhorar e adequar os instrumentos processuais do sistema judicirio. Na verdade, busca-se uma maior efetividade da justia, fazendo com que a tutela seja justa, efetiva e tempestiva, mas a celeridade no
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deve ser o mais importante, deve assegurar os litigantes um mnimo de direitos processuais para este fim. Como exemplos dessa terceira onda, aplicao de mecanismos alternativos para soluo de conflitos, juizados especiais, necessidade de durao razovel do processo, aperfeioamento das leis do processo. Ana Rafaella Vieira Fernandes Silva (Joo Pessoa/PB) respondeu: As ondas renovatrias do processo civil foram descritas pelo processualista italiano Mauro Cappelletti como movimentos ocorridos nos pases ocidentais em busca do efetivo acesso justia. O jurista descreve trs ondas: a primeira retrata a assistncia judiciria gratuita, especialmente voltada aos pobres; a segunda enfatiza a representao dos interesses difusos; a terceira preconiza uma reforma interna do processo, na busca da efetividade da tutela jurisdicional. A percepo da dificuldade do acesso dos necessitados maquina jurisdicional por fatores como o elevado valor das custas processuais, a incapacidade de pagamento de honorrios advocatcios e a ausncia de conhecimento sobre os prprios direitos impulsionaram a primeira onda renovatria. Cada Estado adotou um modelo prprio na busca de solucionar o problema de acesso justia pelos menos abastados. Cappelletti destaca o sistema judicare, o sistema de advogados remunerados pelos cofres pblicos e o sistema misto, que oferecia parte os dois sistemas anteriores, cabendo a ela a opo. A segunda onda renovatria tem como foco principal a questo da representao dos interesses difusos e de classes. At ento, o processo se apresentava como eminentemente individualista, limitando a representatividade dos interesses de um grupo mais amplo por falta de instrumentos jurdicos adequados. Foi preciso, ento, que se criassem mecanismos de viabilizao dos referidos direitos, de forma que o processo acompanhasse uma tendncia de coletivizao da tutela. A Ao Civil Pblica e a Ao Popular podem ser citadas como instrumentos criados com o objetivo de propiciar a defesa de interesses coletivos em sentido amplo. Por fim, a terceira onda de acesso justia relaciona-se a uma reforma interna do processo na busca de um aprimoramento do sistema para conceder real concretizao a todos os tipos de direitos, no menor tempo possvel e da maneira menos dispendiosa e sacrificante para os litigantes. Ganha destaque a ideia de efetividade do processo e da tutela jurisdicional. O direito no mais se satisfaz com a garantia do acesso justia em si mesma, pois imprescindvel que o sistema processual oferea aos litigantes resultados justos e efetivos. Cndido Rangel Dinamarco menciona que a terceira onda renovatria movida por quatro principais objetivos: simplificao dos procedimentos; reduo dos custos advindos da demora da tramitao da ao; aprimoramento da qualidade do provimento jurisdicional e efetividade da tutela.
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A Defensoria Pblica, cuja funo institucional a assistncia judiciria dos necessitados, enquadra-se, obviamente, na primeira onda renovatria do processo civil, buscando ampliaro acesso justia aos necessitados. rika Ramos da Silva Miranda (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: Com a ideia de que o Processo Civil deve ser justo e adequado aos seus fins Mario Capeletti desenvolveu o Conceito das Ondas Renovatrias do Processo Civil. Trata-se concisamente do aperfeioamento do acesso a justia. So trs as Ondas Renovatrias: a) Primeira onda Renovatria do Processo Civil: Trata-se do desenvolvimento de mecanismos que possibilitaram o acesso amplo a Justia principalmente aos hipossuficientes que no possuem recursos para arcar com os custos e honorrios advocatcios. Neste contexto, insere-se a criao da Defensoria pblica responsvel por este papel e a edio da Lei 1060/60 (Lei da Gratuidade de Justia). A Defensoria Pblica est inserida nesta onda. b) Segunda Onda Renovatria do Processo Civil: Comeou-se a perceber que a preocupao com as demandas individuais era insuficiente. Logo, se deveriam criar mecanismos para defesa de Direitos Transindividuais ou Metaindividuais. Surgiram ento as aes Coletivas: Ao Popular e Ao Civil pblica alm da criao de microssistemas aptos a tutelar Direitos Coletivos como o Cdigo de Defesa do Consumidor. Cabe ressaltar que a Defensoria Pblica tem um papel importantssimo na defesa de direitos coletivos j que legitimada extraordinria na Ao Civil Pblica. c) Terceira Onda Renovatria do Processo civil: No basta que haja acesso a Justia, para a terceira onda a prestao jurisdicional deve ser feita com qualidade. O processo no um fim em si, e sim um instrumento para que se alcance a tutela pretendida. Busca-se a eficincia e celeridade da prestao jurisdicional. Neste contexto, podemos exemplificar como influencia desta onda a criao dos Juizados Especiais, a reforma do Judicirio e a arbitragem. Bismarck Honrio de Melo (Natal/RN) respondeu: Os juristas Mauro Cappelletti e Bryant Garth, partindo da premissa de processo justo, criaram o que ficou denominado pela doutrina de ondas renovatrias do processo civil. De acordo com essa doutrina, para que o processo seja justo, ele deve ser adequado e efetivo. Adequado no sentido de alcanar a finalidade almejada atravs do processo, e efetivo no sentido de dar o bem da vida perquerido pelo autor da demanda, por meio da instaurao da lide. O princpio da inafastabilidade do Judicirio, que tem como fundamento a acesso Justia para todos, reclama por um processo justo, adequado e efetivo. Diante
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desse contexto, as ondas renovatrias do processo civil so consideradas uma espcie de aperfeioamento do acesso Justia. A primeira onda renovatria visou a garantir o acesso Justia para os necessitados, garantir quelas pessoas desprovidas de recursos financeiros a possibilidade de terem acesso ao Judicirio. A segunda onda renovatria tratou do desenvolvimento das aes coletivas, na proteo dos direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos). Destacando-se, neste momento, o microssistema de tutela coletiva, atravs, principalmente, dos instrumentos de legitimao extraordinria presentes no Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC e na Ao Civil Pblica. A terceira onda renovatria, atual, marcada pela instrumentalidade do processo, segundo a qual a finalidade do processo tornar efetiva a regra de direito material; o processo passa a ter uma funo de instrumento do direito material, no em subordinao, mas em uma relao de complementaridade com o direito material. Importante destacar que o futuro Cdigo de Processo Civil instaurar a quarta onda renovatria, finalizando a era instrumentalista do processo, voltada harmonizao e adequao dos ideais de efetividade e de celeridade com o dogma do devido processo constitucional e legal. A Defensoria Pblica est inserida na primeira onda renovatria do processo civil, em conformidade com os ditames constitucionais que garantem a assistncia judiciria aos necessitados (art. 5, LXXIV, da CF, c/c Lei n 1.060/50) e a criao das Defensorias Pblicas, com autonomia funcional e administrativa, nos termos do art. 134 e pargrafos da CF. JRS (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: Idealizado pelos juristas Mauro Cappelletti e Garth, foi um movimento com o intuito de fomentar os direitos sociais e a ideia de processo justo, adequado e efetivo. A primeira onda renovatria a que visa garantia do acesso a justia aos necessitados, ou seja, a garantia da Assistncia Judiciria aos necessitados (art. 5, LXXIV, da CRFB/88, bem como a Lei n 1.060/50) e para que isso seja concretizado a criao e autonomia das Defensorias Pblicas do art. 134 da CRFB/88. a que da acesso aos pobres, na acepo jurdica, ou hipossuficiente economicamente justia, isto , so os famosos assistidos das Defensorias Pblicas. A segunda onda renovatria est ligada aos processos coletivos e a proteo de direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos),
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atravs da Ao Civil Pblica, Ao Popular e o Cdigo de Defesa do Consumidor e Lei 7.347/85; Leis 4.717/65 e Lei 8.078/90, respectivamente. J a terceira est ligada a Instrumentalizao do Processo atravs de meios que facilitem o acesso a justia colaborando com o princpio da Inafastabilidade de Jurisdio art. 5, XXXV da CRFB/88, visando uma tutela justa, tempestiva e efetiva com a implementao de meios que correspondam a um processo clere com uma razovel durao, mas sem perder os mnimo de direitos processuais aptos a tal finalidade. So exemplos: arbitragem, mediao, conciliao, alm dos juizados especiais. Marcos Tlio Nunes Arajo (Olinda/PE) respondeu: A expresso ondas renovatrias foi cunhada pelo jurista italiano Mauro Cappelletti e se refere ao contnuo movimento de aprimoramento do acesso justia. A primeira onda de acesso justia iniciou-se na segunda metade do sculo passado e buscou o incremento da prestao da assistncia jurdica aos indivduos de baixa renda. Aspectos como a falta de informao acerca de direitos, o alto valor das custas processuais e a falta de representao por advogado constituam entraves ao acesso justia. A primeira onda visvel em trs modelos jurdicos. O primeiro, verificvel na Europa Ocidental e chamado de judicare, consistia na contratao pelo Estado de advogados particulares para prestar assistncia jurdica aos pobres. J o segundo modelo referia-se ao advogado remunerado pelos cofres pblicos. Por fim, o terceiro modelo consistia na unio dos modelos anteriores. A segunda onda surge com a preocupao da representao dos interesses difusos e de grupos, acompanhando a tendncia de coletivizao da tutela. A terceira onda relaciona-se reforma interna do processo, revisitando institutos processuais e encorajando alteraes no procedimento (a exemplo da sua agilizao), reformas nos tribunais, utilizao de mecanismos privados ou informais na resoluo de litgios, etc. A defensoria pblica insere-se j no contexto da primeira onda renovatria, momento em que ganhou relevo a criao e estruturao de vrias defensorias visando integral assistncia judiciria aos que comprovassem insuficincia de rendimentos. Tania Maria Paim de Almeida (Curitiba/PR) respondeu: Consequncia inarredvel da necessidade de o ordenamento jurdico apresentar mecanismos a fim de torn-lo mais clere e eficaz na conduo do processo,
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foram introduzidas as alteraes no Cdigo de processo civil traando mudanas com o escopo de dar maior agilidade na conduo da prestao da tutela jurisdicional. Face ao exposto, Mauro Cappelletti organizou um estudo sobre as diversas tentativas feitas em vrios pases de se atribuir populao o acesso justia, o qual denominou de ondas renovatrias. A primeira retrata a assistncia judiciria gratuita, especialmente voltada para os pobres. A segunda no que tange aos interesses difusos. A terceira uma reforma interna do processo, na busca da efetividade da tutela jurisdicional. Ao analisar o contexto alhures, pode-se dizer que a defensoria pblica, prevista no art. 134 da Constituio Federal, um reflexo da primeira onda renovatria, no se limitando apenas assistncia judicial, mas tambm integral, alongando notadamente o mbito da assistncia, j que, a partir do advento da lei maior procurou a compreender, alm da defesa judicial, o aconselhamento, a consultoria, a informao jurdica e a assistncia aos carentes em matria de atos jurdicos extraprocessuais. Ewerton Santos Freitas (Linhares/ES) respondeu: Mauro Cappeletti observando a evoluo do acesso justia durante a histria do nosso direito ocidental identificou trs ondas renovatrias bem definidas: a primeira, relativa ao efetivo acesso justia de pessoas naturais individualmente consideradas; a segunda, voltada aos direitos metaindividuais e; a ltima ao ligada aos chamados novos direitos. A primeira onda renovatria decorreu da desigualdade imanente garantia meramente formal de acesso justia. No basta a lei declarar que todos podem levar ao Judicirio suas pretenses e de v-las protegidas contra qualquer leso ou ameaa de leso. Isso que porque do ponto de vista material o acesso justia muito mais complexo, restando alijados desse processo aqueles que no tinham condies econmicas de arcar com custas processuais e honorrios advocatcios. contexto que surge esse primeira onda, visando a garantir o acesso a justia aos necessitados. Aqui no Brasil, a efetiva implementao dessa onda veio a partir da Lei n 1.060/1950 que garantia a gratuidade da justia aos mais pobres e se consolidou na Constituio de 1988 com a criao das Defensorias Pblicas (artigo 134) rgo especializado de atendimento jurdico integralmente destinado aos necessitados. A segunda onda decorre da massificao das demandas judiciais e da necessidade de se tutelar interesse que muitas vezes extrapolam a esfera individual. So direitos e interesse que dentro da estrutura tradicional individualista do direito processual no estaria contemplados, mas que devido a relevncia que vinham ganhando precisavam de mecanismos processuais prprios de atuao.
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A terceira onda visa buscar uma aperfeioar o processo penal enquanto instrumento de satisfao do direito material. Acentuar a sua instrumentalidade e reforar mecanismos que busquem a verdadeira efetividade dos provimentos jurisdicionais. Marina Kaori Pinheiro (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: As ondas renovatrias, conceito trazido por Mauro Capeletti, se consistem em trs movimentos de reestruturao do processo judicial, sendo sempre expresses de uma nova estrutura que visa ao maior acesso justia. A primeira onda significa uma maior assistncia judiciria para os pobres. A segunda onda, uma ampliao da tutela coletiva, da representao jurdica dos interesses coletivos, e a terceira onda representa um novo enfoque do acesso justia, com reformas procedimentais no processo. A defensoria pblica est inserida na primeira onda renovatria do acesso justia, vez que a sua finalidade precpua a defesa dos interesses dos economicamente hipossuficientes. No obstante, a defensoria tambm exerce seu papel na segunda onda, vez que tambm legitimada tutela dos direitos difusos, atravs do manejo de aes civis pblicas.
Questo 02 (elaborada pelo Defensor Federal Dr. Rafael Mol) No processo penal, no que tange degravao das comunicaes telefnicas interceptadas, responda de forma fundamentada: a) a defesa tem o direito de requerer a transcrio dos udios? b) em eventual indeferimento do pedido pelo magistrado, haver nulidade relativa ou absoluta? c) se a defesa requer a degravao integral das conversas, o juiz pode deferir a transcrio de apenas determinada parte da interceptao? Qual o critrio a ser adotado? d) a existncia de processo eletrnico implica o afastamento da degravao?
NOTA GEDPU: Prezados (as), h significativa jurisprudncia no sentido de que no h necessidade de degravao integral das conversas interceptadas, de forma que, acaso existente, haveria apenas nulidade relativa (requer prova de prejuzo e alegao no
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momento oportuno). Assim, somente seria imprescindvel a possibilidade de acesso ao CD ou ao DVD com as conversas gravadas. H julgados tanto do STF, quanto do STJ. Nesse sentido, cite-se a seguinte deciso da Corte Especial do STJ, publicada em abril de 2013: [...] 4. Interceptaes telefnicas eventualmente determinadas por autoridade absolutamente incompetente permanecem vlidas e podem ser plenamente ratificadas. Precedentes do STJ e do STF. 5. cedio na Corte que as interceptaes telefnicas podem ser prorrogadas por mais de uma vez, desde que comprovada sua necessidade mediante deciso motivada do Juzo competente. 6. prescindvel a degravao integral das interceptaes telefnicas, sendo necessrio, a fim de assegurar o amplo exerccio da defesa, a transcrio dos trechos das escutas que embasaram o oferecimento da denncia. Precedentes do STJ e do STF. [...] (APn .536/BA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/03/2013, DJe 04/04/2013) (grifou-se) Em igual sentido, a recente deciso da Quinta Turma do STJ: [...] 2. Como a interceptao, para valer como prova, deve estar gravada, e sendo certo que a gravao deve ser disponibilizada s partes, tem-se entendido, tanto em sede doutrinria quanto nos Tribunais Superiores, que no necessria a degravao integral das conversas captadas, pois tal trabalho, alm de muitas vezes ser de impossvel realizao, por outras pode se mostrar totalmente infrutfero. 3. Assim, a determinao do Juzo Federal para que fosse feita "a transcrio, ao final, apenas dos trechos das interlocues que digam respeito ao objeto da investigao, a juzo da autoridade policial e seus agentes", no configura, por si s, qualquer ilegalidade, uma vez que a supresso de algumas passagens das conversas, transcrevendo-se outras interessantes s investigaes, no significa a emisso de juzo de valor por parte da autoridade policial, a ponto de contaminar a prova colhida. 4. Tanto este Sodalcio quanto o Pretrio Excelso entendem ser desnecessria a transcrio integral do contedo da quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, bastando que seja franqueado s o partes acesso aos dilogos interceptados.
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5. Na hiptese dos autos, consoante consignado no aresto embargado, toda a mdia referente s interceptaes consta dos autos e foi disponibilizada s partes, motivo pelo qual no h como se reconhecer o cerceamento de defesa vislumbrado pelos impetrantes. 6. Embargos acolhidos apenas para afastar a aventada ilegalidade da degravao dos trechos das conversas selecionados pela autoridade policial, e para consignar a desnecessidade de transcrio integral dos dilogos interceptados. (EDcl no HC 189.735/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 24/04/2013) (grifou-se) No obstante, recentemente o STF, pelo seu plenrio, decidiu que, luz do caso em concreto, seria necessria a degravao integral da mdia eletrnica referente aos dilogos telefnicos interceptados. Entendeu-se, assim, que era procedente a alegao do acusado de que haveria inviabilidade do direito de defesa caso no houvesse a degravao integral. Salientou-se, tambm, que a nulidade seria de natureza absoluta, ou seja, o pedido de degravao poderia ser formulado a qualquer tempo, e no dependeria de prova de prejuzo. Contudo, conforme a notcia publicada no informativo de jurisprudncia de n 694, ainda sem publicao do acrdo no dirio oficial , no haveria nulidade no caso de degravao parcial, sendo que competiria ao magistrado ponderar o que seria necessrio para fins de prova. Assim, o critrio adotado foi: necessidade de degravao para viabilizar o direito de defesa e a produo das provas, a ser aferida, no caso em concreto, pelo magistrado. Em outras palavras, o rgo julgador que decidiria, a partir dos elementos dos autos, se seria hiptese de degravao integral ou parcial. Nesse sentido: Interceptao telefnica: degravao total ou parcial - 1 O Plenrio, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto de deciso do Min. Marco Aurlio, proferida em ao penal, da qual relator, em que determinara a degravao de mdia eletrnica referente a dilogos telefnicos interceptados durante investigao policial (Lei 9.296/96: Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao. 1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio). No caso, a defesa requerera, na fase do art. 499 do CPP, degravao integral de todos os dados colhidos durante a interceptao. A acusao, tendo em vista o deferimento do
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pedido, agravara, sob o fundamento de que apenas alguns trechos do que interceptado seriam relevantes causa. Por isso, a degravao integral seria supostamente prescindvel e o pedido teria fins meramente protelatrios. AP 508 AgR/AP, rel. Min. Marco Aurlio, 7.2.2013. (AP-508) Interceptao telefnica: degravao total ou parcial - 2 Prevaleceu o voto do Relator. Afirmou que a existncia de processo eletrnico no implicaria o afastamento do citado diploma. O contedo da interceptao, registrado em mdia, deveria ser degravado. A formalidade seria essencial valia, como prova, do que contido na interceptao. Frisou que o acusado alegara que o trecho degravado inviabilizaria o direito de defesa. Ademais, descaberia falar em precluso, j que se cuidaria de nulidade absoluta. O Min. Dias Toffoli acresceu que o juzo acerca da necessidade de degravao total ou parcial caberia ao relator. A Min. Crmen Lcia salientou no haver nulidade no caso de degravao parcial, e que competiria ao rgo julgador ponderar o que seria necessrio para fins de prova. Na espice, entretanto, verificou que o Relator entendera que a medida no seria protelatria. A corroborar essa assertiva, analisou que o deferimento do pleito no implicara reabertura de prazo para alegaes das partes. Vencidos os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Gilmar Mendes, que davam provimento ao agravo. Consideravam legtima a degravao parcial, desde que dado amplo acesso aos interessados da totalidade da mdia eletrnica. A Min. Rosa Weber sublinhava a precluso da matria, pois a dennica j teria sido recebida. AP 508 AgR/AP, Rel. Min. Marco Aurlio, 7.2.2013. (AP-508) Portanto, no concurso para a Defensoria Pblica, entendo ser fundamental ao menos citar a existncia de recente precedente favorvel do plenrio do STF, mesmo que ainda haja significativa jurisprudncia dos Tribunais Superiores em sentido oposto. Vale ressaltar que, no concurso da DPU, quem elabora e corrige as provas discursivas so os prprios Defensores o mesmo vale para a prova oral; ou seja, somente a prova objetiva feita pela empresa contratada , de modo que recomendvel demonstrar conhecimento da existncia de importante precedente em benefcio da defesa. Bons estudos a todos! Ivan Santos Lauzid (Belm/PA) respondeu:
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a) De acordo com o art. 6, 1, da Lei 9.296/96, quando a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio. Ocorre que a jurisprudncia tem assegurado a desnecessidade da degravao total da interceptao, desde que assegurado as partes o direito de acesso a integridade das gravaes. Contudo, algumas interceptaes telefnicas perduram por meses, gerando incontveis horas de conversas gravadas, que no podem ser completamente escutadas no exguo prazo de 10 dias para responder acusao, qui nos 5 dias para apresentar eventual memorial escrito. Assim, diante dos princpios da ampla defesa, da paridade de armas e da proporcionalidade, a defesa tem direito de requerer a transcrio integra dos udios. b) Requerida a degravao integral das conversas, o juiz, como gestor do processo, pode deferir a transcrio de apenas parte da interceptao, se entender que a transcrio integral irrelevante, impertinente ou protelatria, devendo assegurar o direito de acesso a integralidade das gravaes. Contudo, como posicionou recentemente o Supremo, caso seja demonstrado que tal diligncia no meramente protelatria, direito da defesa a transcrio integral das gravaes, sob pena de nulidade absoluta, j que a matria tangencia o exerccio do direito constitucional ampla defesa. c) Por fim, ainda de acordo com a referida deciso do STF, a existncia de processo eletrnico no implica no afastamento da regra contida no art. 6, 1, da Lei 9.296/96. Mariana Correa da Costa Cid (Niteri/RJ) respondeu: a) O art. 6, 1 da Lei 9296/96 estabelece que, havendo gravao da comunicao autorizada a ser interceptada, ser determinada a sua transcrio. Deve ser ressaltado que, em deciso recente do STF por maioria de votos, foi confirmado que a transcrio integral da gravao formalidade essencial validao da interceptao telefnica como prova. Sendo assim, a defesa tem o direito de requerer a transcrio dos udios. b) A questo controversa na jurisprudncia. Em que pese recente deciso do STF, por maioria, considerando a transcrio integral das gravaes uma formalidade essencial validade da interceptao telefnica como prova, fato que a jurisprudncia no unnime, inclusive dentro do STF. Dessa forma, h entendimento no sentindo de que a
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transcrio total das conversas no seria exigvel, uma vez que poderia prejudicar a celeridade processual. Esse posicionamento defende que seria bastante a transcrio dos excertos necessrios ao oferecimento da denncia. Sendo assim, com base na mais recente orientao do STF, aconselhvel que a defesa sustente que o indeferimento do pedido de transcrio integral constitui nulidade absoluta. c) Mais uma vez, a jurisprudncia no unnime nesse ponto. Dentro do STF, h decises no sentido de que no h prejuzo para a defesa se o investigado tem acesso totalidade dos udios captados pela interceptao autorizada judicialmente. Assim, o acesso aos udios realizaria o princpio da ampla defesa, no havendo que se falar em direito subjetivo do investigado transcrio integral desses udios. Seguindo esse entendimento, o juiz poderia deferir a transcrio de apenas determinada parte da interceptao. O critrio a ser adotado levaria em conta a necessidade da transcrio dos trechos em que se apia a denncia. Contudo, deve ser registrado que h recente deciso do STF no sentido de que a transcrio literal e integral das gravaes imprescindvel para a validade da interceptao como prova. Seguindo-se esse posicionamento, o magistrado no poderia deferir a transcrio de apenas determinada parte da interceptao. d) No. Neste aspecto, o STF entende que a existncia de processo eletrnico no implica o afastamento da Lei 9296/96, logo, o contedo da gravao registrado em mdia deve passar pela degravao. Augusto Rodrigues da Cunha Lima (Goinia/GO) respondeu: A) O plenrio do STF entende que o ru no tem direito subjetivo transcrio integral dos udios, bastando a sua gravao para o exerccio do contraditrio e da ampla-defesa, pois na prtica isso poderia significar a paralisao total do processo. Todavia, em recente deciso no Ag Reg na AP 508 prevaleceu o voto do ministro Marco Aurlio, o qual sustenta que a validade da prova est condicionada transcrio integral dos dilogos, luz do artigo 6, 1, da Lei 9296/96. A deciso em questo, vale ressaltar, no significa mudana na posio da corte, pois foi vitoriosa por cinco votos a quatro e alguns ministros acompanharam o relator no por entenderem ser direito subjetivo da defesa a transcrio integral dos udios, mas sim por defenderem que uma vez deferida a medida pelo relator do processo, no cabe ao Ministrio Pblico questionar a sua necessidade.
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Com efeito, no STF h ministros que entendem ser direito subjetivo da defesa a transcrio dos udios; outros alegam que esta tem direito apenas mdia com a gravao dos udios. No STJ prepondera a segunda posio. B) Os tribunais superiores entendem tradicionalmente que a transcrio integral do udio dispensvel, razo pela qual o eventual indeferimento do pedido constitui nulidade relativa, devendo a defesa demonstrar o prejuzo para que ela seja pronunciada. C) Sim, prevalece a posio de que o juiz pode deferir parcialmente o pedido, usando como critrio, por exemplo, quem so os interlocutores da conversa. Nesse caso, o juiz defere a transcrio apenas em relao aos dilogos no qual h participao ou referncia ao requerente. Outro critrio diz respeito ao contedo dos dilogos, hiptese em que sero transcritos apenas os trechos que fazem aluso ao objeto da investigao, desprezando-se aqueles que envolvem conversas triviais. D) No. Em recente deciso no Ag Reg na AP 508, o STF entendeu que nos processos virtuais a transcrio do udio tambm necessria. Ewerton Santos Freitas (Linhares/ES) respondeu: Nos termos do 1, artigo 6, da Lei 9.296/1996 (Lei de interceptao telefnica) sendo deferido o pedido de interceptao, havendo gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio. Nesse sentido, o STF manifestou ser a degravao do contedo gravado ato essencial validade da interceptao, sendo causa de nulidade absoluta sua inobservncia. O requerimento de degravao integral do contedo das gravaes pela defesa deve ser analisado casuisticamente pela autoridade judicial. O juiz, ao fazer essa anlise casustica, deve ponderar utilidade da gravao como meio de prova, bem como se a degravao parcial no geraria prejuzo para a defesa e, a partir dessa ponderao, decidir sobre a degravao integral ou parcial. Ressalte-se que o STF tambm se pronunciou no sentido de que a existncia de processo eletrnico no afastaria a regra especfica do procedimento de interceptao telefnica. Marcelo de Souza e Souza (Pouso Alegre/MG) respondeu: a) a defesa tem o direito de requerer a transcrio dos udios? Sim. No entanto importante sublinhar que a transcrio dos udios poder ser limitada pelo juiz da causa, que deferir, apenas, a transcrio de parte
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relevante ao deslinde da causa. Exige-se, no entanto, que o udio seja integralmente disponibilizado defesa. b) em eventual indeferimento do pedido pelo magistrado, haver nulidade relativa ou absoluta? Nos termos dos arts. 563 e 566, do Cdigo de Processo Penal, s ser reconhecida a nulidade que resulte em prejuzo para a acusao ou para a defesa, ou que influa na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. Assim, se o indeferimento do pedido de transcrio de udio resultar em prejuzo parte, poder ser evocada a nulidade relativa do ato em razo de cerceamento de defesa. c) se a defesa requer a degravao integral das conversas, o juiz pode deferir a transcrio de apenas determinada parte da interceptao? Qual o critrio a ser adotado? Na linha de entendimento dos tribunais de superposio, o juiz pode deferir a transcrio de apenas determinada parte da interceptao, sendo despicienda a juntada do contedo integral das degravaes das escutas realizadas. Assim, cuidar o juiz para que sejam degravados apenas os trechos considerados relevantes ao deslinde da causa. d) a existncia de processo eletrnico implica o afastamento da degravao? Conforme recente julgamento proferido pela Corte Constitucional, a existncia de processo eletrnico no implica o afastamento da lei que regula a interceptao de comunicaes telefnicas. Assim, o contedo da interceptao telefnica verificada, registrado em mdia, h de passar pela degravao. Fernanda Oliveira de Queiroz (Braslia/DF) respondeu: A degravao deve alcanar as partes que interessam ao processo, sem a necessidade de degravar aquilo que no interessa, sem prejuzo de acesso das partes verso em udio das interceptaes. Nada impede que se d acesso amplo, aos interessados, da totalidade da mdia. desnecessria a juntada do contedo integral das degravaes das escutas telefnicas realizadas, pois basta que se tenham degravados os excertos necessrios ao embasamento da denncia, no configurando, essa restrio, ofensa ao princpio do devido processo legal. Segundo o STJ o simples desejo da parte - seja defesa ou acusao -, por si s e despido de real importncia para o deslindedo processo, no deve ser atendido,
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mas apenas aqueles que efetivamente tenham relevncia para o caso. Embora a defesa no processo penal tenha o amplo direito produo da prova, certo que ao magistrado facultado o indeferimento, de forma fundamentada (dentro do seu livreconvencimento motivado), das providncias que julgar protelatrias,irrelevantes ou impertinentes. O indeferimento do pedido de degravao das comunicao telefnicas interceptadas gera nulidade relativa, ento, caso em que h de se aferir se houve efetivo prejuzo parte. A existncia de processo eletrnico no implica o afastamento do art. 6 da Lei 9.296/96 segundo o qual "Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao. 1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio. Assim, embora no seja imprescindvel, pode o magistrado entender que seja necessria a degravao integral do contedo da interceptao. A formalidade pode ser o caso de ser essencial valia, como prova, do que contido na interceptao. Ademais, a degravao parcial pode inviabilizar o direito de defesa. Portanto, verdade que no ha nulidade no caso de degravao parcial, mas compete ao rgo julgador, em ltima instncia, ponderar o que seria necessrio para fins de prova. Hernanda Caldeira Costa (Braslia/DF) respondeu: a) a defesa tem o direito de requerer a transcrio dos udios Com a publicao da Smula Vinculante 14, o STF permitiu o acesso aos advogados dos inquritos policiais em andamento contra seus clientes, com o seguinte texto: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. Ressalta-se que o advogado, s ter acesso s interceptaes telefnicas quando transcritas e documentadas no Inqurito Policial (e no em interceptaes em andamento), conforme decidido pelo STF no HC 90232/AM, julgado em 18/12/06. Assim, a interceptao de comunicao telefnica ocorrer em autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas para a efetividade da medida. A smula vinculante em questo indica que deve a autoridade policial salvaguardar o acesso a provas cuja colheita esteja em andamento, bem como as provas j colhidas que no digam respeito defesa do representado pelo advogado, salvaguardando, nesta ltima hiptese, a garantia constitucional da privacidade de dados do investigado, igualmente protegidas pela Constituio Federal.
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evidncia, a smula no reconhece um direito absoluto dos advogados de acesso aos inquritos e s atividades policiais. Vrias restries, ditadas pelo interesse pblico, podem ser observadas, a saber: a) o advogado somente acessar os autos no interesse de seu cliente; b) os elementos de prova devem dizer respeito ao direito de defesa; c) o exame restringe-se s provas j documentadas. Logo, a defesa tem o direito de requerer a transcrio dos udios j documentados, ou seja, o resultado da transcrio da gravao da comunicao interceptada pelo delegado e j encaminhada ao Juiz. b) em eventual indeferimento do pedido pelo magistrado, haver nulidade relativa ou absoluta? Diante do exposto, eventual indeferimento do pedido pelo magistrado da transcrio dos udios, dar ensejo a nulidade absoluta j que a defesa deve ter acesso imediato e irrestrito a todos os udios resultantes da interceptao (mdia), to logo concludo o procedimento. O direito da defesa de acesso ao udio est inserido no direito a ampla defesa, ou seja, direito fundamental prescrito no art. 5 da CF. c) se a defesa requer a degravao integral das conversas, o juiz pode deferir a transcrio de apenas determinada parte da interceptao? Qual o critrio a ser adotado? O STF alterou seu entendimento recentemente. Inicialmente, no Inqurito 2424/RJ/2008, o STF decidiu que a Polcia e o Ministrio Pblico no precisavam transcrever inteiramente os dilogos interceptados com base na Lei 9.296/96. Firmou-se o entendimento de que s exigvel, na formalizao da prova de interceptao telefnica, a transcrio integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice. Nessa toada, o STJ (HC 139.966/SP/2012) considerou desnecessria a transcrio integral do udio. Considerou dispensvel a degravao integral dos udios captados, cabendo Autoridade Policial, nos exatos termos do art. 6., 1. e 2. da Lei 9.296/96, conduzir a diligncia dentro dos parmetros fixados pelo Juiz. Segundo a jurisprudncia desta Corte, basta a transcrio dos trechos necessrios ao embasamento da denncia. No entanto, deciso recente do STF foi alm, ao determinar que os udios de interceptaes telefnicas feitas pela Polcia devem ser transcritos na ntegra, e no mais apenas com relao a trechos de interesse da acusao. Na Ao Penal 508, o Plenrio do Supremo, por maioria, reconheceu que a degravao das escutas parte indissocivel da regra que autoriza as interceptaes, a Lei 9.296/1996. Assim, deve haver a transcrio completa dos dilogos utilizados pelo Ministrio Pblico para sustentar a acusao contra o ru, inclusive daqueles que a
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contextualizem. No basta a transcrio de trechos dos dilogos que servem de base acusao. A conversa por inteiro deve ser levada ao papel. d) a existncia de processo eletrnico implica o afastamento da degravao? Na citada Ao Penal 508/2013, o Ministro Marco Aurlio entendeu que a existncia de processo eletrnico no implica o afastamento da Lei 9.296/1996. O contedo da interceptao telefnica verificada, registrado em mdia, h de passar pela degravao, "A formalidade essencial valia, como prova, do que contido na interceptao telefnica." Joaquim Cabral da Costa Neto (Macei/AL) respondeu: a) a defesa tem o direito de requerer a transcrio dos udios? A defesa pode requerer a transcrio dos udios das comunicaes telefnicas interceptadas desde que estas comunicaes sirvam de lastro para a pea acusatria. Nesse diapaso, no h direito subjetivo da defesa a transcrio integral das conversas interceptadas, mas somente das que tm relevncia para o deslinde do processo-crime. Endossando o exposto, Nucci (2013: 431) averba que a transcrio facultativa, devendo ser demonstrado a pertinncia e necessidade de tal medida. b) em eventual indeferimento do pedido pelo magistrado, haver nulidade relativa ou absoluta? Nulidade relativa, j que s direito a degravao das conversas teis ao processo. Nessa senda, a defesa deve demonstrar prejuzo, rectius, cerceamento de defesa pelo indeferimento da medida de transcrio, haja vista que no , conforme posio consolidada nos tribunais superiores, no obrigatrio a transcrio de toda a interceptao, mas somente da parte que serve de substrato para acusao. c) se a defesa requer a degravao integral das conversas, o juiz pode deferir a transcrio de apenas determinada parte da interceptao? Qual o critrio a ser adotado? Conforme entendimento consolidado no E. Supremo Tribunal Federal, desnecessria a juntada do contedo integral das degravaes das escutas telefnicas realizadas, pois basta que se tenham degravados os excertos necessrios ao embasamento da denncia oferecida, no configurando, essa restrio, ofensa ao princpio do devido processo legal.
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Por outro lado, em 2012, o STF sinalizou mudana de orientao, por maioria (5x4), afirmando que haveria direito a transcrio integral, verbis: A formalidade (degravao) essencial valia, como prova, do que contido na interceptao telefnica. Est prevista, de modo claro, na Lei n 9.296/96: Art. 6 [...] 1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio. Em que pese sinalizar mudana de orientao da Corte Suprema, o plenrio estava incompleto, razo pela qual no se pode afirmar, em definitivo, mudana de posio. Entretanto, o STJ entende que no h ilegalidade da degravao dos trechos das conversas selecionados pela autoridade policial e, por conseguinte, desnecessrio a transcrio integral dos dilogos intercepta Assim, pode o juiz deferir a transcrio parcial das interceptaes telefnicas, usando como critrio a utilizao como lastro da pea acusatria. d) a existncia de processo eletrnico implica o afastamento da degravao? Existncia de processo eletrnico, no afasta, por si s, a necessidade de transcrio dos udios das interceptaes telefnicas, apesar ainda no consolidado, assim se manifestou a 2 Turma do STF, averbando que a existncia de processo eletrnico no implica o afastamento da Lei n 9.296/96 e, por conseguinte, o contedo da interceptao telefnica verificada, registrado em mdia, h de passar pela degravao. Ana Rafaella Vieira Fernandes Silva (Joo Pessoa/PB) respondeu: a) Sim. Para exerccio da ampla defesa e do contraditrio, a defesa pode requerer a transcrio dos udios. Ademais, a transcrio das conversas est prevista no art. 6, 1, da Lei 9.296/96. b) Haver nulidade relativa, que somente poder ser declarada caso comprovado o prejuzo ampla defesa e ao contraditrio do ru. Apesar da redao do art. 6, 1, da Lei 9.296/96 sugerir que a transcrio integral das conversas seria sempre obrigatria, o STJ e o STF, interpretando o dispositivo com base no princpio da razoabilidade, entendem que desnecessria a transcrio do contedo integral das escutas telefnicas realizadas. c) Sim. Apesar da redao do art. 6, 1, da Lei 9.296/96 sugerir que a transcrio integral das conversas seria sempre obrigatria, o STJ e o STF, interpretando
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o dispositivo com base no princpio da razoabilidade, entendem que desnecessria a transcrio do contedo integral das escutas telefnicas realizadas, desde que tenham sido degravados os trechos necessrios ao embasamento da denncia oferecida e que sejam disponibilizados defesa arquivos digitais com o teor integral das conversas gravadas. Nessas condies, a determinao de transcrio parcial das interceptaes no ofende o princpio do devido processo legal e no causa nulidade ao processo. d) No. A transcrio das conversas gravadas na interceptao telefnica est prevista no art. 6, 1, da Lei 9.296/96 como forma de garantir a ampla defesa e o contraditrio ao acusado e a existncia de processo eletrnico no implica afastamento do citado diploma. No h qualquer empecilho a que a transcrio realizada seja armazenada em arquivo digital no processo eletrnico.
Questo 03 (elaborada pelo Defensor Federal Dr. Kleber Vincius) Considere que Carlos, com vinte anos de idade, tenha mantido sua irm Dora em crcere privado, no perodo de 7/4/2010 a 7/5/2010, quando tenha libertado a vtima, e que, aps o fim das investigaes, em 10/5/2012, ele tenha sido denunciado pelo MP por crime de sequestro e crcere privado, sendo a pena abstratamente prevista, para esse crime, de um a trs anos de recluso. Considere, ainda, que a inicial acusatria tenha sido rejeitada em 15/5/2012, por ausncia de suporte probatrio mnimo e que, aps recurso do MP, o tribunal de justia tenha reformado a deciso de rejeio da denncia em acrdo publicado em 10/8/2012, tendo o processo retomado seu curso. Considere, tambm, que, em sentena que seja publicada em 15/12/2013, Carlos seja absolvido da acusao, mas que, em 11/9/2014, aps julgamento de recurso interposto pelo MP, o tribunal reforme a sentena de modo a condenar o ru pena de um ano de recluso em regime aberto. Considere, por fim, que no haja interposio de novo recurso por parte da acusao. Com base nos fatos narrados nessa situao hipottica, a respeito da aplicao da lei penal no tempo e das causas extintivas da punibilidade, responda: a) o provimento do recurso interposto contra a deciso que rejeitou a denncia contra Carlos faz retroagir a data do recebimento da inicial acusatria para o momento em que foi indevidamente rejeitada? b) No caso em anlise, ocorreu a prescrio? Se sim, em qual modalidade?
NOTA GEDPU: Ao responder a presente questo, o participante dever mencionar o enunciado n. 709 da Smula do STF, em que salvo quando nula a deciso de primeiro
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grau, o acrdo que prov o recurso contra a deciso da denncia vale, desde logo pelo seu recebimento. Assim, tendo em vista que a questo no mencionou anulao da sentena, mas sim apenas reforma, a deciso que rejeitou a denncia contra Carlos faz retroagir a data do recebimento da inicial acusatria. Quanto prescrio, observar que a prescrio pela metade nos termos do art. 115 do Cdigo Penal. Marilia Perez de Lima Costa (Niteri/RJ) respondeu: A) Para Bitencourt e Damsio, diante de rejeio em primeiro grau, o prazo prescricional interrompido na data da sesso de julgamento, conforme dispe a smula 709 do STF. Smula 709 do STF: Salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso contra a deciso da denncia vale, desde logo pelo seu recebimento. Contudo, a ressalva constante na smula "Salvo quando nula a deciso de primeiro grau..." importante porque caso seja declarada a nulidade da deciso (error in procedendo do juzo a quo) o tribunal dever determinar o retorno dos autos ao juzo de origem para que nova deciso seja proferida, sendo que na hiptese de recebimento, essa nova deciso que ir funcionar como marco interruptivo da prescrio. No entanto como se pode concluir cuidando-se de error in judicando, de ordem material, o acrdo proferido pelo tribunal vale, desde j, como recebimento da pea acusatria. B) Sim, ocorreu a prescrio da pretenso punitiva retroativa entre a data da consumao do fato, 10/ 05/ 2010 e a data do acrdo que reformou a rejeio da denncia, 10/08/2012 (esta data vale como o recebimento daquela). No caso em apreo incide o art. 115 do CP, vez que o agente menor de 21 anos, o que faz com que o prazo fixado de 1 ano que prescreveria em 4, seja contado pela metade. Pelo exposto, os 2 anos de prescrio j se escoaram entre as datas acima mencionadas (10/05/2010 e 10/08/2012).
Questo 04 (elaborada pelo Defensor Federal Dr. Kleber Vincius) Maria de Sousa, casada com Pedro de Sousa, desapareceu de seu domiclio, localizado na cidade de Florianpolis, sem dar notcias e no deixando representante ou procurador para administrar seus bens. Passados dez anos do trnsito em julgado da sentena de abertura da sucesso provisria dos bens deixados por Maria, seu marido requereu a sucesso definitiva. Considerando o caso relatado, utilizando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal pertinente ao caso, responda aos itens a seguir.
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a) Em qual momento haver a presuno de morte de Maria? b) A presuno de morte de Maria tem o condo de dissolver o casamento entre ela e Pedro?
NOTA GEDPU: Prezados participantes, a morte de Maria, no caso em anlise, ser o momento da abertura da sucesso definitiva, conforme inteligncia dos art. 6 e 37 do Cdigo Civil. A presuno de morte de Maria tem o condo de dissolver o casamento entre ela e Pedro, nos termos do art. 1.571, inciso I, do Cdigo Civil. Bons estudos! Joaquim Cabral Da Costa Neto (Macei/AL) respondeu: a) Em qual momento haver a presuno de morte de Maria? A Lei n 10.406/2002 (Cdigo Civil) regulamenta o fim da pessoal natural em seu artigo 6, verbis: A existncia da pessoa natural termina com a morte; presumese esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. No caso em comento, sucesso definitiva ser aberta, nos termos do art. 37 do CC/2002, em 10 anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria. Assim, combinando as normas extradas do art. 6 com artigo 37, ambos do CC/2002, tem-se que a Morte de Maria ser presumida a partir da data da abertura da sucesso definitiva. b) A presuno de morte de Maria tem o condo de dissolver o casamento entre ela e Pedro? O artigo 1.571 do Cdigo Civil vigente descreve as hipteses que ensejam o termino da sociedade conjugal, verbis: Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cnjuges; II - pela nulidade ou anulao do casamento; III - pela separao judicial; IV - pelo divrcio. 1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.
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Assim, conforme norma do 1, a morte presumida tem o condo de findar o vinculo conjugal, ou seja, declarao de morte presumida de Maria dissolver o casamente dela com Pedro. Ana Rafaella Vieira Fernandes Silva (Joo Pessoa/PB) respondeu: a) Tendo havido declarao de ausncia, o art. 6, caput, parte final, do Cdigo Civil, determina que a presuno de morte ocorre no momento em que autorizada a abertura da sucesso definitiva. De acordo com o art. 37 da Lei civil, os interessados podem requerer a sucesso definitiva aps dez anos do trnsito em julgado da sentena que concede a abertura da sucesso provisria. b) Sim, por previso expressa do art. 1.571, 1, do Cdigo Civil, que dispe que o casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida quanto ao ausente. Assim, um dos efeitos da presuno de morte de Maria a dissoluo do casamento. Mariana Correa da Costa Cid (Niteri/RJ) respondeu: a) A ausncia um estado de fato, consubstanciado no desaparecimento, voluntrio ou no, de uma pessoa de seu domiclio, sem que se saiba seu paradeiro, desde que o desaparecimento seja decretado judicialmente. O caso apresentado traz a ausncia de Maria. De acordo com as disposies do CC/02, a presuno de morte de Maria ocorrer com a abertura de sua sucesso definitiva, ou seja, dez anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria. b) A dissoluo do casamento do ausente a principal consequncia extrapatrimonial do instituto da ausncia e foi cuidada pelo CC/02. Assim, de acordo com o seu art. 1571, 1, a presuno de morte do ausente considerada uma das situaes que acarretam a dissoluo do casamento vlido, ao lado da morte de um dos cnjuges e do divrcio. Em resposta questo, a presuno de morte de Maria tem o condo de dissolver o matrimnio entre ela e Pedro. No entanto, cabe observar que existe divergncia doutrinria no que diz respeito ao momento em que se d a presuno de morte do ausente, quando se trata de dissoluo do vnculo matrimonial. A posio dominante defende o j explicado, ou seja, a presuno de morte se d com a abertura da sucesso definitiva, momento em que ocorre tambm o reconhecimento da dissoluo do vnculo matrimonial.
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Por outro lado, h os que sustentam que, em respeito ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, deve-se considerar que a presuno de morte se d com a sentena que determina a abertura da sucesso provisria, pois o art. 28 do CC/02 estabelece que, assim que transitar em julgado, essa sentena permite que o ausente seja tratado como se falecido fosse. Dessa forma, o vnculo matrimonial poderia ser dissolvido em momento bem anterior, permitindo ao cnjuge do ausente a reconstruo de sua vida afetiva. Assim, numa interpretao civil-constitucional do instituto da ausncia, de acordo com essa corrente doutrinria, poderia ser defendido que, depois de transcorrido um ano da arrecadao dos bens de Maria, j que ela no deixou representante ou procurador, e a contar do trnsito em julgado da sentena de abertura da sucesso provisria, o matrimnio de Maria e Pedro seria considerado dissolvido, o que permitiria que Pedro refizesse sua vida afetiva, exercendo assim seu direito constitucional de ser feliz.
Pea Judicial (elaborada pelo Defensor Federal Dr. Kleber Vincius) Moema, brasileira, solteira, natural e residente em Fortaleza, no Cear, maior e capaz, conheceu Toms, brasileiro, solteiro, natural do Rio de Janeiro, tambm maior e capaz. Toms era servidor pblico federal, trabalhava no Senado Federal no cargo de Consultor Legislativo, com remunerao de aproximadamente R$29.000,00 (vinte e nove mil reais), e visitava o Cear semanalmente para tratar de assuntos legislativos, durante o ano de 2010. Desde ento passaram a namorar e Moema passou a frequentar todos os lugares com Toms que sempre a apresentou como sua namorada. Aps algum tempo, Moema engravidou de Toms. Este, ao receber a notcia, se recusou a reconhecer o filho, dizendo que o relacionamento estava acabado, que no queria ser pai naquele momento, razo pela qual no reconheceria a paternidade da criana e tampouco iria contribuir economicamente para o bom curso da gestao e subsistncia da criana, que deveria ser criada por Moema sozinha. Moema ficou desesperada com a reao de Toms, pois quando da descoberta da gravidez estava desempregada e sem condies de custear seu plano de sade e todas as despesas da gestao que, conforme atestado por seu mdico, era de risco. Como sua condio financeira tambm no permitia custear as despesas necessrias para a sobrevivncia da futura criana, Moema decidiu procurar orientao jurdica.
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Antes de ter sido tomada qualquer providncia jurdica, Toms faleceu em virtude de acidente automobilstico, em 21/03/2011. certo que as fotografias, declaraes de amigos e alguns documentos fornecidos por Moema conferiam indcios suficientes da paternidade de Toms. Moema ento decidiu requerer administrativamente penso por morte em favor de seu futuro filho, o que foi negado em razo de Moema no ter comprovado a qualidade de dependente, e pelo fato de a paternidade no ter sido reconhecida por Toms. Diante desses fatos, no sentido de pleitear em juzo a tutela dos interesses de Moema, elabore a pea judicial adequada, a fim de garantir que Moema tenha condies financeiras de levar a termo sua gravidez e de assegurar que a futura criana, ao nascer, tenha condies de sobrevida, contra a deciso denegatria do Senado Federal.
NOTA GEDPU: Prezados participantes, Trata-se de ao na qual ser necessria a declarao de paternidade em favor do nascituro cumulada com o pedido de penso por morte. O participante deveria demonstrar que a questo prejudicial de reconhecimento da paternidade no impede o pedido de penso por morte, conforme decido pelo Superior Tribunal de Justia: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA PARA APRECIAR DEMANDA EM QUE SE OBJETIVE EXCLUSIVAMENTE O RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECEBER PENSO DECORRENTE DA MORTE DE ALEGADO COMPANHEIRO. Compete Justia Federal processar e julgar demanda proposta em face do INSS com o objetivo de ver reconhecido exclusivamente o direito da autora de receber penso decorrente da morte do alegado companheiro, ainda que seja necessrio enfrentar questo prejudicial referente existncia, ou no, da unio estvel. A definio da competncia se estabelece de acordo com os termos da demanda, e no a partir de consideraes a respeito de sua procedncia, da legitimidade das partes ou de qualquer juzo acerca da prpria demanda. Assim, se a pretenso deduzida na inicial no diz respeito ao reconhecimento de unio estvel, mas apenas concesso de benefcio previdencirio, deve ser reconhecida a competncia da Justia Federal. Nesse contexto, ainda que o juzo federal tenha de enfrentar o tema referente caracterizao da unio estvel, no haver usurpao da competncia da Justia Estadual, pois esse ponto somente ser apreciado como questo prejudicial, possuindo a demanda
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natureza nitidamente previdenciria. CC 126.489-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10/4/2013. No se esquecem de abordar o pedido de gratuidade de justia e as prerrogativas da Defensoria Pblica da Unio. Bons estudos! Ana Rafaella Vieira Fernandes Silva (Joo Pessoa/PB) respondeu: EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DE FORTALERA SEO JUDICIRIA DO CEAR Moema de tal, brasileira, solteira, desempregada, portadora da ID n _______, inscrita no CPF/MF sob o n _______, residente e domiciliada no endereo ________, em Fortaleza/CE, representando seu filho nascituro (exame de gravidez doc.), por intermdio da Defensoria Pblica da Unio, representada pelo Defensor Pblico Federal infra assinado, vem presena de Vossa Excelncia propor a presente AO DE CONCESSO DE PENSO POR MORTE COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA Em face da Unio Federal, pessoa jurdica de direito pblico interno, com sede no endereo _______, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos: DA CONCESSO DE GRATUIDADE DA JUSTIA Requer a autora a concesso da gratuidade da justia, com fundamento na Lei 1.060/50, vez que no possui condies de arcar com as despesas processuais sem prejuzo de seu sustento e de sua famlia. DOS FATOS No ano de 2010, Moema conheceu Toms, Consultor Legislativo do Senado Federal. Neste ano, Toms visitava o Cear semanalmente para tratar de assuntos legislativos. Desde ento, comearam a namorar, e Moema passou a frequentar todos os lugares com Toms,que sempre a apresentou como sua namorada. Aps algum tempo, Moema engravidou de Toms. Este, ao receber a notcia, se recusou a reconhecer o filho, pois no queria ser pai naquele momento, razo pela qual no reconheceria a paternidade da criana e tampouco iria contribuir economicamente para o bom curso da gestao e subsistncia da criana, que deveria ser criada por Moema sozinha.
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Moema ficou desesperada com a reao de Toms, pois, quando da descoberta da gravidez, estava desempregada e sem condies de custear seu plano de sade e todas as despesas da gestao que, conforme atestado por seu mdico, de risco. Toms faleceu em virtude de acidente automobilstico, em 21/03/2011. Moema decidiu, ento, requerer administrativamente penso por morte em favor de seu futuro filho, o que foi negado pelo Senado Federal em razo de Moema no ter comprovado a qualidade de dependente, e pelo fato de a paternidade no ter sido reconhecida por Toms. DO DIREITO Do direito do nascituro penso por morte A Lei 8.112/90, dispe que, por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma penso mensal de valor correspondente ao da respectiva remunerao ou provento, a partir da data do bito (art. 215), e que so beneficirios das penses temporrias os filhos, ou enteados, at 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se invlidos, enquanto durar a invalidez (art. 217, II, a). O perodo de gestao implica em despesas e cuidados que demandam custos, que devem ser suportados pelos pais do nascituro, em igualdade de condies. Dessa forma, o pai desta criana vindoura responsvel por suas despesas enquanto vivo, que podem ser pleiteadas atravs de ao de alimentos gravdicos, caso no sejam pagas espontaneamente. Todavia, na falta do genitor, em razo de sua morte, o nascituro passa a ter direito penso por morte, que deve ser paga pela pessoa jurdica com o qual o pai servidor detinha vnculos, no caso, a Unio. O direito do nascituro penso por morte no est regulado expressamente na lei, mas podemos fazer um paralelo com o instituto dos alimentos gravdicos. A Lei 11.804/2008 estabelece, em seu art. 6, que convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana.... Apesar de Toms no ter reconhecido a paternidade, fotos (docs.), documentos (docs.) e os depoimentos das testemunhas abaixo indicadas confirmam que Toms realmente o pai da criana gerada por Moema, que no se relacionou com mais ningum durante todo o tempo em que namorou Toms. Assim, fica evidente que o nascituro gerado por Moema faz jus percepo da penso por morte a ser paga pela Unio, em virtude do seu falecido pai ter sido servidor pblico do Senado Federal. O valor mensal da penso deve ser de R$29.000,00 (vinte nove mil reais), correspondentes aos vencimentos que eram
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percebidos por Toms (art. 215, Lei 8.112/90). Como a penso devida desde a data do bito (art. 215, Lei 8.112/90), devem ser pagas tambm as prestaes retroativas a partir de 21/03/2011. Da antecipao de tutela O art. 273 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre a possibilidade de concesso de antecipao de tutela. No caso em tela, todos os requisitos para a concesso da antecipao de tutela esto preenchidos. H nos autos prova inequvoca da paternidade de Toms, pelas fotos (docs.) e documentos (docs.) juntados pela autora. J o fundado receio de dano irreparvel (art. 273, I) consiste na impossibilidade da autora de custear seu plano de sade e todas as despesas da gestao, que de risco (doc. laudo mdico), em virtude de estar desempregada. Caso a gestao no tenha o acompanhamento adequado, a vida do nascituro estar ameaada, em virtude da gravidez ser de risco. Requer-se deste modo, seja concedida a Tutela Antecipada na presente demanda para determinar que a Unio efetue mensalmente o pagamento da penso por morte ao requerente, a fim de evitarem-se prejuzos irreparveis. DOS PEDIDOS Pelo exposto, requer-se a Vossa Excelncia: 1) Seja concedido parte autora o benefcio da justia gratuita; 2) Que as intimaes Defensoria Pblica da Unio sejam pessoais, conforme prerrogativa inserta no art. 44, inciso I, da Lei Complementar 80/94; 3) Seja concedida a antecipao de tutela, nos termos do art. 273, I, do CPC, para determinar Unio o pagamento mensal da penso por morte ao requerente at o deslinde da presente ao; 4) A citao da Unio, atravs do seu rgo de representao jurdica com atuao nesta seo judiciria, para, querendo, contestar os termos da presente ao; 5) Que, ao final, seja julgada procedente a presente demanda, condenando a r a conceder o pagamento da penso por morte ao requerente, no valor de R$29.00,00 (vinte nove mil reais), correspondentes aos vencimentos que eram percebidos por Toms, conforme caput do art. 215, da Lei 8.112/90. 6) Que seja, ainda, condenada a r a pagar as prestaes retroativas da penso, a partir de 21/03/2011, da data do bito de Toms.
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D-se causa o valor de R$___. Termos em que, Pede e espera deferimento. Local, data. Defensor Pblico Federal
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