Delitos Contra La Libertad Sexual

[UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS]
DERECHO PENAL II
INTRODUCCIN
En el presente trabajo, que en esta oportunidad nos ha tocado desarrollar, sobre Delitos Contra la Libertad Sexual que conforma el estudio de nuestro Cdigo Penal vigente respecto a este delito, presenta diferentes aspectos de la norma. Los delitos contra la libertad sexual que nuestro Cdigo Penal vigente tipifica, lo cual ha sido reformado ahora ltimo incrementado las penas a quienes infrinjan con ste bien jurdico, castigando aquellas conductas que tienen por finalidad lograr el acceso o trato carnal con otra persona sin su consentimiento o viciando ste. Sin embargo, a fin de ofrecer un panorama completo y actual, hemos considerado enfrentar su estudio, brindando una breve resea histrica de cmo se castiga el delito de violacin sexual, definiciones y un anlisis de cada uno de los tipos penales. Ante el incremento de denuncias por violacin sexual y por ende los exmenes clnicos realizados por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico, siguen aumentando las atenciones respecto a revisiones de integridad sexual, y, es preciso tener muy en claro, en que caso estamos refirindonos a un coito contra natura y conocer las caractersticas del mismo, y cul es la pena por este delito contra la libertad sexual de acuerdo a nuestro cdigo penal vigente.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
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CAPTULO I CONCEPTOS GENERALES CONCEPTOS GENERALES El Cdigo Penal de 1991 ha eliminado el nombre genrico de "Delitos contra las buenas costumbres"; recordemos que por buenas costumbres se entiende el comportamiento correcto y sano que tiene la persona en cuanto a su actividad sexual, ya que de un fetichista por ejemplo, no se puede decir que tenga buenas costumbres sino todo lo contrario. "Las buenas costumbres son aquellas partes de la moralidad pblica que se refiere como criterio de apreciacin a las relaciones sexuales. La costumbre se distingue de la moralidad, en cuanto se refiere ms a la actividad externa que a la intimidad del querer y, del sentir. Puede decirse, que las buenas costumbres son el uso recto de las relaciones camales, opuesto a toda practica viciosa (mala costumbre, desvergenza). En este ltimo sentido, los romanos hablaban de injuria adversus bonos mozos (ofensa contra las buenas costumbres). Por consiguiente, la moralidad y las buenas costumbres son dos bienes ticojurdicos que el derecho protege". Es as que en el Cdigo Penal de 1991 se encuentra en el Libro Tercero, bajo el Ttulo IV: "Faltas contra las buenas costumbres". Veamos: "Art. 449: El que, en lugar pblico, perturba la tranquilidad de las personas o pone en peligro la seguridad propia o ajena, en estado de ebriedad o drogadiccin, ser reprimido hasta con sesenta das multa. Art. 450. Ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de diez a treinta jomadas: 1 El que, en lugar pblico, hace a un tercero proposiciones inmorales o deshonestas. 2 El que, en establecimientos pblicos o en lugares abiertos al pblico, suministre bebidas alcohlicas o tabaco a menores de edad. 3 El que, en establecimientos pblicos o en lugares abiertos al pblico, obsequie, vende o
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consume bebidas alcohlicas en los das u horas prohibidas, salvo disposicin legal distinta. 4o .Derogado (Inciso derogado por la 1- disposicin final y transitoria Ley 27265 del 22 de mayo del 2000). 5 El que destruye las plantas que adornan jardines, alamedas parques y avenidas". No nos Olvidemos de que el proceso a seguirse es de "Juicio por faltas", denuncindose ante el Juez de Paz Letrado del lugar donde se cometi la falta. As tambin, nuestro Cdigo Penal vigente, ha eliminado el ttulo del Cdigo anterior que estableca: "Delitos contra la libertad y el honor sexual", para considerarlo actualmente en nuestra norma vigente como "Violacin de la Libertad Sexual" y que se encuentra dentro del rubro: "Delitos contra la Libertad" en el Ttulo IV del Cdigo Penal (Libro Segundo, Parte Especial, Delitos); pues bajo este ttulo se ha agrupado los delitos que tienen como finalidad vulnerar el derecho a la libertad que como sabemos es un importante bien jurdico que la ley protege y que despus del derecho a la vida se constituye entre los ms valiosos. Para el clebre jurista Carrara, la libertad vendra a ser "la facultad que le compete a todo hombre para ejercer en su provecho las propias actividades, en todo lo que no lesionen el derecho ajeno. Del mismo modo, Mariano Ruiz Funes sostiene: "La libertad es el bien jurdico de mayor categora de cuantos merecen la-proteccin de la norma de derecho. Violada en el individuo o quebrantada en la sociedad constituye la ms grave de las transgresiones, el mayor de los peligros, el ms trascendental de los daos, un serio motivo para la alarma pblica". Es el pensar de casi todos los penalistas Efectivamente, como precisa el profesor peruano Amado Ezaine en su Diccionario de Derecho Penal, antes citado-: "No hay en la historia de la humanidad una concepcin ms impugnada ni ms defendida que la libertad, ms prctica ni ms terica, tan cierta como polmica, tan lgica como paradojal, tan individual como colectiva, ni tan extensa como profunda; siendo un tema que interesa tanto a la filosofa, moral y religin como tambin a la poltica, sociologa
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y derecho"; interesndonos, en nuestra materia, su enfoque, desde una perspectiva fundamentalmente jurdico-penal, por lo que inspirndose en la filosofa de Nicolai Hartmann y Roy Freyre sostiene que la libertad es "la facultad de ordenar nuestro comportamiento, tanto en el mundo del ser como del deber ser, de acuerdo con una previsin causal y una estimacin valorativa de las acciones que por interesar al individuo y a sus semejantes, ha merecido reconocimiento tcito o expreso del Derecho". A continuacin, presentamos los captulos comprendidos dentro del Ttulo IV del Cdigo Penal de 1991: DISPOSICIONES COMUNES. Si nos referimos a los delitos de violacin de la libertad sexual, el bien jurdico que se protege es justamente el derecho a la libertad sexual, ligado intrnsecamente a la; libertad individual y que se en-tiende como la facultad que tiene la persona de disponer libremente de su cuerpo y de elegir con quin desea tener acceso camal o abstenerse de ello si as lo quisiera. El Cdigo Penal de 1924 inclua, a diferencia del actual, un bien jurdico ms, que era el "Honor Sexual". Segn el gran maestro, Dr. Luis Bramont Arias: "El honor sexual se entiende de doble manera: a) Como sentimiento ntimo de estimacin y respeto a la propia dignidad
que es lo que se denomina propiamente honor subjetivo; b) Como buena fama o reputacin de que goza una persona ante los
dems, que es lo que se llama honor objetivo u honra"* *As tambin Luis Carlos Prez, manifiesta: "Los bienes jurdicos denominados libertad y honor, referidos al sexo se combinan o compenetran hasta llegar a ser inseparables. El estuprador, por ejemplo, hiere al mismo tiempo la libertad y el honor de la vctima aunque la honra de esta contine intacta, bien porque el delito no haya trascendido, bien porque su ejecucin estuvo rodeada de especiales circunstancias que no destruyeron ni amenguaron la estimacin social hacia la persona atacada.
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Por lo expuesto, se deduce que al no poder separarse ni dividirse los delitos contra la libertad y el honor sexuales, debido a que toda infraccin punible incluida en el actual captulo IX del Cdigo Penal, viola al mismo tiempo el derecho a la libertad y el honor de la agraviada, se ha considerado simplemente el nombre genrico de "Violacin de La Libertad Sexual", ya que se entiende que dentro de la palabra "Libertad Sexual", por ser ms amplia, se encuentra comprendida tambin el "Honor Sexual"* Adems, se suprimi los trminos de "Buenas Costumbres" y "Honor Sexual" por ser discriminatorio y con un contenido moral ajeno al Derecho y ms an al Derecho Penal. Seguidamente, presentamos la morfologa de los delitos de violacin con el Cdigo Penal vigente de 1991: Violacin Sexual Violacin Presunta Art. 170 Art. 171 CP CP CP CP
Violacin Sexual Abusivo Violacin de Menores Agravantes Art. 173-A
Art. 172 Art. 173 CP
Acto Sexual con persona dependiente Seduccin Art. 175 - CP
Art. 174
CP
Actos contrarios al pudor de una persona Art. 176 Actos contra el pudor de menores CP Obligacin de prestar alimentos a la prole Art. 178 Tratamiento teraputico Art. 178-A CP Art. 176-A CP
CP
Agravantes de los delitos de violacin d la libertad sexual CP
Art. 177
CAPTULO II ANTECEDENTES HISTRICOS
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ANTECEDENTES HISTRICOS En la Antigedad, las sanciones eran muy severas con los infractores de los delitos sexuales. Recordemos que el ms antiguo de los textos jurdicos fue el Cdigo de Hammurabi de los babilonios y caldeos; era pues un Cdigo enrgico y aquel que cometa un delito contra la libertad sexual, no solamente agraviaba a la persona, sino tambin a la sociedad y sobre todo a los dioses, ya que estaban bastante arraigadas las ideas religiosas; por esta razn, la pena de muerte era aplicada en casi todos los delitos. El delito de violacin tena pena de muerte y no interesaba si la vctima era de condicin econmica elevada o baja, las autoridades se encargaban de ahorcar al violador en pblico. El Derecho Hebreo tambin castigaba con pena de muerte al violador, siendo ampliada a sus familiares ms cercanos, lo cual demostraba que eran leyes mucho ms que severas, ya que como sabemos en la actualidad la responsabilidad penal es personalsima y concluye con la muerte de la persona que es la nica que responde por el delito que cometi. La Ley Julia del Derecho Penal Romano castigaba con pena de muerte a los violadores, los cules eran crucificados en un madero y generalmente el pueblo ara testigo presencial de estas duras medidas. El Derecho Penal Cannico tambin aplicaba la pena de muerte para infractores de los delitos contra la libertad sexual; pero exiga como requisito que el acto sexual cometido produzca la desfloracin de la vctima y sea contra su voluntad. Cuando el acto sexual recaa en una mujer ya desflorada, no era considerado como delito de violacin y se castigaba simplemente con penas leves. En Europa como por ejemplo Espaa, tambin eran sancionados con pena de muerte los delitos sexuales, y, en general, esta dura medida se aplic durante la Edad Media hasta la Edad Moderna. En el Per, nuestros Incas sancionaban a los autores del delito de violacin de acuerdo con su criterio, aplicndose la expulsin del pueblo, el linchamiento y otras medidas, quedando la pena de muerte para los reincidentes.
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Al que obligaba a una mujer soltera, por primera vez, le daban castigo de piedra y a la segunda vez, pena de muerte. v El que corrompa a una mujer joven si era considerada como una mujer principal dentro de la comunidad tena pena de muerte, y si no era considerada as, le daban por ser primera vez cierto tormento qu ellos usaban y a la segunda, mora. El que era adltero y tena relaciones sexuales con una mujer considerada principal dentro de la comunidad, les daban a los dos pena de muerte, y si no era principal solo el hombre era castigado atormentndolo. Por otro lado, cuando alguien era tomado en casa de otro con su hija, si el padre denunciaba era castigado el sujeto a voluntad del Inca o de su Gobernador. Antiguamente, la Teresiana de 1768 castigaba al culpable quemndolo junto con el animal en los casos de bestialismo. Ya en la poca de la Colonia, la cifra negra de la criminalidad aument ostensiblemente debido al abuso y flagelo del cual eran vctimas nuestros indgenas (los espaoles mantuvieron esta actitud abusiva durante casi 300 aos de Virreinato). Del mismo modo, recordemos lo sealado por Francisco Muoz Conde quien afirmaba que en la Edad Media, debido a la violencia cannica, es clsica la confusin en esta materia entre delito y pecado sancionndose el homosexualismo, la bestialidad y las relaciones sexuales extramatrimoniales. A medida que avanz el tiempo nos hemos ido liberando y colocando de acuerdo con los tiempos actuales. Finalmente, en la poca de la Repblica y estando vigente el Cdigo Penal de 1924, haba pena de muerte para el violador que agraviaba a menores de 7 aos; siendo sustituida por la pena de internamiento; para posteriormente con la Constitucin Poltica del Estado de 1979 -art. 235- dejar solamente la aplicacin de la pena de muerte en caso de traicin a la Patria en una guerra exterior. Actualmente la Constitucin de 1993, establece: "Art. 140. La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traicin a la patria en caso de guerra y el de
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terrorismo conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte obligada". El art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica seala que la pena de muerte no puede ser extendida a delitos en los que no se le aplicaba cuando dicho tratado entr en vigor y que tampoco ser ampliada a delitos que no la contemplaban. Con el actual precepto constitucional: "Estamos ampliando la aplicacin de la pena de muerte a los delitos de traicin a la Patria en caso de guerra interna y tambin al delito de terrorismo. Como el artculo seala que la pena de muerte debe ser aplicada conforme a los tratados de los que el Per es parte obligada, entonces para que se condene a muerte a alguien en el Per por delito distinto al de traicin a la Patria en caso de conflicto exterior, tendremos que lograr que se modifiquen las normas restrictivas de la aplicacin de la pena de muerte que l contiene" 6*.
CAPTULO III BIENES JURDICOS PROTEGIDOS: LIBERTAD SEXUAL LIBERTAD SEXUAL Cuando entr en vigencia el Cdigo Penal de 1991 y vimos que el bien jurdico protegido, en las infracciones punibles establecidas en los arts. 170 al 178-A, es la libertad sexual, comprendimos que se haba avanzado muchsimo, ya que por aquella poca los delitos sexuales an se vinculaban con criterios morales, ticos, como, por ejemplo, la honestidad. Recordemos que en el Cdigo Penal anterior de 1924, la violacin sexual de una mujer a un hombre mayor de edad, o la de un hombre a otro hombre, quedaba impune, porque no estaba contemplado como delito sexual, siendo sancionado como delito de coaccin.
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En cambio, ahora con el Cdigo Penal de 1991, esas conductas s estn contempladas como delito de violacin sexual, ya que una mujer o un hombre pueden ser sujetos pasivos de cualquiera de los delitos contra la libertad sexual. En consecuencia, la comisin de estos delitos puede darse de varn a varn, de mujer a mujer,, de varn a mujer o de mujer a varn. As tambin, el Cdigo Penal de 1924 estableca que las mujeres casadas no tenan el derecho a la libertad sexual y, por lo tanto, la violacin sexual cometida en su agravio por sus cnyuges quedaba impune. Esta situacin, con la legislacin vigente, se ha superado, ya que se establece como delito de violacin sexual, el que un esposo o esposa, mediante la utilizacin de la violencia o amenaza, tenga acceso camal con su consorte. Actualmente, el acceso camal con violencia o grave amenaza, practicado al cnyuge o conviviente, constituye una circunstancia agravante del delito de violacin sexual simple. Otra importante innovacin, en la legislacin penal actual, es que todos los delitos contra la libertad sexual son perseguibles de oficio, es decir, cualquier persona que toma conocimiento de algunas de estas infracciones punibles, puede denunciar el hecho. En ese sentido, el Fiscal sin el consentimiento de la agraviada puede ejercitar la accin penal si toma conocimiento de la notitia criminis. Recordemos que antiguamente, cuando recin entr en vigencia el Cdigo Penal de 1991, haba delitos en que el ejercicio de la accin penal era privado, como, por ejemplo, la violacin sexual simple, seduccin. Asimismo, antiguamente el agresor sexual si contraa matrimonio con la vctima quedaba exento de pena, en cambio, con la legislacin penal actual, si el agente contrae matrimonio con la agraviada, no tiene ningn tipo de beneficio en cuanto a la pena que se le imponga. Por otro lado, cuando el Cdigo Penal vigente establece que el bien jurdico protegido es la libertad sexual, diera la impresin que todos los delitos que agrupa el captulo IX del Cdigo sustantivo, referido a la violacin de la libertad sexual, solamente vulnerara la libertad sexual, cuando en realidad no es as: "La Pgina 9
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libertad sexual no agota ni enuncia de manera suficiente todo el contenido de los delitos sexuales, debindose recurrir a una interpretacin teleolgica con el fin de determinar de manera completa el objeto de proteccin en este grupo de delitos, el cual se logra a travs de la referencia a la indemnidad sexual". Lo correcto sera que, en un futuro el Ttulo del captulo IX del Cdigo Penal, retire la palabra "violacin", porque no es la violacin la nica forma de cometer un delito sexual sino que dicho captulo abarca otros tipos de delitos distintos a la violacin, como, por ejemplo, los actos contra el pudor de menores o los actos contra el pudor de persona, la seduccin, etc. El captulo IX del Cdigo Penal debera ser denominado de la siguiente manera: "Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual"; de esa forma, abarcaramos tambin a los delitos que vulneran la indemnidad sexual, como es el caso, por ejemplo, de la violacin sexual de una menor de 10 aos, en que a la nia no se le vulnera su libertad sexual, porque an no tiene la facultad de decidir con quin desea tener acceso camal o no, pero s se lesiona su indemnidad sexual: "La libertad sexual es una concrecin y manifestacin individual de la libertad personal que expresa la facultad y el poder de auto determinarse de manera espontnea y sin coaccin externa, abuso o engao dentro del mbito de las conductas sexuales". "La libertad sexual es el poder de autodeterminacin en funcin de la libertad de hacer en el campo de la sexualidad"^. Lo expuesto significa que toda persona tiene el derecho de decidir si desea o no tener acceso camal con alguien de forma libre y voluntaria. Pero, al mismo tiempo, la libertad sexual comprende tambin la dase de comportamiento que desea realizar con una persona. Por ejemplo, una mujer desea y acepta tener con un varn acceso camal por va vaginal, pero, en pleno acto sexual, el sujeto activo decide practicarle a la mujer el coito anal, lo cual es rechazado por ella, y, con violencia fsica ejercida contra la vctima, llega a consumar dicha infraccin punible. En ese caso, se estara configurando el delito de violacin sexual simple, ya que se ejerci violencia sobre la vctima para lograr tener acceso por la va anal, lo que no deseaba el sujeto pasivo.
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En ese orden de pensamientos, no porque la mujer acept el acceso camal por va vaginal, va a significar que quede impune el acto sexual por va anal que ella rechaz categricamente. Asimismo, es necesario tener en cuenta el tiempo, porque una persona puede aceptar tener acceso camal por una hora determinada, por ejemplo, de 4 a 5 de la tarde, pero si uno de los dos, transcurrido el tiempo de una hora, y contra la voluntad de la otra persona, utilizando violencia fsica contra ella, le obliga a quedarse ms horas practicndole el coito vaginal, estaramos ante un caso de Violacin sexual simple. Es. as que la libertad sexual como bien jurdico permite que la persona pueda elegir libremente con quin se desea relacionar sexualmente, no interesndole a la ley, si es un pariente consanguneo, como el to, el padre, hermano, etc., o pariente por afinidad que nace con el matrimonio, como por ejemplo, la suegra, la cuada, etc., o el parentesco legal, como es el caso de la adopcin. As por ejemplo, el incesto, que son las relaciones sexuales entre parientes, no es castigado penalmente por nuestra legislacin cuando es realizado por personas mayores de edad, con capacidad de discernimiento y si, en forma voluntaria, deciden tener acceso camal, como es el caso de un padre con su hija adulta. La libertad sexual comprende, por ejemplo, el consentimiento en el acceso camal mediante el uso de violencia fsica como es el caso de los actos sexuales sadomasoquistas, donde no existe ningn tipo de responsabilidad penal por tratarse de un comportamiento consentido por ambas partes. Libertad sexual que inclusive permite que la persona pueda realizar cualquier "variante sexual" que si bien es cierto la sociedad rechaza esos comportamientos, desde el punto de vista moral, jurdicamente no estn prohibidos para el Derecho Penal, por ejemplo, el vouyerismo, fetichismo, la masturbacin, etc. Claro est, siempre y cuando no se atente con estas conductas al derecho de las personas, porque si un sujeto se masturba pblicamente, estar incurriendo en el delito de exhibicionismo obsceno.
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Este derecho a la libertad sexual permite que la persona elija su opcin de manera voluntaria, as podr decidir entre una relacin homosexual o heterosexual. Es as que al Derecho Penal tampoco le interesa si mediante este derecho a la libertad sexual, una mujer elige libremente a un animal, como, por ejemplo, un perro, esto, en doctrina, se denomina bestialismo. Aunque la sociedad rechaza moralmente estas conductas sexuales desviadas, desde el punto de vista del Derecho Penal, no existe ninguna infraccin punible y, en consecuencia, al no existir prohibicin legal al respecto, la persona podr desarrollar libremente su actividad sexual. Por otro lado, lo protegido por el Derecho Penal sexual no es una difusa "moral sexual social", la "honestidad", las "buenas costumbres" o el "honor sexual". El bien jurdico que se protege, en varios tipos penales, es la libertad sexual, por ejemplo, en la violacin sexual simple, en la violacin con alevosa, en el delito de acto sexual con persona dependiente, en la seduccin y en el delito de actos contra el pudor de persona, infracciones punibles, establecidos en los arts. 171, 174,175 y 176 del Cdigo Penal respectivamente. El "aspecto positivo-dinmico se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativopasivo, en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no se desea intervenir". Asimismo, la vctima adems de gozar del derecho a elegir libremente con quin desea tener acceso camal, tiene tambin el derecho de abstenerse de ejercitar su actividad sexual, si as lo considera conveniente; ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL VIOLENCIA FSICA Es la vis absoluta que acta sobre la persona y tendr que ser suficiente para conseguir doblegar la resistencia de la misma, por ejemplo, una bofetada no podra ser considerada como violencia suficiente que venza la resistencia de la vctima; en cambio, propinarle duros golpes en diferentes partes del cuerpo, consideramos que s. Pgina 12
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La violencia entendida como fsica tendr que ser efectiva y concordada con el delito sexual que se quiere perpetrar. Generalmente, el sujeto activo trata de asfixiar a la vctima, propina golpes, tapa la boca, le aplica puntapis, bofetadas, etc. Sin embargo, no todos los casos son iguales ya que hay excepciones como, por ejemplo, aquellas personas que tienen ciertos trastornos nerviosos, y, por ende, su capacidad de resistencia es ms dbil ante el agresor: "As mismo no todas estas presunciones son igualmente admisibles, puede suceder que la impresin o el miedo paralicen a la mujer impidindola resistir y pedir auxilio, por otra parte las huellas del delito suelen desaparecer sobre todo con el transcurso del tiempo". Por eso, se dice en la Criminalstica: "Tiempo que pasa, verdad que huye". En efecto, la violacin sexual simple cometida ejerciendo violencia fsica sobre la vctima, si no se denuncia inmediatamente, se pone en riesgo el descubrimiento de la verdad, porque los golpes, heridas, etc., sufridos por la vctima, desaparecen con el tiempo y, con ello, ya no se tiene cmo acreditar que hubo violacin mediante violencia fsica. El Cdigo Penal protege la libertad de decisin que tiene tana persona para no hacer vida sexual, no es suficiente, por lo-tanto, un simple rechazo verbal. Por otro lado, existen personas a las que les agrada la violencia; es ms, se excitan y estimulan con ella, consintindole al agresor dichos maltratos fsicos; esto sucede bastante con la relaciones sadomasoquistas, por lo que, en este caso, no habra delito de violacin sexual simple. Es as que en el Derecho Romano tambin se le llama a la violencia, la vis corporalis;, lgicamente, en la prctica y para el xito de la denuncia tendrn que quedar sobre la vctima algunas huellas de la violencia fsica de que fue objeto y que son distintas a las lesiones propias de la violacin. La violencia que venza la resistencia tendr que ser apreciada por el juzgador teniendo en cuenta la edad, salud, energa fsica, temperamento del agente y de la vctima, los vnculos de dependencia entre ambos y otras circunstancias. En definitiva, deber el juez concluir que la fuerza utilizada por el agente no fue agradable para el agraviado.
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Generalmente, cuando la violacin sexual se ha cometido con el uso de la violencia fsica debe haber huellas y seales sobre la mujer u hombre que demuestre la utilizacin de la fuerza empleada contra la vctima. Se recomienda observar desnuda a la vctima y apreciar si hubo signos de violencia, en la cara, boca, senos, muslos, brazos y antebrazos, manos, cuellos (como hematomas, mordiscos, heridas, luxaciones, etc.). Pues bien, no solo debe ser suficiente la violencia fsica, sino que tambin debe ser continuada, porque tendr que seguirse ejerciendo sobre la vctima hasta el instante en que se consuma el acto sexual por va vaginal, anal o bucal, o con la introduccin de objetos o partes del cuerpo por las dos primeras vas. De lo contrario, sin estos dos elementos importantes, no podramos hablar de violencia fsica. Por lo tanto, la violencia se utilizar para lograr practicar el acceso camal con la vctima. De otro lado, si la agraviada acepta el acto sexual libremente sin saber que el sujeto es sdico y, en plena prctica, es duramente golpeada, no estaramos frente a un delito sexual, sino sera un delito de lesiones, en que se tendran en cuenta la gravedad de las mismas para poder ser tipificado exactamente. Otro aspecto importante es que respecto a la violencia, tendr que ser ejercida contra la misma agraviada o agraviado, ya que no existe violacin sexual si se utiliza la violencia fsica contra una persona que trata de evitar que se destruya la puerta del dormitorio en donde se encuentra la mujer o el hombre decidido a aceptar el hecho del acto sexual u otro anlogo. Si hay violencia sobre otras personas, adems de ejercerla contra la vctima del delito sexual, estaramos frente a un concurso de delitos. Ahora, si bien y conforme lo hemos expresado anteriormente, el incesto no es un delito cuando las relaciones sexuales son realizadas entre parientes mayores de edad y en forma voluntaria, pero cuando existe violencia fsica o grave amenaza para perpetrar el acceso camal, constituye una circunstancia agravante del delito de violacin sexual simple. Por otra parte, "no debe confundirse la verdadera violencia que generalmente dejar en las ropas y en el cuerpo de la vctima otras seales que el acto sexual Pgina 14
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mismo; con la discreta energa con la que el varn vence el pudor de la doncella que, en realidad, desea y consiente". La violencia fsica debe efectuarse contra la persona agraviada de violacin sexual y no contra terceros, por ejemplo, no sera delito de violacin sexual, si Un sujeto golpea a una persona que pretende evitar que una mujer tenga relaciones sexuales con l, cuando real-mente ella si deseaba tener acceso camal con el sujeto que agredi al hombre que trataba de impedirlo. En efecto, en el ejemplo mencionado, para que sea delito de violacin sexual, despus de haber golpeado al sujeto, el agresor tendra que hacer lo mismo contra la agraviada, ejerciendo violencia fsica suficiente y continuada, logrando vencer su resistencia y alcanzando a tener acceso camal por va vaginal, anal o bucal. Han ocurrido situaciones en que despus de la violacin sexual, la vctima desea un nuevo acceso camal, por lo que, en este caso, solamente habra violacin por el primer acto que se produjo mediante el uso de la violencia fsica o la grave amenaza y no por el segundo acceso carnal que se realiz con el consentimiento de la agraviada. En ese orden de ideas, "la violencia fsica o psquica son conceptos interdependientes, porque la primera debe ser efecto de la segunda y la segunda la causa de la primera. Entre violencia y coaccin debe existir, por tanto, una relacin instrumental-etiolgica de causa y efecto". En efecto, si una mujeres duramente golpeada por el sujeto que desea tener acceso camal con ella y despus le dice "si t no tienes relaciones sexuales conmigo te golpear ms fuerte", accediendo la mujer por la amenaza recibida, estaremos frente a una violacin sexual simple. Si bien es cierto que la violencia fsica debe ser ejercida sobre la vctima para que se configure la violacin sexual, no debemos olvidar que el sujeto activo d la violacin sexual podra contratar a un sujeto para que golpee a la mujer hasta que sea vencida su resistencia e inmediatamente despus de ello, practicar el acto sexual con la vctima. 2. RESISTENCIA DE VIOLENCIA DE LA PERSONA VCTIMA DEL
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La vctima deber resistir la violencia ejercida por el sujeto activo. Porque como anotamos, si ante una simple bofetada la persona cede y se entrega al acto sexual por va vaginal, anal o bucal, o permite que le introduzcan objetos o partes del cuerpo por las dos primeras vas, no podramos hablar de que hubo violacin, precisamente, por haberle faltado a la vctima la resistencia que debi oponer hasta el final. Por-todas estas consideraciones, la resistencia de la persona debe haber sido "real", "seria", como dice Groizard; porque no es suficiente la simple negativa para admitir que la supuesta vctima haya llegado al coito vencida por la fuerza del actor: "Puede ocurrir, en efecto, que la mujer tratando de aparentar ante el hombre una condicin y una conducta honesta que bien puede ser real o ficticia, dificulte el acto sexual sin impedirlo por ello. Por otra parte, una mujer resuelta en principio a no ceder a las proposiciones libidinosas de un galn, ante los halagos y carios de l siente despertar sus sentidos y se produce entonces una lucha entre su voluntad y su libido, que puede exteriorizarse de mil maneras distintas, segn est constituida fsica y psquicamente la mujer". Generalmente, la resistencia de la mujer se manifiesta con gritos y actos de fuerza que demuestran en ella una voluntad opuesta a la de su atacante y en caso del hombre con actos de fuerza fsica. 1 Un aspecto a tener en cuenta es que la resistencia de la violencia fsica,
no es un elemento constitutivo que se encuentre descrito en el Cdigo Penal, sino que se trata de un elemento tcito que siempre tendr que darse al ocurrir la violencia fsica como forma de configurarse la violacin sexual. ES as que la resistencia de la vctima es la consecuencia de la violencia fsica. En efecto, si una persona pretende tener acceso cama con otra, lo demuestra realizando ciertos actos, como por ejemplo, tratar de quitarle la falda y la prenda ntima a la mujer, colocndose encima de la vctima, es en ese instante que la agraviada si no desea tener acceso camal, rechazar el comportamiento ejercido por el sujeto, quien al ver que su pretensin tiene obstculos, ejercer
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violencia fsica sobre la vctima, la cual resistir hasta que el sujeto Agresor pueda doblegarla. 3. GRAVE AMENAZA
Es la vis compulsiva que acta en la psicologa del agraviado(a). Debe constituirse en ocasionar pnico, temor y miedo a la vctima. La amenaza tendr que ser seria, o sea, que exista la posibilidad de que se concrete el dao y tambin que se llegue a efectuar dicha amenaza, por lo que ser inminente, prximo y no remoto, por ejemplo, no ser grave amenaza decir "que ya vers dentro de unos veinte aos". Es una violencia moral en que la vctima elige el mal menor que, en este caso, sera el acto sexual u otro anlogo. Adems tendr que ser continuada, porque deber mantener-se hasta el ltimo instante, logrando con ello vencer la resistencia de la persona. Finalmente la amenaza tendr que ser grave, porque solo as podr vencer la resistencia de la vctima causndole alarma y pesando sobre el nimo del sujeto pasivo. Por lo tanto, no podr ser considerado como grave amenaza, el hecho de que el enamorado le diga a su compaa que si no practica con ella el acto sexual, la relacin sentimental se termina, y mal podra argumentar la mujer que era necesario hacerla, porque si no perda un buen pretendiente o un excelente futuro. La grave amenaza es cualquier forma distinta a la violacin tpica propia, con el objeto de anular o limitar la capacidad de autodeterminacin, excluidas las amenazas: "Excepcionalmente, tratndose de una persona cuyo estado psquico sea especialmente dbil, y tal que una intimidacin inoperante en otro supuesto sea suficiente para anular su capacidad de resistencia, la falta de capacidad objetiva para intimidar no es obstculo a que la intimidacin se aprecie. Respecto de la grave amenaza se afirma que la violencia que recae sobre terceros tiene que asumir la forma de coaccin moral o intimidacin, como, por ejemplo, cuando se dice: "mato a tu madre, si no te sometes a m sexualmente".
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As tambin> en cuanto a la grave amenaza se sostiene que "solo ser necesario verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada". El contenido moral de la amenaza no interesa para los efectos de establecerla como medio idneo, del tal manera, que la amenaza existe si el mal que le anuncia al sujeto pasivo es justo como, por ejemplo, decirle a una mujer adltera que si no se entrega sexualmente, revelar la relacin irregular al cnyuge agraviado. Con el mismo criterio, nada impide que la amenaza pueda recaer sobre bienes que la vctima tiene especial cario o significan mucho sentimentalmente. Por todo esto la amenaza grave debe estar determinada en forma especfica, es decir, precisando en qu consiste. No es necesario que la vctima luego de haber sido amenazada gravemente y haberse entregado sexualmente al agresor, haya quedado con algn trastorno mental, alteracin psicolgica o anomala psquica. Las principales caractersticas de la grave amenaza son las siguientes: 1) Determinada. Porque deber ser especfica y tratarse de una amenaza
bien definida, es decir, dar, entendible para la vctima. 2) Considerable. El dao amenazado tendr que ser mayor que el acto
sexual por va vaginal, anal o bucal, o de introduccin de objetos o partes del cuerpo por las dos primeras vas, de tal suerte que se recoge el mal menor. Por ejemplo, mato a tu madre, si no te entregas. En ese caso, el mal menor es entregarse sexualmente al agresor para salvar la vida de su madre. 3) Seria. No debe causar burla, sino todo lo contrario, miedo, terror o pnico.
No sera una amenaza grave, el decirle a la vctima que se entregue sexualmente, porque si no lo hace, no le invitar a su fiesta de cumpleaos. 4) Posible. Que sea realizable en el tiempo y espacio por lo que no caben
los daos quimricos. Esto significa que la amenaza grave al ser escuchada por la vctima entienda que puede ser realizada. No sera un ejemplo de amenaza grave el decirle a la vctima que se entregue sexualmente, porque, en caso contrario, le va a caer un rayo. Pgina 18
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5) Inminente. De realizacin inmediata, actual y no del futuro, porque no sera una grave amenaza decirle a la vctima que se entregue sexualmente, porque, en caso contrario, le va a ir muy mal en unos aos. En suma, cuando la vctima escuche la amenaza grave, debe comprender que si no se entrega sexualmente, inmediatamente ser asesinada por el agresor. Asimismo, puede ser directa o indirecta: directa, cuando es dirigida por el sujeto activo contra la misma vctima; e indirecta, si el sujeto activo utiliza a una tercera persona para que amenace gravemente a la vctima. Conforme lo hemos anotado, cuando una persona, ya sea hombre o mujer, es amenazada, tendr que escoger el mal menor, que ser entregarse sexualmente al sujeto activo, evitando de esta manera el mal mayor como, por ejemplo, la muerte. Se discute en la doctrina nacional si un hombre le dice a su empleada de hogar que la va a despedir si es que no se entrega sexualmente a l. Lo expuesto "debe distinguirse segn el pas y la poca". En una nacin desarrollada, con pleno empleo, la amenaza no merece tal calificativo por la posibilidad de encontrar otro puesto. En cambio, en los pases subdesarrollados, o en vas de desarrollo, como el nuestro, con bajo empleo, la perspectiva de la desocupacin, para una mujer con obligaciones y con un oficio competido, dista mucho de ser atractiva. Evidentemente, puede decirse que el mal amenazado puede ser grave. Sin embargo, de haber aceptado tal calificacin, estimamos que esta amenaza no integra por carecer de eficacia coactiva, dadas las numerosas leyes que protegen despidos injustos". La amenaza grave puede ser por accin u omisin, ya que, por ejemplo, si un sujeto le dice a la vctima que se abstendr de auxiliarle, si es que no se entrega sexualmente, estar produciendo una amenaza grave. Adems, consideramos que tambin hay grave amenaza, si se le dice a una mujer que si no se entrega al acto sexual, matarn a su hermano menor. Sin embargo, es oportuno y preciso formulamos la siguiente pregunta: se podr probar la grave amenaza en el proceso penal? La respuesta es harto difcil, pero consideramos que s, por ejemplo, con la confesin sincera del imputado que se
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encuentre corroborada con prueba, as tambin y con el desarrollo de la tecnologa en el momento de recibir la amenaza grave, la vctima puede grabarle con su celular, o filmarle, ya que hay celulares con cmara. En ese orden de ideas, se puede recurrir a testigos que hayan presenciado o escuchado la amenaza grave. As mismo, una pericia psicolgica ayudara a acreditar que la vctima ha sufrido alteraciones de orden psicolgico o de ndole psiquitrica, como es el caso de una anomala psquica. No nos olvidemos que la pruebas penales, sern apreciadas por el juez con el criterio de conciencia, es decir, el juzgador obra y acta con rectitud, conocimiento, honestidad, en verdad y razn; dichos valores constituyen la base de la realizacin de la justicia. Es por eso que, con gran acierto, el maestro Bramont Arias apunta: "el juez adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos. Aun a falta de prueba existente en la causa y aun en contra de la que haya sido recogida el juez debe declarar probados los hechos que constituyen un delito, si del trato personal con el acusado o con la vctima o por hecho que el mismo ha percibido fuera del proceso adquiere la conviccin moral de que existe el delito. Tener conciencia de algo, es conocerlo en todos sus detalles y facetas"* *. Finalmente, en el Per, existe mucha creencia en la brujera, cartomancia, quiromancia, etc., en los diferentes estratos socioeconmicos, y en personas con ciertos poderes sobrenaturales. Al respecto, Carlos Fontn Balestra manifiesta: "es necesario valorar en cada caso la posible eficacia, en relacin directa con la cultura de la vctima". En efecto, supongamos el caso de la mujer a la que se pretende obligar al acto camal, mediante la amenaza de lanzar contra ella y toda su familia una maldicin, o hacerla objeto de algn embrujamiento o maleficio, y que tal amenaza emane de persona que tiene fama de poseer tales artificios. Esa amenaza resultar, sin duda, absurda y ridcula para una persona culta, que no cree en esos supuestos dones sobrenaturales del actor, pero podr provocar, en cambio, un estado de temor, capaz de vencer la voluntad de una mujer de
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poca cultura, y ms an, la de aquellas cuya fe en esos embaucadores es absoluta. A diferencia de la fsica, la violencia moral no es indispensable que se ejerza, en su materialidad, sobre la persona de la vctima, "si bien la accin moral debe recaer sobre ella". 4. TENER ACCESO CARNAL CON UNA PERSONA POR VA VA-GINAL,
ANAL O BUCAL Lo cual significa que el varn penetrara con su miembro viril la vagina de la mujer, como tambin se acepta la posibilidad de que la mujer se haga introducir el miembro viril, del varn; ambos casos se producirn con el uso de la violencia fsica o la grave amenaza sobre la vctima. En cuanto a la penetracin anal, puede ser producida por un hombre a una mujer, o de una mujer que obligue al hombre para que con su miembro viril efectu la penetracin por la va anal, como tambin puede darse el caso, de la penetracin anal que realice un hombre a otro hombre; claro est, que todas estas situaciones sern efectuadas con la utilizacin de la violencia fsica o grave amenaza sobre la vctima. Recordando el Cdigo Penal derogado, estableca que los actos contra natura, si eran perpetrados con el uso de la violencia fsica configuraba el delito contra la libertad individual, sancionado en el art. 222 del acotado Cdigo de 1924; salvo cuando concurra la circunstancia agravante que sealaba el art. 197 (modificado por el art. 5 del D.L. 17388), esto es, agraviado mayor de 14 aos y si la accin realizada por va anal era a mano armada con concierto o banda. Respecto de la penetracin bucal, se podr efectuar mediante el ingreso del miembro viril a la boca de una mujer, o que la mujer obligue al hombre que introduzca su miembro viril en su boca, o la penetracin del miembro viril del hombre en la boca de otro hombre, o que un hombre obligue a otro hombre que le introduzca en su boca el miembro viril. Conforme ya se ha expresado, todas estas situaciones tendrn que producirse para configurarse el delito de violacin sexual simple, con el empleo de la violencia fsica o de la grave amenaza. 5. REALIZAR OTROS ACTOS ANLOGOS INTRODUCIENDO
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OBJETOS O PARTES DEL CUERPO POR ALGUNA DE LAS DOS PRIMERAS VAS Se entiende como tal, el hecho de que un hombre introduzca objetos en la vagina o ano de la mujer, como por ejemplo, un palo, una botella, etc., o que una mujer obligue a un hombre o a una mujer que le introduzca un consolador en su vagina o ano. As tambin, puede darse el caso en que un hombre o una mujer introduzcan en el ano del hombre objetos como, por ejemplo, un lapicero. En cuanto a la introduccin de partes del cuerpo en la vagina o ano de la vctima, debemos entender como tales, la introduccin, por ejemplo, de los dedos de la mano del hombre en la vagina o ano de la mujer, como tambin que la mujer obligue al hombre que le introduzca sus dedos en su vagina o ano, o que un hombre le introduzca los dedos de la mano a otro hombre, o que una mujer le introduzca los dedos de su mano en la vagina o ano de otra mujer. Todos los casos anotados, se entiende que sern realizados con la utilizacin de la violencia fsica o grave amenaza sobre la vctima. DOLO Es un elemento subjetivo del delito, que se va a repetir en todos los delitos contra la libertad sexual, puesto que no existe: "violacin por negligencia". En los delitos sexuales, el autor obra con conciencia que equivale a conocimiento y voluntad que equivale a intencionalidad. Por eso, se afirma que el agente acta con animus violandi. CONSUMACIN Queda consumado este delito con la introduccin total o por lo menos parcial del miembro viril en la vagina, ano o boca de la vctima, as como tambin con la introduccin total o parcial de objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de la vctima. Para la consumacin, no es necesario que el agente haya eyaculado, ni tampoco la rotura del himen, ni haberle provocado el embarazo.
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As tambin, no interesa si la vctima es virgen o no, joven o anciana, rica o pobre, blanca, negra o mestiza, ignorante o culta, honesta o mujer que ejerce el meretricio, porque las meretrices, tienen derecho de disponer libremente de su cuerpo y decidir con quin tener acceso camal. Tampoco importa el estado civil ya que la vctima puede ser soltera(o), casada(o), separada(o), divorciada(o), o viuda(o). Es as que puede tratarse de una vctima que sea conviviente, enamorada(o), novia(o), amiga(o), etc. TENTATIVA Respecto de la tentativa, podra darse siempre y cuando existan actos de ejecucin, es decir, que el agente por lo menos haya comenzado la realizacin del delito. Debiendo analizarse si verdaderamente la intencin del agente era perpetrar esta infraccin punible. Por eso, hay que tener cuidado debido a que a veces la intencin del agente no es precisamente la violacin sexual, sino simplemente estimularse o excitarse, abusando de la vctima de alguna forma distinta al acceso camal, por ejemplo, masturbarse teniendo contacto con el cuerpo de la agraviada(o). La tentativa puede ser segn la doctrina: tentativa inacabada y tentativa acabada. La tentativa inacabada comprende la tentativa simple y el desistimiento voluntario. La tentativa inacabada en la modalidad de tentativa simple, significa que el agente ha comenzado los actos de ejecucin y no lleg a completar los actos necesarios para la consumacin por circunstancias ajenas a su voluntad. El ejemplo de la tentativa inacabada en la modalidad de tentativa simple, sera que un taxista en la noche, se desve por la playa y estacionando su automvil empiece a desvestir a viva fuerza a la pasajera; no logrando la consumacin del acceso camal, por llegar en ese instante un patrullero policial. Otro ejemplo de tentativa simple, sera que el agente haya desnudado a la vctima y en los momentos que est ejerciendo violencia fsica sobre ella para
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perpetrar la violacin sexual, una persona aparece con un arma de fuego y le ordena que suelte a la vctima, porque si no lo hace, proceder a disparar, dejando el agente en libertad a la agraviada. La tentativa simple se castiga cuando el art. 16 del Cdigo Penal establece textualmente que en la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin consumarlo. El juez reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena. La otra modalidad de la tentativa inacabada es por desistimiento voluntario, que se produce cuando el agente habiendo comenzado los actos de ejecucin, se desanima y cambia de propsito de manera espontnea: El clebre jurista Frank graficaba el desistimiento voluntario cuando afirmaba: "No quiero continuar a pesar que puedo". El ejemplo sera que un sujeto desviste a la vctima usando violencia fsica sobre ella, para practicarle el acceso camal' y al verla desnuda se desanima, no importando las razones de su desistimiento, ya que puede ser por miedo a la pena, asco, remordimiento, etc. El art. 18 del Cdigo Penal establece que si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecucin del delito o impide que se produzca el resultado, ser penado solo cuando los actos practicados constituyen por s, otros delitos. Lo expuesto significa que no se castiga el desistimiento voluntario que forma parte de la tentativa inacabada ni se reprime el arrepentimiento activo que corresponde a la tentativa acabada. En cuanto a la tentativa acabada y segn la doctrina podemos encontrar el arrepentimiento activo, el delito frustrado y el delito imposible. Tambin cabe la tentativa acabada en el delito de violacin sexual simple. En efecto, el delito imposible es una modalidad de la tentativa acabada y se encuentra ubicado en el art. 17 del Cdigo Penal y establece que no es punible la tentativa cuando es imposible la consumacin del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto. Por ejemplo, que el agente que padece de impotencia, luego de desvestir a la vctima utilizando violencia fsica o grave amenaza, trate de tener acceso camal
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con ella, no logrando realizar la consumacin, por la falta de ereccin de su miembro viril. En el ejemplo anotado, considero que estaramos ante un delito imposible por la absoluta ineficacia del medio empleado. Hay arrepentimiento activo como modalidad de la tentativa acabada, cuando el agente despus de haber realizado todos los actos para la consumacin, impide que se produzca el resultado, conforme lo establece el art. 18 del Cdigo Penal. Por ejemplo, si el agente le da veneno a la vctima en dosis suficiente para lograr su muerte, y a los pocos segundos de haberle suministrado dicho veneno, se arrepiente de lo que hizo y conduce a la vctima a un hospital o clnica, para efectuarle un lavado gstrico, logrando impedir que se produzca el resultado, es decir, se evita que la vctima muera. Estaramos ante un caso de tentativa acabada en la modalidad de arrepentimiento activo. Al respecto, considero que no se puede aplicar el arrepentimiento activo de la tentativa acabada, a los casos de violacin sexual. En efecto, conforme ya lo hemos explicado, el agente en el arrepentimiento activo realiza todos los actos necesarios para la consumacin, sin embargo, y despus de efectuarlos, impide que se produzca el resultado. Es por ese motivo, que no se puede aplicar a la violacin sexual simple, porque se trata de un delito que queda consumado con la penetracin total o parcial del miembro viril en la vagina, ano o boca de la vctima, o introduciendo objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal y al referimos a un arrepentimiento activo, entendemos que el sujeto ha realizado todos los actos tiles para la consumacin, por lo que esto significara una penetracin parcial o total, con lo cual si hubo penetracin ya habra consumacin y no tentativa acabada. El retirar el miembro viril de la vagina de la vctima a los pocos segundos de haber efectuado la penetracin aunque sea parcial, no sera un arrepentimiento activo, porque ya se consum la violacin sexual simple. Por eso, debemos recordar que en la violacin sexual no interesa que el sujeto haya eyaculado o introducido totalmente su miembro viril, o haya desflorado a la
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vctima, sino conforme lo hemos explicado, basta solamente con una penetracin parcial del miembro viril en la vagina, ano, o boca de la vctima. Ahora en cuanto al delito frustrado como modalidad de la tentativa acabada, significa que el agente realiza todos los actos necesarios para la consumacin, sin embargo, pese a ello, se produce un resultado no querido ni previsto, es decir, se produce un resultado distinto. El ejemplo clsico es dispararle 10 balazos a una persona y esta no fallece, sino solamente queda herida. En el ejemplo anotado, no podemos negar que lo lgico era que la persona falleciera, pero se produce un resultado distinto al querido y previsto por el agente. Para el caso de violacin sexual simple, podra darse el delito frustrado como modalidad de la tentativa acabada, cuando por ejemplo, el agente realiza todo lo necesario para la consumacin del delito sexual, esto es, desvestir a la vctima usando violencia fsica o grave amenaza, tratando de introducir su miembro viril en la vagina de la vctima, lo cual no se puede efectuar, por tener el agente un miembro viril muy desarrollado y existiendo desproporcin con la vagina de la vctima que es muy estrecha, no se llega a producir la penetracin ni siquiera parcial en la vagina, pero en ese intento se ocasiona lesiones a la vctima, producindose un resultado diferente al previsto y querido por el agente, lo cual constituira un delito frustrado. En la violacin sexual del art. 170 del actual Cdigo Penal puede haber concurso de delitos, con la violacin de domicilio (art. 159 CP), hurto agravado (art. 186 CP), robo agravado (art. 189 CP), asesinato (art. 108 CP), etc. En los ejemplos anotados, habra lo que se conoce en la doctrina con el nombre de concurso real de delitos, que consiste en la concurrencia de varios hechos punibles que deben considerarse tantos delitos independientes entre s con intenciones distintas para cada infraccin y cometidos por la misma persona. En estos casos, se sumarn las penas privativas de libertad que fije el Juez para cada uno de ellos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder de treinta y cinco aos. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicar nicamente esta (art. 50 CP).
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Tambin puede darse el concurso ideal, cuando con un mismo hecho se vulnera diversos bienes jurdicos amparados penalmente (por ejemplo, que el infractor para conseguir practicar el acto sexual produzca lesiones graves a la vctima); en el ejemplo anotado, el sujeto activo ha tenido una sola intencin como es la de haber efectuado la violacin sexual, la cual ha sido producida lesionando dos bienes jurdicos: la libertad sexual y l derecho a la integridad fsica y mental. En efecto, hay concurso ideal de delitos, cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho, se reprimir hasta con el 'mximo de la pena ms grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningn caso pueda exceder de treinta y cinco aos (art. 48 CP). Ahora, si tuviera el agente varios actos sexuales con la misma vctima sin interrumpir su accionar delictivo se estara produciendo un delito continuado. Hay delito continuado, cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido co-metidas en el momento de la accin o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, sern considerados como un solo delito continuado y se sancionarn con la pena correspondiente al ms grave (art. 49 del CP). Tambin puede darse el caso del delito masa, si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena ser aumentada en un tercio de la mxima prevista para el delito ms grave (art. 49 del CP). CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA VIOLACIN SEXUAL SIMPLE El Cdigo Penal de 1924, en su art. 196, no estableca ninguna circunstancia agravante en el delito de violacin sexual simple; en cambio, el Cdigo Penal vigente presenta cinco circunstancias agravantes, las cuales son: 1. Si la violacin se realiza a mano armada, o por dos o ms sujetos
Cuando recin entr en vigencia el Cdigo Penal en 1991, el delito de violacin sexual simple tena una sola circunstancia agravante la cual era: si la violacin se realiza a mano armada y por dos o ms sujetos. Como se aprecia, para que sea agravante de violacin sexual simple, el agente tena que realizar el delito, en primer lugar, a mano armada y, en segundo lugar, Pgina 27
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los que cometan la violacin sexual simple, por lo menos, tenan que ser como mnimo dos personas. Es decir, la conjuncin copulativa "y" significaba que deba interpretarse como la sumatoria de las dos circunstancias de "a mano armada" y por dos o ms personas. Y si no se producan ambas situaciones, sino solamente una de ellas era considerada como violacin sexual simple sin agravantes. En cambio, ahora, esta circunstancia agravante contiene la conjuncin disyuntiva "o", lo cual significa que para que exista dicha agravante, solamente basta que se produzca la violacin sexual simple con una de las dos circunstancias, es decir, a mano armada o por dos o ms sujetos. Recordemos que la expresin "asalto" es gramticamente sinnimo de ataque y jurdicamente el asalto se considera, por ejemplo, en la figura delictiva del robo a mano armada. La expresin "a mano armada" nos obliga a comprender que no es suficiente el asalto solo con la utilizacin de la fuerza fsica, sino que adems el agente debe realizar su actividad delictuosa mediante el empleo de por ejemplo, un arma de fuego, un arma cortante o contundente, etc., con el fin de agredir o amenazar para conseguir el fin propuesto. Finalmente, se entiende por asalto o "a mano armada" cuando de improviso y utilizando armas de fuego, armas blancas u objeto contundente se procede al ataque contra la vctima. Asimismo, la otra circunstancia agravante que establece la norma sustantiva, es que puede realizarse la violacin sexual simple por dos o ms sujetos del mismo sexo de diferente sexo. Por ejemplo: que un hombre o una mujer sean vctimas de violacin sexual simple por varios sujetos que, utilizando violencia fsica o grave amenaza, logren practicarle el acto sexual por va vaginal, anal o bucal, o introducindole objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal. Es as que la violacin sexual simple, se puede efectuar cuando 'Ion dos o ms personas, en banda o en concierto como circunstancia agravante. Recordemos los conceptos de banda o concierto. Pgina 28
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Banda. Es la asociacin permanente conformada por tres o ms sujetos
para cometer diversos delitos, en la cual se presenta una caracterstica fundamental: es jerarquizada, es decir, hay un jefe. Concierto. Es el acuerdo circunstancial entre dos o ms sujetos para
cometer delitos. Tiene asimismo que haber el propsito de tener acceso camal con la vctima por va vaginal, anal o bucal, o de realizar la introduccin de objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal, y para ello, aborda a la vctima a mano armada o por dos o ms sujetos. Esta finalidad debe quedar definida, porque puede efectuarse tal ataque a mano armada o por dos o ms sujetos para perpetrar un delito distinto como, por ejemplo, el robo. Apropsito de ello, todos los que participaran tendran la calidad de coautores, porque hay un igual grado de intervencin en el delito. No es necesario que el partcipe haya ejecutado materialmente la accin violatoria, ni siquiera que haya ayudado fsicamente a que otro consiga la penetracin del miembro por va vaginal, anal o bucal de la vctima, ni tampoco que haya ayudado fsicamente a que otro logre introducir objetos o partes del cuerpo por las vas vaginal o anal. Basta solamente que el sujeto integre el grupo de dos o ms personas que ejecutan en igualdad de condiciones la violacin sexual simple. En ese orden de pensamientos, la violacin sexual simple podr realizarse: por autora directa, si el agente realiza por s mismo la violacin sexual simple; por instigacin, si el agente dolosamente convence y determina a otro para que cometa la violacin sexual simple; por complicidad primaria, si el agente dolosamente, presta auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado; y por complicidad secundaria a los que de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia, se les disminuir prudencialmente la pena. 2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o
cargo que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de
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parentesco por ser ascendiente, cnyuge, conviviente de este, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin 0 afines de la vctima, de una relacin proveniente de locacin de servicios, de una relacin laboral o si la vctima le presta servicios lomo trabajador del hogar. Esta circunstancia agravante tiene varios supuestos por lo que a continuacin los estudiaremos de forma detallada: a. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o
cargo que le d particular autoridad sobre la vctima Por ejemplo, el de un Gerente General de una empresa que a la secretaria le haga trabajar hasta altas horas de la noche, para que cuando todos los dems trabajadores se hayan retirado, l pueda quedarse a solas con ella y as logre tener mayor facilidad I para cometer la violacin sexual utilizando violencia fsica o grave
amenaza. b. Una relacin de parentesco por ser ascendiente
En este caso, el sujeto activo con relacin a la vctima puede ser, padre o madre, abuelo(a), bisabuelo(a), por tener un parentesco consanguneo o por adopcin, etc. La ley penal no establece un lmite en la relacin de parentesco por ser ascendiente. c. Una relacin de parentesco por ser cnyuge
Como sabemos, los cnyuges tienen la obligacin de hacer vida en comn, pero el hecho de que el consorte no desee tener acceso camal con su pareja, no significa que, por ello, se vulnere el derecho a la libertad sexual. El que una persona tenga el estado civil de casado(a), no quiere decir que no tenga el derecho a la libertad sexual. En efecto, el derecho a la libertad sexual lo tienen todas las personas sea cual fuere su estado civil. Con el Cdigo Penal anterior de 1924, no se consideraba violacin sexual, la conducta de tener acceso camal con violencia o grave amenaza cometida por un cnyuge contra su esposa. Ahora, con el Cdigo Penal de 1991, conforme lo estamos comentando, no solamente es delito la violacin sexual cometida por el
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cnyuge contra su consorte; sino que adems es una circunstancia agravante que tiene en el Cdigo sustantivo una mayor pena. Si uno de los dos cnyuges incumple la obligacin de hacer vida en comn, abstenindose de tener acceso camal con su consorte y negndose a los fines de la procreacin, la solucin ser la separacin de cuerpos de forma convencional y divorcio ulterior, conforme lo hemos explicado anteriormente: "Cierto que el marido, que con violencia o intimidacin, cohabita con su mujer, a pesar del peligro que ello representa para la salud de la esposa, comete una accin reprobable: pero la re probabilidad no proviene en tales casos de la deshonestidad de la accin, sino de la falta de sensibilidad, de lo desconsiderado de la actuacin del marido" . d. Una relacin de parentesco por ser conviviente de este
Para que haya convivencia, se requiere tener ms de dos aos continuos haciendo vida en comn y que ambos sean libres de impedimento matrimonial. No sera una agravante del delito de violacin sexual simple, si no se renen los requisitos legales para ser considerado conviviente, por ejemplo que una mujer haya pasado las Fiestas Pascuas y Ao Nuevo en el departamento de su enamorado y este con violencia o grave amenaza incurra en la violacin sexual. e. Una relacin de parentesco por ser descendiente
Por ejemplo, el hijo, nieto, bisnieto, etc., consanguneo o por adopcin. f. Una relacin de parentesco por ser hermano por naturaleza o adopcin
El hermano puede ser solamente de padre, hermano de madre, hermano de padre y madre consanguneamente o por adopcin. g. Una relacin de parentesco por razn de afinidad con la victima De
acuerdo con el Cdigo Civil, el matrimonio produce el parentesco por afinidad, por ejemplo, la cuada, la suegra, etc. h. De una relacin proveniente de locacin de servicios
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Por ejemplo, que una locutora haya sido contratada por una radioemisora local y el empleador efecta la violacin sexual mediante violencia fsica o grave amenaza. i. De una relacin laboral
Por ejemplo, que el Alcalde de la Municipalidad Distrital cometa violacin sexual mediante el uso de la violencia fsica o la grave amenaza contra una trabajadora de la institucin. j. Si la victima presta servicios como trabajador del hogar Por ejemplo, que el dueo del inmueble tenga acceso camal con violencia fsica o grave amenaza contra su empleada domstica. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas,
Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal, ovigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica. Esta circunstancia agravante abarca ampliamente a cualquier personal de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, como, por ejemplo, oficiales, subalternos, etc. Se incluye tambin a Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, siempre y cuando, lo cometan en ejercicio de su funcin pblica, porque si lo cometen fuera de sus funciones no sera una circunstancia agravante. 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave Por ejemplo, que el agente asuma su condicin de ser portador del VIH y pese a saberlo, cometa una violacin sexual contra una persona. En el ejemplo anotado, adems de vulnerar la libertad sexual de una persona, se est extendiendo el dao a otros bienes jurdicos importantes como la vida, la salud, etc. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde
estudia la vctima En esta circunstancia agravante, el sujeto activo puede ser docen-1 te contratado o nombrado de un colegio, instituto, universidad, etc o auxiliar
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como, por ejemplo, el coordinador del instituto o personal administrativo del colegio o secretario acadmico de la universidad, etc., donde la vctima cursa sus estudios. ASPECTOS CRIMINOLGICOS EN EL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL SIMPLE Desde la perspectiva criminolgica en particular son importantes algunas formas de relacin entre vctima y victimario o agente- vctima, que tienen especial incidencia en el fenmeno delictivo. En estos casos, desde el punto de vista victimolgico, nos in-teresa el grado en que la potencial vctima favorece o incentiva el desencadenamiento del acto criminal". Entonces, existe en doctrina de la Criminologa, lo que se conoce como vctima provocadora que es aquella que por su conducta incita al autor a cometer el delito. Es as que el delito se realiza como consecuencia de la incitacin que genera la potencial vctima sobre el futuro sujeto activo. Algunos autores extranjeros, tambin le denominan a estas clases de vctimas como "facilitadora por insinuacin aparente". Por ejemplo, una mujer voluptuosa de piernas gruesas y bonitas, busto prominente, caderas anchas y glteos grandes, vestida con prendas diminutas que casi nada deja a la imaginacin y que ingrese a Un departamento de un hombre soltero; sentndose con las piernas cruzadas de manera desenfadada frente a l, podra desencadenar una excitacin del varn incontrolable que lo conduzca a efectuar la violacin sexual contra la mujer. Por otra parte, existe en la Criminologa lo que se conoce con el nombre de "la cifra oscura de la criminalidad", y en los delitos de violacin sexual simple, hay muchos casos que se producen y que no se denuncian. Por ejemplo, en el matrimonio, a veces hay casos de violacin sexual entre cnyuges y, sin embargo, no se denuncia penalmente, porque la mujer soporta muchas veces, porque tiene hijos con el consorte agresor o por salvar el matrimonio o por mantener la unidad familiar. Pgina 33
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En ese mismo sentido, a veces las trabajadoras del hogar son [vulneradas en su libertad sexual, al ser vctimas de violacin sexual simple por sus empleadores y por desconocer las leyes o por falta de cultura o por temor a perder el trabajo, etc.; guardan silencio del delito del que han sido vctimas, incrementndose con ello la cifra 5oscura de la criminalidad. En Criminologa, se sostiene que muchas "variables sexuales", ^conocidas como desviaciones sexuales, como por ejemplo, masoquismo, sadismo, vouyerismo, fetichismo, zoofilia, travestismo, froteurismo, etc., pueden influir en la persona que las padece para la comisin del delito sexual. Adems, algunas de las variables sexuales son consideradas delito en el Cdigo Penal, as tenemos por ejemplo, la Ofensa a la memoria de los muertos, que se encuentra tipificado en el art. 318 del referido Cdigo sustantivo. Otro ejemplo, es el exhibicionismo pblico, que tambin se encuentra considerado como delito en el art. 183 del Cdigo Penal.
ART.170.- VIOLACIN SEXUAL: El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos. La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme corresponda:
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1.- Si la violacin se realiza a mano armada y por dos o ms sujetos. 2.- Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por su ascendiente, cnyuge de ste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines de la vctima. 3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica. 4.- Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia la vctima. Bien Jurdico Protegido. En el artculo 170 del CP lo que se protege es la libertad sexual de la persona., lo que significa, "El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien, cuando y donde de tener acceso carnal o, si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales". ACCIN TPICA. El comportamiento tpico del delito de violacin consiste en realizar el acceso carnal con otra persona por medio de la fuerza fsica, o la intimidacin o de ambos factores; dicho acceso puede ser por va vaginal, anal o bucal. Tambin se configura el delito si el agente realizar un acto anlogo introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la vctima. Es necesario explicar Qu se entiende por objetos y partes del cuerpo?. Se entiende por objetos, a todos aquellos elementos materiales, inanimados o inanes (botellas, palos, bastones, fierros, tubrculos, etc Son los elementos materiales que el sujeto activo identifica o considera sustitutivo del rgano genital masculino, para satisfacer sus deseos sexuales. Se entiende por partes del cuerpo, a todas aquellas partes del cuerpo humano que fcilmente pueden ser utilizados por el agente como elemento sustitutivo del miembro viril para acceder a la vctima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. Partes del cuerpo para efectos del delito en hermenutica, son todos
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aquellos miembros rganos que tiene apariencia de pene o miembro viril a los cuales recurre el agente activo para satisfacer su apetencia de tipo sexual. Tipo Objetivo. Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer Sujeto Pasivo.- Puede serlo tanto el hombre como la mujer. TIPO SUBJETIVO. Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, ste tiene que ser concretizado con la intencin por parte del agente de involucrar a otra persona en un contexto sexual. Tratndose de las circunstancias agravantes especficas, el dolo de agente debe abarcar su conocimiento de manera total. CONSUMACIN. El delito queda consumado con la penetracin total o parcial del pene, objetos o partes del cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la vctima. No importa la eyaculacin, la rotura del himen, lesiones o embarazo. En el caso de la violacin de una mujer sobre un hombre, si bien sta no puede penetrar, puede obligar a que le penetren, para lo cual tenemos que tener en cuenta la misma regla respecto a la introduccin total o parcial del miembro viril. TENTATIVA. Con relacin a la tentativa sta se podra dar siempre y cuando existan actos de ejecucin. Es decir, que por lo menos se haya comenzado la realizacin del delito. El despliegue de actos ejecutivos de la cpula, sin que se alcance la penetracin, constituye tentativa. Art. 171.- VIOLACIN DE PERSONA INCAPAZ DE RESISTIR O VIOLACIN PRESUNTA TIPO PENAL. Art. 171.- Violacin de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir. El que tiene acceso carnal con la persona por va vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de
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dos primeras vas, despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos. BIEN JURDICO PROTEGIDO. El bien jurdico penalmente tutelado a travs de esta figura es la libertad sexual. La vctima ha sido puesta en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir el acceso carnal y, por tal motivo, no puede prestar su consentimiento para tal actividad, la ley presume que la vctima se habra negado a prestar el consentimiento. ACCIN TPICA. La accin tpica consiste en acceder carnalmente a una persona por va vaginal, anal o bucal, o mediante actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la vctima. Para lograr el acceso carnal, el violador ha debido a la vctima, previamente en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir. TIPO SUBJETIVO El sujeto activo puede ser el hombre o mujer mayor de 18 aos, mientras que el sujeto pasivo puede ser el hombre o mujer que est vivo y colocado en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir. Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios para provocar en la victima un estado de inconsciencia, de desventaja fsica que le impida resistir el acceso carnal. ART. 172.- VIOLACIN DE PERSONA INCAPAZ TIPO PENAL. Artculo 172.- Violacin de persona de incapacidad de resistencia.- El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, ser
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reprimido con pela privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin ciencia u oficio, la pena ser privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. Bien Jurdico Protegido. En este delito se atenta principalmente contra la incolumidad psico-fsica de la vctima. La libertad sexual es atacada de manera tangencial, pues la victima carece de sta en forma casi total. De all que mal se podra decir que el violador afecta en este delito, principalmente, la libertad sexual. Accin Tpica. La accin tpica consiste en acceder carnalmente a una persona por va vaginal, anal o bucal o realizar actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano del sujeto pasivo. ART. 173.- VIOLACION SEXUAL DE MENORES DE EDAD TIPO PENAL. Artculo 173.Violacin sexual de menor de edad. El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes de cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad. A. Si la victima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser cadena perpetua. B. Si la victima tiene de entre 10 aos de edad, y menos de 14 aos, la pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco. C. Si la victima tiene entre 14 de edad y menos de 18, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. BIEN JURDICO PROTEGIDO. De all que no es concebible que la libertad sexual sea el bien jurdico tutelado en la violacin de persona con enfermedad mental, en la violacin de menores y
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en los actos contra el pudor sexual de menores. En estos delitos lo que en realidad se protege es la indemnidad o intangibilidad sexual de la vctima. En el caso concreto del delito de violacin de menores, lo que se protege es la indemnidad sexual del menor qu es la indemnidad sexual? Es la proteccin del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad fsica y psquica del menor ante los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe proteger la sexualidad de las personas que por s solas no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual. La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurdico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales. La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el mbito sexual de quienes an no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como es el caso de los menores; asimismo de quienes por anomalas psquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que significa una relacin sexual. ACCIN TPICA. La accin tpica consiste en acceder carnalmente a un menor de edad (menor de 18 aos). El acceso puede ser por va vaginal, anal o bucal. Tambin, realizando otros actos anlogos introduciendo objetos o parte del cuerpo en la vagina o ano del menor. Al delito de violacin de menores tambin se le conoce con el nombre de violacin presunta porque no admite prueba en contrario. EN TORNO AL CONSENTIMIENTO. Hoy se acepta unnimemente que el consentimiento del menor para realizar el acto sexual es nulo y por tanto, irrelevante. SUJETOS DEL DELITO. Sujeto Activo: Puede ser un hombre o una mujer. Sujeto Pasivo: Tiene que ser un menor de dieciocho aos de edad.
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TIPO SUBJETIVO Es la conciencia y voluntad de nacer con un menor. Esto implica el conocimiento de la edad de la vctima y la informacin del carcter delictuoso del hecho. Para nuestra ley penal, el error esencial e invencible sobre el conocimiento de la edad de la vctima excluye la responsabilidad o la agravacin. CONSUMACIN Respecto a la consumacin, sta se realiza con la penetracin total o parcial del pene (o cualquier parte del cuerpo o cualquier objeto) en la vagina, ano o boca del menor. Es decir con el acceso carnal u otro acto anlogo. TENTATIVA Ser factible siempre que existan indicios e inicios del ataque al bien jurdico que la ley protege. Por ejemplo, que un stiro pretenda practicar el acto sexual u otro anlogo a una nia o nio o menor de dieciocho aos y sea momento que le estuviera desprendiendo de sus ropas intimas y tratando de penetrar y compenetrarse con los rganos genitales de la vctima. Respecto a la sancin que recibirn aquellas personas que violenten sexualmente a personas entre 14 y menos de 18 aos de edad, sobre este aspecto es necesario analizar teniendo en cuenta diversas opiniones de especialistas, ya que por un lado se castiga a los delincuentes sexuales que abusan sexualmente del de menores de edad, que en muchas oportunidades han quedado impunes por el simple hecho de que los violadores afirman que hubo consentimiento, sin serlo. Por otro lado, se restringe el derecho a su libertad sexual, ya que est limitando ese derecho hasta despus de cumplir la mayora de edad. En el caso de que dos menores de edad con consentimiento tienes relaciones sexuales, ambos sern castigados como infractores. ART. 174.- VIOLACIN DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA TIPO PENAL. Artculo 174".- Violacin de persona bajo autoridad o vigilancia. El que, aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas a una persona colocada en un
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hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenido o recluida o interna, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos, conforme al artculo 36, incisos 1,2 y 3". SUJETOS EL DELITO. Sujeto Activo: El que ejerce autoridad u ostenta un grado de prevalencia sobre la victima Sujeto Pasivo: Slo puede serlo aquel hombre o mujer que est bajo dependencia, autoridad o vigilancia del agente. Puede hallarse en un hospital, asilo o detenido o recluido en un establecimiento penitenciario. ACCIN TPICA. La accin tpica consiste en acceder carnalmente a la vctima aprovechando de la situacin de sta. Se halla en situacin de dependencia, bajo autoridad o vigilancia. TIPO SUBJETIVO. Nos hallamos ante un delito eminentemente doloso. El agente sabe que viola y quiere violar a la vctima. El dolo comprende, en este caso, el conocimiento del agente de la situacin de prevalencia que tiene con respecto a la vctima. Sabe, por ejemplo, que sta se halla bajo su custodia o vigilancia (un interno de penal o con detencin domiciliaria). CONSUMACIN Y TENTATIVA. El delito se consuma con el acceso carnal u otro acto anlogo. Hay tentativa cuando el agente pone todas las condiciones para consumar el delito: por ejemplo, pone al paciente del hospital, que se encuentra anestesiado, en una posicin que le permitir introducirle una prtesis en forma de pene en el ano. ART. 175.- SEDUCCIN TIPO PENAL. Artculo 175". Seduccin. El que, mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Pgina 41
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BIEN JURDICO. Se tutela la libertad sexual de la vctima. Esto porque quien conciente la relacin sexual o el acceso carnal no ha prestado libremente su acuerdo para llevarlo a cabo. TIPO OBJETIVO. Sujetos del delito Sujeto activo: Puede ser tanto un hombre como una mujer. Sujeto Pasivo: Debe ser una persona (hombre o mujer) que tenga la edad de 14 a 18 aos. ACCIN TIPICA. Consiste en acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal o introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas. Esta accin debe ser llevada a cabo mediante "engao". TIPO SUBJETIVO. El delito se consuma con el acceso carnal o acto anlogo. No se consuma con el "engao". CONSUMACIN. El delito se consuma con el acceso carnal o acto anlogo. No se consuma con el "engao" ni con la "seduccin". Se precisa el acceso carnal.
ART. 176.- ACTOS CONTRA EL PUDOR TIPO PENAL. Artculo 176.- Actos contra el pudor. El que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a sta a efectuar sobre s misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrados al pudor ser reprimido con pena privativa de
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libertad La pena
no
menor ser no
de
tres de
ni
mayor cinco ni
de mayor
cinco de
aos. siete.
menor
1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170 incisos 2,3 y 4. 2. Si la vctima se hallara en los supuestos de los artculos 171 y 172. 3. Si el agente tuviera la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima. ART. 176-A.- ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES TIPO PENAL. Artculo 176 A.- Actos contra el pudor en menores. El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170 realiza sobre un menor de catorce aos u obliga a ste a efectuar sobre s mismo o terceros. Tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. Ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad. 1. Si la victima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni mayor de diez aos. 2. Si la victima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de seis ni mayor de nueve aos. 3. Si la victima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho aos. 4. Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo prrafo del artculo 173 o el acto tiene un carcter degradante o produce grave dao en la salud, fsica o mental de la vctima que el agente pudo prever; la pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos de pena privativa de libertad". ART. 177.- MUERTE COMO FORMA AGRAVADA. Artculo 177.- En los casos de los artculo 170, 171, 174, 175, 176 y 176-A, si los actos cometidos causan la muerte de la vctima o le produce lesin grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedi con crueldad, la pena privativa de libertad ser respectivamente no menor de 20 ni mayor de 25 aos,
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ni menor de 10 ni mayor de 20 aos. De presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el caso del artculo 172, la pena privativa de la libertad ser respectivamente no menor de treinta aos, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta aos para el supuesto contemplado en su primer prrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta aos , para el supuesto contemplado en su segundo prrafo. La norma contempla y reprime 3 situaciones especiales: a) El homicidio preterintencional. b) Las lesiones graves preterintencionales. c) Los actos de crueldad que acompaan a la relacin sexual o libidinosa. RESPONSABILIDAD CIVIL ESPECIAL Artculo 178.- En los casos comprendidos en este captulo el agente ser sentenciado, adems, a prestar alimentos a la prole que resulte, aplicndose las normas respectivas del Cdigo Civil. El ejercicio de la accin era privada en los casos de los arts. 170, primer prrafo, 171,174 y 175. Cuando el Cdigo Penal estableca que en algunos delitos que ya hemos indicado el ejercicio de la accin penal era privado, quera decir que tena que existir la denuncia de parte agraviada; es decir, se iniciaba a instancia de parte y luego el procedimiento penal prosegua de oficio. Si no haba denuncia de parte de la vctima o de sus padres o tutores (tratndose de menores de 18 aos y mayores de 14); no poda promoverse la accin penal. La determinacin de no denunciar era por razones de evitar el escndalo que ello poda ocasionar, ya que la publicidad poda perjudicar al ofendido ms que el propio delito. La ley era respetuosa de la decisin de la agraviada(o), dejndola libremente para que vea si interpone la denuncia o no. Situacin distinta ocurra en los delitos de ejercicio pblico, en que la autoridad policial, fiscal o judicial intervena de oficio sin la necesidad de que exista denuncia de parte, solo con haber tomado en conocimiento de la comisin de un hecho punible considerado por la ley como delito de inters pblico.
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En estos casos, tambin era aceptada la denuncia por accin popular, es decir, la formulada por cualquier ciudadano que tomaba conocimiento de un delito de ejercicio pblico. En cambio, en el Cdigo Penal actual, todos los delitos Contra la m libertad sexual son de ejercicio pblico, es decir, cualquier persona m puede denunciar el delito sexual, sea agraviado o no. El agente quedaba exento de pena si contraa matrimonio con la ofendida, prestando ella su libre consentimiento, despus i de restituida al poder de sus padres o tutor, o a un lugar seguro. La exencin de pena a que se aluda se extenda a los coautores. Antiguamente, si se trataba de hecho del mismo o distinto nomem I iuris (pero, sin dejar de ser uno de aquellos a que se refiere el art. 178 del Cdigo Penal), cometidos por diferentes agentes en ocasiones Ja tambin distintas, el matrimonio solo extingua la accin penal con 1 respecto al procesado sin hacerse extensivo a los otros autores. Si la vctima contraa matrimonio con el agente, antes de que la sentencia condenatoria quede firme o ejecutoriada, se daba por concluido el proceso penal quedando el infractor exento de pena, conforme hemos comentado anteriormente. Y si el agente contraa matrimonio con posterioridad a la sentencia condenatoria firme o ejecutoriada, s impeda la ejecucin de la condena. No nos olvidemos de que la vctima poda contraer matrimonio con cualquiera de los que participaron en el delito, e inclusive, por ejemplo, puede preferir al cmplice antes que al propio autor directo. Recordemos el concepto de "sentencia consentida o firme" que significa lo mismo y la definicin de ejecutoriada: CONSENTIDA. Significa que la resolucin que tiene calidad de Cosa Juzgada no ha sido apelada o si lo ha sido, fue de manera extempornea por parte del condenado, Fiscal, Procurador Pblico o parte civil.
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EJECUTORIADA. Significa que, no obstante, haber sido apelada, el fallo ha sido confirmado o revocado por la ltima instancia, y contra dicha resolucin, ya no cabe ningn recurso impugnatorio.
La simple promesa de matrimonio, no produca efectos eximentes ya que conforme lo hemos anotado, se requera matrimonio consumado. Es as que todos se beneficiaban con el matrimonio de uno de los coacusados, con la vctima y hasta irnicamente nos imaginamos que podan ser invitados y concurrir a la boda. La exencin, sin embargo, no se extenda a los delitos concurrentes. Para el matrimonio, el consentimiento de la vctima deba darse en circunstancias que aseguren la libertad de su decisin. Es decir, el consentimiento deba ser libre de presiones o influencias que el culpable poda ejercer sobre ella o l; en caso de que el culpable sea una mujer: "El poder dirimente deriva de la celebracin del matrimonio vlido, libremente consentido y no sera tal l impuesto por coaccin o violencia que lo tomara nulo, privndolo de aquel efecto". Nos parece que ese y no otro era el sentido que deba darse a la frase "lugar seguro". Por lo tanto, si se casaba antes de ser restituida, pero libremente y sin presiones poda quedar exento de pena el culpable, ya que no hubo violencia fsica ni moral sobre la vctima. Artculo 178-A.- Tratamiento teraputico El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este captulo, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin ser sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social. En los casos de suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo condenatorio, el juez dispondr la realizacin de un examen mdico y psicolgico al condenado, para los efectos a que se refiere el prrafo anterior. El sometimiento al tratamiento teraputico ser considerado como regla de conducta. COMENTARIO Es sin lugar a dudas una importante innovacin jurdica. El primer prrafo del art. 178-A del Cdigo Penal refiere que el condenado a pena privativa de libertad Pgina 46
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efectiva por cualquiera de los delitos contra la libertad sexual, tendr un previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin; ser sometido al tratamiento! teraputico para facilitar su readaptacin social. Al respecto, considero que en lugar de establecer la conjuncin disyuntiva "o" debera decir "y", o sea, el condenado debera tener obligatoriamente un previo examen mdico y psicolgico. Considero que los dos exmenes son necesarios para efectos de su readaptacin social, ya que un sujeto que comete un delito sexual es en mi opinin, una persona con ciertos desequilibrios mentales y que requiere con urgencia la ayuda de un profesional! de la psicologa y medicina. Ahora, respecto del ltimo prrafo del art. 178-A del Cdigo Penal, los informes mdico y psicolgico deberan ser minuciosos a fin de evaluar adecuadamente a los condenados que pretenden acogerse a un beneficio penitenciario.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y SU TRATAMIENTO PROCESAL Tipo penal Artculo Descripcin: Ley 28704. 03.04.06 Sanciones Mandato Proceso judicial Ley Art. 135 27507 C.P.P.
Violacin sexual y sus
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Violencia o amenaza para obligar a No menor de Comparec. Sumario una persona a tener acceso carnal 6 ni mayor de Detencin por la va vaginal, anal o bucal o 8
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modalidades
realiza otros actos anlogos Detencin Sumario introduciendo objetos o partes del No menor de cuerpo por alguna de las dos 12 ni mayor primeras vas. de 18. Agravado: A mano armada o por dos o ms sujetos. Posicin o cargo que le de autoridad sobre la vctima; o parentesco (ascendiente, cnyuge, descendiente o hermano, adopcin o afines de la vctima). Miembro FF.AA, PNP, PM o vigilancia privada, en sus funciones. Portador de ITS, a sabiendas. Docente o auxiliar de educacin donde estudia la vctima. Beneficios penitenciarios aplica 5 x 1. 171 Violacin de persona despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir. Agravado: Si el autor abusa de su profesin, ciencia u oficio. Beneficios penitenciarios aplica 5 x 1. 172 Violacin de persona que padece No menor de Detencin Sumario anomala psquica, grave alteracin 20 ni mayor de la conciencia, retardo mental o de 25 aos. que se encuentra en incapacidad de resistir. Beneficios penitenciarios aplica 5 x 1. 173 Violacin sexual a menor de edad. Vctima con menos de 10 aos. Vctima entre 10 y menos de 14. Vctima entre 14 y menos de 18. Posicin o cargo que le de autoridad sobre la vctima; o Cadena perpeta. No menor de 30 ni mayor de 35 aos. Detencin Ordinario No menor de Detencin Sumario 10 ni mayor de 15. No menor de 12 ni mayor de 18.
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vnculo familiar, que le impulse a No menor de depositar su confianza, la pena ser 25 ni mayor de cadena perpetua. de 30. No procede indulto, conmutacin, ni derecho de gracia. Tampoco redencin de la pena por trabajo y educacin, semi-libertad y liberacin condicional. 173-A Si el resultado es muerte o lesin Cadena grave, y el agente pudo prever este perpeta. resultado o si procedi con crueldad. No procede indulto, conmutacin, ni derecho de gracia. Tampoco redencin de la pena por trabajo y educacin, semi-libertad y liberacin condicional. 174 Aprovecha situacin de dependencia, autoridad o vigilancia, sobre una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna. Beneficios penitenciarios aplica 5 x 1. Seduccin 175 El que mediante engao practica el acto sexual con una persona de 14 y menos de 18 aos. El sujeto sin el propsito de tener acceso carnal, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a sta a efectuar sobre s misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. Se agrava de acuerdo a las circunstancias de los artculos 170 incisos 2, 3, y 4; en los supuestos del 171 y 172; si el agente tuviere condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima. 176-A Si la vctima tiene menos de 7 aos. No menor de Comparec. Sumario No menor de 7 ni mayor de 10 aos e inhabilitacin Detencin Ordinario
Actos contra el 176 pudor
No menor de Comparec. 3 ni mayor de Detencin 5. Sumario No menor 5 ni mayor de 7 Detencin
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Si tiene de 7 a menos de 10 aos. Si tiene de 10 a menos de 14 aos. Se agrava, de acuerdo a las circunstancias del artculo 173. Si el agente tuviera posicin, cargo o vnculo familiar o el acto tiene un carcter degradante o produce grave dao en la salud fsica o mental.
7 ni mayor de Comparec. Sumario 10. Detencin No mayor de 6 ni mayor de 9 Detencin No menor de 5 ni mayor de 8. No menor de 10 ni mayor de 12.
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Violacin Sexual Abusivo Violacin de Menores Agravantes Art. 173-A

Art. 172 Art. 173 CP

Acto Sexual con persona dependiente Seduccin Art. 175 - CP

Agravantes de los delitos de violacin d la libertad sexual CP

CAPTULO II ANTECEDENTES HISTRICOS

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Banda. Es la asociacin permanente conformada por tres o ms sujetos

cargo que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de