CAPTULO IX EJECUCIN DEL DEUDOR A; VAS DE EJECUCIN Y LIQUIDACIN 1. EJECUCIN INDIVIDUAL a) Concepto 516.

. La ejecucin del deudor consiste en el ejercicio de los poderes del acreedor, o de la masa de acreedores, respecto de su patrimonio (ver cap. X), para obtener forzadamente el objeto debido o la indemnizacin. En los captulos anteriores se hizo un anlisis esttico; en ste el enfoque ser dinmico, pues veremos cmo actan esos poderes. Cuando el acreedor singular encara a su deudor, en su propio inters, se trata de la ejecucin individual. En cambio, cuando acta la masa o conjunto de acreedores respecto del deudor insolvente, se trata de la ejecucin colectiva. 51 7. Procedencia. La ejecucin individual procede: 1) Respecto de las sentencias de tribunales judiciales o arbitrales, una vez "vencido el plazo fijado para su cumplimiento" (art. 499 Cd. Proa). La sentencia, cabe agregar, puede contener una condena a dar, a hacer o a no hacer. 2) Con relacin a ciertos crditos, que surgen de "un titulo que traiga aparejada ejecucin" (art, 520, Cd. Proc), como los cheques, pagars y letras de cambio, los instrumentos pblicos o los privados reconocidos, los crditos por alquileres, etctera (arts. 523 y 525, Cd. Proc). En estos casos se trata de la ejecucin forzada de la obligacin de dar dinero (art, 520 infine, Cd. Proc), y queda excluida la idea de indemnizacin: "es claro que una obligacin no se puede resolver en indemnizacin, es decir en una deuda de suma de dinero, cuando esa obligacin ya es una deuda de suma de dinero" (FREJTAS); aunque, sin embargo, el acreedor que acta ejecutivamente puede anexar su pretensin de intereses moratorios (art. 622, Cd. Civ.). b) Etapas 518. Embargo, El embargo consiste en la individualizacin de un bien de propiedad del deudor, el cual queda afectado a la ejecucin. 1) Efectos. El bien embargado puede ser enajenado, pero la enajenacin es inoponible al embargante (arts. 736, 1174, 1179, Cd. Civ.; nm. 257). Adems el embargante "tendr derecho a cobrar ntegramente su crdito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso" (art. 218, Cd. Proc). Se trata de una preferencia a favor del embargante, que es establecida por el orden de traba del embargos, en el caso de haber varios: "los embargos posteriores afectarn nicamente el sobrante que quedare despus de pagados los crditos que hayan obtenido embargos anteriores" (art. cit. injine). 2) Forma de trabarlo. Si se trata de una cosa inmueble, o de una cosa mueble registrable, basta con comunicar el embargo al Registro respectivo, de la propiedad inmueble, automotor, naval o aeronutica, segn corresponda (art. 538, Cd. Proc). Si se trata de cosas que se hallan en poder de un tercero (p. ej. depositadas en un banco), o de un crdito del que es titular el deudor, basta tambin con la comunicacin (notificacin) al tenedor de aqullas, o al deudor de ste (art. 553, Cd. Proc). En los dems casos es preciso diligenciar un mandamiento por medio del oficial de justicia, funcionario auxiliar del juez, quien embarga "bienes suficientes, a su juicio, para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento" (art. 531. Cd. Proc). 519. Subasta. Liquidacin. Cuando lo embargado es dinero, el acreedor se limita a practicar liquidacin y lo retira directamente (art. 539, Cd. Proc). Si, en cambio, se trata de otros bienes, corresponde venderlos en remate judicial (art. 560 y sigs., Cd. Proc.) que, en general, es llevado a cabo salvo acuerdo de partes por un martiliero designado de oficio, previa publicacin de edictos, con base si se trata de inmuebles, y sin base en los dems casos. El producido de la subasta es dinero y, una vez que ella es aprobada, el acreedor practica liquidacin y est en condiciones de percibir su crdito (art. 591, Cd. Proc). La ley 24.441, por va de modificar el artculo 3996 del Cdigo Civil y el artculo 598 del Cdigo Procesal, aliger el trmite de la ejecucin hipotecaria. Las defensas del deudor hipotecario y del tercero poseedor del inmueble gravado sin perjuicio del derecho de ventilar otras en un juicio ulterior de conocimiento contra el acreedor son limitadas a stas: no estar el deudor en mora, no haber sido intimado de pago, o haber vicios graves en la publicidad de la subasta del inmueble (art. 598, inc. 5-, Cd. Proc; art. 64, ley 24.441). El deudor slo puede plantear tilmente impugnaciones fundadas en el incumplimiento de los recaudos procesales, o en el monto de la liquidacin, "una vez realizada la subasta y cancelado el crdito ejecutado"; en su caso, el acreedor "deber indemnizar los perjuicios ocasionados" (art. 598, inc 6-, Cd. Proc.), y queda incurso en responsabilidades penales (art. 173, inc 12, Cd. Pen., segn ley 24.441). 519 bis. Ejecucin hipotecara extrajudicial. La ley 24.441 prev un rgimen especial de ejecucin de hipotecas, que procede cuando se lo ha pactado entre las partes, o han sido emitidas letras hipotecarlas (nm. 1682 bis d). "En tas situacin se siguen los siguientes trmites: l),el acreedor intima de pago al deudor; 2} el acreedor se presenta ante el juez, quien da traslado al deudor: 3} si el inmueble est ocupado, el juez intima su desocupacin y, en su caso, dispone inaudita parte el lanzamiento de los ocupantes; 4) el acreedor ordena "por s, sin intervencin judicial", la subasta 'del inmueble (art. 55. Ley 24.441). Las nicas defensas disponibles para el deudor son no haber sido pactada la va de ejecucin especial, no estar en mora, no haber sido intimado de pago, o haber vicios graves en la publicidad de la subasta del inmueble (art. 64). Luego de vendido el inmueble, el deudor cuenta con treinta das para recuperarlo, a cuyo fin debe pagar al comprador el precio de subasta, ms un 3% para cubrir sus gastos (arts. 66 y 60). 520. Otros mecanismos de ejecucin. Lo antes expuesto rige los casos en los cuales se ejecuta un crdito de dinero, sea porque el ttulo del acreedor trae aparejada ejecucin, fuera porque se trata del monto indemnizatorio por el incumplimiento del deudor.

Cuando, en cambio, el deudor debe entregar una cosa, se libra "mandamiento para desapoderarlo de ella" (art. 515, Cd. Proa). Tambin interviene el oficial de justicia para hacer efectiva una obligacin de no hacer (art. 514), o la destruccin de lo mal hecho (art. 513), siempre que cuadre la ejecucin forzada en los alcances ya vistos {nm. 326). Y, en general, incumbe a dicho funcionario todo lo relativo a "las modalidades de la ejecucin" (art. 512, Cd. Proa), es decir, al cumplimiento de la sentencia dictada (doc. arts. 499 y 551, Cd. Proa). Cabe sealar, finalmente, que conforme a! artculo 558 bis del Cdigo Procesal el juez puede proveer lo conducente a "establecer la forma ms rpida y eficaz de satisfacer el crdito, procurando evitar perjuicios innecesarios", solucin que se explica por s sola: los poderes del acreedor, nacidos de la relacin obligacional, no pueden ser esgrimidos intilmente como despiadadas armas agresivas. 521. Cuestiones incidentales. Un tercero puede sostener, en el juicio en el cual se trab el embargo, que los bienes son suyos, o que tiene mejor derecho a ellos. En el primer caso se trata de la tercera de dominio (art. 99, Cd. Proc), pretensin que, en ciertas situaciones, puede ser planteada por va incidental (art. 104). En el segundo, hay una tercera de mejor derecho (art. 100, Cd. Proc): el tercero sostiene que su derecho a ellos es superior al del embargante, por ejemplo, porque es acreedor de la obligacin de dar el inmueble embargado con titulo suficiente ms antiguo (art. 596, Cd. Civ.) (nm. 1024 tem 2). Desde otro punto de vista, el acreedor privilegiado tambin puede plantear su mejor derecho respecto del embargante. En tal situacin, si le es reconocido, percibe su crdito antes que aqul (art. 592, Cd. Proa). 2. EJECUCIN COLECTIVA a) El rgimen concursal 522. A quines comprende. La ejecucin colectiva puede alcanzar a "las personas de existencia visible y las de existencia ideal de carcter privado" (art. 2fi, ley 19.551). 523. Principios orientadores. La ejecucin colectiva presupone varios principios (Exposicin de motivos, ley 19.551): 1) El carcter universal del patrimonio, como garanta comn para los acreedores (nm. 717}. 2) La concurrencia de todos ellos al proceso concursal, mantenindose en un pie de igualdad (pars condito credorum). 3) La proteccin adecuada del crdito. 4) La conservacin de la empresa en marcha, en cuanto supone una organizacin destinada a la produccin de bienes o la prestacin de servicios, con el consiguiente inters general en la preservacin-de la fuente de trabajo que ella significa. 5) La proteccin del comercio en general, a travs de la inhabilitacin, entre otras sanciones, de quienes actuaron de mala fe, y de la fcil rehabilitacin del concursado de buena fe. 6) La unidad de rgimen de los concursos comerciales y civiles. Esto se logr recin con l~Tey 19.551, pues con anterioridad los comerciantes estaban sometidos a la ley 11.719, y los no comerciantes a los regmenes concrsales de los cdigos de procedimientos locales. 524. Presupuesto. "El estado de cesacin de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos" {art. Ia, ley 19.551). Se considera en cesacin de pagos al deudor que est en situacin de impotencia patrimonial, y ello se demuestra "por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones" (art. 85, ley cit.), como su mora, o demora, la realizacin de actos fraudulentos, el empleo de medios ruinosos para obtener recursos, etctera (art. 86). 525. Etapas. El procedimiento concursal tiene dos etapas posibles: 1) El concurso preventivo (preventivo de la quiebra), mecanismo mediante el cual el deudor que est en cesacin de pagos convoca a la masa de acreedores para lograr una solucin a ese problema. Por ejemplo, mediante un acuerdo preventivo en el cual obtenga un plazo para pagar sus deudas y una reduccin proporcional de los montos de stas. 2) La quiebra, a la que se llega en virtud de diversas circunstancias (528), y que no supone como previo et trmite anteriormente visto. El deudor, todava, puede celebrar un acuerdo con sus acreedores {p. ej., un acuerdo resolutorio de la quiebra, de semejante contenido al del j ejemplo anterior) y, en caso contrario, se liquidan sus bienes para que, del dinero obtenido, cobren los acreedores. Ello siempre que, en razn de intereses generales, no se contine con la explotacin de la empresa b) Concurso preventivo 526. Apertura, El concurso preventivo se abre a pedido del propio deudor (art. 5* y sigs., ley 19.551). Para ello debe cumplir una serie de requisitos que, entre otras finalidades, tienden a demostrar su verdadero estado patrimonial a la masa de acreedores, a la que va a plantear el problema que lo aqueja en busca de una solucin. El juez, si hace lugar a la peticin, designa un sndico para que vigile la administracin de los bienes que haga el deudor, y se publican edictos haciendo saber a los acreedores que debern pedir a ese funcionario la verificacin de sus crditos, es decir, su inclusin en la nmina de acreedores (art. 14 y sigs., espec. arts. 35 y 40, ley 19.551). 527. Junta. Los acreedores de renen en una junta, en la cual se discute, y se vota, la propuesta de acuerdo preventivo que, entretanto, ha debido presentar el deudor (art. 42 y sigs,). Sin perjuicio de sealar desde ahora que eJ acuerdo puede versar sobre cualquier contenido de cumplimiento posible, que sea congruente con los intereses generales y los propsitos del rgimen concursal (ver arts. 43 y 61). Y que produce efectos respecto de todos los acreedores (art. 67), nos remitimos al anlisis que se har en el nmero 1578 y siguientes. c) Quiebra 528. Declaracin. La quiebra puede ser declarada: (1) a pedido de un acreedor (art. 90, ley 19.551); (2) a pedido del deudor (art. 93); y (3) en caso de incumplimiento de ciertos deberes o cargas (art. 84, inc. lfi), como, por ejemplo, si en el proceso de concurso preventivo el deudor no presenta una propuesta de acuerdo, o si la que presenta es rechazada en la junta o no la homologa el juez, o si no cumple los trminos del acuerdo homologado, etctera. El juez, al declarar la quiebra, designa un sndico para que administre y, en su medida, disponga de los bienes del fallido (arts. 111 y 113, ley cit), decreta su inhibicin general de bienes, prohibe que se le hagan pagos, ordena la publicacin de edictos para que los acreedores

verifiquen sus pagos ante el sndico, etctera (art. 95 y sigs.). Se abre, as, un procedimiento de ejecucin del deudor por parte de la masa de acreedores. 529. Efectos personales. Por lo pronto el quebrado slo puede "desempear tareas artesanales, profesionales o en relacin de dependencia (art. 108, ley 19.551); le queda impedido el ejercicio del comercio hasta su rehabilitacin (nm. 535). Puede, adems, actuar respecto de derechos no comprendidos en el desapoderamiento de que es pasible, como veremos enseguida. 530. Desapoderamiento. "El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaracin de la quiebra, y de los que adquiera hasta su rehabilitacin. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposicin y administracin" (art. 111, ley 19.551), los cuales quedan a cargo del sndico. 1) El desapoderamiento que segn vimos se extiende hasta la rehabilitacin, incluye lo que reciba por herencia o legado (art. 115) o por donacin (art. 117], e involucra la legitimacin procesal para actuar en los litigios referentes a los bienes desapoderados, que corresponde al sndico (art. 114). (2) El desapoderamiento no afecta: los derechos extrapatrimoniales, los bienes inembargables, las indemnizaciones por daos personales o agravio moral, etctera (art. 112, ley cit.). Como consecuencia de ello, el fallido puede actuar en juicio en relacin con dichos derechos (doc. art. 114). 531. Continuacin de la empresa. El desapoderamiento no impide que "el sndico pueda continuar de inmediato con la explotacin de la empresa, o de alguno de sus establecimientos, si de la interrupcin, pudiera resultar con * evidencia un dao grave e irreparable al inters de *los acreedores y a la conservacin del patrimonio" (art. 182, ley 19.551). A tal fin la ley prev una serie de recaudos, entre ellos el mantenimiento de la actividad o ramo principal de la empresa; la realizacin exclusiva de operaciones propias del giro ordinario, salvo autorizacin judicial, durante dicho perodo; la preferencia de los acreedores en virtud de obligaciones contradas durante la continuacin de la empresa, etctera {art. 184, ley cit.; art. 267. ley 20.744, t.o. dec. 390/76). 532. Efectos sobre las relaciones jurdicas credtorias. La regla surge del artculo 129 de la ley 19.551: "Declarada la quiebra, tqdos los acreedores quedan sometidos a las disposiciones de esta ley, y slo pueden ejercitar sus derechos sobre los bienes desapoderados en la forma prevista en la misma". Entre otros, cabe sealar los siguientes efectos especficos: (1) caducan los plazos pendientes (art. 132); (2) se suspende el curso de los intereses de todo tipo (art. 133); (3) son inaplicables las disposiciones relativas a la resolucin de los contratos por incumplimiento del deudor (art, 149) y, cuando hay "prestaciones recprocamente pendientes", el contratante no rallido puede peticionar tal resolucin, aunque el sindico puede a su vez optar por cumplir y salvar asi las virtualidades del contrato (arts. 147, inc. 3* y 148); (4) en caso de venta de inmuebles destinados a vivienda, si el comprador pag al fallido el 25%, o ms del precio, puede obtener la escrituracin (art. 1185 bis, Cd. Civ.; art. 150, ley cit.); (5) en general, cada caso no contemplado debe ser resuelto "atendiendo a la proteccin del crdito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso, y el inters general" {art. 163), etctera. 533. Conclusin. Los modos de conclusin del procedimiento concursal (acuerdo resolutorio, avenimiento, cesin de bienes, pago total) sern estudiados en otro lugar (nm. 1578). All nos remitimos. Por otra parte, el procedimiento puede ser clausurado "por falta de activo": ello ocurre cuando, verificados los crditos, no existe primafacie activo suficiente para soportar los gastos del juicio (art. 233, ley cit.). Otro modo de clausura es el que ocurre "por distribucin final", es decir, practicada la liquidacin (nm. sig.), se deja en suspenso el trmite hasta que "se conozca la existencia de bienes susceptibles de desapoderamiento" (arts. 231 y 232). 534. Liquidacin. Cuando el fallido no llega a un acuerdo con los acreedores [acuerdo resolutorio, paralelo al acuerdo preventivo, nm. 527), "el sndico debe proceder a la inmediata realizacin de los bienes" (art. 197, ley 19.551) que, en principio, es llevada a cabo mediante subasta Judicial. Por cierto que si la quiebra concluye por alguno de los modos sealados en el nmero anterior no se llega a la venta de los bienes que componen el activo del cual fue desapoderado el fallido. El precio obtenido en la venta de los bienes se distribuye entre los acreedores verificados, conforme a lo previsto por el artculo 212 y siguientes de la ley 19.551. d) Rehabilitacin 535. El desapoderamiento del fallido a consecuencia de la quiebra pervive hasta la rehabilitacin, que "hace cesar los efectos personales de la quiebra" y lo libera "de los saldos que quedare adeudando en el concurso, respecto de los bienes que adquiera despus de la rehabilitacin" (art 253, ley cit.). Sobre esto volveremos con mayor detalle en el nmero 740 y siguientes. 3. ACCIONES DIRECTAS a) Nociones previas 536. Concepto. Accin directa es la que compete al acreedor para percibir de un tercero lo que ste adeuda a su deudor: A, acreedor de D, tiene derecho a percibir de T lo que ste le debe a D. Debe tenerse especialmente en cuenta, no obstante, que la denominacin puede resultar equvoca, que tal accin directa supone tres sujetos: el acreedor, su deudor, y el tercero deudor de este ltimo; por consiguiente, no hay accin directa cuando el acreedor encara de modo inmediato a su propio deudor (en el ejemplo, si A acciona contra D, y no contra T). 537. Fundamento. La razn de ser de esta facultad del acreedor se encuentra en el principio que veda el enriquecimiento sin causa. Esto se ve con particular claridad en materia de subcontratos: el locador (A) puede accionar directamente contra el subinquilino (T) por lo que le adeuda, en concepto de alquileres, el inquilino (D); de esa manera se impide que el jnquilino (D) se enriquezca sin causa usando y gozando de la cosa, sin pagar el alquiler, y no obstante ello perciba los subarriendos del subinquilino (T). 538. Caracteres. La accin directa es: 1) un medio de ejecucin, pues el acreedor obtiene lo que debe el tercero sin que el bien objeto de su obligacin pase por el patrimonio del deudor de aqul; y 2) una va excepcional, pues constituye una restriccin al efecto relativo de la relacin obligacional (nm. 164). Slo hay, pues, accin directa cuando la ley la concede expresamente.

539. Condiciones de ejercicio. Para que proceda la accin directa deben concurrir estas circunstancias: 1) un crdito exigible (LAFAILLE, LLAMBIAS), lo cual es coherente con su carcter ejecutivo; 2) una deuda correlativa; 3) la deuda de un tercero, homognea con relacin a aqulla (p. ej., que ambas sean de dar dinero), y disponible (nm. 256). No es necesario citar al deudor al proceso seguido por el acreedor contra el tercero (LAFAILLE, LLAMBAS). b) Efectos 540. Respecto del acreedor. El acreedor tiene accin contra el tercero, la cual est sometida a un doble tope: no puede reclamar ms que su crdito, ni ms de lo que debe el tercero al deudor de aqul (doc. arts. 1593 y 1645, Cd. Civ.). Es decir: 1) si A es acreedor de D por 100, y T le debe 80 a D, la accin procede por 80; 2) si A es acreedor de D por 20, y T le debe 50 a D, la accin procede por 20. El acreedor obtiene para s el bien debido, de manera que la accin directa resulta ejercida en su provecho {comp. con accin subrogatoria, en que dicho bien pasa al patrimonio del deudor del accionante, nm. 763). 541. Respecto del deudor.-Cuando el acreedor obtiene resultado de la accin directa, su deudor se libera en la medida que corresponda al pago efectuado por el tercero. Aunque, en tanto no se produzca ese pago, queda igualmente sujeto a las acciones que el acreedor entable contra l. 542. Respecto del tercero. Por lo pronto, el tercero puede oponer al demandante todas las defensas que le compitieran contra su propio acreedor: si A demanda a T, ste puede excepcionarses como lo habra hecho si lo hubiese demandado D. Cuando paga, se libera por el juego de la compensacin. En efecto, en su calidad de tercero, al pagar la deuda ajena se subroga en los derechos del acreedor (nm. 198 y sigs.), de manera que si su propio acreedor lo demanda, puede oponerle la compensacin hasta ese importe. Con un ejemplo: si T le paga 100 a A de una deuda total de 300, cuando D lo demanda por 300, hasta el monto de 100 le opone la compensacin legal porque, a su vez, es acreedor de D en razn del pago hecho a Ac)

B) EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS 1.LEGITIMACIN ACTIVA a) Nociones previas 547. Concepto. Se entiende por legitimacin activa, en el caso, la aptitud para demandar por indemnizacin. 548. Principio. La accin indemnizatoria corresponde al damnificado, sea que reclame por dao directo o indirecto. Es decir, por el sufrido "directamente en las cosas de su dominio o posesin", o "por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades" (art. 1068, Cd. Civ.; nm. 487). La nocin de dao indirecto que tambin confiere accin para reclamar indemnizacin abarca, en otro sentido, a quien lo "hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta" (art. 1079), caso en el cual se toma en cuenta quin padece el dao, que es distinto de aqul "damnificado directamente" (art. cit); en esa acepcin, pues, se considera indirecto el dao que rebota sobre un tercero. 548 bis. Legitimacin de los titulares de cierto inters. En el Derecho actual ha tomado expansin la idea de conferir legitimacin activa a los titulares de intereses simples, de intereses colectivos y de intereses difusos. En algunos casos, para reclamar daos; en otros, para promover otro tipo de acciones, por ejemplo las preventivas. a) inters simple. Se trata del inters que asiste a quien, sin embargo, carece de un derecho subjetivo para demandar a ttulo propio. Por ejemplo, el inters del menor desamparado a quien sostena un to para reclamar al responsable por los daos emergentes de su muerte, no obstante que en vida de ste careca de derecho a reclamarle alimentos (ZANNONI). Ese inters no repugna al Derecho y, en ese sentido, las I Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1984} declararon que "la accin de, indemnizacin podr ser intentada jure propio por todos aquellos que acrediten la lesin a un simple inters de hecho, no ilegitimo, a raz de la cual se determina un menoscabo patrimonial". b) nteres colectivo. Se entiende por inters colectivo al que corresponde a quienes forman un grupo asociativo no ocasional, integrado en razn de bienes jurdicos comunes, y que*cuenta con un ente representativo, por ejemplo, una asociacin de consumidores. Las acciones emergentes son denominadas colectivas, de clase o class actions. - En lo pertinente, la reforma constitucional de 1994 concede "accin de amparo" en resguardo de "los derechos de incidencia colectiva en general" ejemplificando con la proteccin de la competencia, del usuario y del consumidor , y asigna legitimacin activa a "las asociaciones que propendan a esos fines" (art. 43). A su vez, la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor dispone que tales asociaciones "estn legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores" (art. 54), en clara referencia a tales intereses colectivos; y el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 asigna legitimacin a "las asociaciones representativas de intereses colectivos [...] para iniciar acciones preventivas vinculadas a su objeto" (art. 1549). c) Intereses difusos. Se considera inters difuso al que corresponde a un conjunto impreciso e indeterminado de personas, carente de toda base asociativa. Es el caso, por ejemplo, del inters de cualquier persona en la preservacin del medio ambiente (nm. 1938). Conforme al texto constitucional de 1994, para ejercer esos intereses est legitimado el "defensor del pueblo" {art. 43), quien tiene como misin la "defensa y proteccin de los derechos humanos, y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes" (art. 86), entre ellos ]os que conciernen "al ambiente" (art. 43). La ley 24.240 concede asimismo legitimacin activa "a la autoridad de aplicacin nacional o locaf y al ministerio pblico" para actuar cuando los intereses de los consumidores "resulten afectados o amenazados" (art. 52). 549, Caso de muerte. Los herederos forzosos ascendientes, descendientes y cnyuge (arts. 1084 y 3592, Cd. Civ.) son damnificados directos en el sentido del artculo 1079 del Cdigo Civil: la muerte del causante les provoca un dao a ellos, y se computa su situacin, no la del muerto. Pero tambin existen damnificados indirectos en el sentido de dicho artculo 1079 del Cdigo Civil, que tienen accin: son aquellos que, no siendo herederos forzosos, reciben de rebote el dao derivado de dicha muerte; por ejemplo, la guardadora de un nio, que le haba sido entregado a muy corta edad (Cm. Nac. Civ., Sala E, L.L, 138-526).

El artculo 82 de la ley 23.984 tambin asigna legitimacin activa, para plantear el reclamo indemnizatorio en sede penal, al cnyuge suprstite, sus padres y sus hijos. 550. Caso de daos materiales. La accin Indemnizatoria por daos materiales puede ser planteada por el dueo, poseedor, usufructuario, usuario o tenedor de la cosa daada (art. 1110, Cd. Civ.). Tambin compete a quien, sin estar en esas circunstancias, pag la reparacin (doc, arts, 727 y 728, Cd. Civ.; conf. Cm. Nac. Civ., Sala A, L.L., 136-1105, 22.353-S; Sala B, dem 146-659, 28.653-S; Sala F,* idem 146-624, 28.351-S, etc.). b) Renuncia o transaccin 551. Conforme al artculo 1100 del Cdigo Civil la accin civil es renunciable por el damnificado, pero la renuncia del damnificado directo no enerva la accin de los damnificados indirectos. Esta renuncia no se induce de la circunstancia de que el damnificado no haya promovido accin criminal, o la haya desistido (art. 1097, Cd. Civ.), salvo el caso de desistimiento de la accin pblica cuando el reclamo indemnizatorio fue planteado en sede penal (nm, 563 b tem 8). Cuando la victima hace una transaccin respecto de la accin civil, o sobre el dao, o realiza una renuncia, queda renunciada la accin criminal: se entiende que se trata de delitos criminales de accin privada (arts. 1097 n fine, 842 y 872, Cd. Civ.). c) Sucesin mortis causa 552. La accin por indemnizacin pasa a los herederos (art. 3279, Cd. Civ.}. Sin embargo, cuando se trata de delitos que slo causaron agravio moral, nicamente pasa a ellos si el difunto intent, en vida, su reparacin (art. 1099; conf. art, 498, Cd. Civ.). Ver al respecto el nmero 669 tem 3. d) Otros casos 553. Cesin. La accin indemnizatoria puede ser transmitida por acto entre vivos, mediante el mecanismo de la cesin de derechos (art. 1444, Cd. Civ.). Su anlisis se har en el nmero 1376 y siguientes. 554. Subrogacin. El derecho de subrogarse que corresponde a ciertos terceros que pagan involucra la facultad de demandar en juicio. Es el caso de quien pag la reparacin del dao (nm. 550), o el de la compaa aseguradora de la victima (art. 80, ley 17.418), que tienen derecho a demandar, en tal carcter, al causante del dao, 555. Saldo de la cobertura del seguro. Aunque la vctima del dao haya cobrado la indemnizacin de manos de la compaa de seguros, est tambin legitimada para accionar contra el responsable por la diferencia entre el monto del dao y lo que haya percibido (Cm. Nac. Civ., Sala FT L.L., 125-147); por ejemplo, si el dao es de 500, y la compaa de seguros slo lo soporta hasta 300 porque aquel monto involucra rubros no incluidos en la cobertura, la vctima tiene derecho a accionar contra el responsable por 200. Pero, claro est, si la vctima recibi del asegurador el monto que, de comn acuerdo con ste, estim bastante para enjugar el dao, no puede ulteriormente aducir, sin probarlo necesario, que es insuficiente (Cm. Nac Civ., Sala C, L.L., 132-207J. 556. Principal del dependiente. El causante del dao debe pagar al empleador los salarios que ste debi abonar a la vctima durante el perodo de inactividad derivado del accidente (Cm. Nac. Civ., Sala C, L.L., 121-429], o lo que le abon en virtud de la Ley de Accidentes del Trabajo (Cm. Nac. Civ., SaJa F, L.L., 131-1097, 17.674-S). 2. LEGTIMACIN PASIVA a) Responsabilidad directa o indirecta 557. Tienen legitimacin pasiva es decir, pueden ser demandados por indemnizacin el responsable directo y el indirecto. O sea, quien realiz el acto daoso personalmente, o quien debe responder de l en virtud de tratarse de un hecho ajeno que lo compromete, o de un dao causado con intervencin de una cosa suya o de la que es guardin (nm. 1701 y sigs.). b) Sucesin mortis causa 558. Conforme al artculo 1098 del Cdigo Civil la vctima tiene accin contra los sucesores universales, salvo el beneficio de inventario (conc. arts. 498 y 3371). La deuda se divide a prorrata entre los herederos (art. 3490, Cd. Civ.). c) Otros casos 559. El asegurador. La compaa de seguros puede ser demandada por la vctima del dao en las siguientes situaciones: I) si ella es la aseguradora, en virtud del contrato de seguro; y 2} si se trata de la aseguradora del causante del dao, por medio de la citacin en garanta analizada en el nmero 545. 560. La lnea de transporte. Un problema bastante comn se planteaba cuando se causaba un dao con un vehculo perteneciente a una lnea de transporte. Tena la victima accin contra la lnea? La jurisprudencia respondi afirmativamente: asign responsabilidad al concesionario (Cm. Nac. Civ., Sala A, L.L., 140-722, 24.796-S) por tratarse de una sociedad de hecho {Cm. Nac. Civ., Sala D, L.L., Z26-58), o por aplicacin de la responsabilidad refleja por acto del dependiente (Cm. Nac. Civ., Sala B. L.L., 123-424). El problema queda superado en la medida en que las lneas de transporte funcionan como sociedades, porque stas son las legitimadas pasivas, cualquiera sea el vehculo con el que fue causado el dao. 561. Hecho con pluralidad de intervinientes. La jurisprudencia dominante sostiene que la victima del dao en el cual intervino una pluralidad de sujetos no tiene por qu investigar su mecnica y puede demandar a cualquiera de aqullos. La sola circunstancia de que haya habido relacin de hechos de varios, involucra a todos en el proceso, con el alcance de que todos sean condenados a la reparacin. Se ha creado asi una nueva presuncin judicial de causalidad a nivel de autora que, en los hechos, se agrega a las enunciadas en el nmero 515. 3, RELACIONES ENTRE LAS ACCIONES CIVIL Y CRIMINAL 562. Distintos sistemas. Existen varios criterios respecto de la relacin' entre la accin civil indemnizatoria y la accin criminal: 1) Independencia. lEs el sistema adoptado, en la letra, por el artculo 1096 del Cdigo Civil, segn el cual la indemnizacin "slo puede ser demandada por accin civil independiente de la accin criminal" (nm. 577 bis). 2) Unidad, Supone que la indemnizacin, en caso de delito penal, slo puede ser reclamada ante el juez en lo criminal. La unidad puede ser forzosa (como en el art, 63 del Proyecto de PECO), O voluntaria (como en el ar. 29, Cd, Pen.).

3) Interdependencia, Este sistema que es el vigente en el Derecho argentino admite la interrelacin de las acciones civil y criminal. 563. Sistema actual: la, ley 23,984. El Cdigo Civil enrolado en la idea de la independencia. Luego, la situacin vari fundamentalmente. a) El Cdigo Penal de 1929 invisti al juez en lo criminal de potestades para ordenar la restitucin de la cosa obtenida por el delito, y la indemnizacin del dao material y moral (art. 29). Desde entonces no fue imprescindible la accin civil para obtener indemnizacin, la cual poda ser reclamada tambin en sede penal. b) En la actualidad, el rgimen de la accin civil sustanciada ante el juez en lo penal est contemplado en la ley 23,984, que la sujeta a estas directivas: 1) La accin civil, tendiente a "la restitucin de la cosa obtenida por medio del delito y la pretensin resarcitorla civil" (art. 24), puede ser ejercida ante el juez en lo criminal, "en cualquier estado del proceso hasta la clausura de la instruccin" (art. 90), y en tanto est pendiente la accin penal (art. 16). 2) Tienen legitimacin activa "el titular" de la pretensin resarcitoria civil, "sus herederos en relacin a su cuota hereditaria, representantes legales o mandatarios" {art. 14). Para ejercer la accin es preciso que se constituyan en "actor civil" (arts. 82 y 87). 3) Son legitimados pasivos "los partcipes del delito" y "el civilmente responsable" (art, 14). El actor tiene derecho para demandar civilmente a todos, o para dirigir su accin solamente contra el partcipe; pero si demanda al civilmente responsable, "obligatoriamente" debe demandar tambin al partcipe (art. 88), 4) La constitucin como actor civil procede "aun cuando no estuviere individualizado el imputado" (art. 88). Pero la demanda civil debe ser concretada inmediatamente despus de dictado el auto de procesamiento (art. 93). 5) Las facultades de actuacin del actor civil en el proceso penal son amplias: se le reconoce "la intervencin necesaria para acreditar la existencia del hecho delictuoso y los daos que le haya causado, y reclamar las medidas cautelares y restituciones, reparaciones e indemnizaciones correspondientes" (art. 91). 6) Cuando el juez en lo criminal ha decretado el procesamiento del imputado, y luego resuelve absolverlo, en la sentencia absolutoria debe pronunciarse sobre la pretensin civil (art. 16). 7) El actor civil no tiene derecho a plantear recurso contra el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, "sin perjuicio de las acciones que pudieren correspondere en sede civil" (art. 95). 8) El actor civil puede desistir de su accin en cualquier estado del proceso. Cuando se trata de la accin penal pblica, "el desistimiento importa renuncia de la accin civil" (art. 94), por lo cual dicha accin civil no podr ser planteada en lo sucesivo en ninguna sede. Cuando se trata del desistimiento de la accin penal privada, y la accin civil no fue promovida en sede jjfenal, cabe la "expresa reserva de la accin [civil] emergente del delito , para deducirla posteriormente en sede civil (art. 421). 4 . ACCIN CRIMINAL QUE PRECEDE A LA CIVIL 564. Rgimen del artculo 1101 del Cdigo Civil. Principio. El artculo 1101, 1- parte, del Cdigo Civil dispone: "Si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuere intentada pendiente sta, no habr condenacin (sentencia) en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal". Ese precepto sigue el criterio de MERLIN, en su segunda versin: ie crimtnei tent le civil en tat. Est tomado de FREITAS (art. 835 del Esbogo), para quien en tal situacin no haba "delito" (nuestro Cdigo habla de "condenacin" civil). Y, segn la jurisprudencia, el impedimento que deriva de que exista una accin criminal pendiente nicamente incide sobre la sentencia definitiva del juez en lo civil: es decir, el proceso civil contina, y slo se lo detiene antes de dictar sentencia a la espera del pronunciamiento del juez en lo criminal. 565. Excepciones. No obstante, el juez en lo civil puede dictar sentencia aunque est pendiente el proceso penal, en las siguientes situaciones: 1) Si el acusado fallece (art. 1101, inc. Ia, Cd, Civ.); 2) Si est ausente (art. 1101, inc. 2^T Cd. Civ.); (3) En general, segn se interpreta, siempre que haya paralizacin temporaria o definitiva del proceso penal, verbigracia, por amnista, prescripcin, perdn del ofendido en su caso, etctera. 566. Quid del sobreseimiento provisional' Conforme al artculo 335 de la ley 23.984, "el sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso con relacin al imputado a cuyo favor se dicta". Consiguientemente, al haber desaparecido del sistema la figura del sobreseimiento provisional han perdido vigencia) las consideraciones acerca de sus virtualidades como excepcin anexa a las enunciadas en el nmero 565 que formulamos en las anteriores ediciones del Curso de Obligaciones. 5. INFLUENCIA RECPROCA DE LAS SENTENCIAS CIVIL Y CRIMINAL a) Incidencia de la accin civil 567. Principio. En principio, "la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influir en el juicio criminal, ni impedir ninguna accin criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con l tenga relacin" (art. 1105, Cd. Civ.). 568. Cuestiones prejudiciales. Ciertas cuestiones son prejudiciales respecto de la accin criminal, y constituyen una limitacin al principio expresado (conf. art. cit., 1 - parte), puesto que ellas deben ser decididas antes de que sea viable el proceso penal. Conforme al artculo 1104 del Cdigo Civil, "si la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales, cuya decisin compete exclusivamente al juicio civil, no habr condenacin en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada". Debe ser sealado que, no obstante que el artculo 1104 alude a la "condenacin" criminal, la jurisprudencia entiende que, habiendo cuestiones prejudiciales no decididas, se impide lisa y llanamente la iniciacin del proceso penal. 569. Las cuestiones prejudiciales, en los trminos literales de ese precepto, son: 1) las que versan sobre la validez o nulidad de los matrimonios, la cual es decisiva, por ejemplo, para juzgar la existencia o inexistencia de adulterio, de bigamia, o de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. 2) las que versan sobre la calificacin de las quiebras de los comerciantes (art. cit.. inc. 2-). Pero esto ha perdido actualidad: segn el articulo 242 de la ley 19.551, "la accin penal que correspondiere es independiente de la calificacin de la conducta", y "la resolucin dictada por el juez en lo comercial no obliga al juez penal ni importa cuestin prejudicial".

b) Incidencia de la accin criminal 570. El proceso penal en lo que aqu interesa puede concluir por condenacin del acusado, por absolucin o por sobreseimiento. Tales pronunciamientos se interrelacionan con el proceso civil cuando han sido anteriores a la sentencia del juez en lo civil; porque, en el supuesto inverso, "cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la accin crimimal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservar todos sus efectos" (art. 1106, Cd. Civ,), expresin legal que, en principio, es exacta (nm. 577). 571. Condenacin, "Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado" (art. 1102, Cd. Civ.). Vale decir, la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada: (1) en cuanto al hecho y (2) en cuanto a la culpa, E1 juez en lo civil no podr, pues, desconocer el hecho como no realizado, o considerar que el condenado no tuvo culpa; y advirtase que, como se ha visto, ha debido postergar su sentencia a las resultas del proceso criminal pendiente (nm. 564). La sentencia de condena dictada en sede penal no constituye obstculo para que el juez en lo civil decida que hay culpa concurrente de la vctima, ni para que tenga plena libertad en la determinacin del monto indemniza torio. Por otra parte, aunque el fundamento de la responsabilidad civil sea en un caso dado de carcter objetivo, la solucin no vara, pues la existencia de culpa, o de dolo, juzgados en sede criminal, puede incidir en los lmites de la reparacin debida (nm. 620 y sigs.). 572. Absolucin. En este caso rigen el artculo 1103 del Cdigo Civil y el plenario de la Cmara Nacional en lo Civil del 2-IV-46, ("Amoruso c/ Casella", J.A., 1946-1-803), segn el cual "la sentencia absolutoria recada en el juicio criminal no hace cosa juzgada en el juicio civil [...) respecto a la culpa del autor del hecho en cuanto a su responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados". Cuando promedia absolucin, por consiguiente, la sentencia criminal: 1) hace cosa juzgada en cuanto a la inexistencia del hecho (art. 1103, Cd. Civ.), pero 2) no la hace en cuanto a la inexistencia de culpa. De tal manera, el juez en lo civil estara impedido de tener por cierto un hecho que el juez en lo penal, al absolver, consider inexistente; pero la absolucin recada por inexistencia de culpa (penal) no lo ata, y puede decidir que, no obstante, ha habido culpa (civil) del demandado. Por cierto que cuando la culpa es irrelevante para asignar el deber de reparar (responsabilidad objetiva), nada obsta a que el juez en lo civil fije el monto indemniza torio con prescindencia de esa absolucin. 573. Sobreseimiento. Para el caso del sobreseimiento que actualmente slo puede ser definitivo, nmero 566 el plenario mencionado en el nmero anterior estableci que no hace cosa juzgada "en absoluto". O sea, la inoperancia del sobreseimiento versa sobre: 1) el hecho criminal, y 2) la culpa del sobresedo. De tal manera el juez en lo civil queda en plena libertad para decidir que hubo tal hecho, y que existi culpa del demandado, con independencia de lo resuelto por el juez del crimen. No obstante, la jurisprudencia estima que el sobreseimiento implica una presuncin de inocencia, que debe ser destruida por prueba concluyente rendida en sede civil, y que en principio es improcedente pretender una sentencia que condene a pagar indemnizacin si no son aportados elementos de juicio distintos de los ponderados por el juez en lo penal. 574. En doctrina se ha cuestionado el acierto de aquella solucin (GALLI, MORELLO, LLAMBAS, NEZ) cuando el sobreseimiento recae por inexistencia del hecho, o de autora por parte del sobresedo (conf. art. 336, incs. 2S y 4-, ley 23.984): en estos casos habra un escndalo jurdico si e1 juez en lo civil pudiera tener por autor del hecho verbigracia a quien fue sobresedo por el juez en lo penal en virtud de que ste no lo consider autor de dicho hecho. c) Supuestos especiales 575. Demencia, La demencia es causa de inimputabilidad penal (art. 34, inc. 1-, Cd. Pen.). Sin embargo, la sentencia civil de interdiccin, y la de rehabilitacin del interdicto, no hacen cosa juzgada "en juicio criminal, para excluir una imputacin de delitos o dar Jugar a condenaciones" (art. 151, Cd. Civ.). Recprocamente, "tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a {a acusacin por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado" (art. 152, Cd. Civ.). La razn determinante de estas disposiciones es la siguiente: para que haya demencia a los efectos civiles es menester el "estado habitual" (art. 14L, Cd. Civ.), mientras que a los efectos de la inmputabilidad penal basta que el reo no haya podido, en el momento del acto, comprender su criminalidad o dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1-, Cd. Pen.); por otra parte, un demente declarado tal por sentencia civil puede cometer el hecho criminal en un intervalo lcido y ser, as, punible: y, a la inversa, un sujeto que no es demente a los fines civiles, puede llevarlo a cabo en un rapto de locura, con lo cual es exculpado. 576. Indignidad, Conforme al artculo 3291 del Cdigo Civil el autor del delito de homicidio, o de su tentativa, y el cmplice son en ciertos casos indignos para suceder. Qu ocurre si, con ulteroridad a la condena criminal de la que deriva la causal de indignidad, esa condena es revista? Por aplicacin del artculo 1106 del Cdigo Civil tal modificacin de la condena es irrelevante en sede civil; es decir, el que fue declarado indigno no recupera su aptitud para heredar. BIBILONI, en su Anteproyecto, previo, en cambio, que en tal situacin deben cesar los efectos de la cosa juzgada civil respecto de la indignidad. 577. Calificacin de la quiebra. El juez en lo comercial califica la quiebra del fallido como fraudulenta, culpable o causal (art. 235 y sigs., ley 19.551). Ahora bien, "la condena penal dictada modifica la calificacin comercial cuando sta es ms benigna que la determinada por el juez en lo penal" (art. 243, ley cit.}, lo cual significa una excepcin al principio sentado por el artculo 1106 del Cdigo Civil (nm. 570), en cuanto la ulterior calificacin del juez en lo criminal incide sobre el pronunciamiento anterior del juez en lo comercial. 577 bis. Ley de Propiedad Intelectual El sistema de independencia de las acciones (nm. 562) tiene alguna manifestacin: conforme al artculo 77 de la ley 11.723 "tanto el juicio civil como el crimina) son independientes y sus resoluciones definitivas no se afectan".

C) REPARACIN DEL DAO

 1.INDEMNIZACIN a) Nociones~ previas 578. Concepto. La indemnizacin consiste en la reparacin del dao; el prefijo in denota lo contrario con relacin al dao {da.mnu.mdamn). y a ella segn se ha visto en el nmero 344 tiene derecho el acreedor de una obligacin contractual como efecto anormal que lo satisface por equivalente. En la rbita extracontractual es el contenido de la obligacin a cargo del responsable, nacida del hecho ilcito generador de un dao. 579. Sistemas. Ensea ORGAZ que en Derecho comparado pueden ser alineados tres sistemas fundamentales en torno de la extensin del deber de reparar, segn ponderen o no, como circunstancia determinante, la subjetividad del responsable. De ellos, dos son puros (1) y (2), y el tercero, mixto (3). 1) Sistema objetivo. Representado por el Cdigo Civil alemn, a travs de las reglas fluyentes de sus 249 y siguientes y 823 y siguientes. En la rbita contractual el obligado debe "reponer el estado que existira si la circunstancia que obliga a la indemnizacin no se hubiera producido" ( 249). y en la extracontractual debe indemnizar a la vctima "el dao causado" ( 823). El carcter objetivo de este sistema est determinado porque el grado de subjetividad del agente dolo o culpa no influye para calibrar la medida de los daos resarcibles: cuestin bien distinta, por cierto, de la que con adjetivo homnimo ha sido analizado en el nmero 466. 2) Sistema subjetivo. Enrola ntidamente en este sector el Cdigo suizo de las Obligaciones, pues la medida de la culpabilidad determina la extensin del resarcimiento, en lo contractual y en lo extracontractual (arts. 43 y 99). 3) Sistema mixto. Encabezado por el Cdigo Civil francs que vaci en molde normativo el criterio de POTHIER, traza una lnea demarcatoria ntida entre la responsabilidad dolosa o culposa en el incumplimiento contractual {arts. 1150 y 1151 de ese Cdigo: conc. arts. 1228 del Cd. italiano de 1865 y 1225 del Cd. de 1942: art. 1107 del Cd. espaol; art. 1321 del Cd. peruano de 1984; etc.). La diferencia de rgimen, en cambio, generalmente no subsiste en la responsabilidad extracontractual. El Derecho argentino se subsume en este sector, sobre todo porque atribuye extensin distinta al deber de reparar en los incumplimientos contractuales dolosos y en los culposos, si bien en la rbita extracontractual mantiene algn matiz relevante que agrava la responsabilidad del autor del delito (nm. 620 y sigs.). 580. Fundamentos. El fundamento de la indemnizacin es el genrico del ordenamiento jurdico: la nocin de justicia. En el pensamiento de ULPIANO con frmula que conserva plena vigencia es justo dar a cada uno lo suyo. Y uno de los contenidos del Derecho, en el pensamiento romano, era neminem laedere (no daar a los dems). Pues bien: cuando el acreedor recibe la indemnizacin, recibe lo suyo, porque ha sufrido un menoscabo (dao, nm. 485) que es restablecido mediante dicha indemnizacin. Este dao, obviamente, puede derivar del incumplimiento de una obligacin contractual (responsabilidad contractual), o de la infraccin al deber general de no daar (responsabilidad extracontractual). Ver al respecto nmero 361 y siguientes. 581. Finalidad. La finalidad de la indemnizacin es resarcitoria, o sea, de equilibrio entre el dao patrimonial causado y la prestacin que se impone al responsable (conf. Cm. Nac. Civ., Sala A, L.L., 136-982). Debe tenerse especialmente en cuenta que esta prestacin se impone en consideracin a la cuanta del dao, que constituye su tope. Aun en los supuestos de agravacin del monto indemnizatorio en razn del dolo (nms. 620, 631 y 646), ese plus no es debido de manera independiente de la medida exacta del perjuicio, sino como reparacin del dao inferido. Su finalidad concreta es, en consecuencia, la satisfaccin de la vctima, por el victimario, a travs de una prestacin patrimonial que se impone a este ltimo a favor de aqulla. En principio, la indemnizacin no encierra la idea de punicin, represin o retribucin, propia de la sancin penal (nm. 350), Para el dao moral, ver nmero 662. Para los daos punitivos, ver nmero 591 bis. 582. Caracteres. La indemnizacin; 1) Es patrimonial, recayendo en una obligacin de dar dinero (pecuniaria) o en una obligacin de dar otra cosa, o de hacer (reparacin en especie). 2) Es subsidiaria, en el sentido de que el acreedor de una obligacin contractual puede pretender, en primer trmino, ser satisfecho en especie (nm. 344). En la esfera extracontractual, en cambio, la obligacin de indemnizar nace directamente del hecho ilcito (nm. 365 tem 2). 3) Es resarcitoria, y no punitoria (nm. anterior). 553. Rubros de la cuenta indemnizatoria,Cuando se reclama judicialmente la indemnizacin, por lo general las pretensiones son agrupados en tres rubros fundamentales: 1) Capital El sentido de esta expresin es que se trata de un quantum generador de intereses, aunque no corresponda tcnicamente al significado de ese vocablo. En tal rubro se involucra a los diversos daos por los que se demanda (p. ej., dao emergente y lucro cesante). 2) intereses. Se deben desde la mora del deudor, y en la rbita extracontractual en la cual la mora es automtica. aunque no hayan sido reclamados [S.C.Bs.As., L.L., 134-1048, 20.097-S; Cm. Nac. Fed., L.L., 134-1024, 19.943- S); proceden tambin sobre la deuda revaluada como derivacin de la teora de las obligaciones de valor (nm. 1117). La razn del pago de estos intereses indemnizatorios es que no debe quedar "sin reparacin la productividad frustrada" (ORGAZ)^de all que, como expresa BISCHER, la destruccin de un objeto de adorno, por ejemplo, no genera derecho a percibir intereses porque no habra producido ganancia alguna desde el dao hasta su reparacin, pero si en cambio el damnificado obtiene esa cosa de un tercero [negocio de provisin), el capital invertido al efecto da lugar al pago de intereses: la deuda de dinero, obviamente, los genera sin duda alguna [art. 622, Cd. Civ.; nm. 634 y sigs.). 3) Costas. En el amplio concepto del artculo 77 del Cdigo Procesal se consideran costas a "los gastos causados u ocasionados por la sustanciacin del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligacin", salvo que sean "superfluos o intiles". Involucran honorarios profesionales, impuestos de justicia, as como otros gastos (nms. 657 y 658). b) Compensacin del dao con el lucro 584. Concepto. La compensatio damni cum lucro, o compensacin de beneficios, parte de la base de que deben ser computadas las circunstancias favorables y desfavorables generadas por el incumplimiento.

Se trata del caso en que la vctima recibe ciertos beneficios a causa del dao (como si el mandatario incumple su obligacin de comprar cierta cosa y sta, por coyunturas del mercado, disminuye su valor, ver art. 1904, Cd. Civ.J; o, al serle reparado el dao, se la coloca en situacin ventajosa con respecto al estado anterior al hecho generador (p. ej., si se le repone una cosa nueva en sustitucin de otra vieja daada). Pero, claro est, las mismas razones que impiden que la vctima se enriquezca con el dao, conducen en ciertas circunstancias a que se imponga al responsable que satisfaga algo de mayor valor que el correspondiente al bien daado: es el caso en que se estropea una alfombra usada, perteneciente a alguien que carece de dinero superfluo, en el cual el autor del dao puede ser condenado a dar el valor de una alfombra nueva, pues si se limitara a dar la diferencia entre el valor de lo nuevo y el valor de lo viejo, ello no posibilitara a la vctima la compra de otra alfombra. Con todo, el autor podra pretender que se le entregaran los restos de la alfombra daada (doc. art. 2267. Cd. Civ.). 585. Procedencia. Para que proceda la compensacin de beneficios deben concurrir estos requisitos: 1) Que el dao y el beneficio provengan del mismo hecho (conf. art. 1725, Cd. Civ., en cuanto a la responsabilidad del socio; Cm. Ia Civ. y Com. Baha Blanca, L.L., 137-610; Cm. Civ, y Com. Santa Fe, LL Rep. XXV1I-516, sum. 474). 2) Que ese hecho haya sido la causa no la mera ocasin de ambos (as, p. ej., no procede el descuento de lo percibido por los deudos en concepto de seguro de vida, mxime que en tal caso el asegurador no tiene subrogacin; art. 80, ley 17.418). 3) Que la compensacin no est excluida por otros principios, como, verbigracia, en el caso del artculo 2440 del Cdigo CfviTr' en que se priva al autor del delito de hurto del derecho a ser indemnizado por las mejoras hechas por l en la cosa hurtada. Pero como esta nocin deriva del concepto mismo de dao (Cm. Nac. Fed., L.L., 128-428), los jueces pueden proceder a la compensacin de beneficios aunque no medie solicitud expresa de la parte (Cm. Civ. y Com. Santa Fe, cit.). 586. Casos. De acuerdo con la jurisprudencia, la compensacin del dao con el lucro cesante procede, entre otras, en las siguientes situaciones: 1) si la vctima cobr igualmente sus salarios durante el perodo de incapacidad derivado del accidente, no tiene derecho a reclamrselos al autor (Cm. Nac. Civ,, Sala A, L.L.. 138-408), aunque ulteriormente el empleador puede demandar al autor por su importe; 2) si el comprador de un inmueble tuvo su posesin, el vendedor moroso no le debe indemnizacin, mxime si el precio de compra, en moneda depreciada, no fue reajustado voluntariamente (Cm. Nac. Civ., Sala D, L.L., 134-932): etctera. Tal compensacin ha sido juzgada improcedente en casos como stos: 1) cuando la vctima ha percibido jubilacin por invalidez, porque la indemnizacin obedece a otra causa distinta de la generadora del derecho a la jubilacin (Cm. Nac. Civ., SalaC, L.L., 132-197), solucin extensiva al supuesto en que la viuda haya recibido una pensin [Cm. Nac. Civ.. Sala B, L.L., 136-641; 2) cuando el automvil daado en un accidente, luego de su reparacin, obtiene un valor mayor que el que tena antes del hecho (Cm. Nac. Civ., Sala C, L.L., 114-371}; 3) si se debe reponer una boya nueva en sustitucin de otra perdida, el monto indemnizatorio es el valor de la boya nueva, pues debe ser reintegrado lo gastado para tal reposicin (Cm. Nac. Fed., L.L.. 120-445); etctera. c) Conversin del derecho a la prestacin en derecho a la indemnizacin 587. Causas que la determinan. El acreedor tiene derecho a obtener la prestacin, o sea, el cumplimiento espontneo por parte del deudor, tcnicamente denominado pago. Tiene tambin derecho a ser satisfecho obteniendo su finalidad, mediante la ejecucin forzada o la ejecucin por otro (nm. 169ysigs.). En ciertas circunstancias el acreedor" puede prescindir de pretender que se lo satisfaga en especie mediante la obtencin, de una manera o de otra, del bien que constituy el objeto de la obligacin y optar derechamente por la indemnizacin. Para ello debe encarar el efecto anormal de dicha obligacin. Las causas que lo autorizan a proceder de esa manera son las siguientes: 1) Cuando ejercita un pacto comisorio o clusula resolutoria, que pueden ser expresos o tcitos (nm. sig.); 2) Cuando existe una sea penitencial (nm. 589); 3) Cuando la prestacin se hace imposible (imposibilidad de pago) por culpa del deudor (nm. 581 y sigs.). 4) Cuando la prestacin, aun siendo posible, carece de inters para el acreedor (nm. 411); 5) Cuando existe una clusula penal compensatoria, que lo autoriza a exigir directamente lo debido como pena {nm. 679). Tampoco le cabe al acreedor otra solucin que reclamar la indemnizacin en estos otros casos en los que est impedido de satisfacerse n spece: 6} Cuando no procede la ejecucin forzada (nm. 326); 7) Cuando no procede la ejecucin por un tercero (nm. 340). 588. El pacto comisorio. Se entiende por pacto comisorio, o clusula resolutoria, la facultad que tiene el acreedor para resolver el contrato "si la otra (parte) no lo cumpliere" (art. 1203, Cd. Civ.). Puede ser expreso, cuando se lo conviene en el contrato (art. c i t ) , o tcito, como facultad "implcita" (art. 1204, Cd. Civ.; art. 216, Cd. Com.). En el sistema del Cdigo Civil, antes de la reforma del artculo 1204 por la ley 17.711, el pacto comisorio slo poda ser expreso: "si no hubiere pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere dispona aquel precepto, el contrato no podr disolverse, y slo podr pedirse su cumplimiento". De tal manera el acreedor quedaba, a falta de previsin expresa, en una situacin desventajosa: no poda pedir a la contraparte que cumpliera lo que ella deba en tanto que l mismo no hubiera cumplido u ofrecido cumplir (art. 1201, Cd. Civ.), y no poda desligarse del contrato (art. 1204, texto antiguo); el vendedor V, por ejemplo, no poda desligarse del contrato ante el incumplimiento por parte del comprador C de su deuda de pagar el precio y, en consecuencia, slo le caba demandarlo para que pagase ese precio, principiando V por entregar la cosa vendida, u ofreciendo entregarla. Todo ello frente a un co-contratante moroso, no merecedor de consideracin alguna, con el inconveniente de tener que reservar la cosa debida por si acaso el comprador quisiera cumplir con el pago de su precio! El Cdigo de Comercio, en cambio, admita la clusula resolutoria tcita, y la modificacin del Cdigo Civil adeca ambos sistemas a un rgimen comn.

En la actualidad esa clusula se entiende implcita en los contratos con prestaciones correlativas (nm. 112) y para resolverlos, el acreedor debe "requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor" (arts. 1204, Cd. Civ., y 216, Cd. Com.). "La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios" (arts. cits.), de manera que se trata de una facultad conferida a favor del contratante inocente; ste puede elegir entre la ejecucin especfica (art. 505, inc. 1, Cd. Civ.), o la resolucin del contrato. Cabe agregar que cuando el pacto comisorio es expreso, "la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora. en forma fehaciente, su voluntad de resolver" (arts. cits.). Como veremos en el nmero 963, el pacto comisorio esta subordinado a un hecho condicionante (el incumplimiento de la otra parte) pero, a diferencia de la condicin, no opera sino cuando la parte inocente opta por resolver el contrato: ella puede, como se ha visto, optar por tal resolucin, o por la ejecucin forzada especfica. 589. La sea. La sea, seal o arras, puede ser penitencial o confirmatoria. Es penitencial en el sistema del Cdigo Civil, pues permite el arrepentimiento (art. 1202); y es confirmatoria en el sistema del Cdigo de Comercio, pues se da "en signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse" (art. 475). En el Cdigo Civil, pues, la sea, concebida como penitencial, permite al contratante desligarse (arrepentirse) del contrato; cuando se pacta una sea, no hay* un contrato en firme. Si se arrepiente quien dio la sea, la pierde, y si lo hace quien la recibi, debe devolverla con otro tanto de su valor (arts. 1189 y 1202, Cd. Civ.). Es decir: si el comprador C da 100 de sea, y se arrepiente, los pierde; pero si se arrepiente el vendedor V. debe devolver esos 100, y dar otros 100; lo dado como sea, pues, juega corno "precio del arrepentimiento" (MESSINEO). Hasta cundo cabe el arrepentimiento? Conforme al plenario de la Cmara Nacional Civil "Mndez c/ Perrupato de Ferrara" (21-X1I-51, L.L., 65-719), el arrepentimiento puede ser ejercitado slo hasta dos momentos: I) el de "principio de ejecucin" del contrato; esto es, el de ciertos actos ulteriores a su celebracin que implican comenzar a cumplir las obligaciones emergentes; y 2) el de la constitucin en mora. Con posterioridad a cualquiera de ellos no es dable ejercitar esa facultad conferida por la sea. Una situacin singular la plantea la clusula "como sea y a cuenta de precio" que no obstante que aparece en casi todos los boletos de compraventa inmobiliaria plantea dos situaciones contradictorias: si es sea, permitira el arrepentimiento; pero el pago a cuenta de precio, como principio de ejecucin, lo impedira. Conforme a dicho plenario, tal clusula "tiene una doble funcin sucesiva: como seal, s el contrato no se cumple, y a cuenta de precio en caso contrario". Ms complicada de resolver es la situacin cuando, con mayor contradiccin, se introduce una clusula de pago de parte del precio "como sea, a cuenta de precio y como principio de ejecucin" (?). Pensamos que, si hubiera que atenerse literalmente a lo pactado, no cabria la posibilidad de arrepentimiento, pero esta solucin no parece adecuada, pues resultara que las partes, a rengln seguido de prever la facultad de arrepentirse (sea) la frustraran (principio de ejecucin); se entendera, asi, que borraron con el codo lo que haban escrito con la mano, lo cual en principio no resulta admisible de suponer. d) La reparacin integral 590. Su verdadero sentido. El llamado principio de la reparacin integral es enunciado con esta expresin: debe repararse todo el dao, no ms all del dao, pero todo el dao. Qu significa esa frmula? Las respuestas posibles sort varias: 1) Puede implicar el conjunto de los daos que merecen indemnizacin con arreglo a 1a ley. Desde que no quiere aprehender, en bruto, todos los daos irrogados que como vimos en e) nmero 496 no son reparables en tal extensin, nada significa y slo sirve para confundir los conceptos. 2) Puede querer significar la resarcibilidad de todo el dao. Pero nunca es reparable todo el dao, causado, condicionado u ocasionado por el incumplimiento! No habra patrimonio capaz de soportar semejante catarata indemnizatoria derivada de cualquier lesin a un derecho subjetivo ajeno! 3) Puede, por fin, propugnar que se prescinda de computar la subjetividad del victimario, o de su grado (dolo o culpa}, para ponderar la existencia y extensin del deber de reparar. Pero, en el sistema del Cdigo Civil, hay diferencias de magnitud entre la responsabilidad del doloso y del culposo (nm. 359), lo cual denota tambin la inutilidad de esta concepcin. En realidad pensamos la expresin reparacin integral no quiere decir nada. Slo tiene sentido hablar de reparacin plena: se entiende por tal la que condice con la plenitud propia de cada ordenamiento jurdico, la que se obtiene segn lo que cada ordenamiento jurdico atribuye al causante del dao. Eso, y nada ms. El artculo 366 de la Ley de Navegacin 20.094, en tal sentido, dispone que la indemnizacin, "dentro de los lmites de causalidad [...], debe ser plena, colocando al damnificado o damnificados, en tanto sea posible, en la misma situacin en que se encontraran si el accidente no se hubiere producido". 591, Excepcin a la reparacin plena. A veces, empero, la vctima no obtiene tal reparacin plena. Ello ocurre cuando se la disminuye, computando la situacin patrimonial del deudor (art. 1069, Cd. Civ.), cuestin que ser analizada en el nmero 733 y siguientes. 591 bis. Quid de los daos punitivos. La expresin daos punitivos es traduccin literal del ingls: punitive damages. En el mbito del Common Law se los designa como exemplary damages, non compensatory damages, penal damages, additional damages, aggravated damages, plenary damages, immaginary damages, presumptive damages, smart money (KEMELMAJER DE CARLUCCI), pero en nuestro Derecho no existen normas que los regulen. * Los daos-punitivos "son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la vctima de ciertos ilcitos, que se suman a las indemnizaciones por daos realmente experimentados por el damnificado, y estn destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro" (PTZARRO). La idea de imponer tales penas privadas ha tenido expansin porque se entiende que ciertos comportamientos no deberan quedar sin consecuencias patrimoniales para el autor, como en los casos en que no median daos, o su prueba es dificultos^ o imposible; y que en

ciertas situaciones particulares no es suficiente el resarcimiento pleno del dao: por ejemplo, en las de difamacin a travs de la prensa,invasiones a la intimidad, daos al medio ambiente, a la propiedad industrial, a los derechos intelectuales, derivados de productos elaborados (KEMELMAJER DE CARLUCCI). Para la cuantificacin de los daos punitivos han sido empleadas muy variadas pautas de valoracin: la gravedad de la falta, la fortuna personal del daador, los beneficios que el ilcito le procur, la posicin de mercado o de mayor poder del daador, el carcter antisocial de su inconducta, su actitud ulterior, los sentimientos heridos de la vctima (PZARRO). Pero la teora de los daos punitivos es actualmente "extraa a nuestro sistema de responsabilidad civil" (BUSTAMANTE ALSINA), que reacciona en funcin del perjuicio sufrido y no de la culpa (MAZEAUD - CHABAS), y siempre que haya sido acreditado su elemento vital: el dao (ZAVALA DEGONZLEZ, TANZI). No obstante, en el rgimen vigente procede, en ciertos casos, un resarcimiento mayor que el dao efectivamente producido: 1) cuando ha sido pactada una clusula penal (nm. 693), 2) cuando son impuestas astreintes por un monto excedente al de los daos causados por la reticencia del deudor (nm. 338), 3) en el caso de las sanciones por inconducta procesal maliciosa (nm. 635). Pero ese plus no responde a los criterios de la teora de los daos punitivos. La responsabilidad del deudor doloso es agravada (nms. 359 tem 8, 620, 631, 646), pero no es extendida ms all del dao resultante del hecho [nm. 590): frente al dolo, el Derecho se limita a ampliar la esfera de la causalidad jurdicamente relevante, y a considerar como daos jurdicos resarcibles (nm, 484) a algunos que no lo son cuando el deudor acta sin dolo. 2. REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE 592. Concepto. El dao, como fenmeno fctico, es distinto del dao jurdico. Slo cuando se cumplen ciertos requisitos, "o caractersticas indispensables que deben concurrir en un cierto menoscabo o detrimento para que el perjuicio sea contemplado a los fines de su indemnizacin" (LLAMBIAS), el dao es jurdico y, por lo tanto, reparable. Veremos ahora, concretamente, cules son los requisitos para que un dao deba ser reparado, analizando al dao en s mismo, sin inmiscuir indebidamente otras cuestiones que ataen al deudor de la reparacin el incumplimiento, el factor de atribucin, la relacin causal , a las cuales han sido reservados tratamientos especiales en el captulo VIH. a) Dao cierto 593. Concepto. El dao, por lo pronto, debe ser cierto en cuanto a su existencia misma, esto es, ,debe resultar objetivamente probable. El dao cierto se opone conceptualmente al dao incierto, que es el eventual, hipottico o conjetural, el que puede "tanto producirse como no producirse" (COLOMBO); va de suyo que si se indemnizara el dao incierto y, en definitiva, el perjuicio no se consumase, habra un enriquecimiento sin causa de quien recibiera la indemnizacin. La prdida de una posibilidad o chance es un dao cierto (nm. 595). Pero no lo es, por lo contrario, el mero peligro o la mera amenaza de dao, 594. Dao actual y futuro. Pero la resarcibilidad del dao cierto no exige que sea actual, sino que puede tambin ser futuro (ver sobre estas categoras nm. 486). Vale decir: son resarcibles del dao cierto actual, y el dao cierto futuro. 595. Resarcibilidad de la prdida de una chance. La prdida de una probabilidad o chance, como dao cierto, es tambin resarcible: se repara por lar probabilidad de xito frustrada. Vemoslo con un ejemplo. Si el vehculo en que un caballo es trasladado al hipdromo es atropellado por un automvil y, de resultas del accidente, el caballo recibe lesiones que le impiden participar en una carrera, su dueo ha perdido la chance de que el animal la ganara, con la consiguiente obtencin del premio. Lo resarcible es la prdida de dicha chance, es decir, cierta proporcin, adecuada a las probabilidades de vencer que habra tenido el caballo, del premio en juego; pero no el premio mismo. Ni con el caballo ms indicado se tiene la certeza de ganar: Botafogo y Yalasio, caballos del pueblo en pocas distintas, estando en su apogeo fueron doblegados, respectivamente, por Grey Fox y por Branding. b) Dao subsistente 596. Concepto. El dao es subsistente en tanto no haya sido reparado por el responsable. Por ello, no obstante que el dao haya sido materialmente reparado, es jurdicamente subsistente insistimos, porque no pag la indemnizacin el responsable en los siguientes casos: 1) Si lo repar la propia vctima, que conserva accin por lo invertido contra el responsable; 2) Si pag un tercero, como el asegurador que resarce a la vctima {art. 61, ley 17,418), pues "los derechos que corresponden al asegurado contra un tercero, en razn del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnizacin abonada" (art. 80, ley cit). Cuando hay una diferencia entre el monto del dao y lo abonado por el asegurador, la vctima conserva accin por el saldo (niras. 554 y 555). c) Dao propio 597. Concepto. El dao debe ser propio o personal del reclamante, porque se carece de inters y por consiguiente de accin para accionar a causa de un dao ajeno. El accionante debe: a) haber sufrido el dao, o b) ser destinatario posible de una accin futura de quien lo recibi directamente, ya que en todos los supuestos "en que el accionante estaba obligado hacia un tercero, el perjuicio de ste es al mismo tiempo de aqul" (ORGAZ). AS, cuando el empleador est precisado a resarcir el dao sufrido por su empleado, el dao es propio del empleador, y tiene por lo tanto derecho a reclamar el importe de la indemnizacin del responsable. 598. Dao directo o indirecto. El dao propio puede ser directo o indirecto, en los trminos explicados en los nmeros 487 y 548, d) Afeccin a un inters legtimo 599. Concepto. Corresponde sealar, antes que todo, la tendencia actual de ampliar el concepto de dao jurdico en punto a los legitimados para reclamarlo.

La posicin extrema, que exiga la lesin de un derecho subjetivo, ha sido contradicha por otra concepcin segn la cual es bastante la existencia de un inters para dotar de legitimacin activa al demandante (nm. 548 bis). Queda pendiente, sin embargo, determinar si para la accin de daos es menester ser titular de un inters legtimo, salvaguardado por el Derecho, Parece indudable que no hay accin para formular reclamos fundados en supuestos crditos a los que no se tena derecho, como en el caso del mendigo que a causa de la muerte de su beneficiario, dej de recibir las limosnas peridicas que ste le daba (contra: CAMMAROTA). Tampoco son reclamables en concepto de lucro cesante los montos que perciba un empleado gastronmico en concepto de propinas prohibidas (Cm. Nac. Civ., Sala A, J.A., 1961-111-408}, ni lo que habra ganado como pen de taxi quien careca del carnet reglamentario (Cm. Nac. Civ., Sala C, L.L., 130-722, 17.149-S). Pero la cuestin ha generado debates, en especial en materia de concubinato: se discute si el concubino o la concubina disponen de accin para reclamar daos derivados de la muerte de su compaera o compaero, e) Dao significativo 600. Concepto, Por aplicacin de la mxima de minims non cwat praetor, un sector de la doctrina y alguna jurisprudencia niegan accin cuando el dao es insignificante. U"i~C5g~~cT~apfa;acin resutta-del artculo 1346 del Cdigo Civil: si un inmueble es vendido con indicacin de su superficie, pero por un precio total, no caben reclamos por exceso o por defecto en aqulla "sino cuando la diferencia entre el rea real y la expresada en el contrato, fuese de un vigsimo [5%), con relacin a] rea total". En la doctrina ms moderna, sin embargo, esa exigencia de importancia en el dao es cuestionada [Bom BOGGERO, MOSSET ITURRASPR), sobre todo cuando se trata de las acciones fundadas en intereses difusos (MORELLO-STGUTZ), O de las class actions (nm. 548 bis). En materia de prevencin de daos, la Ley 24,240 de Proteccin del Consumidor autoriza las acciones judiciales de las asociaciones representativas 'cuando resulten objetivamente afectados o a menazados intereses de los consumidores" (art. 56); y el Proyecto de Reformas a! Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 legitima al efecto a "Jas asociaciones representativas de intereses colectivos" (art. 1549). El criterio amplio tiene sustento en que la primera finalidad del Estado "en el sistema de la legalidad es la de la observancia del Derecho, slo porque es Derecho e independientemente de su contenido" (CALAMANDREI). Por lo cual, quien promueve una demanda sosteniendo ser acreedor, tiene derecho al ejercicio de la funcin jurisdiccional, cualquiera sea el monto de su reclamo, en tanto no haya una norma legal impeditiva de su pretensin. f) Relacin causal relevante 601. Remisin, Slo son resarcibles los daos que se hallan en cierta relacin de casualidad, jurdicamente relevante (nm. 373), cuya precisin ser hecha ms adelante (nm. 620 y sigs.). g) Encuadramiento del dao en una categora resarcible 601 bis. Concepto. Finalmente, el dao debe encuadrar en una categora que, en cada caso, sea resarcible. As, por ejemplo, el dao moral no es reparable en determinadas situaciones (nm. 487); el dao comn es resarcible como regia, pero su opuesto, el dao propio, soto es reclamable por un determinado acreedor (nm. 489); en algunas hiptesis la reparacin queda confinada al dao al inters negativo (nms. 495 y 1820). 3. MODO DE REPARAR EL DAO a) Sistemas 602. Sistemas romano y germnico. El sistema de reparacin propio del Derecho Romano es el de la indemnizacin pecuniaria; el del Derecho germnico, el de la reparacin en especie. En el primero se repara en el patrimonio (la vctima recibe u n a suma equivalente al dao), y en el segundo se repara en la cosa daada (la vctima obtiene del responsable que la reponga al estado anterior al incumplimiento). De all que en aquel sistema la indemnizacin consista en u n a obligacin de dar dinero, y en este ltimo, en u n a obligacin de dar o de hacer. 603. Solucin originaria del Cdigo Civil. Antes de la reforma de 1968 el Cdigo Civil prevea, en el artculo 1083. la reparacin en dinero. Asi lo interpretaban la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia; cabe sealar, sin embargo, la opinin contraria de ACUA ANZORENA, y algn fallo (Cm. Nac. Civ., Sala E, L.L., 120-514) que entendi que el impedimento de reclamar la reparacin en especie, fluyente del artculo 1083 del Cdigo Civil, slo se refera "a los delitos", no a los cuasidelitos. Es decir, del antiguo rgimen del Cdigo Civil podan ser extradas estas reglas: 1) La reparacin era pecuniaria: 2) No obstante, corresponda la restitucin del objeto que hubiera constituido materia de la infraccin (arts. 29, inc. 2a, Cd. Pen.; 1091 y 1093, Cd. Civ.); 3) Adems caba el desmantelamiento de los efectos del acto ilcito (caso de la insercin en un peridico de la sentencia o satisfaccin en el supuesto de " calumnia o injuria, art. 114, Cd. Pen.; o de la destruccin de la obra nueva efectuada sin derecho, art. 2500, Cd. Civ.), b) Laley 17.711 605. Principio. El artculo 1083 del Cdigo Civil sienta ahora esta regla en materia de responsabilidad extracontractual: "El resarcimiento de los daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior", de manera que consagra el sistema de la reparacin en especie. Cabe agregar que, en rbita contractual, el acreedor tambin tiene derecho a obtener la satisfaccin especfica, esto es, el bien debido como prestacin por el deudor, ya sea por ejecucin forzada o por ejecucin mediante la actividad de un tercero (nm. 344), a menos que su derecho a la prestacin se convierta en un derecho a obtener la indemnizacin (nms. 345 y 587). 606. Excepciones. No obstante la regla sentada por el artculo 1083 del Cdigo Civil el principio de reparacin en especie, en la esfera contractual, tiene las siguientes excepciones: 1} Si lo debido no es una cosa en el sentido del artculo 2311 del Cdigo Civil, segn lo que expresamente dispone el artculo 1083 de ese mismo Cdigo; 2) Si la reposicin al estado anterior es imposible (total o parcialmente) (art. cit.);

3) Si la pretensin de reparacin en especie es abusiva (art. 1071, Cd. Civ.); por ejemplo, si se reclama que se entregue un huaco destruido por el responsable, para lo cual seria menester un viaje al Altiplano porque no existen en plaza; 4) Si es de aplicacin la facultad judicial de atenuar la indemnizacin por razones de equidad (art. 1069, Cd. Civ.; nm. 736), que no tiene por qu ser coartada por una pretensin de ser reparado en especie. Por cierto que\tal modo de reparacin es optativo para el acreedor: el artculo 1083 irijine del Cdigo Civil prev que "tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero". En los hechos, es lo que ocurre comnmente (nm. sig.). 606 bis. Alcances. La reposicin, en primer lugar, no excluye- el dao moratorio; porque un caso es reponer, y otro indemnizar por el estado de mora. Si se repone el automvil un mes despus de su destruccin, el dao compensatorio ser enjugado al volverse al status quo ante, y el dao moratorio subsistir mientras perdure el estado de mora y hasta que sea definitivamente soportado por el deudor de la indemnizacin. Y, en segundo lugar, una observacin diriamos estadstica: generalmente los acreedores optan por dinero, porque as la reparacin es ms fluida, ms fcil, y se evita la renovacin de incidentes; como si se entrega un vehculo a quien lo daa, para que lo haga arreglar, y luego surgen problemas respecto de la idoneidad de la mano de obra, o desconfianza acerca de la calidad de los repuestos que han sido empleados. Todo esto se resuelve mediante el comn denominador de los valores, que es la moneda: el damnificado hace el arreglo por su cuenta y lo paga, y luego repite lo pagado del deudor de la indemnizacin. 607. Comparacin con el sistema alemn. La opcin es ms amplia que en el sistema alemn, en el cual el acreedor slo puede optar por dinero cuando ocurre la "lesin de una persona" o el "deterioro de una cosa" ( 249); en Alemania, pues, no se puede reclamar una cosa equivalente de otra destruida o perdida, aunque en teora ese reclamo sea fcilmente concebible si se trata de cosas seriadas, como un automvil, una heladera, un televisor, que son fungibles entre s (nm. 1012 tem 2). 4. EXISTENCIA Y CUANTA DEL DAO a) Prueba de la existencia 609. Regla general. La prueba de la existencia del dao incumbe al damnificado, pues la indemnizacin carece de sentido si aqul no es demostrado. 610. Presunciones de dao. No obstante, en ciertas circunstancias el dao es presumido. Se trata de los casos de daos que son consecuencia inmediata del hecho generador, de la clusula penal, de la sea, de la deuda por intereses en las obligaciones de dar dinero. En todos esos supuestos vistos en el nm. 515 se presume tambin la relacin de causalidad a nivel de adecuacin. b) Prueba de la cuanta 611. Facultad judicial. Una vez que ha sido acreditado que existe el dao, "la sentencia fijar el importe del crdito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia est legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto" (art. 165, 3S parte, Cd. Proc). Es decir: si la vctima de un accidente de trnsito prueba, por ejemplo, que su automvil sufri la abolladura de un guardabarros, pero no acredita cul es el importe necesario para repararla, habindose demostrado la existencia del dao (la abolladura), el juez fija el monto de la indemnizacin (la cantidad necesaria para su arreglo). c) Agravacin del dao por el acreedor 612. Remisin. Cuando el acreedor agrava el dao causado por el responsable, se da un caso de concurrencia de culpa, de manera que ste slo responde de la masa de daos atribuible a su responsabilidad, pero no de los generados por el hecho del acreedor. En este sentido, la Ley de Navegacin 20.094 dispone que "es obligacin de los armadores de los buques (nm. 1895) [...] disminuir en todo lo que sea posible las consecuencias del abordaje, evitando perjuicios eludibles" (art. 365). Esto ya ha sido examinado con anterioridad (nms. 453 y 511). 5. EVALUACIN DEL DAO a) Valorizacin y evaluacin 613. Concepto. Valorizar significa determinar el valor de un bien.- Pero la asignacin de un valor exige el empleo de algn instrumento de medicin que permita establecer su magnitud. La moneda es una medida comn de los valores y, consiguientemente, sirve para determinar el valor, para evaluar. En consecuencia, evaluar tiene el significado de cuantificar monetariamente, esto es, de medir un valor, expresndolo en cierta, moneda. Pero, cuando un valor es medido en moneda, es menester realizar dos precisiones elementales: 1) de qu moneda se trata (peso, dlar, etc.); y 2) a qu momento se realiza esa medicin, porque todas las monedas sufren en alguna medida el proceso de prdida de poder adquisitivo o depreciacin. b) Modos de evaluar el dao 613 bis. La evaluacin del dao puede ser: 1) Convencional, amparada en los trminos del artculo 1197 del Cdigo Civil, y habiendo transaccin por la latitud del artculo 849. Inclusive es posible transar sobre la accin civil de indemnizacin del dao causado por un delito, aunque sea nula la que verse sobre "la accin para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio pblico" (art. 842; conc. arts. 1097 infwe y 1100, Cd. Civ.). La evaluacin tambin puede ser convenida de antemano, mediante el pacto de una clusula penal (arts. 655 y 656, Cd. Civ.). 2) Legal, cuando la norma tarifa el monto indemnizatorio. Tal se da en los accidentes de trabajo (ley 24.028] en el contrato de transporte cuando en la carta de porte no se denuncia el contenido de la carga (arts. 173 y 179, Cd. ComJ, lo que tambin rige en el transporte areo de mercancas y equipajes (art. 145, Cd. Aer.), etctera. [613] LEONARDI DE HERBN, M. - FELDSTELN DE CRDENAS, S., Arbitraje interno e internacional, 3) Judicial cuando se defiere al juez la determinacin del dao. Precisamente el tema en anlisis tiene directa referencia con ese supuesto, siendo de agregar que segn se ha visto si est legalmente comprobada la existencia de los perjuicios, aunque no resulte justificado su monto, la sentencia debe fijar el importe de aqullos (art. 165, prr. 3fi, Cd. Proc). Ver nmero 611.

4) Arbitral, sea por medio de arbitros, de amigables componedores o de peritos arbitros (arts. 736, 766 y 773, Cd. Proc). En tanto los arbitros son de Derecho, los amigables componedores (o arbitradores) laudan "segn su saber y entender" (art. 769, Cd. Proc), y los peritos arbitros deben tener especialidad en la materia y se pronuncian sobre cuestiones de hecho concretadas expresamente (arts. 773, Cd. Proc). Aveces la evaluacin arbitral est contemplada expresamente por la ley sustantiva: en la locacin de servicios o de obra (arts. 1627 y 1634, Cd. Civ.J, en la responsabilidad de barraqueros y administradores de casas de depsito (art. 128. Cd. Com.), en el caso de vicio o defecto de la cosa en la compraventa mercantil (art 476, Cd. Com.), etctera; el artculo 516 del Cdigo Procesal tambin somete a la decisin de amigables componedores "las liquidaciones o cuentas (que) fueren muy complicadas y de lenta y difcil justificacin o requirieren conocimientos especiales", c) Fecha de la evaluacin 614. Principio. En principio el dao debe ser evaluado a la fecha de la sentencia, o a la fecha ms prxima a ella. La jurisprudencia consagra esta solucin. Ello es lgico: desde que el acto de la sentencia es la oportunidad procesal de fijar la cuanta del dao ms cercana a la fecha del pago de la indemnizacin por el responsable con lo cual el dao deja de subsistir en sentido jurdico (nm. 596), debe ser estimado a la fecha en que se la dicta. 615. Excepciones. En ciertos casos, sin embargo, la determinacin del quantum debido es efectuada con relacin a otra poca: 1) Si el deudor debe cosas inciertas fungibles, pues la evaluacin, en su caso, es hecha al tiempo del incumplimiento (nm. 1068). 2) Si el dao represent un valor mayor en tiempo anterior al de la sentencia. Supngase el caso de una obra de arte hurtada, que en los aos que van desde la sustraccin hasta la indemnizacin ha tenido oscilaciones, o declinacin, en su precio de plaza; en tal situacin se le reconoce derecho al acreedor a recibir, en moneda constante, el mejor precio que haya correspondido a la obra de arte en dicho lapso, porque, de haberla tenido en su poder, habra podido enajenarla a ese precio superior. Se discute adems acerca de los siguientes supuestos: 3) Cuando se trata del incumplimiento de la obligacin de escriturar un inmueble (nm. 1156). 4) Cuando por culpa del propio damnificado no se lo indemniz con anterioridad. Para el caso de las obligaciones de valor, ver nmero 1126, 615 bis. Incidencia de la ley 24.283. La ley 24.283 (nra. 634 quater) dispone que la indemnizacin no puede exceder al valor "real y actual de la cosa o bien o prestacin, al momento del pago". No obstante, pensamos que en cualquiera de los casos de indemnizacin, regidos por el principio de reparacin plena, es inexorable resarcir todo el dao en la plenitud que dispone el ordenamiento jurdico, y que ese principio no puede quedar avasallado por la aplicacin indebida de la ley 24,283. Por lo cual entendemos que los criterios expuestos en los nmeros 614 y 615, en cuanto al momento en que debe ser hecha la evaluacin, no han sido afectados por ella. Es interesante recordar que en el debate a que esa ley dio lugar en la Cmara Alta fue hecha la siguiente observacin: sien 1989 result daado un automvil cero kilmetro, "qu valor fijar el juez en la condena (dictada en el ao 1994]? el equivalente al de un auto cero kilmetro a) momento del fallo o, como dice la norma, el de un vehculo modelo 1989?". Es obvio, sin embargo, que el valor a tomar en cuenta es el de un automvil cero kilmetro y no el de un automvil con cinco aos de antigedad (MOSSET ITURRASPE}. d) Lmites de la pretensin 616. Determinacin de los rubros del dao. El monto reclamado en la demanda. En principio, el damnificado slo podr obtener, mediante la sentencia, lo que haya reclamado en la demanda, puesto que el juez la debe pronunciar "de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio" (art. 163, tnc. 69, Cd. Proc). Ahora bien: han de ser distinguidos los aspectos intrnsecos y extrnsecos del dao. Si, luego de demandar por ciertos daos, el actor pretendiera agregar otros que omiti (p. ej. que, durante el tiempo de permanencia en el taller de su vehculo daada en un accidente, sufri un lucro cesante que no haba reclamado en su momento), habra una intolerable modificacin del aspecto extrnseco del dao. Pero no la hay, pues slo concierne a lo intrnseco, si la cuanta de la reparacin vara en virtud de la inflacin habida desde la demanda hasta la sentencia, trmite que obviamente puede prolongarse cierto tiempo. 617. La frmula "o lo que en ms o en menos resulte de la prueba". Esta frmula es de estilo: el damnificado reclama una cantidad X, o lo que resulte del juicio. La jurisprudencia actual la admite, y adeca por lo tanto al distingo entre los aspectos intrnsecos y extrnsecos del" dao. Estos, por cierto, no pueden ser modificados en el curso del proceso, pero aqullos pueden incidir para que el juez fije una suma mayor (o menor) que la estimada, de manera provisional, en la demanda. 618. Distingo entre los rubros de la cuenta indemnizatoria y su valuacin. Este es, precisamente, el distingo que debe ser formulado, y que hemos hecho en los nmeros anteriores. Insistimos: quien demanda, debe precisar qu pretende, qu daos quiere que le sean indemnizados. Mas nada obsta a que su evaluacin sea hecha con montos distintos de los que indic en su reclamo. Por cierto que si no hizo ninguna salvedad, si se limit a demandar por una suma X, rgida e inflexible, la sentencia no puede darle ms que la cantidad que solicit (Cm. Nac. Civ., Sala E, L.L., 115-826. 10.655-S). e) Liquidacin de Los daos 619- Rgimen. El sistema procesal prev distintos mecanismos para la liquidacin de los daos: 1) Por lo pronto, si est acreditado el dao pero no su cuanta, la fija el juez (art. 165, 3S parte, Cd. Proa; nm. 611); 2) Si la cantidad no resulta lquida, el juez establece "las bases sobre las que haya que hacerse la liquidacin" (art. 165, Ia parte, Cd. Proc). Supngase, por ejemplo, que se reclaman intereses moratorios por falta de restitucin de un capital, al cual debieron ser adicionados capitalizndolos otros intereses lucrativos; en tal caso el juez establece "las bases", esto es, desde cundo habrn de ser computados los intereses moratorios y cul es su tasa, cuyos clculos sern realizados en la etapa de liquidacin (art. 503, Cd. Proc). 3) Por fin, en la alternativa de que no surja cantidad lquida, ni hayan "hecho las partes estimacin de los frutos o intereses", el juez condena a pagar lo que resulte determinado ulteriormente, "en proceso sumarsimo" (art. 165, 2B parte, Cd. Proc). 6. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL a) Delitos

620, Daos comprendidos, Nos ocuparemos ahora de cules daos son abarcados en el deber de resarcir a cargo del responsable, principiando por los delitos, caso en el que se da el supuesto de mayor extensin. El tema concierne a la relacin de causalidad, analizada en el nmero 496 y siguientes. El autor del delito civil responde: 1) de las consecuencias inmediatas (art. 903, Cd. Civ.; nm. 492); 2) de las consecuencias mediatas, previstas o previsibles (art, 904, Cd. Civ.; nm. cit.); y 3) de las consecuencias casuales, pero solamente si "debieron resultar segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho" (art. 905, Cd. Civ.; nm. cit.). Estas ltimas consecuencias son casuales porque la cadena causal se enlaza en una relacin de segundo grado, y desemboca imprevisiblemente (consecuencias mediatas imprevisibles, o casuales); pero se imputa el dao "tenido en miras", es decir, el subjetivamente querido por el autor, aunque el desarrollo de los acontecimientos haya sido inslito. Por ejemplo, si para matar a X le dispara con una bala de fogueo, y X muere del susto: el resultado adviene casual porque, normalmente, el miedo no mata. No responde de las consecuencias remotas (art. 906, Cd. Civ,). 621. La ley 17.711. Luego de la reforma de 1968 el delincuente no responde de las consecuencias casuales como no sea en el caso del artculo 905 del Cdigo Civil, que se acaba de ver, en virtud de la modificacin del artculo 906 del Cdigo Civil que, ahora, se refiere a otra categora: las consecuencias remotas. En el sistema originario del Cdigo Civil, el autor de un delito (civii) responda de las consecuencias casuales causadas por el delito, segn lo dispuesto por el articulo 1077: cargaba con los daos que "por" el delito no por otra causa, se le provocaban a la vctima. Y en los delitos preterintencionales del Derecho Penal p. ej. aborto seguido de muerte, lesiones seguidas de muerte, el versan in re iicita generaba tambin responsabilidad por el resultado fina!, aunque ste no hubiera sido decisivo para el obrar: cuando se quera el aborto, y suceda la muerte como consecuencia del aborto, se achacaba responsabilidad civil por ese saldo final. Sin embargo, la supresin del viejo artculo 906 de Cdigo Civi] no ha borrado otros engranajes del sistema: por ejemplo, en el delito de hurto, el artculo 1091 sigue imputando las consecuencias casuales, los artculos 2435 y 2436 establecen lo mismo para el poseedo de mala fe y, ms an, en la nota al artculo 2439 VLEZ SARSFIELD dice con DEMANTE que el poseedor de mala fe responde ex delicio, es decir porque se trata de un delito; y hoy sucede que el poseedor de mala fe que carga con fas consecuencias casuales responde ms all que el delincuente civil, pues ste, por la supresin del artculo 906, ya no soporta las consecuencias mediatas imprevisibles. b) Cuasidelitos 623. Daos comprendidos. En este caso la responsabilidad es menor, pues se excluyen las consecuencias casuales. Asi, pues, el autor de un cuasidelito responde: 1) de las consecuencias inmediatas (art. 903, Cd. Civ.); y 2) de las consecuencias mediatas (art. 904, Cd. Civ.). No responde: de las consecuencias casuales (art. 905, Cd. Civ.) ni de las consecuencias remotas (art. 906, Cd. Civ.), 624. Caso en que la responsabilidad es objetiva, La incorporacin de la teora de la responsabilidad objetiva en el sistema argentino determina que el juicio de reproche no presuponga, en ciertos casos, la culpabilidad del obligado a reparar (nm. 466 y sigs.). Como la culpa exige previsibilidad en concreto, y la previsibllidad tpica de la causalidad adecuada es juzgada en abstracto (nm. 510), sta juega su propio papel, indiferente a que se prescinda de la culpabilidad. De all, entonces, que en todos los casos el metro del deber de reparar sea la relacin causal que el Derecho seala como relevante, tanto cuando se lo atribuye a ttulo de culpa, como cuando se lo asigna por atribucin objetiva. Lo expresado en el nmero anterior tiene, pues, vigencia general en la rbita de los hechos ilcitos que no son delitos (cuasidelitos). 7. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO EL DINERO a) Los artculos 520 y 521 del Cdigo Civil 625, Texto legal El artculo 520 del Cdigo Civil dispone: "En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin". El artculo 521, modificado por ley 17.711, establece: "Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas". En la versin del Cdigo de VLEZ SARSFIELD prevea que "aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los que han sido ocasionados por l. y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes" (nm. sig.). 626. Cuestiones que plantean. Estas ataen fundamentalmente a tres cuestiones: 1) Juego recproco. Por lo pronto el artculo 520 del Cdigo Civil se refiere al incumplimiento culposo, y el artculo 521 al incumplimiento doloso (nm. 456). 2) Texto autntico del viejo artculo 521. Es el transcripto precedentemente. No obstante, en la edicin de la imprenta de Pablo E. Coni efectuada en 1872, y en ediciones sucesivas, apareci el adverbio "no" en el artculo 521, de manera que se leia as: "y (no) los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes". El equvoco subsisti hasta 1900, ao en que lo advirti GUASTAVINO. Esa incorporacin no corresponda, ya que no figur en el Proyecto de VLEZ SARSHELD aprobado por el Congreso, ni en la edicin oficial de Nueva York del ao 1870 declarada tal por ley 527, ni fue agregada por las leyes de erratas, o por otras posteriores. Consiguientemente, el viejo artculo 521 del Cdigo Civil determinaba que la responsabilidad del incumplidor doloso tratndose de obligaciones que no consistieran en dar dinero abarcaba los daos sufridos por el acreedor "en sus otros bienes", esto es, los extrnsecos (nm. 490). 3) Fuente de ambos. La fuente del artculo 520 es el Proyecto de GARCA GOYENA, y la del artculo 521 es POTHIER. Sin embargo, la idea de uno y otro texto es comn en el pensamiento jurdico universal, en cuanto se agravaba la responsabilidad del incumplidor doloso. 627. rbita de vigencia. Va de suyo que los artculos 520 y 521 regulan el Incumplimiento de las obligaciones que tienen otro objeto que el dinero (conf. Tit. III del Libro II, Sec. I1, 1B parte, Cd. Civ.). Es decir, de las obligaciones de fuente contractual, con una prestacin distinta de la entrega de dinero: obligaciones de dar cosas ciertas, o de dar cosas inciertas que no sean dinero, de hacer, de no hacer.

Analizaremos ahora el rgimen de responsabilidad que corresponde, conforme a la ley vigente, cuando el incumplimiento es culposo y cuando es doloso. b) Incumplimiento culposo 628. Qu es consecuencia inmediata.- La consecuencia inmediata es definida en el artculo 901 del Cdigo Civil como la que deriva del hecho del incumplimiento, en u n a relacin de primer grado (nm. 492). 629. Qu es consecuencia necesaria. Sobre esto existen pluralidad de opiniones; 1) Para AGUIAR es un acontecimiento que infaliblemente debe existir. 2) ORGAZ estima que es la determinada por el incumplimiento. 3) SPOTA piensa que se refiere a la teora de la condictio sine qua non. 4) GALLI entiende que concierne al dao intrnseco, etctera. 629 bis. Quid de las consecuencias directas. El Cdigo Civil francs del cual se apart VLEZ SARSFIELD al seguir el criterio de GARCA GOYENA, nmero 626 tem 3 imputa las consecuencias directas (art. 1151: daos que son "consecuencia inmediata y directa de la inejecucin de la obligacin"), pero nicamente si son previsibles (art. 1150: daos "que han sido previstos o a los que [el deudor] ha podido prever"), criterio que viene a concordar con el de la teora de la causalidad adecuada (nm. 507). 630. Nuestra opinin. Pensamos que el artculo 520 del Cdigo Civil aplicable al incumplimiento culposo no alude a dos categoras distintas (consecuencias inmediatas y consecuencias necesarias), sino a una nica categora con un doble adjetivo: consecuencias inmediatas necesarias. Se consideran tales a las incluidas en el plexo obligacional conforme a la directiva de buena fe del artculo 1198 del Cdigo Civil, que resultan conocidas o conocibles por el deudor, y que abarcan de tal manera a "todo lo que expresa o tcitamente forma la trama obligacional del convenio" (conf. LLOVERS, CASIELLO, KEMELMAJER DE CARLUCCI; Cm. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala III, L.L., 1985-D-28). Vale decir, se trata de las que derivan del hecho del incumplimiento en s mismo, suceden segn el orden regular y son intrnsecas al contenido del contrato; esto es, a las obligaciones nacidas de l por declaracin expresa, o tcitamente segn la pauta de buena fe-probidad (nm. 360 bis), que son los contenidos conocidos o conocibles por el otro contratante (nm. 133). Este criterio interpretativo es aplicable, por ejemplo, en materia de daos derivados de productos de consumo: una lata de conservas en mal estado tiene un vicio redhibitorio (art. 2164, Cd. Civ.), por lo cual, conforme al artculo 2174 del Cdigo Civil, quien se envenena al ingerir su contenido dispondra nicamente del derecho a "dejar sin efecto el contrato" de compraventa de la lata, o a "que se baje del precio el menor valor de la cosa". Sin embargo, como el hecho de que una persona consuma el producto est dentro de lo conocido o conocible por el fabricante, ste debe resarcir los daos a la persona del consumidor (enfermedad, muerte) ms all del mero precio de la lata, por ser consecuencias inmediatas del incumplimiento abarcadas por el articulo 520 del Cdigo Civil. c) Incumplimiento doloso 631. Consecuencias comprendidas. En el incumplimiento doloso las consecuencias resarcibles son ms extendidas que en el caso de culpa, pues la responsabilidad abarca: 1) Las consecuencias inmediatas (nm. 628); 2) Las consecuencias mediatas previstas o previsibles. La ley no formula esta precisin, pero es indudable que no se responde de las consecuencias mediatas imprevisibles o casuales (nm. sig.). Las previstas y las previsibles son alcanzadas conforme a la doctrina del articulo 904 del Cdigo Civil. 632. Consecuencias excluidas. El doloso no responde; 1) de las consecuencias casuales, salvo que por aplicacin del artculo 1107 del Cdigo Civil el acreedor opte por ejercer su accin en la esfera de responsabilidad aquiliana, y resulte aplicable entonces el articulo 905 del Cdigo Civil (nm. 620); 2) de las consecuencias remotas, conforme al artculo 906 del Cdigo Civil. 633. Vigencia de las reglas generales del responder. Las reglas generales en cuanto a los limites de la reparacin estn dadas en el articulo 901 y siguientes del Cdigo Civil. Cumplen como tales la funcin propia de todas las reglas: sientan los principios rectores de la universalidad de supuestos en tanto cuanto no haya otros preceptos especficos que cubran un rea propia, e integran las disposiciones particulares cuando stas no son completas por s mismas. Tales reglas son de indudable aplicacin a los hechos ilcitos (nm, 620 y sigs.), pero en principio estn excluidas de la responsabilidad contractual: los daos que tienen causa en el incumplimiento de un contrato estn regidos por los artculos 520 y 521 del Cdigo Civil, o por el artculo 622 del Cdigo Civil si la obligacin es de dar dinero, salvo los extremos excepcionales en que, por va de opcin aquiliana ante el incumplimiento contractual, el articulo 1107 del Cdigo Civil habilita el trnsito de aquella zona de responsabilidad a la propia de los hechos ilcitos (num. 366). 8.- EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO EL DINERO a) La inflacin u sus secuelas jurdicas 634. El proceso inflacionario argentino. La inflacin fue una constante a partir de la cuarta dcada del siglo como fenmeno de naturaleza estructural o endmica. En cuarenta aos de 1900 a 1939 el costo de vida se haba incrementado en un 18,1%, y en slo cinco de 1940 a 1945 lo hizo en un 137,2%. A comienzos de los aos setentas el Estado argentino prevea que la depreciacin de la moneda tendra un nivel anual del 12% (MOLINARIO). NO obstante, la inflacin estructural sufri un trastorno agravante de coyuntura: medida por el ndice de precios al consumidor, lleg en 1970 al 21,74%; en 1971, al 39,12%; en 1972, al 64,14%; en 1973. al 43,76%; en 1974, a 40,04%; en 1975, af 335,10%; y en 1976, al 347,54%. Entre mayo de 1975 y mayo de 1976 trep el 777,29%. El criterio clsico se sujetaba estrictamente al nominalismo, y por lo tanto no aceptaba que las deudas dinerarias fueran indexadas, aplicando la mxima 1$ = 1$, en virtud d la cual el deudor de 1$ se liberaba pagando 1$, por mayor que hubiera sido la depreciacin monetaria ocurrida desde el nacimiento de su obligacin hasta el momento del pago (nm. 1079 y sigs.). Pero ese colapso modific radicalmente dicho criterio: a) Fueron dictadas normas indexadoras: leyes 20.744 (Deudas Laborales), 21.235 (Deudas Previsionales), 21.281 (Crditos Fiscales), 21.369 (Crditos Aduaneros), 21,391 (Precio de Servicios y Suministros Brindados al Estado], 21.392 (Deudas del Estado por Locacin de

Obra), 21.488 (Saldos Impagos en las Quiebras), 21.589 (Reintegro de Tasas de Justicia), 21.839 (Honorarios de Abogados), 21.859 (Tasas Judiciales), 21.864 (Obligaciones Previsionales), 22.415 (Cdigo Aduanero); y otras leyes permitieron garantizar con hipoteca deudas actualizadas (ley 21,309) o asumieron el reajuste del monto referente para determinar la deuda (Ley 21.839 de Honorarios de Abogados). En general, en ellas fue empleado como ndice de ajuste el de precios mayoristas, en distintas variantes. b) La jurisprudencia cambi su criterio tradicional y admiti decididamente la actualizacin de las deudas dinerarias a comps de los ndices demostrativos de la prdida del poder adquisitivo del papel moneda. Para la indexacin de la deuda (del latn ndex, ndice) fue empleado un mtodo de clculo consistente en dividir un "ndice presente" por un "ndice original", lo cual arroja un 'multiplicador de actualizacin", realizndose luego esta operacin: "multiplicador de actualizacin por monto originario del crdito = monto actualizado del crdito" (Cm. Nac. Com.. Sala D, L.L., 1977-B-]51, ^autos "Uccello c/ Caf Caxamb"). Digamos, s el ndice de ajuste aplicable a el rgimen de las obligaciones contractuales, un capital de $ 1.000 es 650, y el ndice original es 130. el multiplicador de actualizacin es 5, por lo cual el capital actualizado arroja $ 5.000. 634 bis. La hiperinjktcin. El legislador fue remiso para brindar respuestas normativas prudentes y generales adecuadas a la forzada convivencia con el fenmeno inflacionario, y as fueron alentados los atentados contra el bien comn, en una convivencia selvtica en la que cada cual mediante el ingenio de toda clase de mecanismos de actualizacin procur salvar lo que pudiera a costa de lo que fuese. Pero ni siquiera la imaginacin de los contratantes fue enteramente til ante fenmenos como el del rodrigazo (que desemboc en la brusca escalada inflacionaria de 1975) y el del sigautazo (que hiperdevalu la moneda argentina en 1981], que pusieron en el primer plano a la doctrina de la imprevisin, incorporada por la ley 17.711 al artculo 1198 del Cdigo Civil (nm. 858). En la dcada de los ochentas el promedio anual de inflacin fue de 435%. Entre abril de 1989 y mayo de 1990 alcanz al 22.000%. La biperinflacin estall a mediados de 1989ao en el cual rond el 5.000%, y tuvo fuerte remezones a sus fines, y a principios de 1990. En tai situacin desapareci la moneda. Fue reemplazada, lgicamente, y como siempre ocurre en circunstancias similares, por "cualquier clase de objetos de valor ms estable, desde las patatas a los cigarrillos, desde tas botella de cognac y los huevos, a las monedas extranjeras como los dlares" (HAYEK): a sociedad concluy "convertida en un casino", en el cual "las fichas son los dlares y el pao verde es el pas" (LLACH). Los clculos se hicieron imposibles, porque los cmputos "de los precios que se realizan con cifras muy grandes son difciles, y tanto los contables como los ciudadanos ordinarios desearn volver a,la aritmtica sencilla, en la cual la barra de pan cuesta 2 unidades y no 29.234.768.221" (STONIER-HAGUE). Termin resultando que "con una carreta cargada de papeles, apenas se comprara una carreta cargada de provisiones", y la moneda mereci ser destinada "al uso ms innoble que puede darse al papel" (GALBRAJTH). A principios de 1990 fueron afectados los plazos fijos bancarios (comunicacin del Banco Central de la Repblica Argentina "A" 1603 y dec. 36/90) y al final, en 1991, la ley 23.928 de Convertibilidad y Desindexacin dio paso a la creacin del peso (dec. 2128/91), una nueva unidad monetaria, en relacin 1 : 10.000.000.000.000 con el peso moneda nacional, que haba circulado ms de ochenta aos, desde 1881 hasta 1969. 634 ten El retomo al nominalismo. La ley 23.928 restableci el criterio jurdico propio del nominalismo, que se atiene a la relacin 1$ = 1$. Conforme surge del Mensaje que la acompa, esa ley pretendi superar la "cantidad anrquica de mecanismos de ajuste, actualizacin o indexacin de las obligaciones dinerarias", y prometi "una moneda nacional que sea a su vez unidad de cuenta, reserva de valor y comn denominador de las transacciones", mediante "una vuelta a las fuentes, a la sensatez jurdica y econmica". Consiguientemente, hoy reviven los criterios clsicos, que desarrollamos en la primera edicin del Curso de Obligaciones. Pero la subsistencia de ellos depende del mantenimiento de la estabilidad, para lo cual pesan sobre el gobierno importantes exigencias: a) En lo econmico, debe actuar con prudencia monetaria y aplicar los mayores esfuerzos para obtener el equilibrio fiscal; y b) En rea del Derecho, debe respetar las primordiales exigencias de la seguridad jurdica. Esta es una prioridad ineludible de la economa de mercado, puesto que para determinar la composicin de costos es menester tener certidumbre y certeza en cuanto al Derecho vigente. De otro modo, ese prerrequisito de previsibflidad fracasa, y queda perturbado el desenvolvimiento de los negocios al resultar imposible prever cmo influirn en ellos las normas o las sentencias de los jueces. Sobre la proscripcin por la ley 23.928 de las clusulas de ajuste, y sus alcances, ver nmero 1120. 634 quater. La desindexacin en la ley 24.283, a) Propsitos de la ley. Desde el 30 de diciembre de 1993 rige la ley 24.483, tambin denominada ley Martnez Raymonda en reconocimiento a la autora del proyecto que le dio origen en la Cmara de Diputados, Su nico artculo establece: "Cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestacin, aplicndose ndices, estadsticas u otro mecanismo establecidos por acuerdos, normas o sentencias, la liquidacin judicial o extrajudicial resultante no podr establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestacin, al momento del pago. La presente norma ser aplicable a todas las situaciones jurdicas no consolidadas". Los propsitos de la ley 24.283 son desindexatoros, lo cual tambin resulta de los fundamentos del proyecto que le dio lugar; coincide por lo tanto con los de la ley 23.928, referida en el nmero anterior. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha venido descalificando las sentencias y las liquidaciones judiciales que, en virtud ,de la actualizacin del capital histrico, llegan a resultados calificables como absurdos o injustos frente a la realidad econmica. En el descarno inflacionario las actualizaciones fueron errticas: por ejemplo, al 1-de abril de 1991 fecha de vigencia de la Ley 23.928 de Convertibilidad y Desindexacin una deuda de 100 unidades de enero de 1989, actualizada por el ndice de precios al consumidor, llegaba a 106.713: actualizada por el ndice de precios mayoristas, a 71.264: actualizada por el valor del dlar, a 70.600. La ley 24.283 se aplica cuando el resultado dineraro de la indexacin resulta mayor al resultante del "valor, tambin dinerario y actualizado, del objeto de la prestacin debida" (MOSSET ITURRASPE). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al orientar la jurisprudencia indexadora, seal que la actuali'zacin "no hace la deuda ms onerosa que en su origen", pues "no existe modificacin de la obligacin sino determinacin del quantum en que ella se traduce". Con esos

mismos trminos, ahora resulta que la ley 24.283 pretende que la actualizacin no haga a la deuda ms onerosa que en su origen, y por ello, sin modificar a la obligacin, dispone una nueva determinacin del quantum en que ella se traduce. b) mbito de aplicacin. La ley 24.283 es aplicable aunque haya sentencia o liquidacin firmes (conf. C.S.J.N., 22-XII-92, "Garca Vzquez c/ Sudatlntica Ca. de Seguros", E.D., 152-185), siempre que se trate de una situacin jurdica no consolidada, esto es: (1) si la relacin jurdica no ha sido alcanzada por el mecanismo de consolidacin de deudas del Estado (ley 23.982); y (2) si dicha relacin jurdica no est (ley 24.283) consumada por su extincin mediante alguno de los modos satisfactorios del inters del acreedor (p. ej. el pago; nm. 1470). La ley alcanza a las deudas del Estado (dea 794/94 y res. Del Ministerio de Economa 763/94) y a sus crditos, en especial los tributarios (MOSSET ITURRASPE, ARAUZ CASTEX-CADENAS MADARAGA, VZQUEZ FERREYRA, NAVARRINE, NAVARRO). Estn excluidas de su aplicacin las siguientes situaciones; (1) Cuando la evaluacin del bien ha sido realizada mediante una tasacin directa, es decir, sin que haber utilizado el mtodo de proyectar en moneda actual mediante la aplicacin de ndices de precios los montos de una tasacin histrica. (2) Cuando la liquidacin es igual o menor al valor real y actual del bien. (3) Cuando se trata de deudas de valor. Ello responde al distingo entre la valorizacin y la evaluacin de la deuda (nm. 613), y a las exigencias del principio de reparacin plena (nm, 615 bis). (4) Las deudas provenientes de relaciones laborales, conforme al criterio de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo (res, 4/94, del 8-111-94). c) Modo de establecer el valor "real y actual" del dinero. Para determinar el designado como valor "real y actual" de la deuda de dinero actualizable sin emplear ndices de actualizacin, que estn descalificados, nm. 1120 bis se propicia tomar como referencia al dlar estadounidense (MOSSET ITURRASPE, ARAUZ CASTEX-CADENAS MADARIAGA). En apoyo de este temperamento es invocado el criterio de dolartzacin resultante de la Ley 23.928 de Convertibilidad, que ha sido sealado por la Corte Suprema de Justicia de Nacin como uno de los pilares del plan econmico vigente (nm. 1121). d} Criterios de aplicacin. Lo escueto del texto legal va a requerir la aplicacin de las soluciones del Derecho comn. Conforme al artculo 16 del Cdigo Civil, cuando la letra de la ley no es suficiente, se atiende a su "espritu", a "los principios de leyes anlogas", a "los principios generales del derecho" y, en fin, se toman "en consideracin las circunstancias del caso". Et espritu de la ley 24.283. como vimos, es su propsito de prescindir de ios clculos resultantes de ndices de actualizacin de deudas cuando stos han tenido un comportamiento impreciso. La analoga encuentra las reglas aplicables de situaciones semejantes que suscitan el mismo razonamiento jurdico. Los principios generales del Derecho son normas axiolgicas con funcin interpretativa. Las circunstancias del caso remiten a la equidad, a lo autnticamente justo en la situacin particular. La equidad debe ser el eje de las soluciones; con palabras de ARISTTELES, cuando Ja norma est indeterminada, hay que proceder de modo similar a la regla de plomo, que "se adapta a la figura de la piedra y no es rgida; as, de modo similar eJ fallo se adapta a los hechos". b) El artculo 622 del Cdigo Civil 635. Texto originario. El articulo 622 del Cdigo Civil previo: "El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar". Por ahora, nos interesa retener la primera expresin: el deudor moroso debe los intereses, sean stos convencionales, legales o judiciales. 636. Agregado flecho por la ley 17.711. La ley 17.711 agreg un anodino prrafo al artculo 622 del Cdigo Civil; establece que "si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficales en operaciones de descuentos ordinarios". Este texto sigue la lnea de ideas del artculo 4a del decreto-ley 4777/63, que modific en trminos parecidos el artculo 565 del Cdigo de Comercio. Dicho agregado prev una sobretasa para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor de dinero, pero supedita su aplicacin a la inexistencia de sanciones para esa inconducta procesal en las leyes procesales locales, lo cual genera dos cuestiones: (1) el indebido ceimiento a la inconducta procesal, y (2) la invalidez constitucional de una norma de fondo que no puede quedar supeditada en su aplicabilidad a la inexistencia de disposiciones locales. 637. Por ello habra sido preferible que hubiera sido establecido un plus indemnizatorio para cualquier inconducta dolosa procesal o extraprocesal del deudor de dinero, aunque dejando a salvo la posibilidad del acreedor de obtener un resarcimiento mayor {LIAMBAS), hasta el lmite de las consecuencias mediatas previstas o previsibles de] incumplimiento que resulta de la regla del artculo 521 del Cdigo Civil. 637 bis. La inconducta procesal maliciosa del deudor tambin le impide prevalerse de un tope para el total de las costas del juicio (nm. 657 bis tem 4), c) Inters moratoria 638. Concepto. Los intereses moratorios constituyen la indemnizacin debida por el deudor de dinero. Este es responsable "por los daos e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligacin" (art 508, Cd. Civ.), y el pago de intereses en el c a s o s e anexa como accesorio a la prestacin debida de dar el capital. Los intereses moratorios son debidos en razn de la ley (art. 622, Cd. CivJ, pero nada obsta a que se los establezca convencionalmente, caso en el cual se los denomina punitorios; sobre esto volveremos en el nmero 1095. 639. Tasa. De acuerdo con el artculo 622 del Cdigo Civil la tasa puede ser: (1) convencional, (2) legal y (3) judicial. En el nmero 1107 desarrollaremos esto con mayor amplitud. d) Indemnizacin suplementaria 640. Planteamiento de la cuestin. El problema es determinar si cabe una indemnizacin mayor que los intereses. Para resolverlo deben ser descartados, por lo pronto: (1) los casos en que la ley dispone expresamente el pago de otra indemnizacin aparte y ms all de los intereses (p. ej. art. 1722, Cd. Civ., relativo a la malversacin de fondos sociales, y art. 2030, Cd. Civ., que trata de las acciones del fiador subrogado en los derechos del acreedor); y (2) los supuestos de inconducta procesal maliciosa, regulados concretamente

por el articulo 622, 2 parte, del Cdigo Civil (nm. 635 y sigs.). 641. Criterios francs y alemn. Una lnea clsica arranca en DOMAT y POTHIER y se contina en la primitiva redaccin del artculo 1153 del Cdigo Civil francs. En lo pertinente, este precepto dispuso que los daos e intereses resultantes del retardo en la ejecucin de obligaciones de dar sumas de dinero no consistiran jams sino en la condena a los intereses fijados por la ley. La ley del 7 de abril de 1900 modific el sentido absoluto de la primitiva redaccin de dicho artculo 1153, al agregarle un cuarto prrafo: "El acreedor al cual su deudor moroso ha causado, por su mala fe, un perjuicio independiente del retardo, puede obtener daos e intereses distintos de los intereses moratorios del crdito". Esto es: la mala fe del deudor habilita al acreedor para reclamar la indemnizacin de los perjuicios causados por aqulla, distintos de los intereses moratorios. 642.Otra lnea de ideas cristaliza en sistemas ms modernos. Asi, el ltimo apartado del 288 del Cdigo alemn que principia por establecer la produccin de un inters legal del 4% durante la mora admite la posibilidad "de hacer valer un dao mayor". Semejante criterio siguen el artculo 106 del Cdigo suizo de las Obligaciones y el articulo 101, apartado 3-, del Proyecto francoitaliano. Segn el Cdigo italiano de 1942 se debe el resarcimiento por el mayor dao salvo "si se ha convenido la medida de los intereses moratorios" (art. 1224, prr. 2!). Como se advierte de la comparacin de ambos sistemas, el Cdigo francs posterior a la ley de 1900 autoriza la reparacin suplementaria slo cuando promedia mata fe, en tanto el Cdigo alemn le da lugar en cualquier supuesto. 643. Discusin en Derecho argentino. Los intereses moratorios constituyen la indemnizacin impuesta por la ley, que faculta a las partes para fijar su tasa (conf. II Jornadas Riocuartenses de Derecho Econmico, Ro Cuarto, 1991). Pero nada obsta a que stas, convencionalmente, prevean el pago de una indemnizacin distinta para el caso de incumplimiento de la obligacin de dar dinero. Algunos autores han preconizado la posibilidad de que el acreedor obtenga una indemnizacin diversa de los intereses en todos los casos de mora del deudor de dinero. Pero, en nuestro modo de ver, esto es improcedente cuando slo promedia culpa del deudor (nm. sig.), pues nicamente es viable en el caso de incumplimiento doloso (nm. 646). Claro est que nada obsta a que, si el plexo obligatorio es complejo, y el deudor de dinero est tambin obligado al pago de otra prestacin no dineraria en funcin del mismo contrato, su responsabilidad en caso de culpa abarque los intereses correspondientes a aqul, y tambin las consecuencias inmediatas- necesarias respecto de esto ltimo (nm. 630). Por ejemplo, si est obligado a realizar ciertas gestiones (obligacin de hacer) y a rendir cuentas de lo que obtenga (obligacin de dar dinero), y culpablemente incumple lo uno y lo otro: por la deuda de dinero, habr de pagar intereses, pero responder tambin de las consecuencias inmediatas-necesarias del incumplimiento de la deuda de hacer. e) Incumplimiento culposo 644. Solucin legal, Nosotros pensamos que, cuando slo promedia culpa del deudor de dinero, la atribucin exclusiva de los intereses sobre el capital con su actualizacin monetaria funciona adecuadamente. En la solucin del artculo 622 del Cdigo Civil se advierten dos pautas bsicas: 1) El acreedor est liberado de producir la prueba del perjuicio, pues la ley presume la relacin causal relevante con el incumplimiento y, correlativamente, excluye la demostracin de haber existido tal perjuicio; presume su responsabilidad (nm. 515). La frmula legal expresada en modo imperativo, "el deudor moroso debe los intereses" (art. cit.), es suficientemente clara. 2) La tasa del inters representa la inversin que debe hacer el acreedor para proveerse del capital que el deudor no le pag en tiempo (nm. 639), o el lucro cesante que sufre por no haber dispuesto de dicho capital fructfero (GALLI). 645. Razones. Tal solucin puede ser explicada porque el pago de intereses viene a resultar la consecuencia inmediata-necesaria del incumplimiento del deudor de dinero, de manera que ajusta a las pautas del artculo 520 del Cdigo Civil (nm. 630): el deudor sabe, o debe saber, que si no paga la suma adeudada, su acreedor tiene que conseguirla para lo cual ha de abonar intereses o pierde de invertirla con lo que deja de obtener intereses. Conforme a la nota al artculo 622 del Cdigo Civil el inters "corresponde a los perjuicios e intereses que deba pagar el deudor moroso", en tanto el artculo 560 del Cdigo de Comercio imputa los intereses "aunque el acreedor no justifique prdida o perjuicio alguno". Esto es, el acreedor tiene derecho a percibir los intereses moratorios a pesar de que, porque es uno de los que corren a esconder el dinero "en el colchn", no haya sufrido ningn perjuicio efectivo por la falta de entrega del capital (BARBERO). Tanto ms porque el acreedor est facultado para fijar convencionalmente la tasa del inters (nm, 639), o establecer otro tipo de indemnizacin distinta (nm. 643). 645 bis. Quid de la tasa aplicable. La tasa del inters es una variable sumamente relevante en la responsabilidad del deudor de dar dinero. La tasa puede ser activa o pasiva: tasa activa es la que cobra un banco por prestar dinero; y tasa pasiva, la que paga un banco a quien deposita dinero en l. Va de suyo que la tasa activa es mayor que la pasiva, porque en ella inciden la depreciacin de la moneda, el costo operativo del banco, su utilidad, etctera. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ("Y.P.F. c/ Provincia de Corrientes", L.L., 1992-B-216; "Entidad Binacional Yaciret c/ Provincia de Misiones", L.L., 1992-E-167) consider que la consecuencia inmediata del incumplimiento del deudor de dinero consistira en el lucro cesante del acreedor, representado por la tasa pasiva; y que su consecuencia mediata sera el dao emergente {tasa activa), siendo que en la responsabilidad contractual el deudor est precisado a soportar tal consecuencia mediata nicamente en hiptesis especiales (doc. art. 521, Cd. Civ,), y siempre que sea "concretamente alegada y demostrada" por el acreedor. No compartimos ese criterio. A nuestro juicio, segn los casos, el dao emergente y el lucro cesante son componentes del dao patrimonial resarcible (arts. 519 y 1069, Cd. Cv.), sea como consecuencia inmediata, sea como consecuencia mediata del incumplimiento. La atribucin de ciertas consecuencias al incumplidor concierne a la teora de la relacin de causalidad en su sentido de adecuacin, puesto que se trata de la extensin del resarcimiento (hasta qu grado de conexin de las derivaciones daosas con el incumplimiento responde el deudor; nm. 498 bis). Las categoras de dao emergente y lucro cesante ataen a la teora del dao, desde que son elementos integrantes del perjuicio patrimonial (el acreedor puede haber sufrido prdidas, frustracin de ganancias, o ambas cosas), que el deudor est precisado a reparar cuando deriva de su incumplimiento con relacin causal adecuada (doc. art. 906, Cd. Civ.). Por ello, hay dao emergente y lucro cesante que son consecuencia inmediata del incumplimiento; y dao emergente y lucro cesante que son su consecuencia mediata. De lo cual se sigue que es inadecuado predicar que la tasa pasiva, por constituir lucro cesante, sea consecuencia inmediata del incumplimiento; y la tasa activa, como dao emergente, su consecuencia mediata. La inmediatez de las consecuencias es antes

que todo lgica (nm. 492) y, por lo tanto, "segn el curso natural y ordinario de las cosas" que toma como pauta el artculo 901 del Cdigo Civil, nada obsta a que el dao emergente (la tasa activa) sea consecuencia inmediata del incumplimiento. En la causa "Lpez c/ Explotacin Pesquera de la Patagonia S.A." (L.L., 1992-E-48), la misma Corte Suprema de Justicia de la Nacin asign carcter de cuestin federal a la determinacin de la cuanta de la tasa, atenindose tambin a la tasa pasiva. Pero ulteriormente, en la causa "Banco Sudameris c/ ' Belcam S.A." [L.L., 1994-C-30), abandon ese criterio y defiri la cuestin a la razonable discrecin interpretativa de los jueces de la causa. En consecuencia, la tasa activa es aplicada por la jurisprudencia actual a los crditos laborales, y en materia comercial (Cm. Nac. Com. en pleno, 27-X-94. L.L., 1994-E-412). Las I Jornadas Sudatlnticas de Derecho Civil y Comercial (Baha Blanca, 19911 y las II Jornadas Riocuartenses de Derecho Econmico {Ro Cuarto, 1991) tambin propiciaron la aplicabilidad de la tasa activa. f) Incumplimiento doloso 646. Agravacin de responsabilidad. La agravacin de la responsabilidad del incumplidor doloso de la deuda de dinero es admitida no slo por quienes aceptan la indemnizacin complementaria en todos los casos (nm. 643), sino tambin por aquellos autores (SALVAT, LLAMBAS) que slo le dan lugar en caso de dolo, no en el de culpa. 647. Razones. Pueden ser sistematizadas as: 1) Es la lnea de pensamiento universal respecto del deudor doloso, que generalmente responde con mayor extensin que el culposo. 2) Si el deudor doloso pudiera incumplir la obligacin de dar dinero sin otra responsabilidad que el pago de intereses, vendra a resultar dispensado su dolo pese a la terminante prohibicin del artculo 507 del Cdigo Civil. 3) Por otro lado, ello implicara una condicin puramente potestativa, expresamente prohibida por el artculo 542 del Cdigo Civil, desde que pagara si quisiera, y slo si quisiera, pues no pesara sobre l ninguna amenaza de sancin patrimonial. 4) Finalmente, est en compromiso la coherencia del sistema: el artculo 521 del Cdigo Civil agrava la responsabilidad del deudor doloso en caso de obligaciones que no consisten en dar dinero. Y se impone llegar a igual solucin cuando la deuda es de dinero. 648. Extensin del deber de reparar. De tal manera el deudor que incumple dolosamente una obligacin de dar dinero responde en iguales alcances que los previstos por el artculo 521 del Cdigo Civil (nm. 631): hasta las consecuencias mediatas previstas o previsibles. Por cierto que, para obtener semejante extensin de la responsabilidad de su deudor, el acreedor debe probar, por una parte, el dolo de aqul y, por otra, el dao que ha sufrido. Esto adeca a los principios generales, e implica una diferencia con el caso de la deuda de intereses que como ya expresamos existe independientemente de toda prueba del perjuicio que haya causado el incumplimiento. 9. RGIMEN DE REPARACIN DE CIERTAS ESPECIES DE DAOS 649. Nos ocuparemos aqu de particularizar la reparabilidad de distintas categoras de daos, especialmente a tenor de la jurisprudencia dominante. a) Daos a la persona 650. Dao moral La importancia de este rubro justifica que lo tratemos por separado, a partir del nmero 659. 651. Dao esttico. El dao relativo a las circunstancias estticas de la vctima es indemnizable. Por un lado, puede tener proyeccin moral (dao moral) y, por otro, proyeccin material, como dao patrimonial indirecto. Las Jornadas sobre Responsabilidad por Daos en homenaje al profesor doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990) definieron al dao esttico como "toda alteracin disvaliosa para la vctima en su armona, expresin y esquema corporales", y entendieron que comprende "las anormalidades anatmicas y funcionales", permanentes o transitorias, que se manifiestan exteriormente. Asimismo, consideraron que para evaluar el dao corresponde tomar en cuenta los tratamientos mdicos posibles y las circunstancias de la vctima: sexo, edad, aspecto anterior, tamao y ubicacin de la lesin, situacin familiar y. en general, "toda otra circunstancia trascendente de acuerdo con la persona y medio donde acta". 652. Enfermedad. Cuando la vctima sufre enfermedad a causa del hecho generador tiene derecho a que se le indemnice en razn de ella. Por lo pronto, para cobrar los gastos mdicos y afines que haya realizado (p. ej., en farmacia), habindose decidido que no se puede coartar su derecho a obtener la asistencia mdica que considere ms conveniente para lograr el restablecimiento de su salud, de manera que es inaceptable el argumento de que pudo haber sido atendida en un hospital gratuito. Por lo comn la enfermedad deriva de lesiones que, en ciertas circunstancias, generan inapacidad. Esto responde a una idea distinta del lucro cesante, con lo cual ambos rubros no se excluyen. La incapacidad es establecida segn la aptitud laborativa genrica y, aun, respecto de todos los aspectos de la vida de la vctima, en sus proyecciones individuales y sociales, de modo que corresponde indemnizarla aunque el damnificado no realizara tarea remunerada alguna. Respecto del dao gentico, ver nmero 1912. 653. Muerte. La muerte priva a la vctima de su derecho ms trascendente: el derecho a la vida. Pero, naturalmente, la indemnizacin corresponde a ciertos terceros, porque "el muerto no es vctima jurdica del homicidio, sino solamente la vctima material" (ORGAZ). Del anlisis de la jurisprudencia interpretativa pueden ser extradas estas pautas relevantes: < 1) La indemnizacin en caso de homicidio slo es concedida si concurren los distintos presupuestos generales de resarcbildad (nm. 592 y sigs.), aunque es problemtico lo relativo al inters legtimo de quien demanda [nm. 599). 2) La indemnizacin corresponde no slo cuando el muerto es mayor de edad, sino tambin si es menor, e inclusive si se trata de una persona por nacer. 3) La vida representa un valor econmico ndemnizable, que el juez determina con un amplio margen de discrecionalidad (art. 1084 injine, Cd. Civ.), atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso: profesin del muerto, educacin, edad, sexo, salud, aptitudes para el trabajo, modo de vivir, condicin social, nmero de miembros de la familia, etctera. 4} Para fijar prudencialmente la reparacin ha de ser tomado en cuenta la frustracin econmica que sufren los damnificados a causa de la muerte de la vctima: se trata sustancial mente de la siuacin de los reclamantes (no la del muerto; conf. I Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn, 1984} y, en el caso del artculo 1084 del Cdigo Civil, no debe ser inferior a lo 'necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto" (art. 1069, Cd. Civ.). 5) El responsable debe tambin "los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral" (art. 1084, Cd. Civ.). Se admite, al respecto, la restitucin de lo invertido en la ltima enfermedad, y en el sepelio y entierro, ofrendas florales, placa recordatoria, etctera; no, en cambio, de lo gastado en un monumento suntuario.

6) La reparacin comprende, adems, el dao moral (art. 1078, Cd. Civ.; nm. 659 y sigs.; conf. I Jornadas cits.}. 7} Los herederos forzosos (art. 3592, Cd. Civ.) estn legitimados para accionar beneficiados por las presunciones legales de existencia de un dao y de causalidad relevante (nms. 515 y 610). Los damnificados indirectos (art. 1079, Cd. Civ.), en cambio, deben probar la existencia de dao resarcible (nm. 549). 8) La jurisprudencia suele emplear el siguiente mecanismo para subvenir a las necesidades de "la viuda e hijos del muerto" (art. 1084, Cd. Civ.): mediante clculos actuarales, fija un capital, con cuyas rentas, y con una paulatina disminucin de su monto hasta quedar consumido al llegar al trmino de la vida probable, se obtenga una suma mensual suficiente a tal efecto. 653 bis. Jornadas jurdicas. En las I Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1984) se consider que, en caso de muerte, son indemnizabes "las consecuencias patrimoniales o afectivas que el deceso ha originado a terceros" -esto es, el dao patrimonial y el dao extrapatrimonial y no "la vida perdida". Fue sealado asimismo que "la ausencia de criterios regulares idneos para fijar prestaciones resarcitorias semejantes en casos anlogos", suscita "perplejidad en litigantes y abogados", y "engendra una clara sensacin de injusticia", por lo cual fueron propiciadas "formulaciones de tipo standard, que establezcan criterios razonables para relacionar las variables relevantes: edad, situacin econmica de la vctima o del reclamante, expectativa, rango de parentesco, etctera", sin perjuicio de ponderar "a partir de tales modelos [...( las particularidades de la causa". A tal fin, uno de los mecanismos posibles es el empleo de las denominadas tablas o baremos, que son confeccionadas sobre la base de los montos fijados por distintas sentencias, y que contemplan cada una de esas variables; as, se lograra, por ejemplo, que la indemnizacin correspondiente a un hijo de diez aos de edad por la muerte de su padre, que trabajaba como empleado bancario, contaba con cincuenta aos de edad y gozaba de buena salud, fuera fijada en niveles semejantes a la correspondiente a otro hijo en la misma situacin. Ello, por cierto, no sucede en la actualidad. Tampoco lo resuelve el baremo oficial aprobado por el decreto 1290/94, reglamentario de la ley 24.241 Sistema nico Integrado de Jubilaciones y Pensiones, a fin de evaluar, calificar y cuantificar el grado de invalidez, "tomando en cuenta nicamente los factores invalidantes de carcter psico-fisico", porque no fija montos, sino nicamente porcentajes. Las VI Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1991), a su vez, reiteraron que "la prdida de la vida humana no origina per se dao resarcible alguno en cabeza del occiso que es transmisible mortis causa"; e insistieron en la necesidad de elaborar dichos standards por va jurisprudencial. 653 ter. Indemnizacin en forma de renta. El artculo 1084 del Cdigo Civil, al autorizar a los jueces para fijar "el modo de satisfacer" la indemnizacin por muerte, da lugar a que sea establecida bajo forma de renta. En los hechos, este modo de reparacin no es pedido por los damnificados, porque existe el riesgo de que el responsable llegue a caer en insolvencia, y por la prdida del poder adquisitivo de la moneda a lo largo del tiempo; esta ltima objecin queda diluida en circunstancias de estabilidad econmica. b) Daos materiales 654. Dao emergente. Corresponde recordar que, conforme a los artculos 519 y 1069 del Cdigo Civil, dao emergente es la prdida sufrida por el acreedor a causa del incumplimiento. Un supuesto especial, no slo por sus caractersticas propias, sino tambin por la frecuencia con que se plantea la cuestin en juicio, es la relativa al dao emergente sufrido por automotores. Veamos algunas de las soluciones de la jurisprudencia: 1) El responsable debe, obviamente, el importe de la reparacin de los deterioros causados. Cuando la vctima prueba los deterioros y el importe que abon por su reparacin, le incumbe al responsable demostrar su cia (v. gr. porque no obedecieron a ese accidente, sino a otro), o que no correspondi a los precios de plaza, si alega alguno de estos extremos, 2) La sola privacin del uso del vehculo comporta por s misma un dao indemnizable. Tal es un verdadero dao emergente, distinto por cierto del lucro cesante que, por ejemplo, haya derivado de que, estando afectado el automvil a taxmetro, no hubiera podido circular durante determinado tiempo, necesario para repararlo. 3) Tambin debe ser indemnizada la desvalorizacin que sufre el automotor a causa del accidente, si ste afect partes vitales; no, en cambio, si el choque da nicamente partes de chapa o carrocera perfectamente reparables. 4) Inclusive debe ser resarcido el gasto efectuado para revisar partes mecnicas del vehculo, si pudieron haber resultado daadas en razn de la magnitud del accidente. Ver tambin nmero 1885. 655. Lucro cesante. Consiste en las ganancias dejadas de percibir (arts. 519 y 1069, Cd. Civ.). Entre stas, el acreedor de dinero tiene derecho a percibir los intereses correspondientes al capital: los Intereses moratorios, que presuponen la mora del deudor, pueden representar el lucro cesante que sufre el acreedor que, al no haber dispuesto de ese capital, se vio privado de invertirlo (nm. 644). El lucro cesante es un aspecto del denominado id qixo interest Desde el Digesto justinianeo se viene entendiendo que el acreedor de la indemnizacin debe ser resarcido no slo a travs del valor de la cosa daada, sino tambin en la cuanta del inters suyo (id quod interest) que ha sido afectado por el acto del responsable. Cuando un contrato es resuelto por el ejercicio del pacto comisorio "es viable el resarcimiento del lucro cesante por los daos y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que perdur la mora del contratante incumplidor" (Cm. Nac. Civ. en pleno, 22-11 90, "Civit c/ Progress S.A.", L.L., 1990-B-474). 656. Beneficio industrial y costos organizativos. Este rubro es invocado cuando demanda un ente estatal, que ha reparado en los talleres oficiales una cosa suya daada: se trata de lo que habra debido ganar, si fuera empresario y. en general, del costo de la organizacin necesaria para montar ese taller. Su reparabilidad ha sido controvertida, pero debe ser aceptada porque de otro modo el responsable se beneficiara de la actividad organizativa de la victima en tanto cuanto, si el trabajo hubiera sido realizado en un taller particular, habra debido pagar tal beneficio industrial al empresario. c) Daos vinculados con el reclamo judicial 657. Castos judiciales. Las costas (nm, 583) integran la indemnizacin, pues en caso contrario se reducira lo que debe recibir el damnificado (C.S.J.N., Fallos, 219:781). Comprenden indudablemente los gastos judiciales. La ley 24.432 (arts. I9 y 2e) introdujo modificaciones a los artculos 505 y 521 del Cdigo Civil, que inciden en materia de costas. De ella resultan estas directivas:

1) En caso de contienda judicial o arbitral, "la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo all devengados, correspondientes a la primera y nica instancia, no exceder del veinticinco por ciento [25%) del monto de la sentencia, laudo, transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo". (No es claro el sentido de la expresin primera y nica instancia, que parece haber querido tener el sentido de primera "o" nica instancia). 2) En este porcentaje no son incluidos los honorarios de la parte "condenada en costas". 3) Si el total de las regulaciones que corresponde practicar conforme a las leyes arancelarias excede de dicho 25%, "el juez proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios". 4) La ley 24.432 tambin formula un agregado al artculo 521, segn el cual "no ser aplicable el tope porcentual" cuando el condenado en costas haya obrado con inconducta procesal maliciosa (nm. 635). 658. Gastos extrqjudiciales. Son tambin reparables en cuanto ocasionados por el proceso (art. 77, Cd. Proc.). Asi, por ejemplo, el responsable debe restituir lo gastado en comprobaciones necesarias para acreditar el estado de la cosa daada, como son los honorarios notariales por levantar un acta de constatacin. 10.REPARABILIDAD DEL DAO MORAL a) Nociones previas 659. Concepto. El texto originario del artculo 1078 del Cdigo Civil caracterizaba al dao moral como el causado a la persona "molestndole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legtimas" (nm, 487). Tal caracterizacin es sustanciamente apropiada. El dao moral, que se proyecta sobre derechos subjetivos extrapatrimoniaes sea que el hecho generador acte sobre un derecho patrimonial, o sobre un derecho extrapatrimonial , consiste en el sufrimiento causado como dolor, o como dao en las afecciones (prjudice d'agrment); el dao al honor constituye claro ejemplo de esta ltima categora (ver art. 1099, Cd. Civ.). 660. Viabilidad de la reparacin: discusin. Ha sido objetada la viabilidad de la reparacin del dao moral, fundamentalmente en razn de estos tres argumentos: 1) El dao moral sera incomensurable, esto es, no podra ser medido. La objecin no deja de ser atendible: cul es la medida del dolor de una madre por la prdida de un hijo? 2) No podra ser compensado, pues el equivalente del dolor es otro dolor. Es el caso, sin embargo, que a partir de las enseanzas de IHERING se ha llegado a la conclusin de que el dinero medida comn de los valores econmicos sirve no slo para compensar un dao patrimonial (funcin de equivalencia), sino tambin para penar o sancionar. Si bien el dinero no equivale al dolor inferido, su pago puede constituir una sancin para quien caus dao moral. 3) Se dara lugar a poner precio al dolor, situacin evidentemente inmoral: el dolor no puede ser, en ese plano, fuente de lucro. b) Fundamento 661. Teora del resarcimiento. Una postura que segn LLAMBAS caera "en un grosero materialismo", entiende que el dao moral es resarcible; es decir, que el responsable debe su indemnizacin como un equivalente del dao moral inferido, de modo que el dinero es dado para que la vctima se procure satisfacciones semejantes en intensidad al sufrimiento recibido. 662. Tesis de la sancin ejemplar. Inversamente, este punto de vista entiende que no se trata de resarcir a la vctima del dao moral, sino de sancionar a quien lo caus. Es sabido lo extenso del catlogo de sanciones propio del Derecho civil y, entre ellas, algunas tienen carcter retributivo, pues se independizan de la cuanta del dao, y no cumplen funcin de equivalencia con ste. 663. Consecuencias que se siguen de la adopcin de uno y otro criterio. 1) Hechos generadores. En la tesis del resarcimiento, cualquier incumplimiento. En la de la sancin, slo ciertos hechos. 2) Titular de la reparacin. Para el primer criterio, cualquier damnificado (inclusive, p. ej.,jcualquier persona del pueblo si muere un benefactor). Para el segundo, slo ciertos damnificados, legitimados al efecto. 3) Cuanta de la reparacin. Conforme a la primera idea, se la determina por la magnitud del sufrimiento: a mayor dao moral, mayor indemnizacin. De acuerdo con la segunda, como no se trata de resarcir sino de sancionar, se computa la situacin del responsable, no la de la vctima. 4) Transmisibidad de la accin. La teora del resarcimiento admite que sea transmitida sin cortapisas. La de la sancin slo acepta tal transmisin si la vctima, antes de morir, ya promovi demanda (conf. art. 1099, Cd. Civ.J. 5) .Accin subrogatoria. La accin subrogatoria estara habilitada para la primera posicin, y quedara descartada de acuerdo con !a segunda. 664. Dao y agravio moral En nuestra doctrina, LUWBAS ha sostenido con especial nfasis un distingo esencial entre el dao y el agravio moral. El primero constituye un gnero, y el segundo una especie. Esto es, hay dao moral cuando se configura la situacin explicada en el nmero 659, y agravio moral, slo s tal dao es causado intencionadamente, con dolo. Coherentemente opina que slo sera reparable la especie (agravio moral); sobre las oscuridades de la ley 17.711 en esta cuestin, ver los artculos 522 y 1078 (reformados) del Cdigo Civil y nmero 669. 665. Criterio actual, La doctrina nacional predica el carcter resarcitorio no represivo de la indemnizacin del dao moral (11 Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil. San Juan, 1984); auspicia su amplia aplicacin, con independencia del factor de atribucin correspondiente (V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971; VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979; Jornadas Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980; II Jornadas Sanjuaninas cits.); propugna eliminar la discrecionalidad del juez para condenar a su resarcimiento en las obligaciones contractuales (Jornadas Sanjuaninas cits.; nm. 669, 1); y reconoce legitimacin para reclamarla, inclusive, a las personas jurdicas (ibid.). c) Casos en que procede 666. Sistemas. Derecho comparado. Se pueden alinear distintos sistemas en torno de la procedencia de la reparacin del dao moral: 1) El ms amplio la acepta en todo incumplimiento, de fuente contractual o extracontractual. Era el criterio de la mayora de nuestra doctrina, y el que en su momento adopt la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (L.L., 87-596), y cuenta con ei respaldo de la jurisprudencia francesa.

2) Otra lnea de ideas, ms restringida, slo la admite en la rbita de la responsabilidad extracontractual. 3) Con menor amplitud, otra opinin sostiene que procede nicamente cuando el hecho ilcito es, a la vez, delito de Derecho penal. Era el sentido del artculo 1078 del Cdigo Civil, segn la interpretacin del plenario de la Cmara Nacional Civil "Iribarren c/ Senz Briones" (nm. sig.). 4) Otra teora (CAMMAROTA, LLAMBAS, SALVAT) exigi que hubiera simultneamente deto civil (y no cualquier hecho ilcito civil} y delito penal para que, en los trminos del citado artculo 1078 del Cdigo Civil, tuviera lugar la reparacin del dao mora). 5) Por fin, ciertos cdigos (alemn, suizo, italiano) limitan la reparabilidad de ese dao exclusivamente a los casos particulares en que la ley la determina. 667. Solucin originaria del Cdigo Civil Conforme al viejo artculo 1078 del Cdigo Civil, la reparacin del dao moral proceda slo "si el hecho fuese un delito del derecho criminar. La Cmara Nacional en lo Civil en pleno (15-111-43, "Iribarren c/ Senz Briones", J.A., 1943-1-844) decidi que en las obligaciones derivadas de delitos y cuasidelitos civiles no caba la indemnizacin del dao moral, a menos que hubiera condena criminal. Esta solucin se mantuvo firmemente en la jurisprudencia de la Capital Federal, no obstante el criterio distinto de otros tribunales provinciales (ver en el nm. anterior el de la Sup. Corte de la Pcia. de Bs. As.). Ms an, aquel tribunal (14-V-64, "Elustondo de Gran c/ E.F.E.A.", E.D., 7-815) decidi la improcedencia de la reparacin del dao moral en los incumplimientos contractuales. En sntesis: la reparacin del dao moral, a tenor de ese criterio, slo proceda en la responsabilidad extracontractuai cuando el delito o cuasidelito civil era. a la vez, delito penal; y estaba excluida en la responsabilidad contractual, a menos claro est que fuera de aplicacin la opcin aquiJiana autorizada por el articulo 1107 del Cdigo Civil (nm. 366). d) Rgimen actual: la ley 17.711 668. Los artculos 522 y 1078 del Cdigo Civil El artculo 522 del Cdigo Civil dispone: "En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". El artculo 1078 del Cdigo Civil, a su vez, establece: "La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos". 669. Explicacin.- Estos textos determinan las siguientes conclusiones: 1) Amplitud. En la actualidad es posible reclamar el dao moral generado por un hecho ilcito o por un incumplimiento contractual. Con todo, en el primer caso la ley es ms enftica: la obligacin de resarcir "comprende" la indemnizacin del dao moral; en el segundo, en cambio, es discrecional del juez apreciar "la ndole del hecho generador" y las "circunstancias del caso". La sealada diferencia de matiz que se advierte en la redaccin de los textos analizados fue diluida en la interpretacin de las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1984), que propici una lectura del artculo 522 del Cdigo Civil en la cual el juez "deber" (y no "podr") "imponer al contratante la indemnizacin correspondiente, teniendo su decisin carcter declarativo y no constitutivo de derechos". 2) Dao o agravio moral? Ya vimos (nm. 664) que el agravio es una especie del dao moral. Sin embargo, y a pesar de la enorme carga ideolgica que, en nuestra doctrina, tiene el uso de una u otra expresin, la ley 17.711 los emplea promiscuamente. LLAMBAS piensa que ha sido regulado exclusivamente el agravio moral; esto es, que slo sera reparable el dao moral causado con dolo. La interpretacin dominante, y la jurisprudencia corriente, empero, sostienen que cabe la indemnizacin de cualquier dao moral (nm. 665), criterio al que adherimos por nuestra parte. 3) Legitimados para accionar. Tienen derecho a accionar: I) el damnificado directo (art 1078, Cd. Civ.; ver art. 1079); II) si, a consecuencia del hecho que produjo el dao moral, aquel damnificado muere, tienen accin sus herederos forzosos (arts. cits.); III) si, en cambio, un hecho produce dao moral, y el damnificado directo muere por otra causa distinta (por ej., si se lo injuri hace tres meses, y hoy muere en un accidente de trnsito), "la accin civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto" (art. 1099, Cd. Civ.), amenos que no haya habido tiempo material para demandar (conf. Cm, Nac. Civ. en pleno, 7-III-77, "Lanzillo c/ Fernndez Narvaja", E.D., 72-320). 670. Digamos, finalmente, que la Cmara Nacional en lo Civil en pleno ("Rey c/ Bodegas y Viedos Arizu", 21-X1I-71, E.D., 40-448) decidi que no corresponde aplicar el nuevo artculo 1078 del Cdigo Civil cuando el hecho daoso fue anterior a la vigencia de la ley 17.711, que lo reform. La solucin, tcnicamente inobjetable, debi ser adoptada porque segn se ha podido comprobar a tenor de lo antes expresado los requisitos exigidos por el viejo artculo 1078 del Cdigo Civil no subsisten en la nueva redaccin. 11. CLUSULA PENAL a) Nociones previas 671. Concepto. La clusula penal es un instituto polivalente: proporciona un incentivo para la conducta debida del deudor, esto es el cumplimiento especifico de su obligacin (funcin compulsiva o estmulativa], y fija de antemano el monto indemnizatorio para el caso de incumplimiento (funcin indemnizatoria), sea ste definitivo (clusula penal compensatoria) o temporario (clusula penal moratoria). "Es en los trminos del artculo 652 del Cdigo Civil aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin", y esta pena o multa "entra en lugar de la indemnizacin de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora" (art. 655, Ia parte, Cd. Civ.). 672. Antecedentes. Su aeja tradicin se remonta al antiguo Derecho Romano, a travs de la stipulatio poenae, que sirvi primeramente para compeler al deudor en obligaciones que eran consideradas insusceptibles de ejecucin forzada, y para pasar por alto el criterio que inhiba al juez de fijar el monto indemnizatorio cuando la prestacin no consistiera en dar sumas de dinero. De los dos modos concebidos para la stipulatio poenae, slo uno equivala a la clusula penal del Derecho moderno:

a) Poda funcionar como estipulacin independiente {sijundum non dederis, centum dar spondes?), lo que configuraba una pena independiente o clusula penal impropia, pues se trataba entonces de una obligacin sujeta a condicin suspensiva, exigible desde el cumplimiento del hecho condicionante, y con el alcance de que el acreedor sJo poda reclamar la pena, pues su deudor no estaba obligado a cumplir prestacin principal alguna: la promesa de dar 100 si no se entrega el fundo no significa que se haya asumido la obligacin de entregarlo. b) En sentido propio de clusula penal la frmula deba contener una estipulacin principal, y una pena para el caso de incumplimiento: "si alguno estipula que se har alguna cosa, deber aadir: si esto no se hace, respondes t de darme diez sueldos de oro a ttulo de pena?" 673. Fundones. La clusula penal cumple, sustancialmente, dos funciones: 1) Funcin compulsiva. La funcin compulsiva o estimulativa de la clusula penal surge claramente de la definicin brindada por el artculo 652 del Cdigo Civil: est prevista "para asegurar" el cumplimiento. El primer deber del deudor frente a la obligacin es cumplirla, y se desvanecera la finalidad tica de la clusula penal si se la concibiera exclusivamente en su otra funcin indemnizatoria. Esta funcin compulsiva sobresale cuando la cuanta de la pena es mayor que la de la prestacin principal debida, con lo cual se incita al deudor a cumplir. En ciertos casos tiene nicamente tal funcin, como cuando es contrada "para asegurar el cumplimiento de una obligacin que no puede exigirse judicialmente" (art. 666, Cd. Civ.), por ser natural (arts. 515y518);o si accede a un deber de conducta que carece de contenido econmico y por ello no puede ser objeto de un contrato, segn el artculo 1169 del Cdigo Civil, pero la pena resulta igualmente exigible. 2) Funcin indemnizatoria. La clusula penal tiene, adems, una funcin indemnizatoria, que se superpone a la anterior o la desplaza, y rige aunque no haya perjuicio para el acreedor; as lo dispone el artculo 656 del Cdigo Civil ("para pedir la pena, el acreedor no est obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno"), que fue tomado del artculo 993 del Esboco de FREITAS y que mejor el precedente francs. Cuando la clusula penal es pactada a favor de un tercero (art. 653 injine, Cd. Civ.) subsiste la funcin indemnizatoria, pues si el acreedor desva hacia ese tercero el pago de la indemnizacin tarifada al estipularse la pena, una vez satisfecha no hay ya dao subsistente que sea pasible de reparacin. En este caso, cabe observar, es problemtica la actitud que debe adoptar el tercero beneficiario: en principio ha de atenerse a lo que haga el acreedor de la obligacin principal, que puede preferir el cumplimiento especfico a la pena {art. 659, Cd. Civ.), sin perjuicio de que s se la ha concebido como una estipulacin a su favor (art. 504) tenga derecho para actuar directamente contra el obligado [nm. 167). 674. Mtodo del Cdigo Civil. El Cdigo Civil la trata corno un aspecto de la clasificacin de las obligaciones (Libro II, Sec. Ia, 1- Parte, Tit. XI), en los artculos 652 a 666. Su lugar apropiado debi ser el relativo a los efectos de las obligaciones, esto es, vecino al artculo 505, que es el adecuado a su funcionamiento. 675. Clasificacin. Del propio artculo 652 del Cdigo Civil surge la existencia de dos especies de clusula penal: 1) Compensatoria, que es debida en caso de inejecucin definitiva; y 2) Moratoria, que juega en el caso de inejecucin temporaria. Sobre la acumulabilidad de la clusula penal moratoria a otros deberes del responsable, ver nmero 712. 676. Caracteres. La clusula penal presenta los siguientes caracteres: 1) Es accesoria, conforme al artculo 524 del Cdigo Civil (nm. 707 y sigs.). 2} Es subsidiaria, lo cual significa que reemplaza a la prestacin incumplida (art. 659, Cd. Civ.; nm. 1368). 3) Es condicional, y el hecho condicionante que la supedita es el incumplimiento del deudor. 4) Es estipulable a favor del acreedor o de un tercero {art. 653, Cd. Civ.}. 5) Es relativamente inmutable (nm. 697 y sigs.). b) Circunstancias de su estipulacin 677. Sujetos. El acreedor de la pena puede ser tanto el acreedor de la obligacin principal, como un tercero (art. 653, Cd. Civ.). Inversamente, su deudor puede ser el deudor de la obligacin principal, o un tercero. 678. Objeto. Conforme al artculo 653 del Cdigo Civil "la clusula penal slo puede tener por objeto el pago de un suma de dinero, o cualquiera otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones". Este ltimo perodo de la expresin es el fundamental: cualquier objeto de obligaciones (doc. art. 953, Cd. Civ.) puede serlo de la clusula penal. La mencin de "una suma de dinero", que el texto legal realiza con anterioridad, es slo ejemplificativa. 679. Funcionamiento. La indemnizacin convenida como clusula penal es debida desde la demora del deudor (art. 655, Cd. Civ.), sea que aqulla acte como compensatoria o como moratoria. Cuando se trata de la pena compensatoria el acreedor puede, "a su arbitrio", demandar la ejecucin de la obligacin principal, o el pago de la pena (art. 659, Cd. Civ.). Consiguientemente, el pacto de tal pena lo autoriza a prescindir de la ejecucin especfica, y a reclamar directamente la indemnizacin tarifada de antemano. 680. Si bien lo concerniente al rgimen de la clusula penal, como elemento accidental de los contratos, es susceptible de ser modificado por la voluntad de las partes, las normas supletorias que el Cdigo Civil dedica al instituto denotan la innecesariedad de acreditar elemento subjetivo alguno para ejercer la opcin por la pena, cuando el deudor incurre en un mero retardo en el cumplimiento. Con apoyo en los artculos 654 y 657 se afirma que no es preciso acreditar imputabilidad subjetiva alguna para pedir la pena (MOISSETDE ESPANS). Segn el artculo 654, "incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligacin en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo"; y en el articulo 657, referido a las obligaciones de no hacer, lo hace incurrir en ella "desde el momento que ejecute el acto del cual se oblig a abstenerse". La doctrina mayoritaria haba insistido en "subsumir la clusula penal dentro de un contexto de responsabilidad basado en la falta*1 (MOSSETITURRASPE).

Pero una relectura moderna del sistema permite inferir que el mero incumplimiento de carcter temporal que denota la demora sirve como antecedente suficiente para optar por la pena (nm. 417 bis). 681. Extincin de la pena. La obligacin de pagar la clusula penal se extingue por va directa, cuando lo debido como pena es de cumplimiento imposible por caso fortuito (imposibilidad de pago, art. 888, Cd. Civ.). Se extingue, tambin, por va de consecuencia, cuando la obligacin principal de la que depende se extingue, o es invlida (art. 525, Cd, Civ.). c) Comparaciones 682. Con el seguro. La pena convencional implica una suerte de seguro, proporcionado por el deudor, o por un tercero, que es asimilable entonces al fiador. Pero ambos institutos difieren porque el seguro cubre exclusivamente el monto del dao (art. 61, ley 17.418), cuestin que se independiza al ser pactada una clusula penal (arts. 655 y 656, Cd. Civ.); y en tanto el seguro absorbe las virtualidades del caso fortuito (arts. ls y 2a, ley cit.), la clusula penal compensatoria se extingue cuando la obligacin principal no puede ser cumplida por caso fortuito (nm. 681). 683. Con los daos. La clusula penal lleva, como una de sus finalidades, la de enjugar los daos. Sirve as a los intereses del acreedor, pues al ser presumida la relacin de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el monto tarifado para la pena, se le ahorra la prueba correspondiente; y sirve tambin a los intereses del deudor, ya que si incurre solamente en culpa y no en dolo en el incumplimiento, la pena pactada limita su deber resarcitorio al monto de la prestacin prevista para ella (nm. 705 y sigs.). Pero tal independencia respecto del desenvolvimiento de la relacin causal jurdicamente relevante para la atribucin del dao, y de la efectiva cuanta de los perjuicios sufridos por el acreedor, traduce diferencias con la teora general de la responsabilidad por daos y perjuicios: cuando no ha sido pactada una clusula penal el acreedor tiene que probar cules daos estn en relacin causal significativa con el incumplimiento, y el deudor debe satisfacer todos los daos que se hallen en esta relacin. 684. Con los intereses punitorios. Los intereses moratorios estipulados en las obligaciones de dar sumas de dinero representan una clusula penal moratoria y tienen carcter, entonces, de punitorios. Con relacin a la clusula penal moratoria tpica que consiste en una suma fija e invariable, cualquiera sea el tiempo de demora- los intereses punitorios se distinguen en la proporcin cuantitativa y en la proporcin temporal (Busso): cuantitativamente, porque stos no son debidos como prestacin fija, y se los computa segn una tasa porcentual en relacin con el monto del capital; y en la proporcin temporal porque los intereses se acrecientan gradualmente en tanto cuanto se demore el pago del capital debido. 685. Con las clusulas limitativas de responsabilidad. En principio segn se ver ms adelante, nm. 706 el acreedor no puede pretender ms que el monto de la pena en concepto de indemnizacin, por lo cual la clusula penal opera como una clusula limitativa de responsabilidad. No obstante, mientras la clusula penal determina una indemnizacin rgida e invariable, la clusula limitativa fija tan slo un mximo a indemnizar, de modo que el deudor puede ser condenado a pagar menos que ese mximo. Por ejemplo: si se pacta una pena de 1.000, en todo caso el incumplidor debe pagar 1.000: pero si se prev la limitacin de su responsabilidad hasta 1.000, y el dao efectivo es 800, slo debe pagar 800. 686. Con la obligacin alternativa. En la obligacin alternativa el deudor debe "una de entre muchas prestaciones independientes y distintas" (art. 635, Cd. Civ.), cuya eleccin le compete (art. 637, Cd. Civ.) y, en caso de prdida de una de aqullas, debe la otra (art. 639, Cd. Civ.). La clusula penal, en cambio, es accesoria: el deudor no puede pretender pagar la pena en vez de cumplir la obligacin principal (art, 658, Cd. Civ.), y la prdida de lo debido como pena no afecta a esta ltima. 687. Con la obligacin facultativa. En ambos casos se trata de prestaciones accesorias, pero en tanto el deudor de una obligacin facultativa tiene derecho a sustituir la prestacin debida por otra (art. 643, Cd. Civ.), el obligado con clusula penal no dispone de ese derecho. 688. Con la obligacin condicional. La deuda de la clusula penal est supeditada a un hecho condicionante concreto: el incumplimiento del deudor (nm. 676). Pero esto no significa que la obligacin principal est sujeta a condicin alguna, a menos claro est que ella misma sea condicional. 689. Relaciones con la sea. En los trminos del artculo 1202 del Cdigo Civil la sea es penitencial, porque faculta el arrepentimiento de las partes. Tiene, en consecuencia, funcin resolutoria del contrato, y el monto de ella sirve como contraprestacn por el ejercicio del derecho de arrepentirse; pero la prdida de la sea, o la devolucin con otro tanto segn sea el caso, no tienen causa en la atribucin de culpa. Consiguientemente, no corresponde limitar la indemnizacin al monto de la sea si el contrato no es resuelto por arrepentimiento sino por culpa del deudor. Sin embargo, aun en este caso, el monto de las arras marca el mnimo de la indemnizacin: si se debe el valor de la sea cuando es ejercitado el derecho de arrepentirse (lo que excluye la culpa de quien se arrepiente), lgicamente el monto de la indemnizacin ha de ser por lo menos el importe de la sea si el contrato es resuelto por culpa del deudor. De esa manera, la sea puede servir para determinar un mnimo indemnizatorio, y en dicha funcin se aproxima a la clusula penal (ver art. 1189, Cd. Civ.). 690. Relaciones con el pacto de displicencia. Se trata de "la venta con clusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor" (art. 1373, Cd. Civ.). Tiene similar efecto resolutorio que la sea, pero slo genera derecho a la restitucin de la cosa y el precio, respectivamente, funcionando para el vendedor como pacto de retroventa, y para el comprador como pacto de reventa (art. cit, conf. arts. 1366, 1367, 1383 y sigs., y 1391, Cd. Civ.). Si a este pacto se le hubiera anexado una sea sera aplicable el desarrollo del nmero anterior. 691. Relaciones con el pacto comisorio, De conformidad con el artculo 659 del Cdigo Civil, el acreedor puede pedir "a su arbitrio" el cumplimiento de la obligacin principal o la pena compensatoria. Consiguientemente, el pacto de tal clusula penal lo autoriza a prescindir del cumplimiento especfico de la obligacin principal, y reclamar directamente la indemnizacin tarifada de antemano. Si bien es cierto que una de las funciones de la clusula penal es asegurar el cumplimiento, la facultad que tiene el acreedor de elegir directamente el cobro de la pena la aproxima al pacto comisorio, que es aqul por el cual el contratante se reserva "la facultad de no cumplir

el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere" (art. 1203: Cd. Civ.). Por ello "la clusula penal encierra un pacto comisorio, sin perjuicio de ser algo ms que un simple pacto comisorio" (Busso). En ciertos casos cabe sealar el pacto comisorio expreso es anexado a una clusula penal, como en las ventas de inmuebles en que es estipulado el pago en cuotas y convenido un pacto comisorio a favor del vendedor, quien adems como pena puede quedarse con las sumas ya abonadas por el comprador. Es precisamente el modos operandi que describe, en la rbita de su vigencia, la Ley 14.005 de Compra de Lotes a Plazos (arts. 1 - y 8-). 692. El articulo 1204 del Cdigo Civil prev el pacto comisorio (clusula resolutoria) tcito "en los contratos con prestaciones reciprocas": sin perjuicio de la facultad resolutoria que, en su medida, consagra la clusula penal, el contrato puede ser disuelto por virtualidad de dicha clusula tcita. Cuando sta opera por imperio del artculo 1204, y simultneamente existe pactada una clusula penal, el acreedor tampoco puede pretender sujetar su reclamo al cobro de los daos irrogados descartando por s el tarifamiento hecho mediante la pena, pues a ello se opone el principio segn el cual la novacin objetiva exige la conformidad del deudor (art. 812, Cd. Civ.). As lo estableci expresamente el artculo 1203 del Proyecto de Cdigo nico de 1987. d) Inmutabilidad 693. Antecedentes. Derecho comparado. Uno de los caracteres que define a la clusula penal es la inmutabilidad: en principio, el acreedor no puede alegar tilmente que la pena es insuficiente, ni el deudor se puede liberar de pagarla arguyendo que excede el efectivo dao irrogado por su incumplimiento. Este carcter responde adecuadamente a los intereses del acreedor y del deudor, y se explica porque la clusula penal fija aforja.it el monto indemnizatorio. La regla de la inmutabilidad ha sido tratada de diversas maneras por la legislacin comparada y, entre nosotros, a pesar de los trminos severos en que la consagr VLEZ SARSFICLD (arts. 522, texto antiguo; 655, 1% parte; 656, texto antiguo: 1189). fue dejada de lado por un saludable criterio jurisprudencial, cuyo sentido recogi la ley 17.711 al agregar un prrafo al artculo 656 del Cdigo Civil. 694. En Derecho comparado pueden ser alineados los siguentes criterios: 1) Inmutabilidad absoluta: Cdigos uruguayo, espaol, venezolano. 2) Mutabilidad absoluta: Cdigos alemn, suizo y francs segn ley 75-597, modificatoria de su artculo 1152 , en los cuales la pena puede ser reducida si es excesiva^ o aumentada si es insuficiente. 3) inmutabilidad relativa: Los cdigos italiano de 1942, portugus de 1967 y peruano de 1984, aceptan la reduccin de las penas excesivas, pero excluyen que sean aumentadas salvo, obviamente, convencin expresa. Algunos cdigos latinoamericanos adoptan un sistema singular: limitan el monto de la pena estableciendo una relacin con el valor de la obligacin principal. Los cdigos brasileo y del Distrito Federal mexicano no aceptan que la clsula penal exceda el valor de la obligacin principal; los cdigos chileno, colombiano y ecuatoriano, que exceda a? duplo de la obligacin principal, con lo cual el acreedor puede recibir como pena el valor de aqulla multiplicado por dos. Tal criterio es objetable porque relaciona el monto de la pena con el de la obligacin, y no con la cuanta del dao efectivo que es el objeto de la reparacin: y puede despojar a la clusula penal de su funcin estimulativa desde que desaparezca el incentivo para cumplir que deriva del mayor monto de la pena comparado con el de la obligacin principal, 695. De lo expuesto resulta que ciertos sistemas consagran la inmutabilidad absoluta de la clusula penal por considerar que su concertacin obliga a atenerse a los trminos pactados. Otros, opuestamente, se inclinan por la mutabilidad absoluta, con excesiva flexibilidad que conspira contra una de las razones de ser del instituto en anlisis: !a liquidacin anticipada del monto indemnizatorio y la consiguiente independencia de la prueba del dao real. De todos los regmenes expuestos son preferibles los que no se aferran ciegamente a los trminos de la convencin particular y autorizan el reajuste judicial de las clusulas penales excesivas. Se trata de una inmutabilidad relativa pues si bien, en principio, ni le es admitida al acreedor la prueba de la Insuficiencia del dao, ni al deudor la demostracin de que la pena lo sobrepasa, los jueces pueden atenuar ciertas penas irritantes. A ello tambin fue a parar el sistema argentino antes de la reforma de 1968 que en este tema confirm, en general, la solucin comn de la jurisprudencia, pues la finura conceptual de VLEZ SARSFIELD y el sentido comn de los jueces, dieron pie para que de la literal inmutabilidad absoluta de la clusula penal se llegara a un rgimen de inmutabilidad relativa. Pero esto fue logro final de un prolongado desarrollo. 696. Sistema del Cdigo Civil Jurisprudencia. La primera posicin frente al texto expreso del Cdigo Civil fue acatar rgidamente la inmutabilidad que consagraba. Posteriormente esa solucin fue morigerada, considerndose inaceptables ciertas clusulas penales; el tema central de discusin, entonces, se traslad a decidir si corresponda invalidar toda la clusula penal, o slo reducirla a sus justos lmites. Esta ltima solucin se impuso, justificadamente, pues no se trata de la nulidad completa de la clusula penal que puede ser convenida vlidamente sino de la imposibilidad jurdica de pactar semejante pena. 697. La ley 17,711. La reforma de 1968 agreg un prrafo al articulo 656 del Cdigo Civil: "Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando {por) su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor". Como se advertir en el desarrollo que sigue, el sistema actual es el de inmutabilidad relativa. 698/699. Presupuestos de reducibilidad de la clusula penal 1) Primer presupuesto: la pena desproporcionada. La pena debe ser de "monto desproporcionado". La desproporcin debe ser ponderada a tenor de estas pautas: I) la gravedad de la falta; II) el valor de las prestaciones; III) las dems circunstancias del caso. I) La gravedad de la falta parece aludir con impropio galicismo a lafaute francesa; esto es, a la culpa, de lo que cabe extraer que se ha ponderado el sentido de la conducta, el grado de reproche que merece el incumplidor.

La descripcin de la culpa que el artculo 512 del Cdigo Civil hace en concreto no obsta al cmputo de la gravedad de la culpa: predicar, como ese texto, que a cada obligacin corresponde cierto comportamiento cuya infraccin denota culpa, no obsta a que se tome en consideracin si el deudor obr con mxima o mnima imprudencia o negligencia, segn haya hecho respectivamente ms o menos de lo debido. Claro est, siempre que no promedie incumplimiento deliberado, que configura dolo en la rbita contractual y que se proyecta con efectos diversos (nm. 705). Pero est tambin implicada la gravedad de la infraccin del contrato: es distinto el caso del deudor que viola una obligacin permanente alguna vez, de aquel que lo hace sistemticamente. II) Debe ser considerado adems el "valor de las prestaciones". Se trata de todo inters legtimo que tenga el acreedor en el cumplimiento de la obligacin por el deudor, sea patrimonial o extrapatrimonial. De all, verbigracia, que no se pueda reputar desproporcionada la clusula penal que prevea el pago de fuerte suma de dinero para el caso de ser incumplido un contrato estipulado para satisfacer intereses de afeccin del acreedor. III) Han de ser computadas, asimismo, las "dems circunstancias del caso", lo cual implica notoriamente a la nocin de equidad. Cabe sealar, entre ellas, las ventajas que supone para el deudor el incumplimiento en que incurre, y hasta la situacin econmica y solvencia de las partes, sobre todo la del deudor (arg. arts. 666 bis y 1069, 23 parte, Cd. Cv.). IV) La ley no trae directivas expresas en cuanto al monto del dao efectivamente irrogado por el incumplimiento, cuestin que es independiente de la pena en los trminos de articulo 656, Ia parte del Cdigo Civil. Ni la "gravedad de la falta" (faute) alude al dao (dommag), ni la ponderacin del "valor de las prestaciones" de la obligacin principal hace referencia a la cuanta del dao efectivo. Pero la amplitud del precepto, que manda tomar en consideracin, genricamente, las circunstancias del caso, autoriza a concluir que la desproporcin puede surgir asimismo de a grosera diferencia entre el monto de la pena y el dao patrimonial causado por el incumplimiento. No se pierda de vista que la funcin estimulativa de a pena se desdibuja no slo en este caso, sino siempre que se permite su reduccin judicial, y que el deudor slo aporta culpa no dolo en el incumplimiento, de manera que, admitida la procedencia del reajuste judicial, no cabe desentenderse totalmente del dao real (conf. 343, Cd. Civ. alemn; art. 163, nc. 3S. Cd. de las Obligaciones suizo). 700. (2) Segundo presupuesto: La lesin subjetiva. La desproporcin del monto de a pena no basta por s para justificar su reduccin judicial. Debe, asimismo, configurar "un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor". Este modus operandi tiene obvios contactos con la figura de la lesin subjetiva descripta como vicio del acto jurdico en el artculo 954 del Cdigo Civil, con criterio paralelo al que se haban atenido la doctrina y la jurisprudencia dominantes para reducir clusulas penales antes de la reforma de 1968. En los trminos del segundo apartado del artculo 954 hay lesin cuando la parte acreedora, "explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra", obtiene "una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin". En el caso de la clusula penal est descartada la nulidad total y, consiguientemente, no hay ocasin de que el acreedor ofrezca transformar la accin de nulidad en otra de reajuste. El artculo 954, tercer apartado, "presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones". La circunstancia objetiva de la desproporcin de la pena genera tambin la presuncin juris ianum del abusivo aprovechamiento por parte del acreedor, pues se trata de una situacin anloga; dicha presuncin facilita la prueba de este presupuesto del reajuste de la clusula penal y hace ms fecunda la virtualidad del artculo 656, segundo apartado. 701. (3) Desproporcin sin que haya lesin subjetiva. La idea de lesin subjetiva que nutre el nuevo apartado del artculo 656 presupone segn se ha visto la explotacin de la debilidad o necesidad ajenas. No hay explotacin, sin embargo, cuando el deudor no est en esa situacin subordinada respecto del acreedor y le es indiferente el monto exorbitante de la clusula penal porque, de buena fe, piensa cumplir la obligacin principal. Si en ese supuesto igualmente incumple, la carencia de efectivo aprovechamiento por parte del acreedor no puede obstar al reajuste de la pena. Por un lado, porque tal desproporcin hace presumir el aprovechamiento (nm. anterior) y, por otro, porque en todo caso subsiste la inmoralidad o la ilicitud del objeto de la clusula penal excesiva (art. 653, que slo admite como objeto de la pena el "que pueda ser objeto de las obligaciones"; art. 953 y concs.). Esto es particularmente aplicable a los intereses punitorios que comprometen de modo directo el problema de la usura, y que sern reducibles a su justa tasa, haya o no efectivamente lesin (nm. 1100). Ms an cabe agregar en los regmenes legales que fijan cierto tope a la tasa del inters moratorio, o que legislan especficamente sobre la usura. 702. Caracteres de la sancin legal La lesin est estructurada como un vicio del acto jurdico, y la reducibilidad de la clusula penal como un caso de lesin. Consiguientemente, la sancin que corresponde es la nulidad., pues se trata de un vicio que incide en la formacin del acto. La nulidad de la clusula penal es slo parcial, en la medida del exceso. La ley 17.711, al facultar a los jueces para reducir ciertas penas convencionales, se ha alineado en la lnea de opinin correcta. Desde otro enfoque la nulidad es relativa. El Derecho no puede proteger ms ampliamente a la vctima de un aprovechamiento ajeno que a quien sufre dolo o violencia, extremos que provocan una nulidad meramente relativa, y porque de otro modo la intervencin oficiosa del juez (art. 1047, 1- parte, Cd. Civ.) implicara la indefensin del acreedor, que se vera privado de una parte del monto de la pena sin poder justificar, tal vez por las circunstancias del caso, su pretensin a la totalidad de ella. El carcter relativo de la nulidad determina que slo sea declarable "a pedimento de parte" (art. 1048), y que el acto pueda ser expurgado del vicio a travs de la confirmacin (arts. 1058, 1059 y sigs. y 1159). Hay confirmacin tcita cuando el deudor paga voluntariamente y sin reservas, total o parcialmente, la pena excesiva (art. 1063), de manera que no cabe su reclamo ulterior; es lo previsto por el 343 del Cdigo alemn y lo preconizado en el Derecho suizo. El deudor puede plantear la reduccin de la pena por va de accin o como excepcin ante el reclamo que se le dirija (art. 1058 bis), 703. Tambin hay nulidad relativa en el pacto de intereses punitorios excesivos. Este punto de vista resulta claramente de la concepcin de la pena desproporcionada como un modo de lesin subjetiva, y es extensivo por analoga de situacin o, ms an, ajortiori al caso de penas objetivamente desproporcionadas, pero en las que no promedia aprovechamiento de la situacin del deudor. Claro est, en tanto cuanto no haya una incriminacin de los intereses desmedidos a travs de la represin legal de la usura, pues entonces, la inficin del objeto dar

lugar a la nulidad absoluta (nm. 1100), y el pago, que no tendr efecto confirmatorio segn lo dispuesto por el artculo 1047 in fine del Cdigo Civil, ser repetible en la medida del exceso (arts. 792 y 794). 704. Caso de cumplimiento parcial o irregular. "Si el deudor cumple slo una parte de la obligacin, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se oblig, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente, y el juez puede arbitrara si las partes no se conviniesen" (art. 660, Cd. Civ.). Se trata del caso en que el acreedor, ante un pago parcial (art. 742, Cd. Civ.) o irregular (arg. art. 779), lo acepta voluntariamente. En esos casos no tiene derecho a pretender el pago integro de la pena, y corresponde su disminucin proporcional, salvo que el cumplimiento parcial o irregular carezca de toda utilidad para el acreedor como, por ejemplo, si un pintor deja inconcluso un retrato que se le haba encargado. La reduccin queda descartado si ha sido pactado que se debe la pena ntegramente aunque haya incumplimiento parcial o irregular. 705. Ampliacin de ciertas clusulas penales: procedencia. Se trata del supuesto inverso al que se acaba de examinar: el de la posibilidad de obtener una indemnizacin suplementaria, ms all de la pena. 1).Convencin de partes. Daos distintos. La indemnizacin suplementaria es admisible si las partes lo han convenido as, o si se producen daos distintos de los contemplados al fijar la pena. Ello procede cuando, por acuerdo de partes (art. 1197, Cd. Civ.), se atribuye a la pena carcter de suma "a cuenta" del monto efectivo de la indemnizacin (art. 1382, Cd. Civ. italianoy art. 811, Cd. Civ. portugus); o cuando las partes han "estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal" (art. 659 in fine, Cd. Civ.), lo que implica la posibilidad de reclamar, aparte de la clusula penal compensatoria, los daos por el incumplimiento de aqulla. Tambin si la pena ha tarifado determinados daos o cierto modo de incumplimiento, lo que es particularmente claro en la clusula penal moratoria, que autoriza al acreedor para reclamar su pago adems de la obligacin principal (art. 659: pena estipulada "por el simple retardo") y, en su caso, la pena compensatoria que haya sido establecida. 2) Pena nfima. Es la que no guarda ninguna relacin con el dao; verbigracia, si prev el pago de $ 1 como clusula penal para el caso de no cumplir la obligacin de entregar un inmueble. La clusula penal tiene funcin limitativa de la responsabilidad, de manera que la pena nfima est sometida a igual rgimen que la clusula de irresponsabilidad (nm. 447 bis). Consiguientemente, la nulidad de la pena convencional nfima deja inclume la facultad del acreedor para reclamar la reparacin de los daos que estn en relacin causal jurdicamente relevante con el incumplimiento, prescindiendo de tal modo del monto tarifado por aqulla. 3) Dolo del deudor. Cuando el incumplimiento es doloso deja de regir el impedimento consagrado por el artculo 655 del Cdigo Civil al reclamo de un dao superior al fijado en la clusula penal. Promedian en el caso las mismas razones expuestas en los nmeros 636 y 647, esto es, la gravedad de la conducta dolosa, la indispensabilidad del dolo, la ilegalidad de la condicin puramente potestativa y la coherencia del sistema. La solucin es idntica cuando han sido pactados intereses punitorios, que representan una clusula penal. Rigen iguales razones, y no es obstculo la anodina previsin del agregado hecho al artculo 622 por la ley 17.711 (nm, 636) que, n todo caso, brinda un nuevo argumento de sostn para concluir que nuestro sistema legal agrava la responsabilidad del doloso, extendiendo las consecuencias que debe reparar. 706. Improcedencia de la ampliacin. La ampliacin de la clusula penal no procede: 1} Principio; la inmutabilidad. La regla es la inmutabilidad de la pena, pues "el acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente" (art. 655, ltima parte). Esto se explica porque la clusula penal integra un contrato y, en principio, corresponde atenerse a los trminos convenidos (art. 1197, Cd. Civ.); y porque la pena convencional tambin satisface los intereses del deudor, como se ha visto. 2) Quid de la aplicabidad de la teora de las obligaciones de valor. Se ha discutido si la clusula penal importa una obligacin de valor, esto es, si se puede pasar por alto la inmutabilidad de la pena y reajustar, segn las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda, la cantidad tarifada como indemnizacin convencional. La solucin negativa tiene apoyo actualmente en la Ley 23.928 de Convertibilidad y Desindexacin (nm, 1121). e) Carcter accesorio 707. Principio. La clusula penal es accesoria (art. 524, Cd. Civ,), de manera que la rige el principio accesorium suum sequitur principali (art. 525, Cd. Civ.). Consiguientemente, la nulidad de la obligacin principal implica la invalidez d la pena (art. 663, Cd. Civ.) y la extincin de aqulla arrastra la de sta (art. 665, Cd. Civ.), aunque no a la inversa. 708. Excepciones. No obstante, esa regla tiene excepciones: 1) Si la pena garantiza a una obligacin natural, caso en el cual la obligacin principal (natural) es inexigible, pero se puede ejecutar la clusula penal (art. 666, Cd. Civ,), con lo cual sta tiene mayor energa que aqulla. 2) En el caso de acceder a contratos de objeto inexistente, o al de compraventa civil de cosa ajena (LUVMBIAS). Tales contratos son invlidos (arts. 1172 y 1329, Cd. Civ.), pero el acreedor tiene derecho a reclamar la clusula penal a manera de indemnizacin, claro est, si no opta por sostener la nulidad del acto, caso en el cual una pretensin sera incompatibJe con la otra. Desde que la pena es exigible, pese a la invalidez de la obligacin principal, hay aqu otra excepcin al principio invocado en el nmero anterior. 709. Seudoexcepciones. Son excepciones falsas, aparentes o impropias a dicho principio: 1) Las clusulas penales en contratos por terceros (arts. 1161 y 1199, Cd. Civ.) que son exigibles pese a la invalidez del contrato (art. 664, Cd. Civ.; conf. art. 1163). Pero, en verdad, no hay aqu un supuesto de accesoriedad, sino una obligacin condicional (clusula penal impropia, ver nm. 672), cuyo hecho condicionante es la falta de ratificacin por parte del tercero (arts. 1162 y 1935 y sigs., Cd. Civ.), Con un ejemplo: si D promete que N de quien no es representante realizar cierto hecho a favor de A, y se compromete a pagar una pena en caso contrario, esta pena es debida en realidad bajo la condicin de que N no ratifique esa promesa. 2) Las clusulas penales en contratos a favor de terceros (art. 504, Cd. Civ.). Tambin hay aqu una obligacin condicional: el deudor debe la pena a favor del estipulante de tal contrato si, por su parte, no cumple en beneficio del tercero lo que le prometi a aqul. f) Carcter subsidiario 710. Principio. En principio la clusula penal es subsidiaria del cumplimiento de la obligacin principal, pues entra a jugar en lugar de sta (nm. 1368). As lo dispone, con relacin a la pena compensatoria, el artculo 659 del Cdigo Civil.

711. Excepciones. No obstante, dicho principio tiene estas excepciones: 1) Si se trata de una pena moratoria (art. 659, Cd. Civ.); 2) Si las partes convinieron que el pago de la pena no extinguira la obligacin principal (art. cit.). 712. A qu puede ser acumulada la pena moratoria. La clusula penal moratoria es susceptible de ser acumulada: 1) Al cumplimiento, o a la ejecucin especfica, de la obligacin principal; 2) A la clusula penal compensatoria que se haya pactado; o 3) A la indemnizacin del dao compensatorio que sea fijada, en caso de no haberse previsto una pena compensatoria. Todo esto se explica fcilmente: la razn de ser de la pena moratoria es indemnizar al acreedor por la demora en que ha incurrido el deudor, de manera que su pago tiene causa distinta de las dems pretensiones que aqul tiene derecho a articular. g) Pluralidad de sujetos 713. Obligaciones divisibles. Cuando la obligacin principal es divisible (nm. 1246), cada uno de los deudores slo queda obligado "en proporcin de su parte, siempre que sea divisible la obligacin de la clusula penal" (art. 661, Cd. Civ.). Si B, C y D deben 3 toneladas de trigo a A, y aseguran su cumplimiento con una pena de $ 3.000, cada uno de ellos slo queda obligado ai pago de $ 1.000 en tal concepto. La divisin tambin se produce en el supuesto inverso en que haya pluralidad de acreedores. Y est impedida por la naturaleza de las cosas si lo debido como pena es de prestacin indivisible; por ejemplo, si consiste en un caballo. En este supuesto no hay otra solucin que imponer el pago del caballo a cualquiera de los deudores, o a favor de cualquiera de los acreedores, segn sea el caso. 714. Obligaciones indivisibles. Si la obligacin principal es indivisible rige igual solucin (art. 661, Cd. Civ.). Ello se justifica porque el impedimento para que la. prestacin principal debida sea fraccionada no implica que los deudores respondan ms all de la reprochabilidad que les es propia (conf. art. 685, Cd. Civ.), ni permite a cualquiera de los acreedores en su caso reclamar ms (lie su cuota indemnizatoria. Pero si lo indivisible es la clusula penal, tambin por la propia naturaleza de las cosas, cada deudor "queda obligado a satisfacer la pena entera" (art. 662, Cd. Civ.), la cual puede en su caso ser reclamada por cualquiera de los acreedores que haya. Ver nmero 1284. 715. Obligaciones solidarias. Si la obligacin principal es solidaria (nm. 1290), la pena es debida solidariamente por todos los deudores, y a favor de cualquiera de los acreedores (conf. doc. arts. 710 y 711, Cd. Civ.). Lo mismo ocurre cuando la solidaridad corresponde a la pena (art. 662, Cd. Civ.); es decir: la deben por entero, cualquiera sea la naturaleza de la prestacin correspondiente a la obligacin principal, los deudores que no han cumplido su parte en sta. 716. Recurso. Puede ocurrir que alguno de los codeudores de la clusula penal pague ms que lo que le corresponde. Por ejemplo, si la pena es divisible, y la obligacin principal es simplemente mancomunada (no solidaria), y uno de los codeudores paga el total de aqulla cuando habra debido cubrir nicamente su cuota. En tal situacin se abre una accin de recurso, regida por el artculo 689 del Cdigo Civil, que ser analizada en el nmero 1264 (conf. art. 717, Cd. Civ.). La solucin es semejante cuando, inversamente, uno de los acreedores percibe el total de la pena que, en realidad, habra tenido que compartir con sus dems compaeros. 12. LA PREVENCIN DEL DAO: DE UN EX POSTA UN EX ANTE 716 bis. Concepto. El primer efecto que debe seguir al acto ilcito en general es el restablecimiento de la situacin conforme a Derecho o, en otros trminos, el desmantelamiento de la obra ilcita, mediante la supresin de todos sus efectos, pasados, presentes y futuros (BUSTAMANTE ALSINA). NO obstante que el deber de no daar a otro tiene carcter principal, tambin involucra el/principio de prevencin, segn el cual "los daos deben ser evitados, tanto deriven de actos lcitos como de infracciones contractuales" (SANTOS BRIZ). De all que, en el moderno Derecho de daos, sobresalga la poltica legislativa encaminada al desarrollo de sistemas para prevenir los daos, y se autoricen mecanismos jurisdiccionales de anticipacin de ellos, esto es de tutela preventiva, dirigidos a impedir "la realizacin posible del dao" (DE CUPIS). Se procura, de tal modo, dar una solucin ex ante (evitar el dao), en vez de confinar el remedio a una solucin expost (la indemnizacin). El Cdigo Civil adopta la idea de prevencin en diversas soluciones particulares: 1) artculo 2499 ("quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares") (nm. 1731): (2) artculo 2788 (quien ejerce la accin de reivindicacin tiene derecho a "impedir que [durante el juicio] el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica"); (3) artculo 2618 (en caso de turbacin a los vecinos, los jueces estn facultados para disponer "la cesacin de tales molestias") (nm. 480): (4) artculo 2500 que regula la suspensin provisional de la obra nueva. Tal idea tambin resulta de otras leyes de fondo; (5) artculo 252, ley 19.550 (que autoriza la suspensin provisional de los efectos de una asamblea societaria tachada de nulidad); (6) artculo 79 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual (t.o. ley 22.936) (que autoriza la suspensin preventiva de espectculos "y toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos" amparados por ella); y (7) artculo 42, Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, que admite medidas preventivas en sede administrativa; artculo 52, ley citada, que concede acciones judiciales cuando los intereses de los consumidores o usuarios "resulten afectados o amenazados". Asimismo aparece en el Cdigo Procesal, en las medidas cautelares (nm. 743). Por otra parte, tambin emana de la teora del abuso del derecho, que da lugar a la paralizacin de los efectos del acto desviado {nm. 1759 bis); de la posibilidad de proteccin preventiva del derecho a la intimidad, "aun antes que esa perturbacin se traduzca en un dao" (MOSSET ITURRASPE; conf. ZANNONI, CIFUENTES; nm. 1934 ter); etctera. Se trata del "restablecimiento del adversario a la situacin que era suya antes que el golpe de fuerza haya sido perpetrado" (CHARTER), puesto que, si la Justicia debiera permanecer impasible ante la inminencia de un dao, o de su agravacin, "ello importara tanto como crear el derecho de perjudicar" (AGUIAR). Un importante precedente jurisprudencial proviene de la Sala III de la Cmara Federal de la Plata [L.L.. 1989-C-117). Una nia de trece aos cay en un depsito artificial de agua producido por excavaciones en la va pblica, y muri por asfixia. La sentencia conden a la municipalidad demandada a indemnizar a sus padres y, con funcin preventiva de daos a otras personas, tambin le orden que colocara una

cerca protectora en torno a las excavaciones inundadas, con carteles visibles indicadores de peligro, y que mantuviera un servicio permanente de vigilancia en el lugar durante las horas diurnas. En el Derecho comparado hay mecanismos procesales especialmente previstos para la actuacin jurisdiccional preventiva del dao: artculo 809 del Cdigo de Procedimientos Civil francs: articulo 700 del Cdigo de Procedimientos Civil italiano. En Alemania se la admite como accin de abstencin. (ENNECCERUS). Los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil atendieron la cuestin. El proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 establece que "los jueces podrn disponer medidas tendientes a evitar la produccin de daos futuros, salvo que ellas afecten garantas constitucionales" (art. 1549: esta salvedad, como lo expresa su nota, "tiene fundamentalmente en cuenta la problemtica de la censura previa"). El Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1071), el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1071), as como tambin el Proyecto del Poder Ejecutivo {art. 583), previeron la facultad judicial de evitar los efectos delecto abusivo. La Constitucin Nacional, en su artculo 43, segn la reforma de 1994, prev la accin de amparo, entre otros casos, cuando se amenacen derechos y garantas reconocidos. El artculo 42 injine atiende a la "prevencin" de conflictos relativos a los servicios pblicos. INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE 832. En los captulos anteriores hemos analizado distintas situaciones. Por lo pronto, aqulla en la que el deudor realiza la actividad debida o prestacin; esto es, cumple (cap. VI). Luego, los casos en los cuales el acreedor, en defecto de tal cumplimiento, obtiene igualmente su satisfaccin por medio de la ejecucin especfica (cap. VII). Hasta ahora hemos supuesto que el deudor incurre en un incumplimiento que le es jurdicamente imputable, que deriva en su responsabilidad (cap. VIH), y autoriza al acreedor a obtener su satisfaccin por equivalente mediante la ejecucin indirecta (cap, IX), la cual se hace efectiva en el patrimonio del deudor (cap. X). En este captulo nos ocuparemos de situaciones bien distintas: el deudor materialmente incumple, pero es irresponsable porque un caso fortuito incide generando imposibilidad de pagar lo debido (n/ra, ap. A); o, por la influencia de circunstancias excepcionales, la prestacin que debe se hace excesivamente onerosa y no corresponde sujetarlo a ella (doctrina de la imprevisin, ap. B). En todos esos casos la falta de cumplimiento no origina responsabilidad y, por ello, se los trata agrupadamente en este captulo XI. A) CASO FORTUITO l. CONCEPTO 833. Definicin legal. En el Derecho comparado se advierten dos grandes lneas de criterio: la que introduce como componentes del caso fortuito a la imprevisibilidad y a la irresistibilidad, y la tendencia ms moderna, que toma en cuenta a la causa extraa o no imputable al deudor. El artculo 514 del Cdigo Civil establece que "caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse"; pero no brinda una definicin de la fuerza mayor, aunque se refiere a ella en la extensa nota del mismo artculo 514, 833 bis. Importancia actual de la cuestin. En el sistema clsico hubo ciertas ambigedades conceptuales con relacin al caso fortuito, con las cuales se pudo convivir sin que se afectara la correccin de las soluciones, porque "cuando la vctima tiene la obligacin de probar que aquel a quien demanda reparacin ha cometido una culpa, el problema de la fuerza mayor aparece con dificultad y ni siquiera llega a plantearse". Pero en el rgimen moderno, al sobresalir con nitidez la responsabilidad objetiva, "el inters de la nocin de fuerza mayor surge en el primer plano" (MAZEAUD-TUNC) . 834, Caso fortuito y fuerza mayor. Acerca de la distincin entre el caso fortuito y la fuerza mayor han sido elaboradas varias posturas doctrinarias, que sintetizamos as: Caso fortuito Fuerza mayor Efectos (1) hecho de la naturalezahecho del hombreidnticos (2) hecho de menor significacinhecho extraordinario idnticos (3) hecho imprevisible hecho irresistible Idnticos (4) imprevisible e inevitable para el deudor - imprevisible e inevitableidnticos comun para el deudor comn ms diligente (5) interno a la relacin externo a la relacin caso fortuito: no es obligacional obligacional eximente de responsabilidad. fuerza mayor: es eximente. La doctrina y la jurisprudencia argentinas, no obstante las distinciones apuntadas, consideran a ambos conceptos como sinnimos y dotados de idnticos efectos jurdicos. Asimismo, es manifiesta la asimilacin legal, pues el Cdigo Civil alude indistintamente tanto al caso fortuito como a la fuerza.mayor (p. ej., arts. 513, 889, 893, 109ITI522.- 1568, 1570, etc); en la Ley 24.028 de Accidentes de Trabajo en cambio se le asignan efectos diferentes a ambos conceptos, caracterizando a la fuerza mayor como hecho externo a la empresa. 835. Virtualidad en las rbitas contractual y extracontractual. a) Sabemos que en el campo contractual hay una obligacin preexistente, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad (nm. 365 tem 1). Pero cuando la responsabilidad se asienta en la culpa, el caso fortuito la excluye: en tal situacin la causa del incumplimiento es el hecho fortuito y no la negligencia del deudor. Corresponde, sin embargo, formular algunas precisiones: 1) El caso fortuito no es la nica causal de liberacin, porque suele bastar la prueba de la falta de culpa; esto es, la de haber actuado diligentemente (nm. 850 bis):

2) Cuando hay atribucin objetiva de responsabilidad contractual (nm. 476), el deudor slo se libera si el caso fortuito es extrao a la actividad propia del contrato (nm. 844}. b) En la esfera extracontractual el caso fortuito slo mencionado por el artculo 1128 del Cdigo Civil obsta a la configuracin del acto ilcito, la causa del dao no es el hecho del demandado, sino el caso fortuito, por lo cual falla uno de los elementos del acto ilcito: la relacin de causalidad; Pero, colijo se ha visto (nm. 446), en ciertas hiptesis la liberacin exige requisitos ms severos: por ejemplo, en materia de accidentes nucleares (art. [V, prr. 32,Conv. de Vienade 1963, ley 17.048) es preciso acreditar la existencia de dolo o culpa grave de la vctima, o de fuerza mayor extraa a la explotacin resultante de "conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurreccin". En esos casos no basta, pues, la incidencia del caso fortuito genrico. 836. Prueba. La prueba del casus se encuentra a cargo del deudor, que lo alega para eximirse de responder; al acreedor slo le incumbe probar el incumplimiento de la obligacin contractual. No obstante, en algunos supuestos en los que el hecho es notorio, el deudor est dispensado de tener que probarlo: por ejemplo, guerra, inundacin, terremoto, etctera. Probada la existencia de un caso fortuito, el acreedor que pretenda hacer igualmente responsable al deudor deber probar la irrelevancia del caso, ya sea por existencia de un pacto de asuncin de l, o porque el deudor estaba constituido en mora antes del acontecimiento (nm. 846). 837, Requisitos del caso fortuito. El hecho calificable como caso fortuito debe ser "externo, positivo, concreto y determinado" (Busso), de lo cual se sigue, por lo pronto, que la causa desconocida no es invocable como tal (MARTY-RAYNAUD, CARBONNJER, STARCKROLAND-BOYER). En ciertas circunstancias un hecho puede ser considerado caso fortuito. Para que ello suceda deben cumplirse varios requisitos: a) Imprevisibilidad. El hecho configurativo del caso fortuito, por lo pronto, debe ser imprevisible. Es tal cuando resulta imposible de prever, porque no hay razn para pensar que suceder. La imprevisibilidad es juzgada: 1) en materia extracontractual, al momento del hecho daoso; 2) en materia contractual, al momento de nacer la obligacin, y no al del incumplimiento (MAZEAUD-TUNC, VINEY). El parmetro para determinar la previsibilidad es la diligencia que exige la obligacin de que se trata. El Cdigo Civil impone una diligencia in concreto apropiada a las circunstancias del caso (art. 512). pero no considera "la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada", salvo "en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes" (art. 909), aunque exige una previsibilidad mayor "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" (art. 902). Lo imprevisible es distinto de lo imprevisto: imprevisto es lo que no se previo efectivamente. Va de suyo que quien no previo lo que era previsible puede estar incurso en culpa. b) Irresstbilidad o inevitabilidad. Asimismo, el hecho de que se trata debe ser irresistible o inevitable. Un hecho es irresistible cuando, aunque haya sido efectivamente previsto, no puede ser evitado, a pesar de la diligencia que haya sido puesta para ello. Para evaluar esta diligencia es menester tener presente que el Derecho no le requiere "al deudor ser un superhombre, porque no exige la vis mxima sino solamente la vis mayor (TUNC, cit. por CARBONNIER). Los ejemplos provistos en la nota al artculo 514 del Cdigo Civil pueden configurar casos de aplicacin: "la impetuosidad de un ro que sale de su lecho", los "terremotos o temblores de la tierra", "las tempestades", el "incendio", "la guerra", el "hecho del soberano o fuerza de principe". Actualmente, la irresistibilidad es considerada clave en la nocin de caso fortuito, del mismo modo en que histricamente el eje de la teora fue ubicado en la imprevisibilidad (LE TOURNEAU, BNABENT). De tal modo, aunque haya sido previsible, el hecho irresistible puede ser considerado caso fortuito (MAZEAUD). c) Extraneidad. El hecho debe ser. adems, extrao al deudor, vale decir, ha de producirse "en el exterior de la esfera de accin por la cual el deudor debe responder" (CARBONNIER). Las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, Mendoza, 1978) declararon en ese sentido que "en los casos de responsabilidad objetiva [...] el caso fortuito debe ser extrao a la cosa o a la actividad". La culpa de un tercero, por iguales razones, solamente libera al sindicado corno responsable cuando se trata de un extrao ("por quien el dueo o guardin] no debe responder", art. 1113, Cd. Civ., con referencia a los daos causados por las cosas; "por quien la empresa no sea civilmente responsable", art. 184, Cd. Com., para el caso de transporte terrestre de personas). Desde otro punto de vista, la extraneidad implica tambin que el hecho fortuito no debe resultar de la culpa del deudor; cuando ha "ocurrido por su culpa" es responsable (art. 513, Cd. Civ.), precisamente en razn de esa culpabilidad (arts. 511, 1067, 1109). d) Actualidad. El hecho, asimismo, debe tener incidencia actual; se trata de actualidad lgica antes bien que cronolgica. Por ejemplo, si la cosa cierta vendida se pierde por un hecho fortuito antes de la fecha prevista para la entrega, el vendedor queda liberado de su obligacin (arts. 1416 y 578, Cd. Civ.; art. 467, Cd. Com.), porque ese hecho provoca el incumplimiento aunque ste se consume con posterioridad. Este requisito excluye la virtualidad de hechos anteriores o futuros e) Sobreviniencia. En materia contractual el hecho tambin debe ser sobreviniente al nacimiento de la obligacin. En caso contrario puede tratarse de la nulidad del contrato por inexistencia de objeto: as, por ejemplo, si se vende una cosa "como existente", y ella haba "dejado de existir" al tiempo del acto, la compraventa es nula (arts. 1172 y 1328; conc. art. 578). (Conforme a las reglas generales esta nulidad puede generar responsabilidad para la parte que hubiera obrado culpablemente por haber sabido la inexistencia de la cosa [art. 1056, Cd. Civ.]; nm. 1820). f) Insuperabilidad. Finalmente, la incidencia del hecho debe ser insuperable. No puede argir tilmente el caso fortuito quien no haya actuado con la diligencia apropiada a las circunstancias del caso. 838. Quid de la generalidad. La generalidad no es un requisito del caso fortuito. Es decir: el evento no tiene por qu afectar a un grupo indeterminado de personas, siendo bastante que incida sobre el deudor de que se trata, de manera que cualquier deudor en su misma situacin se habra visto impedido de cumplir.

Si, por ejemplo, D se compromete a proveer a la fbrica A agua proveniente de pozos que se nutren de napas subterrneas existentes en su campo, cuando tales napas cambian su curso y desaparecen de alli, promedia caso fortuito. Es irrelevante que tal desaparicin no sea general, pues basta con que hubiera incidido igualmente sobre cualquier deudor en esa misma situacin. Esta solucin cabe sealar es coherente con la que adoptaremos en el desarrollo del nmero 839. 838 bis. Imposibilidad fsica y jurdica. La imposibilidad fsica proviene de circunstancias de hecho, y la jurdica de circunstancias de Derecho. 839. Imposibilidad absoluta y relativa. La imposibilidad es absoluta cuando, como consecuencia de un caso fortuito, ninguna persona puede cumplir con una determinada obligacin; es en cambio relativa cuando quien no lo puede hacer es el deudor de esa obligacin, la que eventualmente podra ser cumplida por otro. La doctrina mayoritaria analiza la imposibilidad de cumplimiento con un criterio objetivo. Es decir: solamente exonerara la responsabilidad del deudor la que se da de modo absoluto, aunque se admiten ciertas excepciones en situaciones particulares, por ejemplo, las obligaciones intuitus personae. En cambio, otra postura entiende que la imposibilidad debe ser juzgada con un criterio subjetivo, teniendo especialmente en cuenta al deudor de la obligacin, o sea de manera concreta a cada caso; la imposibilidad relativa es bastante para exonerar la responsabilidad, por cuanto el Cdigo Civil consagra un criterio subjetivo y concreto para apreciar la culpabilidad del deudor en el incumplimiento obligacional (art. 512, Cd. Civ.), con lo cual no procede apartarse de ese mismo criterio para juzgar la imposibilidad de cumplir (LLAMBAS). 840. Imposibilidad total o parcial La imposibilidad es total cuando la obligacin in totum no puede ser cumplida. En cambio, es parcial cuando el deudor, a pesar del caso fortuito, est en condiciones de cumplir en parte la obligacin contrada, lo cual autoriza al acreedor a optar entre elegir tal cumplimiento o tener por disuelta la obligacin. 841. Imposibilidad definitiva y temporaria. La imposibilidad definitiva implica que la obligacin nunca podr ser cumplida, por lo cual trae aparejada la liberacin del deudor. En cambio, la temporaria impide el cumplimiento slo mientras duren los efectos del caso fortuito, pero luego de ello el obligado debe cancelar su deuda de la manera estipulada, liberndose nicamente de responder por los daos sufridos por el acreedor en razn de la demora ocurrida. En caso de imposibilidad temporaria el acreedor tiene derecho a disolver la obligacin s el cumplimiento tardo carece de inters para l (LLAMBAS}. En materia de compraventa, el articulo 1413 del Cdigo Civil, ante la imposibilidad temporaria del vendedor para entregar la cosa derivada de un caso fortuito (BORDA, LLAMBAS), otorga derecho al comprador para disolver la obligacin "sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad del vendedor". 842. Imposibilidad moral. En ciertas circunstancias el cumplimiento es fsica y jurdicamente posible, pero existen causas de ndole moral que impiden que el deudor lo lleve a cabo. En Francia se asign carcter de caso fortuito a la imposibilidad moral, "por razones de convivencia elemental" (MAZEAUD), en el caso del cierre de establecimientos de diversin a causa del estallido de la guerra. 843. Caso fortuito ordinario y extraordinario. VLEZ SARSFIELD, siguindolo aTROPLONG, en la nota al artculo 514 hace una distincin entre los acontecimientos que son resultado del curso ordinario y regular de la naturaleza, y aquellos que suceden excediendo lo que normalmente ocurre y que, por lo tanto, superan cualquier posible previsin; los primeros son denominados ordinarios y los segundos extraordinarios, y slo estos ltimos configuran el caso fortuito. Por ejemplo, una inundacin en el Delta del Paran no es imprevisible y, por ello, no configura un casus; pero si adquiere contornos desacostumbrados, es un hecho extraordinario y puede ser invocado como caso fortuito. Existe otra acepcin del caso fortuito ordinario y extraordinario en la misma nota al artculo 514 (parte final): trayendo a colacin el artculo 1773 del Cdigo Civil francs, VLEZ SARSF1ELD establece que cuando el deudor asume los casos fortuitos que pudieran suceder en una hacienda de labranza, se entiende por tales a los que ordinariamente acontecen: granizo, hielo, sequa, y no a los extraordinarios, como terremotos, guerra, etctera. 84-4. Caso fortuito o fuerza mayor extraos a la actividad. La teora De Exner.Puede considerarse que existe caso fortuito o fuerza mayor cuando el hecho es interno a la actividad que desarrolla el deudor? Tienen igual significacin el incendio derivado de la explosin de una caldera (hecho interior) que el provocado por un rayo (hecho externo)? Adolfo EXNER, que fue profesor en Viena en la segunda mitad del siglo xix, elabor una teora sobre el caso fortuito, a partir de los textos romanos, adaptada al trfico mercantil moderno. Tras examinar y criticar las conclusiones de la doctrina corriente, brind los criterios que, a su juicio, deben regular la configuracin del caso fortuito: a) Por lo pronto, debe tratarse de un hecho de cierta magnitud y notorio o pblico. b) Adems debe ser de orden excepcional, saliendo por lo tanto de lo ordinario. c) La imposibilidad debe derivar de una circunstancia externa o ajena a la actividad comprometida. As, un incendio en el establecimiento, o una huelga de su personal, no seran invocables por el empresario deudor, por ser internos y no externos a dicha actividad. Esos requisitos, naturalmente, comprimen la rbita de operatividad del caso fortuito, porque la acreditacin de sus extremos resulta dificultosa y, de tal modo, el deudor no est en situacin de liberarse fcilmente mediante el uso de pruebas quizs incontrolables por el damnificado. En general, la teora de EXNER fue valorada negativamente por los autores hasta poco tiempo atrs, porque, en su rigidez, "adolece del defecto general a todas las escuelas que mecanizan las relaciones jurdicas y se alejan de la realidad" (LAFAILLE). Sin embargo, su exigencia de externalidad del hecho para que pueda ser invocado como caso fortuito ha penetrado en alguna medida en el Derecho contemporneo. 845. Efectos: principio general El caso fortuito o fuerza mayor exime al deudor de responder; lo libera del cumplimiento de la obligacin, como as tambin del deber de indemnizar los daos. El artculo 513 del Cdigo Civil establece al respecto: "El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor". Sobre imposibilidad temporaria y parcial, ver nmeros 840 y 841. 846. Excepciones. El principio general de irresponsabilidad enunciado por el artculo 513 tiene varias excepciones:

1) Cuando el deudor asumi el caso fortuito, mediante un pacto de Garantia o una clusula de responsabilidad, lo que nicamente acontece en el campo contractual (art. 513, Cd. Civ.). (2) Cuando el caso fortuito fue provocado por culpa del deudor (art. 513, Cd. Civ.}. Es una excepcin impropia, por cuanto en este supuesto existe culpa del deudor que excluye la existencia del caso fortuito: el deudor responde por haber actuado culposamente, y no por carecer de virtualidad el caso fortuito. Igual solucin corresponde cuando el obligado provoc el caso fortuito actuando dolosamente, no obstante que el citado artculo 513 del Cdigo Civil no lo establezca. 3) Cuando el caso fortuito es sobreviniente a la constitucin en mora del deudor, siempre que sta no haya sido provocada por caso fortuito o fuerza mayor, (art. 513, Cd. Civ.). Esta excepcin tiene su fundamento en el hecho de que el deudor moroso asume los riesgos del incumplimiento obligacional por cuanto, de haber pagado la deuda en tiempo propio, el caso fortuito no habra tenido relevancia. Es menester aclarar que entre la mora y el caso fortuito debe existir un nexo causal: aqulla debe ser la causa de ste; de lo contrario se torna aplicable el articulo 892 del Cdigo Civil, que consagra una contraexcepcin, por cuanto si la cosa igualmente hubiera perecido en manos del acreedor, la mora del deudor carecera de relevancia y, por lo tanto, el obligado se eximira de responder. Pero no todo deudor tiene derecho a invocar la contraexcepcin del artculo 892, ya que si es poseedor de mala fe o vicioso de la cosa, pagar la destruccin o deterioro de ella "aunque estando en poder del dueo no lo hubiese ste evitado" (arts. 2435 y 2436, Cd. Civ.). 4) Cuando la ley no reconoce al deudor el derecho de invocar el caso fortuito como causal de responsabilidad. Por ejemplo, artculo 789 del Cdigo Civil (el que de mala fe recibe una cosa en pago, responde por los daos que ella sufra aun cuando sean causados por caso fortuito); articulo 1557 del Cdigo Civil (impide al locatario de un predio rstico alegar el caso fortuito para remitir total o parcialmente las rentas): etctera. 847. La clusula de responsabilidad y el pacto de garanta, El deudor puede asumir algunos casos fortuitos (p. ej. inundacin, terremoto). En dicho supuesto se trata de la estipulacin de una clusula de responsabilidad. El deudor no se exime de responder por los casos fortuitos que expresamente asumi pero, en cambio, si sucede cualquier otro evento (guerra, huelga, etc.) puede alegarlos tilmente como causal de inimputabilidad. Es dable que el deudor asuma todos los casos fortuitos que pudieran acontecer [pacto de garanta); en tal supuesto garantiza el cumplimiento de la obligacin, no pudiendo eximir su responsabilidad por ninguna causa y tal pacto, en los hechos, funciona como un seguro a favor del acreedor, 849. Casustica: anlisis de los distintos supuestos jurisprudenciales. Los tribunales han aplicado los conceptos expresados sobre caso fortuito en diversos fallos, con estos lineamientos: 1) Hechos naturales. Entre los hechos naturales que son calificados como caso fortuito encontramos: terremotos, maremotos, sequas excepcionales, lluvias mayores que las ordinarias, temblores de tierra, inundaciones, crecientes extraordinarias, vientos fuertes, etctera. Es importante destacar que los hechos de la naturaleza deben ser apreciados de acuerdo con las circunstancias en que acontecen. Por ejemplo, un temblor de tierra en la provincia de Mendoza no puede ser tenido por caso fortuito, a menos que alcance una intensidad desusada; pero ese mismo temblor en la provincia de Corrientes, es un caso fortuito. El fenmeno natural debe ser extraordinario, es decir, no ocurrir regularmente, sino de modo excepcional; por ello no fue reconocido como caso fortuito un cambio brusco en la direccin del viento que extendi a un campo lindero el fuego encendido por una persona en su campo, a efectos de quemar pastos; ni tampoco un alud en la cordillera de los Andes; etctera. 2) Hechos del prncipe. En ciertos supuestos el deudor puede verse Impedido de cumplir con la obligacin a su cargo debido a un acto de autoridad pblica. Por ejemplo, D debe entregar un inmueble a A, que luego de constituida la obligacin es expropiado. No interesa si dicho acto es legtimo o arbitrario, lo nico que importa es que sea imprevisible y obste al cumplimiento de la obligacin. Debe existir imposibilidad de cumplir, por cuanto si el evento slo torna dificultosa la liberacin del deudor, ste carece de derecho a invocarlo como causal exonerativa de responder. El acto del soberano que impide cumplir puede consistir en una ley (p. ej. una ley de locaciones que prorroga la vigencia del contrato e impide que el dueo entregue el inmueble desocupado a un comprador) o en un decreto del Poder Ejecutivo. 3} Guerra. Para que la guerra sea reputada como caso fortuito debe ser sobreviniente a la constitucin de la obligacin, por cuanto si es contempornea a ella, o de declaracin inminente cuando fue celebrado el contrato, no resulta imprevisible para el deudor. Asimismo, la guerra debe causar la imposibilidad material (y no la dificultad) de ejecutar la obligacin, lo cual debe ser probado por quien la alegue como caso fortuito, salvo que las partes hayan estipulado que, en caso de guerra, los efectos del contrato quedaran en suspenso. Las pautas enunciadas son extensivas a las revoluciones ocurridas dentro de un pas. ' 4) Huelgas. En el criterio actual, para calificar a una huelga como caso fortuito, se indaga si ella es legal o ilegal, lo cual en principio es establecido por la autoridad administrativa. Slo la huelga ilegal configura el caso fortuito, porque implica una actitud intempestiva adoptada por los obreros, generalmente motivada por circunstancias ajenas al trabajo. En cambio, si la huelga es legal, el deudor carece de derecho a invocarla como caso fortuito. La calificacin de la huelga efectuada por la autoridad administrativa no obsta a su posterior revisin por parte del Poder Judicial. En un principio la jurisprudencia exiga que la huelga, para ser considerada fuerza mayor, deba ser general (abarcar todo el gremio) y de carcter subversivo y revolucionario. En cambio, si slo suceda en la empresa del deudor, ste no poda alegarla tilmente como causal de inimputabilidad. El trabajo a reglamento, en principio, no constituye caso fortuito, no obstante lo cual, en circunstancias especiales, los jueces pueden considerarlo tal si, por razn de ese modo de trabajar, ha sido imposible el cumplimiento en trmino del contrato.El lock-out, o huelga patronal, no puede ser invocado como caso fortuito. 5) Incendio. El artculo 1572 del Cdigo Civil dispone que, en materia de locacin de cosas, "el incendio ser reputado caso fortuito", de manera que su sola produccin libera de responsabilidad al inquilino, sin que ste tenga que demostrar su carcter fortuito. Ello significa asignar a todo incendio el carcter de caso fortuito, a menos que el locador demuestre la culpa del locatario.

Esta norma es anmala y ha sido criticada porque invierte indiscretamente la carga de la prueba. En un primer momento la jurisprudencia la extendi a otros supuestos pero, en la actualidad, decide acertadamente que slo es aplicable en el mbito de excepcin de la locacin de cosas. 6) Hecho de un tercero. Puede ocurrir que el hecho de un tercero, no dependiente o subordinado del deudor, impida el cumplimiento espontneo de la obligacin siendo imprevisible e irresistible, caso en el cual el obligado puede alegarlo como fuerza mayor exonerativa de su responsabilidad. Entre los hechos de terceros estn: el robo de lo que se deba entregar; el cruce repentino de la calzada por un menor que provoca la detencin brusca de un colectivo que ocasiona perjuicios a los pasajeros; etctera. El hurto no es considerado caso fortuito, porque generalmente acontece por negligencia del deudor en la guarda de la cosa hurtada. S lo es, en cambio, el robo a mano armada (conf. art. 2203, Cd. Civ., para el depsito). 850. Clusula de irresponsabilidad. Las partes pueden pactar libremente que si ocurre algn evento que enuncian (guerra, sequa}, cuya caracterizacin como caso fortuito podra ser dudosa, el deudor se exonerar de responsabilidad, tanto respecto al cumplimiento de la obligacin corno a la indemnizacin de daos. La jurisprudencia ha considerado vlidas tales clusulas, por cuanto no lesionan el orden pblico y sirven para interpretar la voluntad de las partes que las establecieron de acuerdo con el artculo 1197 del Cdigo Civil. 850 ter. Caso fortuito y carencia de culpa en la responsabilidad contractual. Es posible distinguir el dao inevitable (caso fortuito) del dao producido a pesar de haber obrado una conducta diligente (no culpable): para el encuadramiento como caso fortuito es menester determinar que el deudor diligente "habra estado en la imposibilidad de obrar de distinta manera", mientras que para considerar que no hubo culpa basta establecer que, en las circunstancias dadas, ese deudor diligente no "habra obrado de distinta manera" (MAZEAUD-TUNC). Es as claro que cuando se exige inexorablemente, para excluir la responsabilidad, la ocurrencia de caso fortuito cumplindose todos sus severos requisitos vistos en el nmero 837, es responsable quien no ha hecho todo lo necesario, hasta la frontera de lo imposible (RADOUANT); en tanto si resulta suficiente la falta de culpa, no es responsable quien ha actuado con la diligencia correspondiente a las variables particularidades de cada caso. Caso fortuito y culpabilidad son trminos tcnicamente antinmicos: si el dao ha sido provocado por la culpa del deudor, no hay caso fortuito, y si obedece al caso fortuito, no existe culpa (LE TOURNEAU); el caso fortuito, en ese orden de ideas, ha sido considerado "un modo particular de la prueba de ausencia de culpa" (ENGEL), "una demostracin indudable de la falta de culpa" Pero ello no significa necesariamente que el caso fortuito sea la nica causa de liberacin del deudor contractual, porque el sistema descansa sobre la nocin de culpabilidad en estas hiptesis: 1) En las obligaciones de medios, en las cuales slo responde el deudor que incurre en culpa; sta, en principio, debe ser probada por el acreedor. 2) En las obligaciones de resultado atenuadas, la responsabilidad del deudor tambin se asienta en su culpa, sin perjuicio de que, en principio, est precisado a probar haber actuado con diligencia. Claro est que,--en ciertas situaciones, la ley impone al deudor que quiere liberarse la prueba del caso fortuito (obligaciones de resultado ordinarias), o la de una causa extraa calificada (obligaciones de resultado agravadas; nm. 446). En el Derecho argentino, en la rbita de la responsabilidad contractual rige el artculo 511 del Cdigo Civil: el deudor de una obligacin es "responsable" cuando "por culpa propia" ha dejado de cumplirla. Esta regla no es desvirtuada, sino, antes bien, ratificada por otros preceptos generales: la responsabilidad del deudor queda comprometida en caso de imposibilidad "por culpa" (arts. 889, 627, 632), pero si ella se produce "sin culpa del deudor", la obligacin se extingue (arts. 888 y 724 injlne); en las obligaciones de dar, soporta los daos derivados de la prdida o deterioro de la cosa ocurridos "por culpa" (arts. 579, 585, 603, 612, 613, 615), pero no de los sucedidos "sin c ulpa" (arts. 580, 587, 611, 614); igual solucin corresponde en las obligaciones de hacer (art. 627) y en las de no hacer (art. 632). La misma regla legal mencionada, en cuanto exige culpabilidad para responsabilizar al deudor contractual, aparece reiterada en numerosas disposiciones particulares de Cdigo Civil: 2. IMPOSIBILIDAD DE PAGO 851. Concepto. Las obligaciones son contradas para ser cumplidas; en caso contrario el ordenamiento jurdico otorga al acreedor los medios legales que le procuren, en principio, la ejecucin especfica de la obligacin y, en su defecto, la indemnizacin de daos a cargo del obligado (art. 505, Cd. Civ.). Pero ocurre que, en ciertas situaciones, el cumplimiento se torna imposible, a pesar de existir buena fe de parte del deudor, debido a que la prestacin que es el contenido de la obligacin no resulta factible por caso fortuito o fuerza mayor, provocando as la extincin del nexo creditorio al privarlo de uno de sus elementos esenciales. VLEZ SARSFIELD fundndose, segn lo manifiesta en la nota al artculo 888 del Cdigo Civil, en el principio del Derecho Romano segn el cual "nadie est obligado a lo imposible" en el artculo 724, inciso 73 incluy a la imposibilidad de pago como modo extintivo de las obligaciones. Su concepto resulta del mismo articulo 888 del Cdigo Civil: "La obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la materia de ella, viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor". El tema est ntimamente ligado al caso fortuito, sindole aplicables las pautas esenciales que gobiernan esta figura. 854. Requisitos. Los requisitos de la imposibilidad de pago coinciden con los propios de la teora del caso fortuito. Nos remitimos, pues, al enunciado de los nmeros 837 y 838, sealando, adems, la vigencia de las precisiones formuladas en el nmero 839 y siguientes. 855. Aplicaciones legales del principio. El Cdigo Civil, en sus artculos 890, 891, 893 y 894, establece la relevancia de la imposibilidad de pago en distintas ciases de obligaciones de dar: 1) Obligacin de dar cosas ciertas. Conforme al artculo 890, "cuando la prestacin consiste en la entrega de una cosa cierta, la obligacin se extingue por la prdida de ella, y slo se convierte en la de satisfacer daos e intereses en los casos del artculo 889"; este ltimo consagra la responsabilidad del deudor en los casos en que acte culposamente, o en los que el caso fortuito no tenga relevancia como causal eximente de imputabilidad. Tal solucin reitera la de los artculos 578, 579, 584 y 585 del Cdigo Civil, referidos tambin a la obligacin de dar cosas ciertas.

Asimismo, el artculo 891 precepta que la cosa que se deba dar slo se entender perdida en caso que: I) se haya destruido completamente; o II) haya sido puesta fuera del comercio; o III) haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia. 2) Obligacin de dar cosas inciertas. El artculo 894 del Cdigo Civil dispone que "si la obligacin fuese de entregar cosas inciertas no fungibles, determinadas slo por su especie, el pago nunca se juzgar imposible [por cuanto el gnero nunca perece], y la obligacin se resolver siempre en indemnizacin de prdidas e intereses". Ello es reiterativo de lo establecido por los artculos 604 y 605 del Cdigo Civil, pudiendo, por lo tanto, optar al acreedor entre exigir el cumplimiento de la obligacin ms la indemnizacin de los daos pertinentes, o disolverla con indemnizacin de daos. La doctrina entiende que lo expuesto es aplicable tambin a las obligaciones de cantidad y de dar dinero. 3) Obligaciones de gnero limitado. Estas obligaciones incertum ex certs configuran una obligacin alternativa (nm. 1194). El artculo 893 del Cdigo Civil dispone que "cuando la obligacin tenga por objeto la entrega de una cosa incierta, determinada entre un nmero de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas comprendidas en ellas por un caso fortuito o de fuerza mayor". Con un ejemplo: D est obligado a entregar a A uno de los caballos que tiene en'su establo; si mueren todos, el deudor queda liberado, lo que no ocurrira si la deuda consistiera en un caballo, sin ninguna limitacin en cuanto a los encerrados en el establo, por cuanto, como el gnero nunca perece, el deudor podra cumplir la deuda (art. 894, Cd. Civ.). 856. Efectos, distintas situaciones. El evento fortuito puede imposibilitar el cumplimiento de una obligacin de manera definitiva o temporaria, lo que trae aparejados los siguientes efectos, tambin adecuados a la teora general del caso fortuito: 1) Imposibilidad definitiva. Conforme al artculo 895 del Cdigo Civil, "en los casos en que la obligacin se extingue por imposibilidad del pago, se extingue no slo para el deudor, sino tambin para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligacin extinguida". La obligacin queda, entonces, extinguida para ambas partes (conf. art. 578, Cd. Civ.). 2) Imposibilidad temporaria. Si la imposibilidad de pago es solamente temporaria, como por ejemplo en el supuesto en que la cosa perdida fuese hallada, la obligacin renace en cabeza del deudor, quien podr cumplirla tilmente, salvo que el acreedor ante la demora haya perdido el tnters originario que tena en el pago de la deuda (carencia de finalidad), o se haya prevalido de la facultad de disolver ta obligacin (v.gr. en el caso del art. 1413, Cd. Civ., relativo a !a compraventa). 3) En las obligaciones recprocas. Aquel cuyo pago es imposible pierde el derecho a reclamar la contraprestacin (art. 1201, Cd. Civ.), y debe restituir lo recibido de la otra parte (art. 895, Cd. Civ.). Excepcionalmente, la ley 20.744 (art. 225) admite que el trabajador, cuya propia prestacin es imposible, conserve sin embargo el derecho al saario. 4) Caso de la indivisibilidad impropia. Como es menester la actividad conjunta de todos los obligados (nm. 1285), la imposibilidad de la prestacin para uno de los obligados frustra por completo el cumplimiento (p. ej. La enfermedad fortuita de un integrante de un cuarteto de cuerdas que impide llevar a cabo el concierto a que se ha comprometido el conjunto). 857. Transformacin de la obligacin en el pago de daos. La imposibilidad de pago no es jurdicamente relevante como causal exonerativa de responsabilidad en los siguientes supuestos: 1) cuando el incumplimiento es imputable al deudor; 2) cuando el deudor asumi el caso fortuito que origina la imposibilidad de pago; 3) cuando el evento fortuito es posterior a la constitucin en mora del obligado; 4) cuando la ley expresamente pone a cargo del deudor el caso fortuito; por ejemplo, artculos 1091, 2435 y 2436 del Cdigo Civil. En tales situaciones el deudor debe responder por los daos que sufra el acreedor con motivo del incumplimiento obligacional (conf. art. 889, Cd. Civ.). La primitiva obligacin perdura, transformndose su objeto ministerio legis al dejar de consistir en la prestacin originalmente debida, que es suplida por otra que representa el valor de los daos sufridos por el acreedor como consecuencia de la falta de pago de la deuda (nm. 846). B) IMPREVISIN 1. NOCIONES PREVIAS 858. Concepto. Toda obligacin contrada debe ser cumplida del modo pactado {pacta sunt servando). As lo exige el principio de buena fe que rige toda relacin jurdica, y lo establece expresamente, en nuestro Derecho positivo, el artculo 1197 del Cdigo Civil, segn el cual la convencin es ley entre partes. Pero puede ocurrir que las circunstancias fcticas imperantes al ser celebrada la obligacin varen al tiempo de su cumplimiento, de modo imprevisto o imprevisible para las partes, tornando excesivamente oneroso el pago de la prestacin que es contenido de la obligacin. En tal supuesto no es justo que el deudor siga obligado a pagar idnticamente la prestacin debida, lo que puede llegar a implicar su ruina patrimonial, solamente por haberse equivocado en no haber previsto lo imprevisible (!). Ver nmero 360. Obsrvese que no se trata de una imposibilidad de pago, como en el caso fortuito (nm. 845), sino de una dificultad en el pago, por ser desmesuradamente oneroso. 2. VIGENCIA 862. La ley 17.711 consagr la teora de la imprevisin en el nuevo artculo 1198 del Cdigo Civil: "En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato".

864. Conforme al articulo 1198 del Cdigo Civil la teora de la imprevisin es aplicable a los contratos que sean onerosos, conmutativos y de ejecucin diferida o continuada, agregndose los aleatorios slo "cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato^'. Por ejemplo, dentro de los contratos aleatorios est el contrato oneroso de renta vitalicia. Supongamos que el deudor debe pagar $ 2.000 por mes al beneficiario y, como consecuencia de una deflacin monetaria, su deuda se torna excesivamente onerosa. El obligado, en tal supuesto, tiene derecho a invocar la teora de la imprevisin y pedir la rescisin del contrato, porque la deflacin es una "causa extraa al riesgo propio del contrato". En cambio, tal deudor no podra invocar la imprevisin arguyendo que el beneficiario vive 120 aos (excediendo as el promedio de vida normal}, por cuanto se es un riesgo propio del contrato que celebr. 865. Crtica. Las observaciones formulables al tratamiento de la imprevisin efectuado por la ley 17.711 son stas: 1) Los contratos gratuitos estaran excluidos del mbito de aplicacin de la teora de la imprevisin lo que ya haba sido criticado por SALAS en el III Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961 trayendo aparejada la incongruencia de tratar con mayor rigor a quien hace una liberalidad, que a quien obtiene una contraprestacin con el cumplimiento de la prestacin a su cargo. BORDA, integrante de la Comisin de Reformas de 1968, considera que. Ante el silencio de la ey, los contratos gratuitos deben considerarse implicados por la teora de la imprevisin; pero tal aserto choca con la redaccin del artculo 1198 del Cdigo Civil que, al referirse a los contratos unilaterales, requiere^ expresamente que sean onerosos, excluyendo por lo tanto casos como el del contrato gratuito de renta vitalicia. 2) El artculo 1198 del Cdigo Civil establece que para ser aplicable la teora en los contratos aleatorios, las causas extraas que tornan el pago excesivamente oneroso deben ser ajenas al "riesgo" propio del contrato cuando, en realidad, habra sido ms conveniente adoptar la terminologa del III Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961 que utiliz el sustantivo "alea" en lugar de "riesgo". 3) De acuerdo con la redaccin del precepto legal, aparentemente los contratos de ejecucin continuada se oponen a los de ejecucin nica o instantnea, lo que evidentemente no es asi. Estos ltimos tienen como opuesto contradictorio a los contratos permanentes, o de duracin, que comprenden a su vez a los de ejecucin continuada (sin solucin de continuidad), y los de ejecucin peridica o de tracto sucesivo (en los que la ejecucin va siendo prestada salteada mente). Habra sido ms correcto, por lo tanto, utilizar la denominacin de contratos de duracin y no de ejecucin continuada. 866. Limitaciones a la vigencia de la teora. La aplicacin de la teora puede ser limitada: 1) Porque no puede invocarla el deudor que se encuentre en estado de mora, que en las obligaciones de plazo cierto se produce automticamente (nm. 399). Claro est que si la mora resulta irrelevante para la mayor onerosidad (nm. 846, ap. 3-), el impedimento desaparece. 2) LLAMBAS ha sostenido que el marco de aplicacin de la teora quedara circunscripto a los derechos "fluyentes", que son los poderes subjetivos que requieren ser fecundados por la accin del tiempo (p ej. el precio de la locacin de cosas, o los intereses del capital), que seran losMesignados en el artculo 1198 como "de ejecucin continuada". Para l, los contratos de ejecucin nica, aunque fuera diferida en el tiempo por la existencia de un plazo, no deben ser influidos por la teora de la imprevisin. Con relacin a los contratos de ejecucin diferida especficamente, consideraba que en ellos el derecho ya ingres en el patrimonio del acreedor desde el mismo nacimiento de la obligacin, y que su ejercicio slo quedara suspendido hasta la ocurrencia del plazo: por lo tanto, no sera factible modificar lo pactado, so pena de lesionar la garanta constitucional del derecho de propiedad. Este criterio, que excluira la aplicabilidad de la teora de la imprevisin en la compraventa, no ha sido recogido por la jurisprudencia. 3) El deudor puede renunciar anticipadamente al derecho de invocar la imprevisin, siempre que lo haga en forma expresa, por cuanto se tratara de una asuncin del evento fortuito que dificulta el pago de la obligacin, lo cual no est prohibido por la ley (doc. art. 513, Cd. Civ.). La posibilidad enunciada, sin lugar a dudas, configura una limitacin a la vigencia de la teora de la imprevisin; por lo tanto es imprescindible poner especial cuidado en que tal renuncia sea pactada libremente por Jas partes, y no impuesta por el acreedor en contra de la voluntad del deudor, lo cual viciara el consentimiento de este ltimo. 867. Requisitos necesarios para invocar la teora. El deudor podr invocar la imprevisin cuando: (1) el hecho que ocasione la dificultad en el pago de la obligacin rena los caracteres del caso fortuito {acta!, imprevisible, inevitable, extrao al deudor y sobreviniente a a constitucin de la obligacin); (2) no haya ni mora ni culpa determinantes de la mayor onerosidad; y (3) el evento fortuito provoque una excesiva onerosidad en el cumplimiento obligacional. 3. EFECTOS 868. Reunidos los requisitos enunciados en el nmero 867, y dentro del mbito de aplicacin pertinente, el deudor podr invocar la imprevisin peticionando la rescisin del contrato cuyo cumplimiento se torn excesivamente oneroso (e art. 1198 se refiere a la "resolucin", lo cual es incompatible con el carcter retroactivo de sta frente a la disposicin segn lo cual no resultan afectados los efectos del contrato que ya hubiesen sido cumplidos). El acreedor, ante el pedido de rescisin planteado por el deudor, puede imponerle la subsistencia del vnculo creditorio ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato; el diferendo, en tal caso, queda librado a la decisin judicial, que deber efectuar la revisin de los trminos contractuales restableciendo la equivalencia de las prestaciones, violada por la^ocurrencia del evento fortuito que posibilit argir la teora de la imprevisin. La recomposicin de la ecuacin econmica del contrato no significa rehacerlo ntegramente, pues no se trata de convertir un mal negocio en uno bueno. nicamente corresponde evitar la situacin ruinosa para el deudor, eliminando las aristas ms agudas de injusticia resultantes del acontecimiento extraordinario e imprevisible. 869. Parlelo con el caso fortuito. Si bien es cierto que el caso fortuito y la imprevisin tienen caracteres comunes, difieren en cuanto a que: U) el primero implica imposibilidad de pago y, en cambio, en la segunda el pago se torna dificultoso pero no imposible; (2) en aqul existe una imposibilidad jurdica de cumplir y, por lo contrario, en sta la imposibilidad es econmica; (3) el caso fortuito rige en los mbitos contractual y extracontractual, pero la imprevisin slo juega en el campo contractual, y en determinados supuestos. 870. Paralelo con la lesin. En la imprevisin y en la lesin el deudor sufre un perjuicio patrimonial desmesurado e inicuo. Pero en la imprevisin se produce al tiempo de cumplimiento y por circunstancias extraas al comportamiento de las partes -4tn la imprevisin hay lesin sobreuiniente; en cambio, en la lesin, aquel sucede al ser celebrado el acto jurdico, y como consecuencia del aprovechamiento ^or

una de las partes de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra. Adems la lesin trae aparejada la anulacin del acto jurdico, y la imprevisin, la rescisin del contrato, que no incide sobre los efectos ya cumplidos, el cual incluso podr seguir subsistiendo en caso de que se restablezca el equilibrio que se haba roto. 870 bis. Quid de la accin, por reajuste. En el sistema previsto por el artculo 1198 del Cdigo CiviJ el deudor no dispone de accin para pretender el reajuste de la prestacin. Est precisado a demandar por "resolucin", y el reajuste nicamente puede ser ofrecido por el acreedor.

C) HECHOS ILCITOS 1. NOCIONES PREVIAS 1685. Concepto. Dentro de la clasificacin de hechos jurdicos, son hechos ilcitos los hechos jurdicos humanos voluntarios ilcitos (arts. 897 y 898, Cd. Civ.). Por ser hechos humanos se los denomina actos, que por su disconformidad con el ordenamiento jurdico, son ilcitos. Comprenden dos categoras tradicionales: delitos y cuasidelitos. Los primeros estn caracterizados por el dolo con que son ejecutados; el artculo 1072 del Cdigo Civil establece que "el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro se llama en este Cdigo delito", mientras que los segundos dentro de la sistemtica del Cdigo de VLEZ SARSFIELD presentaban como elemento subjetivo la culpa (art. 1109, Cd. Civ.), definida unitariamente en el artculo 512 del Cdigo Civil. Tambin en el rgimen actual son cuasidelitos los hechos imputados a ttulo de riesgo creado (doc. art. 1113, Cd. Civ,; nm. 1694), o aun por la garanta debida a la vctima en los alcances que se vern en el nmero 1702 tem 4. 686. Mtodo del Cdigo Civil: crtica. VLEZ SARSFIELD, siguiendo la sistematizacin de FREITAS, ubic la materia en el Libro II, Seccin II, Ttulos VIII y IX, es decir, en la parte que podra ser calificada como general, asignndole un tratamiento particular dentro de "los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligacigaciones". La crtica que fue recogida en los proyectos de reforma seal como lugar ms adecuado el correspondiente a la teora de las obligaciones, puesto que se trata de una fuente principalsima de stas. 1687. Antecedentes histricos. En e Cdigo de Hammurabi. el Derecho hebreo y las leyes de Man, cualquier hecho perjudicial generaba, objetivamente, la responsabilidad de su autor, a quien le eran impuestas las penas previstas en dichos ordenamientos, sin discriminar los factores subjetivos que hubiesen intervenido en la produccin del dao. En el nmero 422 hicimos referencia a la lenta evolucin histrica que condujo al fundamento subjetivo de la responsabilidad, recalcando la importancia que tuvo la aparicin, en Roma, de la ley Aquilia, que reemplaz las penas muchas veces crueles impuestas en la antigedad, por la reparacin pecuniaria del dao. Merece ser destacado que no bastaba ya la comisin del hecho, sino que se deban reunir condiciones muy concretas que, de no aparecer, excluan la responsabilidad del autor del dao. Estas eran: (1) un dao, es decir, la destruccin o detrimento material de la cosa corporal: corpus laesian pero, aun as, se requera que fuese producido corpore, por el cuerpo; (2) una injuria, o perjuicio causado sin derecho, lo cual ocurra cuando se obraba con dolo, o con culpa, aun ]a ms leve: n lege Aquilia e levissima culpa venit; y (3) un acto cometido por un hombre: no se distingua en este aspecto si el dao era originado por el acto en si, o por una negligencia derivada de otro acto no susceptible de producir perjuicio. Segn COLOMBO, ello justificaba verbigracia que las disposiciones de la citada ley rigiesen cuando un mdico, despus de intervenir quirrgicamente a un enfermo, lo dejaba morir por falta de cuidados post-operatorios, 1688. Importancia. Se refleja por la preocupacin que toda la materia de la responsabilidad civil ha adquirido en el Derecho contemporneo. Los daos se han multiplicado como consecuencia de la alta virtualidad de perjuicios a que estamos expuestos en la sociedad industrial y postindustrial de nuestros das; la proliferacin del uso de maquinarias con avances tecnolgicos cada vez mayores, en la calle, el trabajo, el hogar, nos convierte en vctimas potenciales de daos que no hubieran podido ser imaginados pocas dcadas atrs. i El respeto por los derechos que le asisten al damnificado y, como contrapartida, la necesidad de "impedir el abuso de quienes intentan convertir una indemnizacin en fuente de enriquecimiento" (LLAMBAS), justifican la importancia que se le asigna a esta vasta fuente de obligaciones. Ver tambin nmero 66. 1689. Efectos. La comisin de hechos ilcitos genera, como obligacin nueva, la de resarcir los daos ocasionados. Sobre la extensin del resarcimiento (plenitud y limitaciones) nos remitimos al nmero 644 y siguientes. Respecto al dao moral, al nmero 659 y siguientes, y en cuanto a la solidaridad, al nmero 1302 y siguientes. 1690. Clasificacin. Como qued expresado, los hechos ilcitos pueden consistir en delitos, si son ejecutados con dolo; o en cuasidelitos, tanto si el obrar del autor obedece a culpa (negligencia o imprudencia), o si le son imputados en razn de un factor objetivo. Sobre culpa civil y criminal, ver nmero 431. Cabe sealar que en Roma, en cambio, la culpa y el dolo no eran elementos diferenciales del delito y el cuasidelito: eran delitos los previstos en la ley, aunque slo estuvieran fundados en la culpa, como el damnitm injuria datum; y cuasidelitos otros, aun dolosos, como por ejemplo el caso del juez que haca suyo el proceso. 2. ELEMENTOS DEL ACTO ILCITO a) Enunciado 1691. Elementos. El acto ilcito generador de responsabilidad civil est integrado por los siguientes elementos: 1) transgresin legal (incumplimiento objetivo): 2) su imputacin al autor por un factor de atribucin suficiente: I) subjetivo (dolo o culpa); o II) objetivo (riesgo, garanta); 3) dao causado; y 4) relacin de causalidad entre el hecho y el dao.

Nos remitimos a lo expuesto en materia de presupuestos de la responsabilidad (nm. 371 y sigs.). En cuanto al incumplimiento objetivo, en materia de accidentes de trnsito "se presume responsable" a quien comete "una infraccin relacionada con la causa" Sel accidente (art. 64, Ley de Trnsito 24.449). b) Papel que cumple el dao 1692. Necesidad. El dao (nm. 484 y sigs.) es un requisito de inexcusable presencia para que el acto que lo ocasiona pueda ser denominado sxicto sensu ilcito. Es el criterio de nuestro Cdigo Civil que. de manera terminante, dispone en el artculo 1067 que "no habr acto ilcito punible para Jos efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar", lo cual por cierto no excluye la entidad ni las virtualidades propias de la ilicitud objetiva (iira. 374 y sigs.). por ello el dao cumple un papel primordial dentro de la teora de la responsabilidad civil, tanto que, para GIORG!, no asume carcter de ilcito "el hecho que no produce perjuicio, aunque produzca todas las violaciones jurdicas del mundo". j Sin embargo hay quienes sostienen que el dao no constituye por s mismo un elemento del acto ilcito (nm. sig.). 1693. Distingo entre dao y daosidad: crtica.- CHIRONI. al estudiar los cuasidelitos, distingue la daosidad (o daamiento), del dao. Propone a la daosidad como la causa del dao, o de la posibilidad de dao: el acto de la violacin del derecho. La idea de dao, en cambio, no es en su opinin esencial para la configuracin del cuasidelito, aunque o sea para el resarcimiento, que es su consecuencia. Sostiene, as, que;el ilcito hace nacer la responsabilidad, que termina en el resarcimiento, pero, mientras podra haber hecho ilcito sin dao, no sera concebible el resarcimiento sin el dao. En definitiva, que la vctima tendra derecho a accionar apenas comprobada la violacin de su derecho, dejando para una etapa ulterior la liquidacin del dao y la determinacin de la indemnizacin. Y as, la posibilidad de dao bastara para que el damnificado obtuviera la declaracin de la obligacin de resarcir, supeditada claro est a que aconteciese el dao, sin cuya prueba no existira resarcimiento. Tambin MNOZZI propicia el distingo entre el dao que constituira el delito o el cuasidelito, y el daro que constituira el objeto de la obligacin de reparar. En el mismo orden de ideas, MANZONI justifica la distincin, aduciendo que la investigacin de los daos se dividira en dos juicios: el primero concluira con la condena in gener, basada nicamente en la posibilidad de dao, mientras que el segundo formulara la liquidacin concreta de los daos. FERRINI, y principalmente GIORGI, refutan, a nuestro juicio con xito, la tesis expuesta, demostrando que incurre en una confusin entre una cuestin estrictamente procesal y otra tpicamente de fondo, que hace a la esencia del acto ilcito (delito o cuasidelito) (conf. DE GSPERI-MORELLO, COLOMBO, PEIRANO FACI). Si el procedimiento es dividido en dos juicios: de responsabilidad genrica, y de prueba especfica o de liquidacin, es por la dificultad de reunir de antemano todas las pruebas que requiere la determinacin de! dao; al no poder ser hecha la valuacin del dao en el primer juicio, el juez la remite al juicio de liquidacin (nm. 619). La vctima debe demostrar la existencia del dao(nm. 609). Sin embargo, una vez que se hallan legalmente comprobados los perjuicios reclamados, el juez est facultado para fijar su importe estimativamente, cuando no resultare justificado su monto (art. 165, 3a parte, Cd. Proc), Es decir, que el juez puede suplir la falta de prueba de la cuanta del dao, pero no la de su existencia (nm. 611). El Cdigo Procesal segn se ha visto en el nmero 619 autoriza, en determinados casos (art. 165, 2- parte), que los daos sean liquidados en otro proceso posterior, pero esa posibilidad de escindir el proceso de liquidacin de los daos no implica que se pueda prescindir de acreditar previamente que existan. 3, CUASIDELITOS a) Nociones previas 1694. Concepto, denominacin.. El Cdigo Civil no los define. Se limita a legislar sobre "las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos" en el Libro II, Seccin II, Ttulo IX, sin precisar su concepto. Los califica, empero, por omisin, en cuanto considera dos tipos de hechos ilcitos: los que son delitos, y los que no lo son. Como el artculo 1072 define al delito por la "intencin de daar" que exige para su tipificacin, todo hecho ilcito que no sea obrado con dolo es un cuasidelito para la terminologa con que cuadra interpretar el Cdigo Civil, que presenta como elemento subjetivo la culpa, o como factor de imputacin de responsabilidad el riesgo creado (doc. art. 1113, Cd. Civ.). o aun la garanta (nms. 471 y 1702). Esta interpretacin es compatible con el rgimen previsto por el Cdigo Civil en el citado Tituio IX, donde no menciona los cuasidelitos, salvo en la nota al artculo 1121. Su silencio fue prudente, al punto de posibilitar la inclusin dentro del rgimen de responsabilidad aquiliana a ms de los delitos de otros hechos que escapan a la nocin del cuasidelito clsico, que era el obrado con culpa. 1695. La orientacin moderna en la materia tiende a suprimir el distingo entre delitos y cuasidelitos. En Francia, por ejemplo, los cuasidelitos son incluidos dentro de la responsabilidad delctual. En la legislacin comparada se propicia, en general, unificar los regmenes de responsabilidad del delito y el cuasidelito en un comn sistema de hechos ilcitos. 1696. Elementos. El cuasidelito tiene los elementos de los actos ilcitos enunciados en el nmero 1691 (ver asimismo nm, 371 y sigs.). 1697. Diversos casos. Por oposicin a los delitos, son pues cuasidelitos los imputables al autor a ttulo de culpa, o por factores objetivos de atribucin de responsabilidad (riesgo creado, garanta). b) Culpa cuasidelictual 1698. Unidad o pluralidad: concepto, mbito y consecuencia. Remisin. Ver nmero 361 y siguientes, y 439 y siguientes y, en especial, nmero 365. c) Responsabilidad por el hecho propio 1699. Reglas aplicables: mbito del articulo 1109 del Cdigo Civil. El artculo 1109 del Cdigo Civil capital en la materia dispone que: "todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil". La reforma de la ley 17,711 al articulo 1113 del Cdigo Civil redujo considerablemente la aplicabilidad del articulo 1109, porque todos los daos causados con intervencin de cosas (nm. 1723) han quedado excluidos de su mbito de operatividad.

En la actualidad se sostiene que "la culpa y los factores objetivos de atribucin se encuentran en el mismo plano de jerarqua" (Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989), y que la teora del riesgo no es "un mal menor" residual (MOSSET ITURRASPE). De cualquier manera, la culpa constituye un mnimo necesario para asentar la responsabilidad cuando no hay un precepto que establezca la atribucin objetiva. Por ello, se ha sostenido que la culpa sirve como clausura o cierre del sistema, garantizndole "la necesaria elasticidad y plenitud en sentido dinmico" (SCHIPANI). 1700. Diferencias con el rgimen de los delitos. Sern analizadas en el nmero 1743. 4 . RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE OTRO a) Nociones previas 1701. Concepto. Existe responsabilidad por el hecho de otro en los casos en que la ley autoriza al damnificado a reclamar a quien, sin haber obrado el acto que causa dao, debe indemnizarlo, en atencin a su particular vinculacin con el victimario. Esta responsabilidad es rejleja o indirecta, y est regulada en el artculo 1113 del Cdigo Civil: "la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia". De tal manera, el Cdigo Civil hace responder por hechos de los dependientes, de los incapaces (arts. 1114a 1117, Cd. Civ.), y aun por hechos de extraos (arts. 1118 y 1119). 1702. Fundamento: distintas teoras. 1) Teoras subjetivas. El principal respondera en razn de la culpa in vigilando o n eligendo, o de ambas a la vez: se le achaca una culpa propia, consistente en la omisin en la vigilancia o en la eleccin del causante del dao. S Sin embargo, en los casos en que la presuncin de culpa es juris etde jure, no sirve para justificar la responsabilidad que se le imputa al principal (nm. 1708). Para otros, el dependiente es una mera extensin {longa manu) del principal, que acta a travs de aqul. 2) Teoras objetivas. La justificacin de esta responsabilidad radicara en el beneficio que obtiene el principal con la actividad del dependiente (versin riesgo-provecho), o simplemente en haber introducido en la sociedad la posibilidad de que el dependiente cause daos (versin riesgo-creado). Desde otro enfoque se predica la nocin de garanta: el dao causado por un hecho ilcito ajeno obliga a su resarcimiento; pero en tanto a veces se impta la autora sin posibilidad de excusa {infra, nm. 1708), en otras situaciones slo se la presume (infra, nm. 1714) (conforme con la nocin de garanta: 1 Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, 1981). 3) Teora normativa. Ve en la responsabilidad indirecta un corolario del distingo entre deuda y responsabilidad. Y as, mientras el dependiente sera el deudor, el principal asumira el carcter de responsable. El fundamento de la responsabilidad vara segn sea la hiptesis deaplicacin de la responsabilidad por hecho ajeno (nms. 1704y 1710). J 703. La accin contra el autor y contra el civilmente responsable: rgimen, recurso. El damnificado tiene derecho a demandar al autor del dao en funcin del artculo 1109 del Cdigo Civil; o, en atencin a lo autorizado por el artculo 1122 del Cdigo Civil, "puede perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente responsables del dao, sin estar obligado a llevar a juicio a los autores del hecho". Nada impide, tampoco, que la accin sea entablada contra ambos. La ley, empero, le reconoce al principal una accin de repeticin: "El que paga el dao causado por sus dependientes o domsticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o domstico que lo caus por su culpa o negligencia" (art. 1123, Cd. Civ.). b) Dependientes 1704. Fundamento. Ver nmero 1702. Actualmente se considera que el fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente es objetivo, lo cual se denota por su inexcusabilidad (nm. 1708). J 705. Requisitos: enunciado. El principal responde por el hecho del dependiente cuando se renen los siguientes recaudos: 1) Hecho ilcito imputable al dependiente. Carece de relevancia que se trate de un delito o de un cuasidelito (ORGAZ, AGUIAR, ACUA ANZORENA, LLAMBAS, TRIGO REPRESAS); I 2) Relacin de dependencia. Este requisito es fundamental (nm. 1706); 3) Dao en ejercicio (o con ocasin) de las Junciones. Ver nmero 1708. J 706. Dependencia ocasional o transitoria. La jurisprudencia ha asignado una gran extensin al concepto de dependencia, incluyendo a la gratuita y a la ocasional o transitoria. En este sentido, se decidi por ejemplo que "hay dependencia, en el sentido del artculo 1113 del Cdigo Civil, siempre que el autor del hecho haya dependido, para obrar, de una autorizacin del principal, como ocurre cuando cede el volante de su automvil a un tercero o un amigo" (Cm. Nac, Sala E, 9-III-71, IX, 144-434). La ambigedad de los conceptos deriva de la variedad de manifestaciones de la relacin de dependencia contemplada por la-ley. Por ejemplo, en la navegacin, el prctico que toma la conduccin del buque para llevarlo a puerto, ni es elegido por el capitn, ni est subordinado a l en el aspecto tcnico de su tarea; no obstante, "cuando el abordaje es imputable al prctico" el armador del buque (nm. 1895) es responsable, "aunque su servicio sea obligatorio" (art. 361, ley 20.094), 1707. Concepto de relacin de dependencia. La relacin de dependencia, con el alcance asignado por el artculo 1113 del Cdigo Civil, presupone: 1) cierta autoridad del principal, y 2) cierto deber de obediencia por parte del dependiente. " No son esenciales al efecto ni el efectivo ejercicio del poder de eleccin, ni la subordinacin econmica del dependiente (opinin de ALTERINI, GARRIDO y MOISSET DE ESPANS en las II Jornadas de Derecho Civil Sanrafaelinas, Mendoza, 1971). 1708. Dao en ejercicio o con ocasin de las funciones: discusin. Para que esta responsabilidad indirecta nazca, se exige, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que el dependiente haya obrado al cometer el hecho ilcito dentro de las funciones encomendadas. No es pacifico, en cambio, el criterio interpretativo de los alcances del recaudo.

1) Una posicin (SAIVAT. LAFAILLE) exige que el dependiente haya obrado en el ejercicio de la funcin encomendada, aun en caso de tratarse de un ejercicio irregular o abusivo, 2) Otros autores (AGUIAR), inclinados a la objetivacin y en seguimiento de la doctrina y la jurisprudencia francesas, extienden la responsabilidad al principal cuando los hechos daosos han sido ejecutados, sea en el ejercicio de esas funciones, sea con ocasin de ese ejercicio, y aun cuando el dao resulte de un abuso de tales funciones (BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE). Este criterio fue recogido por el nuevo texto del artculo 43 del Cdigo Civil (segn ley 17.711), inserto dentro de la regulacin de las personas jurdicas (nm. 1821 y sigs.). 3) La equivocidad conceptual exige precisar que el principal responde de los actos de sus dependientes cuando stos han obrado: I) en ejercicio de las funciones; II) o, aun cuando no se trate del ejercicio stricto sensu. de la funcin, sta haya sido el medio idneo para causar el dao, como por ejemplo si un sereno armado utiliza irregularmente el arma que est facultado a portar; III) o, por fin, si ha promediado un ejercicio aparente de la funcin, como en el caso en que un capataz ordena a un pen realizar un acto daoso para terceros. Se trata, en definitiva, de caracterizar a los daos causados con ocasin de las funciones con "criterios de razonabilidad y equidad" (VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1977). Este punto de vista, que sostenemos desde la primera edicin del Curso de Obligaciones, resulta admitido en los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil. El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 refiere al principa! el hecho del dependiente que ste ha obrado en el "mbito de su propia incumbencia" (art. 1113), y el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 establece que "entre las funciones y el dao debe mediar una relacin de razonable adecuacin" (art. 1583). J 709. El problema de la inexcusabilidad. Anlisis. La responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente es inexcusable (comparar con nm. 1714 en cuanto la excusabilidad en otras hiptesis de responsabilidad por hecho ajeno). Ello queda evidenciado porque el principal no puede probar tilmente que ha obrado con diligencia. Este impedimento ha sido explicado por la doctrina tradicional como un caso de imputacin legal (presuncin juris et de jure) de culpa (SALVAT, AGUIAR, GALU, BARCIA LPEZ, ORGAZ, LLAMBAS, SPOTA, BORDA). Hoy se prefiere adjudicarlo a la asignacin de responsabilidad objetiva al principal (nm. 1702 tem 2). Cabe acotar que un sector de la doctrina (ACUA ANZORENA, LAFAILLE, BIBILONI, COLOMBO), fundndose en la remisin de la nota del artculo 1113 del Cdigo Civil al Cdigo de Louisiana y al Proyecto de GARCA GOYENA, ha entendido que slo promediara una presuncin juris tantum de culpa, susceptible por lo tanto de prueba liberatoria por parte del principal. 1709 bis. Responsabilidad contractual indirecta. Los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil (Proyecto de Cdigo nico de 1987, art. 521; Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, id. art.; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1583) prevn la responsabilidad del principal por hechos de terceros de los cuales se sirve para el cumplimiento de un contrato, o que introduce en su ejecucin. (En la actualidad, la responsabilidad refleja que resulta.del artculo 1113 del Cdigo Civil est referida literalmente al rea de los hechos ilcitos). De ese modo es generalizada una solucin que resulta de normas particulares del Cdigo Civil: por ejemplo, el inquilino responde por los daos que causen a la cosa locada sus dependientes, convivientes, huspedes (arts.. 1516, 1561, 1573); el empresario es responsable por los hechos de las personas que ocupe en la obra (art. 1631); etctera. c) Menores 1710. Fundamento de la responsabilidad. La responsabilidad que el Cdigo Civil adjudica a los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegio, con relacin a los daos ocasionados por sus hijos, pupilos, aprendices y alumnos (arts. 1114a 1117, Cd. Civ.), tiene fundamento subjetivo. La ley presume la culpa del principal, pero su responsabilidad por dichos daos cesa "si probaren que les ha sido imposible impedirlos" (art. 1116, Cd. Civ.). Se trata, por lo tanto, de una presuncin juris tantum (nm. 1702 tem 2). Las modificaciones que introdujo la ley 23.264 al articulo 1114 con referencia a los padres no variaron ese fundamento (Vi Jornadas Cientficas de la Magistratura, Paran, 1986; Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje al doctor Roberto H. Brebbia, Rosario. 1986). 1711. Quines responden. "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos. En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor" (art. 1114, Cd. Civ., segn ley 23.264). En la actualidad resultan superadas las dificultades interpretativas que produca la coexistencia del articulo 1114 sustituido y el articulo 273 del Cdigo Civil. El sistema que condice con tos criterios que sostuvimos desde la primera edicin del Curso de Obligaciones funciona as: 1) Menores de hasta 10 aos de edad: los padres tienen responsabilidad directa; el hijo no responde porque carece de discernimiento (nms. 378 y 421). salvo por razones de equidad (art. 907, Cd. Civ.; nm, 477). 2) Menores de 10 a 21 aos de edad: los padres tienen responsabilidad indirecta, y los hijos responsabilidad directa, con una obligacin concurrente entre ellos (nm. 1350). La vctima tiene accin contra los padres y contra el hijo, pero cuando los padres pagan la indemnizacin, disponen de accin recursoria contra el patrimonio del hijo (doc. art. 1123, Cd. Civ.). 712. Responsabilidad de los padres: anlisis de los requisitos. 1) Que el hijo sea menor de edad. 2) Que se halle bajo patria potestad. Conforme al artculo 264, inciso I- del Cdigo Civil (segn ley 23.264J, el ejercicio de la patria potestad corresponde, en el caso de los hijos matrimoniales:[) "al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estn separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado" (inc. 1-); U) si los padres estn separados de hecho, se han divorciado, o su matrimonio ha sido declarado nulo, "al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia" (inc. 29); III) "en caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la patria potestad, o suspensin de su ejercicio, al otro" (inc. 3S). En el caso de los hijos extramatrimonicdes: I) si fueron "reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido" (inc. 4-): II) si ambos los reconocieron, a los dos, siempre que "convivieren, y en caso

contrario a aquel que tenga la guarda" (inc. 5-); III) si no hubo reconocimiento voluntario, "a quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo" (inc. 6-). Los padres no tienen responsabilidad por los hechos de los hijos emancipados (art. 131, Cd. Civ.), porque la patria potestad concluye con la emancipacin tart. 306, inc. 4^, Cd, Civ.). 3) Que habite con sus padres. Ello deriva de que la responsabilidad de los padres est fundada en una culpa in vigilando presumida, por lo cual es menester, en principio, que ellos estn en condiciones de hecho de ejercer dicha vigilancia. Cuando el hijo no convive con los padres por una razn ajena a l (p. ej., si los padres lo abandonaron; conf. Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1584), ellos responden igualmente. Pero su responsabilidad puede ser excusada cuando ese alejamiento se debe a un motivo legtimo (p. ej., seguir estudios en otra ciudad) (BORDA, LLAMBAS, BUSTAMANTE ALSINA), 4) Que el hecho le sea imputable al menor. Se trata de la imputacin objetiva, que concierne al autor material [nm, 378). Slo cuando el menor cuenta con ms de 10 aos de edad tiene aptitud para obrar culposamente (nm. 421), pero la atribucin de responsabilidad depende en todo caso del factor subjetivo u objetivo que corresponda aplicar al hecho daoso. La Corte de Casacin francesa, por ejemplo, responsabiliza a los infantes por los daos causados por cosas que tienen bajo su guarda, porque en tal situacin el factor de atribucin es objetivo. 713. Sustitucin del responsable, El artculo i. 114 del Cdigo Civil (segn ley 23.264) consagra la responsabilidad solidaria de ambos progenitores, ya que, de ordinario, los dos ejercen conjuntamente la patria potestad. Sin embargo, cuando no conviven, slo es responsable "el que ejerza la tenencia del menor" (art. cit,); se entiende que se trata de quien tenga derecho a ejercerla, lo cual sucede cuando media resolucin judicial (ZANNONI). En los casos en que "al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor" (art, cit. in fine) la responsabilidad pesa sobre el padre o la madre que tiene en ese momento la vigilancia efectiva del menor, como, por ejemplo, durante las visitas. La responsabilidad de los padres puede resultar sustituida por la de quien tiene al menor bajo su vigilancia, como en los casos de los directores de colegio y los maestros artesanos (nms. 1714 y 1717/1718). 1714. Causas de eximicin de responsabilidad. Los padres se pueden exonerar de responder en los casos siguientes: 1) Cuando prueban que les ha sido imposible impedir el dao causado por su hijo (art. 1116, Cd. Civ.) (nm. sig.): 2) "Cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" (art. 1115, Cd, Civ.). Los supuestos analizados son claramente diferenciables: I) mientras en el primer caso nadie sustituye a los padres como responsables indirectos, II) en el segundo se presenta, al par que una causa de cesacin de la responsabilidad de los padres, una sustitucin de ella por la de quien tiene al mendor bajo su "vigilancia y autoridad" permanente en un establecimiento. Si el establecimiento es un colegio, el director sustituye a los padres (art. 1117, Cd. Civ.). 1715. El deber de vigilancia: carga de la prueba y casos en que se presume su omisin. El fundamento de esta responsabilidad es una presuncin de culpa en la vigilancia, de carcter juris tantum, por lo cual compete a los padres la prueba adversa a la presuncin legal. Asi, ha sido decidido que los padres son responsables de los daos causados por los hijos menores que estn bajo su poder y que habiten con ellos, pero pueden excusar su responsabilidad si prueban que les ha sido imposible impedirlos o, habiendo sucedido fuera de su presencia, si demuestran haber ejercido una vigilancia activa sobre ellos. Precisando el concepto de vigilancia activa de los padres sobre sus hijos, se lo ha entendido como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores de acuerdo con su edad y la educacin recibida, con la advertencia de que ello no significa la presencia permanente a su lado, porque es mposible en la prctica. En ciertos casos la jurisprudencia ha presumido la omisin al deber de vigilancia examinado; por ejemplo, el hecho de que un menor haya cometido un delito hace presumir que la vigilancia paterna ha sido defectuosa, ya sea en su aspecto material, ya en cuanto significa educacin y gua de los hijos; el hecho de que una hora y media despus de haberse producido el accidente ocasionado por el menor no hubiera ningn familiar de ste en su hogar, mientras l ya andaba con anterioridad por la calle con otros chicos, revela una vigilancia no activa por parte de su progenitor; etctera, 1716. Tutores y curadores: rgimen legal. "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo" (art. 1117, Cd. Civ.; conc. arts, 433 y 475). El fundamento de esta responsabilidad indirecta es el mismo que en el caso de los padres (nm. 1710). As, quien haya obtenido el discernimiento de la tutela (art. 399 y sigs., Cd. Civ.), o de la cratela (art. 468 y sigs., Cd. Civ.), responde por los hechos de sus pupilos o curados conforme al rgimen desarrollado en los nmeros anteriores. 1717. Directores de colegio: rgimen legal. Lo establecido sobre los padres "rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el dao causado por sus alumnos o aprendices, mayores de diez aos, y sern exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner" (art. 1117, Cd. Civ.). Sin embargo, la ley a diferencia de FKEITAS marca una importante diferencia literal con el rgimen de responsabilidad indirecta concerniente a los padres, puesto que la adjudica a los directores de colegio por el dao causado por alumnos mayores de 10 aos, y no por los menores de esa edad. La doctrina minoritaria se atiene a una interpretacin literal, y concluye que el director de colegio no responde por los hechos de los alumnos menores de 10 aos (LLERENA, SALVAT, BORDA). La mayora admite, con fundamentos muy diversos, que los directores de colegio tambin son responsables por los daos que causen esos alumnos. Encuentran apoyo legal: en el artculo 1109 de) Cdigo Civil (LLAMBAS), en el artculo 1115 del Cdigo Civil (SEGOVIA, MACHADO, CAMMAROTA), en el artculo 1113 del Cdigo Civil (AGUIAR, COLOMBO), o aun en el mismo fundamento de esta responsabilidad indirecta (BUSTAMANTE ALSINA). Compartimos el criterio de ORGAZ, segn el cual es aplicable !a regla general del artculo 1113 del Cdigo Civil, que no est confinada a los supuestos de dependencia econmica. El padre puede sustituir en otro la responsabilidad que le compete como tal (nm. 1713), lo cual ocurre cuando pone al hijo bajo el contralor de un director de colegio (art, 1115, Cd. Civ.): "la transferencia que se hace de la vigilancia y educacin del meno^de cualquier edad, comporta tambin una transferencia de la responsabilidad emergente del incumplimiento de esos deberes". -El fundamento de la responsabilidad de los directores es la culpa presumida Jurts tantum (nm. 1710).

1718. Maestros artesanos. E] Cdigo Civil trata tambin de la responsabilidad de los maestros artesanos (art. 1117), que est regida por iguales soluciones que las examinadas en el nmero anterior. Ciertamente que la idea de poner a un menor bajo la vigilancia de un maestro artesano, para que aprenda un oficio, no es propia de nuestros tiempos, sino de las corporaciones medievales, y, en los hechos, ha sido abandonada. No obstante, el artculo 187 de la ley 20.744 se refiere al rgimen de aprendizaje y orientacin profesional, aplicable a los menores de 14 a 18 aos, el cual si es brindado en establecimientos educativos queda subsumido en el rea de responsabilidad de los directores de colegio. d) Otros supuestos 1719. Transporte y hotelera; rgimen legal, "Los dueos de hoteles, casas pblicas de hospedaje y de establecimientos pblicos de todo gnero, son responsables del dao causado por sus agentes o empleados en los efectos de los que habiten en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imposible impedir el dao" (art. 1118, Cd. Civ.). "El articulo anterior es aplicable a los capitanes de buques y patrones de embarcaciones, respecto del dao causado por ta gente de la tripulacin en los efectos embarcados, cuando esos efectos se extravan: a los agentes de transportes terrestres, respecto del dao o extravo de los efectos que recibiesen para transportar" (art. L119, 1B y 2a parte, Cd. Civ.). Como se advierte, la ley no permite a los implicados en las normas transcriptas prueba alguna tendiente a demostrar que no han podido evitar el dao, lo cual demuestra que se apart aqu del factor de imputacin subjetivo de responsabilidad. Pero vase in/ra, nmero 1869 y siguientes, para el transporte terrestre y por agua. 1720. Crtica metodolgica. El Cdigo ha incurrido en defecto de tcnica al tratar lo concerniente a hotelera y transporte en el ttulo reservado a los cuasidelitos [LLAMBAS, BUSTAMANTE ALSINA, SALAS). El propio artculo 1120 del Cdigo Civil admite que "las obligaciones de tos posaderos respecto a los efectos introducidos en las posadas por transentes o viajeros, son regidas por las disposiciones relativas al depsito necesario", y es all al tratar del depsito necesario donde se dispone que "el posadero y todos aquellos cuya profesin consiste en dar alojamiento a los viajeros, responden de todo dao o prdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa; pero no responden de los daos o hurtos de los familiares o visitantes de los viajeros" (art. 2230, Cd. Civ.). AGULAR explica que ciertas responsabilidades del depositario y el transportador sean tratadas como generadoras de hechos ilcitos cuasidelictuales porque en ellas promedia un hecho extrao al incumplimiento y al contrato, anterior a ambos o coetneo con el incumplimiento (culpa n eligendo o in vigilando), en tanto "la culpa contractual es siempre posterior al contrato y anterior o coetnea con el incumplimiento, consistente, en todo caso, en un hecho del mismo obligado que genera ta responsabilidad directa y no la indirecta que es a la que se refieren los artculos 1118 y 1119 del Cdigo Civil". SALAS estima, en cambi, que la responsabilidad prevista en los artculos 1118 y 1119 del Cdigo Civil es contractual, y recuerda que histricamente se admiti el concurso entre la actio aquliana y la actio depositi porque aquella accin tena una naturaleza penal que no conserva en el Derecho moderno. 1721. Ausencia de solidaridad. A diferencia del rgimen de solidaridad que el Cdigo Civil impone en materia extracontractual (conf. arts. 1081 y 1109 injine, Cd. Civ.), su articulo 1121 resuelve la situacin de pluralidad de obligados adjudicndoles una responsabilidad simplemente mancomunada: "Cuando el hotel o casa pblica de hospedaje perteneciere a dos o ms dueos, o si el buque tuviese dos capitanes o patrones, o fuesen dos o ms los padres de familia, o inquilinos de la casa, no sern solidariamente obligados a la indemnizacin del dao; sino que cada uno de ellos responder en proporcin a la parte que tuviere, a no ser que se probare que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente, y en tal caso slo el culpado responder del dao". La ausencia de solidaridad en los supuestos que enumera el inalterado articulo 1121 del Cdigo Civil es anmala, frente a las dems hiptesis regidas por las normas generales que imponen la solidaridad en el mbito aquiliano. 1722. Cosas arrojadas o suspendidas: rgimen legal. El artculo 1119 del Cdigo Civil adjudica tambin responsabilidad "a los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al dao causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de trnsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer; pero no cuando el terreno fuese propio y no se hallase sujeto a servidumbre de trnsito. Cuando dos o ms son los que habitan la casa, y se ignora la habitacin de donde procede,, respondern todos del dao causado. Si se supiere cul fue el que arroj la cosa, l solo ser responsable". Cuando se plantea la situacin descripta en el ltimo prrafo, esto es, ignorancia acerca de quin arroj las cosas, se presenta un supuesto de responsabilidad colectiva (nm. 1920 y sigsj. 5. RESPONSABILIDAD POR DANOS CAUSADOS CON INTERVENCIN DE COSAS a) Nociones previas 1723. Hecho del hombre y hecho de la cosa. Cuando una cosa interviene en la produccin de un dao, tradicionalmente fueron distinguidos: 1) el caso en que el dao ha sido causado por el hecho del hombre, valiendose de una cosa como si, por ejemplo, alguien le pega con un garrote a otro. En esta hiptesis la cosa sirve de mero instrumento o prolongacin de la actividad humana, y el dao puede ser calificado como producido con las cosas; 2) el caso en que el dao ha sido provocado por la propia cosa, como, consecuencia de la simple operatividad de las leyes naturales, y con prescindencia del obrar humano como si, por ejemplo, explota una caldera. En esta situacin la cosa asume un papel principal en la causacin del dao, que es as producido por las cosas. Ver nmeros 475 y 1725 bis. 1724. Rgimen primitivo del Cdigo Civil en cuanto al dueo, el guardin y el dependiente. En el Cdigo de VLEZ SARSFIELD los daos con la cosa estaban regidos por el artculo 1109, segn el cual, para integrar los presupuestos de la responsabilidad, la vctima estaba precisada a probar que el autor del hecho haba obrado con culpa (nm. 445). Era la regla genrica: no haba responsabilidad del dueo de la cosa por el solo hecho de ser dueo, a menos que hubiera obrado culpablemente con ella. Y cuando el dao era causado por el dependiente, era necesario probar la culpa de ste, es decir, su responsabilidad personal, para que as se reflejara a mrito de lo dispuesto en el artculo 1113, 1- parte del Cdigo

Civil sobre el principal, con culpa suya revelada, demostrada o presumida, sin admitirse prueba en contrario, segn entenda la interpretacin dominante. VLEZ SARSFIELD tambin admiti la responsabilidad por las cosas y, en tal caso, se deba distinguirlas situaciones del dueo, el guardin y el dependiente. El dueo, que tiene poder jurdico sobre la cosa, es titular del dominio en los trminos de! artculo 2506 del Cdigo Civil; el dependiente est en relacin de dependencia, subordinado a aqul; y, finalmente, es guardin (material) quien dispone de los efectivos poderes de hecho para el uso, la direccin y el contralor de la cosa. Veamos: el dueo es guardin de la cosa cuando la usa para s: si maneja su automvil, es dueo-guardin; si lo presta, hay otro guardin distinto del dueo, caso en el cual ste puede ser calificado como nudo dueo para usar una terminologa paralela a la del usufructo; si un dependiente por ejemplo un chofer conduce el automvil, el dueo sigue siendo guardin porque el dependiente no acta por s. El diagrama del Cdigo funcionaba de la siguiente manera: cuando el dao se produca por la cosa, es decir por una causa fsica, el guardin no poda liberarse con la mera prueba de su carencia de culpa, pues deba demostrar la fractura de la relacin causal mediante la demostracin de una concausa que hubiera desplazado el curso de los sucesos, por ejemplo, un caso fortuito, o culpa de la vctima, o culpa de un tercero extrao. Si no lograba esa prueba se consideraba que haba culpa suya en la guarda, por lo cual el guardin era responsable. Si el dueo era guardin, estaba en la misma situacin que el guardin que no era dueo, porque esa calidad de guardin absorba a la otra; pero si haba un guardin distinto, el dueo de la cosa si el dao era causado por ella, esto es por una causa fsica tena contra s una presuncin de culpa, destruible medante prueba en contrario (art. 1133, Cd. Civ.); de all que este nudo dueo de la cosa poda probar tilmente que de su parte no haba habido culpa, lo que era adecuado a los criterios del sistema porque, al entregar la cosa al guardin, se desentenda de su uso, contralor y direccin, y era el guardin quien deba cuidar que no hubiera algn vicio [p. ej. una fractura del material) que pudiese determinar un dao. 1725. Primer presupuesto de aplicacin del artculo 1113 del Cdigo Civil. La ley 17.711 realiz estos agregados al artculo 1113 del Cdigo Civil: "En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la victima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable". De tal modo, la aplicacin de la responsabilidad establecida por el articulo 1113 est condicionada por su parte final, puesto que, antes que todo, es preciso que el sindicado como responsable "tenga la cosa con poder de disposicin y de mando, aunque ese poder no se ejerza actualmente pero pueda ser ejercido" (ORGAZ). Se liberan, por lo tanto, de responsabilidad: 1) El nudo dueo, cuando el guardin usa la cosa contra su voluntad expresa o tcita. Cuando el dueo se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, corresponde presumir salvo prueba en contrario que sta ha sido usada por el guardin de acuerdo con la voluntad de aqul, si tal uso ha sido hecho conforme al destino al que regularmente sirve la cosa segn su naturaleza (doc. arts. 600, 1554, 2878, 2879, Cd. Civ.), salvo que la entrega haya tenido una finalidad determinada (conf. ALTERINI, GARRIDO y MOISSET DE ESPANS, I Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, 1971). 2) El guardin sea el dueo, o no lo sea, si es desplazado de la guarda por un tercero. En este ltimo supuesto la responsabilidad pesa exclusivamente sobre el tercero .que asume por s, con los caracteres de la fuerza mayor, la guarda de la cosa. Sin embargo, no promedia tal eximente por carencia del requisito de extraneidad, ver nmero 837 si el guardin no ha adoptado la diligencia necesaria para evitar ser desplazado de la guarda (p. ej. si le hurtan un automvil que haba dejado estacionado con las llaves puestas). 1725 bis. Daos con la cosa y por la cosa. Luego de la reforma introducida por la ley 17.711, la sola circunstancia de que el dao sea causado mediante el uso de una cosa no subsume el caso en el articulo 1113, ni excluye, por lo tanto, la aplicabilidad del artculo 1109 (que exige a la vctima que pruebe la culpa del causante del dao). De lo contrario, por ejemplo, se debera entender que el acto mdico del cirujano est comprendido en dicho articulo 1113 por el mero hecho de que el bistur es una cosa. 1) El dao es causado por riesgo de la cosa cuando su empleo crea un riesgo, porque se incrementa el "peligro potencial" de que se produzca un dao (KEMELMAJER DE CARLUCCI); y por vicio de ella, cuando tiene un defecto que la hace impropia para su destino normal (nm. 475). 2) En cuanto a los daos causados con las cosas, es preciso destacar que a primera parte del artculo 1113 involucra a las cosas de las cuales alguien se sirve o tiene a su cuidado. Por lo cual lo que luego dispone acerca de los daos causados con ellas no rige a la cosa inofensiva que no precisa ser vigilada (ORGAZ), o a la cosa que "responda exactamente a la voluntad del agente" (KEMELMAJER DE CARLUCCI). 3) Por lo tanto, la aplicabilidad del artculo 1113 requiere, en cualquier hiptesis, que la cosa tenga una intervencin activa en a produccin del dao. La caracterizacin de este concepto ha dado lugar a arduas discusiones doctrinarias en Francia; pero es de entender que la intervencin de la cosa es activa cuando tiene accin nociva, o sea, cuando ella causa el dao; en tanto por lo contrario su intervencin es pasiva cuando no causa el dao, el cual "no nace" de la cosa de que se trata (MAZEAUD) (nm. 475 a). 1725 ter. Distintas situaciones. En el rgimen previsto por el Cdigo Civil para los daos causados con intervencin de cosas, es menester distinguir estas situaciones: 1) Daos producidos sin intervencin activa de cosas. Es el restringido mbito actual del artculo 1109 del Cdigo Civil (nm. 1699): la vctima tiene la carga de la prueba de la culpa del autor del hecho (nm. 445). 2) Daos con las cosas. Se presume la culpa del dueo o del guardin, a menos que acredite que de su parte no hubo culpa, con lo cual se invierte la carga de la prueba de ella. 3) Daos por las cosas. Se prescinde de la culpa. La mera causacin del dao funda la responsabilidad en este caso objetiva, y el dueo o guardin slo pueden eximirse de responder demostrando una causa extraa: la culpa de la propia vctima, o la de un tercero extrao por quien aquellos no deban responder. El artculo 1113 del Cdigo Civil no ha enunciado al caso fortuito genrico. Sin embargo, el silencio de la ley no ha querido ni podido destruir los principios generales por lo que se debe concluir que en esta rea el caso fortuito genrico tambin juega como eximente.

Sobre la irrelevancia del mero hecho de la vctima, ver nmero 449 bis. Para probar tilmente las causas de eximicin cabe agregar no es menester reconvenir (nm. 1729 infine). 1725 quater. Caso de los accidentes de trnsito. La ley 24.449, en el caso de accidentes de trnsito "como consecuencia de la circulacin" de vehculos, otorga al peatn el "beneficio de la duda y presunciones en su favor", a menos que "incurra en graves violaciones a las reglas de trnsito" (art. 64). Esta redaccin permite inducir que tratndose de un peatn la culpa de la vctima slo es relevante para eximir de responsabilidad al dueo o al guardin del automotor cuando es grave, lo cual aproxima el sistema al de la ley francesa de 1985 (nm. 449 bis). 1726. La culpa de la vctima o de un tercero extrao como causa ajena- La culpa de la vctima y la culpa de un tercero por quien no deban responder el dueo o el guardin, constituyen para stos causas ajenas, por cuyas derivaciones no responden (nm. 511). La denominacin de causa ajena ha sido adoptada por los modernos proyectos de reformas a Cdigo Civil (nm. 1737 bis). El caso fortuito es una causa ajena; pero tambin lo son la culpa de la vctima y la culpa de un tercero extrao, aunque no configuren caso fortuito; o sea, en trminos generales, actan como causa ajena aunque no hayan sido inevitables o irresistibles para el dueo o el guardin (nm. 837). En los casos de daos causados con las cosas, esas culpas de personas ajenas al dueo o al guardin son tiles en la demostracin de que "no hubo culpa" de stos en la produccin del dao (art. 1113, Cd. Civ.). En los casos de daos causados por las cosas, basta con que la culpa de la victima o la culpa del tercero extrao acten como concausa que desplaza o desva la relacin causal de los sucesos. En todo caso, es preciso tener en consideracin: que el mero hecho de la vctima es inoperante para la liberacin del dueo o del guardin (nm. 449 bis); y que en algn supuesto especial la culpa del tercero slo puede ser invocada tilmente cuando es inevitable {nm. 1934 octies). 1726 bis. Responsabilidad del dueo y del guardin, El artculo 1113 del Cdigo Civil asigna responsabilidad al dueo y al guardin. En primer trmino, es responsable el dueo, porque la cosa est sometida a su "voluntad" y a su "accin" (art. 2506, Cd. Civ.), y porque se sirve de ella (art. 2513); es por lo tanto su guardin natural (DEMOGUE), y pesa sobre l "una presuncin de guarda" (MAZEAUD-TUNC), Guardin, en sentido material, es quien tiene la cosa en su poder, con facultades de direccin y de mando (MAZEAUD-TUNC, LLAMBAS, ORGAZ), sea el dueo, o no lo sea; y cuando la guarda es ejercida por un tercero, aqul pasa a ser nudo dueo (nm. 1724). En los accidentes de automotores se entiende por dueo al titular registral (VII Encuentro de Abogados Civilistas, Rosario, 1993). El dueo y, en su caso, el guardin responden concurrentemente (nm. 1350). El titular de dominio fiduciario y el dador de leasing son responsables en calidad de dueos (arts. 14 y 33, ley 24.441; nm. 1728 ter). En alguna situacin especial la responsabilidad incumbe al generador del residuo peligroso, aunque haya dejado de ser su dueo al momento de producirse el dao (nm. 1934octies). 1727, Guardin de la estructura y del funcionamiento de la cosa, Es posible que la cosa tenga a la vez un dueo y un guardin distintos (nm. anterior). A su vez, la guarda podra estar disociada entre quien es guardin de la estructura y quien es guardin del funcionamiento de la cosa: por ejemplo, el dueo de un camin sera guardin de su estructura, y el chofer sera guardin de su funcionamiento. Alguna opinin (GOLDMANN) ha sostenido que este distingo de hecho tendra repercusiones en lo jurdico, y asi, cuando el dao deriva del funcionamiento y no de la estructura, el dueo carecera de responsabilidad: con el mismo ejemplo, si el conductor del camin embiste por su culpa a un peatn, l resultara responsable, pero no el dueo; si el dao se produjera por la rotura de la direccin del camin, respondera el dueo y no el chofer. Conforme al rgimen del articulo 1113, frente a la vctima, en todo caso son responsables tanto el dueo como el guardin de la cosa, por lo cual este distingo resulta inoperante. nicamente podra tener virtualidad en Ja relacin interna entre el principal y el dependiente, en el caso de que uno de ellos haya pagado la indemnizacin a la vctima y demande al otro para recuperar lo invertido (nm. 1703). 1728. Distribucin de responsabilidad cuando interviene una pluralidad de cosas. Es frecuente que en la produccin del dao intervengan varias cosas, como suele suceder en la colisin de vehculos. Para distribuir la responsabilidad en tal situacin han sido concebidos varios sistemas 1) Neutralizacin de ambas presunciones de responsabilidad. Conforme a este criterio, cuado interviene una pluralidad de cosas dejan de regir las presunciones de culpa o la imputacin objetiva que correspondan segn el caso; si, por ejemplo, la colisin aparece como algo fortuito o se desconoce su causa, los daos deben ser soportados por quienes los padecen, pues res perit domino. Esta posicin es susceptible de criticas. Fundada, como vimos, en la citada mxima romana, es menester destacar su insuficiencia, ya que el rgimen de la responsabilidad civil no coincide necesariamente con la regulacin del dominio; as, verbigracia, si bien quien arroja un envase de un producto en aerosol al incinerador deja de ser dueo por su abandono abdicativo del derecho de propiedad (arts. 2526 y 2607, Cd. Civ.), ello no obsta a que se lo considere igualmente responsable, lo que demuestra que en el dao causado con intervencin de cosas no se juzga la titularidad dominial al tiempo del evento nocivo, y se patentiza la aludida independencia de regmenes. 2) Comparacin de la peligrosidad de las cosas. Para esta postura hay que comparar el peligro relativo que revelan las cosas, para declarar la responsabilidad del guardin de la ms peligrosa de ambas o, cuando menos, para graduar las responsabilidades respectivas. Como hemos explicado (nm. 474) no existen cosas peligrosas en s mismas, lo cual descarta que haya cosas ms peligrosas que otras. Por ello, su formulacin resulta inadecuada. 3) Divisin por mitades de los daos ocasionados. Se estima que el perjuicio sufrido por cada uno ha sido causado simultneamente por su cosa y la del otro. Razones del mismo cuo que las expuestas en el nmero 453 esterilizan esta ingenua posicin. 4) Incidencia sobre cada interviniente del dao causado al otro. Esta solucin rige a menos que sea probada la existencia de una causal de eximicin, vale decir: I) carencia de culpa, en los daos con las cosas; o II) causa extraa en los daos por las cosas; y sin perjuicio claro est de la ulterior compensacin de los montos resultantes. Por ejemplo, si A choca con su automvil el conducido por B, debe soportar el dao causado a B, salvo que acredite alguna causal de eximicin; y, viceversa B, con idntica salvedad, carga con el dao sufrido por A. Si ambos fracasan en probar causal de eximicin en el supuesto de que alguno sufra un dao mayor en la hiptesis que analizamos y, pongamos por caso, A sufre un dao de $ 5.000 y B slo se perjudica en $ 2.000, se compensan los montos de tal manera que B queda debiendo $3.000 a A. Se ha objetado que este ltimo sistema equivaldra a escindir en dos partes un accidente que es un hecho indivisible y nico. Sin embargo, esa escisin es una consecuencia del texto de la ley (art. 1113, Cd. Civ,), en cuanto alude al dao causado "con" o "por" las cosas, y dao

como generador de responsabilidad es slo el que sufre otro, y no su causante (nm. 347). Se critica tambin que resultaran perjudicados los responsables titulares de vehculos ms pesados o costosos; lo primero, porque generaran un 'dao mayor en el otro interviniente, y lo segundo, porque la reparacin de la propia unidad insumira ms dinero. Pero, no obstante, esto no pasa de ser una derivacin de la carga que pesa sobre cada titular de derechos subjetivos, quien en determinados casos debe soportar ciertas dosis de menoscabo a esos derechos (nm. 349 infme). 1728 bis. La actividad riesgosa. Remisin. La cuestin ha sido examinada en el nmero 475, adonde remitimos. 1728 ter. Limitacin de la responsabilidad a la cosa causante del dao. La ley 24.441 dispone, en materia de fideicomiso (nm. 723 bis) y de leasing, que la responsabilidad objetiva se limita al valor de la cosa fideicornitida o dada en leasing cuando no pudieron "razonablemente haberse asegurado" (arts. 14 y 33). El criterio es paralelo al del Proyectode Cdigo nico de 1987 (art. 1113). Ver nmero 483 quater. b) Daos causados con las cosas 1729. La ley 17.711. Qu supuestos abarca. Quin es responsable y cmo se exime. El artculo 1113 del Cdigo Civil dispone: "En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa" [nm. 1726). De ello se sigue la responsabilidad concurrente del dueo y del guardin (nms. 1350 y 1726), a travs de una presuncin legal de culpa (nm. sig.) Esta responsabilidad queda excluida si el dueo o el guardin demuestran lo contrario de ia presuncin, esto es, haber obrado con diligencia (sin culpa). 1729 bis. Sentido y alcances de la presuncin legal de culpa. En materia probatoria adquieren relevancia significativa las presunciones propiamente dichas, que consisten en la inferencia que, empricamente, se extrae de un indicio, conforme a la experiencia vital, o a la experiencia cientfica o tcnica, que determina una cierta probabilidad. De tal modo es dable "afirmar, por ejemplo, que el pequeo paredn de piedra que encontramos en un arroyo es obra del hombre, porque la experiencia nos ensea que solamente el hombre construye de esa manera" (ALSINA). A su vez, la ley suele utilizar un mecanismo paralelo, pero ontolgicarnente diverso: el de las denominadas presunciones legales. Pero stas, en realidad, no pertenecen al mbito de la teora de la prueba puesto que no derivan necesariamente de indicios o probabilidades, sino que constituyen presupuestos de aplicacin de la norma, la cual define una fattispecie, tatbestand, o presupuesto de aplicacin, que incluye cierta reparticin de la carga de la prueba. Ante una presuncin legal, "el razonamiento y su consecuencia (la presuncin) es establecida por la ley" (FRANZONI). En el caso del artculo 1113 del Cdigo Civil, la denominada presuncin legal de culpa, en cuanto es ajena a las reglas de experiencia, obedece a razones de poltica legislativa (supra nm. 1690 bis), tendientes a satisfacer "el inters a conseguir fcilmente el resarcimiento del dao" (BETTI). La falta o insuficiencia de la prueba de haber obrado sin culpa (con diligencia) compromete la responsabilidad del demandado: o ste prueba en sentido adverso a la presuncin legal, o es condenado a indemnizar. Al asignar responsabilidad al dueo de la cosa con la cual fue causado un dao, la ley no se atiene a lo que comnmente sucede: no es que, conforme a quod plerumque accidit, el dueo no guardin de la cosa sea culpable del dao que, con ella, causa un tercero guardin, sino que el legislador decide privilegiar los intereses de la vctima en desmedro de la situacin de ese dueo. En realidad, la experiencia indica en sentido contrario a la presuncin legal que los dueos que se han desprendido de la guarda de la cosa, que es agente del dao a travs de la conducta del guardin, son inocentes antes bien que culpables. Por otra parte, como la prueba de la propia diligencia incumbe al demandado trtese del dueo o del guardin, su fracaso en esa demostracin lo hace responsable. Con lo cual, cuando no logra demostrar su diligencia, puede resultar condenado a resarcir sin haber tenido realmente culpa alguna. c) Daos causados por riesgo o vicio de las cosas 1730. La ley 17.711: naturaleza de la responsabilidad. Cuando se trata de daos causados por riesgo o vicio de la cosa, rige la teora del riesgo. Sobre el sentido de la expresin "riesgo o vicio" de la cosa en la ley 7.711, ver nmero 474; y sobre el mecanismo de aplicacin del articulo 1113 det Cdigo Civil, ver nmero 1725 bis. 1731. Medidas preventivas: la caucin damni infecti y la denuncia de dao temido. En lo pertinente a la ruina de edificio, el artculo 1132 del Cdigo Civil dispona y dispone que el propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina no puede pedir al dueo de ste garanta por el dao eventual, ni exigirle que lo repare o haga demoler. En la nota puesta al pie de dicho artculo VELEZ SARSFIELD explica que "la caucin damni infecti del Derecho romano [.), cuyo fin era procurar a l vecino una caucin para reparar el perjuicio que podra causarle la cada de un edificio, no tiene objeto desde que se le concede accin por las prdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese". Pero la ley 17.711 formul un agregado al artculo 2499 del Cdigo Civil: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares"; se trata de la "denuncia de dao temido", regulado tambin en el artculo 623 bis del Cdigo Procesal. La armonizacin de ambos textos genera dificultades: es inequvoco que sigue vedada la caucin damni infecti. que conocieron los sistemas romano y espaol antiguo, y se conceda con el alcance de que el vecino deba afianzar el pago del perjuicio virtual que se produjera; pero hay contradiccin entre la parte final del articulo 1132 del Cdigo Civil, por una parte, y el prrafo agregado al artculo 2499 del Cdigo Civil junto con la reglamentacin del artculo 623 bis del Cdigo Procesal, por la otra. A tenor de estos preceptos se niega, y se autoriza, respectivamente, la pretensin de que el juez ordene la reparacin o la demolicin del edificio ruinoso y, literalmente, queda a salvo de la contradiccin el supuesto de cosas que no son edificios, como los rboles (cuyo corte puede ser reclamado en funcin del art. 2499, Cd. Civ,, segn ley 17.7U). d) Daos causados por animales 1732. Naturaleza de la responsabilidad. La mayora de la doctrina estim que el fundamento de esta responsabilidad radicaba en una culpa presumida; la filiacin subjetiva del Cdigo Civil (nm. 423) pareci dar razn a tal criterio.

Sin embargo, expresa ORGAZ, nuestro Cdigo desde su origen ha acogido la responsabilidad objetiva en cuanto a los daos causados por animales. Y esto dice se advierte a la luz de los preceptos que establecen las causas de eximicin de responsabilidad: culpa de un tercero, fuerza mayor, culpa de la vctima (arts. 1125 y 1128, Cd. Civ,); el Cdigo Civil no admite la prueba de "que de su parte no hubo culpa" al dueo del animal que sindica como responsable, y prescinde as de su culpa para atribuirle el deber de reparar. Para eximirse, el dueo est precisado a demostrar la ocurrencia de una causa ajena, por lo cual el factor de imputacin de esta particular responsabilidad es el riesgo creado. 1 733. Quin responde: distintos supuestos. "El propietario de un animal, domstico o feroz, es responsable del dao que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de l, salvo su recurso contra el propietario" (art. 1124, Cd. Civ,). El artculo 1125 del Cdigo Civil, en cambio, dispone que "si el animal que hubiere causado el dao, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de ste, y no del dueo del animal". Responden, pues, por los daos ocasionados por los animales: 1) El dueo del animal que genera el perjuicio; 2) Quien se sirve del animal, detentando su guarda; y 3) El tercero que hubiese excitado al animal, que provoca el perjuicio y desplaza la responsabilidad sobre s. 1734. Animales comprendidos. El artculo 1124 del Cdigo Civil, incluye tanto a los animales domsticos, como a los feroces que tengan dueo. Sin embargo, la responsabilidad del dueo o guardin de un animal feroz es inexcusable, y se halla regida por el artculo 1129 del Cdigo Civil: "El dao causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el dao, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban". 1735. Rgimen de eximicin de responsabilidad.El Cdigo Civil slo autoriza que los responsables se eximan de reparar los daos causados por los animales en los siguientes casos: 1) cuando el animal es excitado por un tercero (art. 1125, Cd. Civ.}; 2) cuando el dao causado por el animal ha provenido de fuerza mayor (caso fortuito genrico) artculo 1128 del Cdigo Civil; 3) cuando la culpa es imputable al que hubiese sufrido el dao (es decir, culpa de la vctima; arts. 1128 infine y 11U, Cd. Civ,); y 4) cuando "el animal que caus el dao, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo" (art. 1127, Cd. Civ.), supuesto en que atribuye la responsabilidad por una presuncin de culpa (arg.a contrario). Esta disposicin tildada de subjetivista es especial y de reducida extensin, no pudiendo, por lo tanto, alterar la fisonoma general de la ley (ORGAZ, BUSTAMANTE ALS1NA). 1736. Daos causados entre animales. "El dao causado por un animal a otro, ser indemnizado por el dueo del animal ofensor si ste provoc al animal ofendido. Si el animal ofendido provoc al ofensor, el dueo de aqul no tendr derecho a indemnizacin alguna" (art. 1130, Cd. Civ.). El caso en anlisis sucede de ordinario cuando los animales pelean entre s y alguno resulta daado. La ley, con particular terminologa, se inclina por conceder indemnizacin al dueo del animal "ofendido" si no ha mediado previa provocacin de ste. La prueba de la agresin compete al dueo del animal perjudicado. 1737. Abandono. El abandono noxal, permitido en el Derecho Romano para que el dueo pudiera eximir su responsabilidad, no tiene cabida en el Derecho argentino; "el propietario de un animal no puede sustraerse a la obligacin de reparar el dao, ofreciendo abandonar la propiedad del animal" (art. 1131, Cd. Civ,). 6. DELITOS a) Nociones previas 1738. Concepto. "El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro, se llama en este Cdigo 'delito'" (art. 1072, Cd. Civ.). El Cdigo asigna responsabilidad civil por los delitos en atencin a un factor de atribucin de ndole subjetiva: el dolo (nm. 1685), que debe ser directo (nms. 457 y 459). 1739. Elementos. El factor de atribucin subjetivo (dolo) es, precisamente, el elemento que diferencia a los delitos de los cuasidelitos, cuyos restantes elementos son comunes: la transgresin legal, el dao causado y la adecuada relacin causal (nms. 1691 y 1694). 1740. Legitimacin activa y pasiva. Remisin. Ver nmeros 547 a 561. 1741. Delito civil y criminal. Los delitos penales son claramente diferenciabas de los delitos civiles: 1) En el delito civil es inexcusable la presencia del dolo, esto es, la intencin nociva; el delito criminal, en cambio, puede ser cometido dolosa o culposamente. Y as, por ejemplo, un homicidio por imprudencia es un delito del Derecho penal, pero desde el punto de vista del Derecho civil es un cuasidelito; 2) El delito civil para configurarse como tal tiene que causar un dao a otro; en el delito criminal tal recaudo es innecesario, lo cual sucede en los delitos de peligro (tenencia de explosivos, abuso de armas) y en los que quedan en grado de tentativa; 3) Es diferente la sancin que recae sobre uno y otro. Es resarcitoria para el delito civil y represiva para el delito criminal, en consonancia con la finalidad perseguida por cada ordenamiento (nms. 350 y 662); 4) En cuanto a la transmisibidad, como consecuencia de lo anterior, la accin de daos de la vctima de un delito es transmisible a sus herederos (nm. 552); la accin penal, en cambio, no es transmisible, y la muerte del imputado la extingue; 5) El delito penal est tipificado; etctera. b) Diferencia con el rgimen de ios cuasidelitos 1742. En el Cdigo de VLEZ SARSFELD. Se sealan las siguientes diferencias: 1) Solidaridad. En el sistema del Cdigo Civil la responsabilidad de los cointervinientes en un cuasidelito no era solidaria (nms. 1326 y 1327), aun cuando la jurisprudencia plenaria de la Capital Federal haba arribado a la solucin contraria (Cm. Nac. Civ. en pleno, 7XI1-65, "Brezca de Levy c/ Gas del Estado", E.D., 13-145; Cm. Nac. Pazhoy Civil en pleno, 29-V-56, "San Miguel c/ Ortiz", L.L., 83326); mientras que "la obligacin de reparar el dao causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en l como autores, consejeros o cmplices" (art. 1081, Cd. Civ.}, aunque carecindose de accin de regreso (art. 1082, Cd. Civ.).

2) Agravio moral. Para un sector de opinin, slo el delito civil, que a la vez lo fuera del Derecho criminal, generaba la obligacin de reparar el agravio moral (nm. 666). 3) Modo de reparar. Para un criterio, la reparacin en especie proceda en los cuasidelitos, pero no en los delitos (nm. 603). 4) Responsabilidad de la personajurdica. Conforme a un criterio, la persona jurdica slo responda extracontractualmente en caso de cuasidelitos civiles (nm. 1822 tem 3). 5) Extensin del deber de reparar. Era claramente distinta en caso de delitos y de cuasidelitos, incluso en cuanto a las consecuencias casuales causadas por el delito, conforme al artculo 906, texto anterior (nms, 620/621). 1743. En el Cdigo reformado por la ley 17.711. Despus de la reforma al Cdigo Civil introducida por la ley 17.711 subsiste la disparidad de rgimen, concretada en estos aspectos: 1) Solidaridad. La ley 17.711, a travs de la derogacin del artculo 1108 del Cdigo Civil, de la remisin genrica del artculo 1109, segundo prrafo del Cdigo Civil y del agregado hecho a ste ("cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro"), consagra, por implicancia, la solidaridad de los cointervinientes (no "coautores") en un cuasidelito, sin perjuicio de la correspondiente accin de regreso. En resumen, en materia de delitos obrados con participacin plural existe solidaridad, sin accin de regreso (arts. 1081 y 1082, Cd. Civ,); en materia de cuasidelitos existe en general solidaridad, con accin de reintegro (art. 1109, Cd. Civ., segn la ley 17.711), salvo los casos de simple mancomunacin mantenidos en los artculos 1121y 1135 del Cdigo Civil. 2) Extensin del deber de reparar. Con mucha menos nitidez subsiste la diferencia de rgimen en cuanto a los lmites asignados a la responsabilidad delictual y cuasidelictual (nms. 620 a 624). 3) Atenuacin de la indemnizacin. Es aplicable slo en los casos de cuasidelitos, en los que cabe atenuarla por razones de equidad (art. 1069, Cd. Civ.: nm. 733). c) Delitos en especial 1744. Extensin de las reglas legales. El artculo 1084 y siguientes del Cdigo Civil aun cuando deban ser integrados con los principios generales conciernen a los delitos contra las personas (contra la vida, lesiones, y contra la libertad individual, la honestidad y el honor en las denominaciones del Cd. Pen.) y contra la propiedad (hurto, defraudacin, dao), y enuncian concretamente cules daos, en relacin causal jurdicamente relevante con el hecho antecedente, integran el contenido de la reparacin. La necesidad de integrar la regulacin con los principios generales surge, verbigracia, de la omisin de incluir expresamente el agravio moral como reparable en los casos de homicidio, lesiones, delitos contra el honor; de que no se menciona la restitucin del capital en la usurpacin de dinero, y de que en este delito se imputa slo el deber de pagar "los intereses de paza"; de la amplitud de la excepto eritatis consagrada al final del artculo 1089 del Cdigo Civil; etctera. A su vez, las disposiciones concernientes a los delitos contra las personas y contra la propiedad son extensibles por analoga juris (art. 16, Cd. Civ.) a los cuasidelitos y a los incumplimientos contractuales. El criterio casustico del Cdigo tambin coincide en alguna medida con el de los cdigos brasileo (art. 1537 y sigs.), alemn ( 843 y sigs.), suizo de las obligaciones (art. 45 y sigs.), cubano de 1988 (art. 86), pero no es corriente en el Derecho comparado. El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 lo modifica, "porque en realidad la jurisprudencia se ha manejado con los principios generales, pese a lo que el articulado dice" (su nota a la Parte IV "De la responsabilidad civil"). d) Delitos contra las personas 1745. Homicidio. "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla" (art. 1084, Cd. Civ.). El articulo 1085 del Cdigo Civil, a su vez, dispone que "el derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". Como se puede apreciar, el articulo 1084 del Cdigo Civil hace referencia a la "viuda", y el articulo 1085 al "cnyuge sobreviviente": otra discordancia entre ambos textos radica en que por el artculo 1084 del Cdigo Civil, aparte de la viuda slo compete el derecho a ser indemnizado a los "hijos del muerto", mientras que el artculo siguiente extiende la legitimacin activa a todos "los herederos necesarios del muerto", comprendindose a los ascendientes y descendientes del occiso (arts. 3592 a 3597, Cd. Civ.). En todo caso, cualquier discriminacin entre el viudo y la viuda resulta inconstitucional, conforme al artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional segn reforma de 1994, habida cuenta de la incorporacin de convenios internacionales que la prohiben. La jurisprudencia ha reconocido legitimacin activa a quienes acrediten haber sufrido algn dao, sean familiares o extraos (art. 1079, Cd. Civ.), entendiendo que los artculos 1084 y 1085 del Cdigo Civil consagran una presuncin de que los herederos all mencionados han sufrido un dao a causa de la muerte del causante, sin distinguir entre hijos mayores o menores de edad. Sobre la legitimacin activa, el carcter de la accin, los extremos a acreditar y la determinacin del dao reparable, ver nmeros 548 bis, 549 y 653. 1745 bis. Violacin a la intimidad. La intromisin arbitraria en la vida ajena, con las modalidades descriptas en el artculo 1071 bis del Cdigo Civil, genera responsabilidad para su autor, quien "ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo a las circunstancias", as como a "la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin" (ver supra, nms. 482 y 483, e fn/ra, nm. 1927 tem 3). 1746. Ataques al honor: distintos supuestos. "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin" (art. 1089, Cd. Civ.). Este artculo se refiere a los delitos: de "injuria" tipificado en el artculo 110 del Cdigo Penal, para los casos en que se "deshonrare o desacreditare a otro"; y de "calumnia", definida como "la falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin pblica" (art. 109, Cd. Pen.). El artculo 1090 del Cdigo Civil contempla el delito de "acusacin calumniosa", que va ms all que la calumnia, puesto que en este caso su autor pone en marcha el rgano jurisdiccional con una injusta accin, que impone a la vctima la realizacin de gastos para probar su

inocencia. Por ello, el artculo 1090 del Cdigo Civil dispone que "el delincuente, adems de la indemnizacin del artculo anterior, pagar al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere". 1747. La exceptio veritatis. La parte final del articulo 1089 del Cdigo Civil parece conferir al ofensor con alcances amplios la exceptio veritats. es decir, la facultad de probar la verdad de las imputaciones. Sin embargo, el artculo 111 del Cdigo Penal es mucho ms restrictivo, pues "el acusado de injuria slo podr probar la verdad de la imputacin en los casos siguientes: 1E) si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual; 2-) si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal; 3a) si el querellante (u ofendido) pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l. En estos casos, s se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedar exento de pena". Por lo tanto, el artculo 1089 infme del Cdigo Civil no concede al ofensor una facultad plena e indiscriminada para probar la verdad de la imputacin, ya que seria intolerable que facultara al insultante para ventilar, a su instancia y sin cortapisas, el tema del insulto. Las normas en examen deben ser adecuadas al artculo 19 de la Constitucin Nacional, y estarse en consecuencia por el predominio del principio de reserva, de jerarqua constitucional. 1747 bis. Injurias vertidas por la prensa y violaciones a la intimidad. Sobre la cuestin vase nmero 1928 bis. 1747 ter. Derecho de rectificacin o respuesta (derecho de rplica). El denominado derecho de rplica es, en realidad, un derecho de rectificacin o respuesta: rectificacin de las noticias inexactas, y respuesta a la noticias agraviantes, y as lo consagra la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) ratificada por ley 24.054 (art. 14.1), ahora incorporada por la reforma de 1994 al articulo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional. Concordantemente, las II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal {Junn, 1986) recomendaron comprender dentro del derecho de rplica a la "rectificacin de noticias inexactas y a la respuesta de difusiones agraviantes que, desnaturalizando la informacin, puedan causar perjuicio a la persona y aun a los propios medios de difusin"; as como la regulacin legal de ese derecho, sin perjuicio de la aplicacin de las normas generales a la indemnizacin consiguiente. Sobre las relaciones entre el derecho de rplica y la prevencin del dao, ver nmero 483 bis. Ver tambin la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el nmero 1928 bis tem 5. 1748. Otros supuestos contemplados por el Cdigo Civil. Dentro de los "delitos contra las personas", el Cdigo Civil innecesariamente contiene otras previsiones sobre las indemnizaciones que corresponden en los siguientes casos: 1) Lesiones. El artculo 1086 del Cdigo Civil, que alude a "heridas u ofensas fsicas" aplica la regla general consignada en el articulo 1069 del Cdigo Civil: se indemnizar tanto el dao emergente como el lucro cesante (nm, 652). 2) Delitos contra la libertad individual. El artculo 1087 del Cdigo Civil slo menciona el lucro cesante que debe ser indemnizado en el caso. 3) Delitos contra la honestidad. El artculo 1088 del Cdigo Civil se refiere a la indemnizacin debida en casos de estupro, violacin, rapto, incluyendo la "seduccin de mujer honesta, menor de 18 aos", que no concuerda con las correlativas previsiones del Cdigo Penal. El matrimonio subsiguiente con la vctima, libera al autor del pago de la indemnizacin; en el Derecho represivo tal matrimonio funciona como excusa absolutoria (de la pena) conforme al artculo 132 del Cdigo Penal. Ver nmero 1744, en cuanto a la necesidad de integrar estas reglas particulares con las normas generales. 1 748 bis. El dao a la persona en materia de delitos. Desde la primera edicin del Curso de Obligaciones hemos utilizado la expresin dao a la persona (rim. 486 bis), explicando los criterios generales aplicables conforme a la interpretacin tradicional. En ellos flota la idea de patrimonialidad salvo, claro est, en el dao moral propiamente dicho, inclusive para el dao esttico, cuando su resarcimiento se admite como dao patrimonial indirecto (nms. 651 y 488). En la nocin de dao a la persona (dao al proyecto de vida), en cambio, el dao esttico tiene entidad independiente de sus repercusiones econmicas. Como lo tiene tambin, verbigracia, la amputacin del dedo de un pianista que, aparte de generarle incapacidad laborativa (dao patrimonial), frustra el modelo de vida elegido por l. Es de sealar, asimismo, el privilegio que otorgan las leyes a los daos a la salud o a la vida. Por lo pronto, son claramente invlidas las clusulas limitativas de responsabilidad que se refieren a ellos (arts. 21 y 872, Cd. Civ.; Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje al doctor Roberto H. BrebbiaRosario, 1986: I Congreso Internacional de Derecho de Daos en homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe Buenos Aires, 1989; V Jornadas Rioplatenses de Derecho San Isidro, 1989; Jornadas de Responsabilidad por Daos en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina Buenos Aires, 1990). Es tambin significativo que la ley francesa de trnsito de 1985 disponga el resarcimiento de los daos corporales sufridos por un pasajero, a menos que ste haya incurrido en culpa grave y exclusiva; llegando a ser requerible como nica causal de liberacin til en casos de juventud, vejez o discapacitacin el propio suicidio. e) Delitos contra la propiedad 1749. Dao a tas cosas. "Si el delito fuere de dao por destruccin de la cosa ajena, la indemnizacin consistir en el pago de la cosa destruida; si la destruccin de la cosa fuere parcial, la indemnizacin consistir en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo" (art. 1094, Cd. Civ.). Conforme a los artculos 1095 y 1110 del Cdigo Civil, la legitimacin activa corresponde al dueo, poseedor, usufructuario, usuario o tenedor de la cosa que ha sufrido el dao (nm. 550). 1750. Caso especial del dao sufrido por automotores. Remisin. Ver nmeros 654 y 1886. 1751. Otros supuestos contemplados por el Cdigo Civil Dentro "de los delitos contra la propiedad", el Cdigo Civil se refiere asimismo a los siguientes: 1) Hurto. n este caso "la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indemnizacin de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor" (art. 1091, Cd. Civ.). El Cdigo Civil descarta aqu el rgimen comn que rige las obligaciones de dar para restituir a su dueo (comp. arts 584 y 586, Cd. Civ.; nm. 1032 bis). 2) Estafa. El artculo 1093 del Cdigo Civil alude a la "usurpacin de dinero", caso en el cual "el delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito". Tambin obviamente debe restituir el capital (conc. art. 622, Cd. Civ.).

Ver nmero 1744, respecto de la vigencia simultnea de las reglas generales. D) EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS a) Nociones previas 1752. Concepto. El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilcito especfico: se trata de un acto ilcito abusivo que, a diferencia del acto ilcito comn en el cual la norma legal es transgredida francamente, implica una violacin solapada del ordenamiento jurdico (nm. 478), 1753. Denominaciones. La teora es conocida comnmente como abuso del derecho. Criticada acerbamente por PLANIOL quien la calific como "logomaquia1', dada la antinomia que contendra la frmula han sido propiciadas otras denominaciones: abuso de los textos legales o reglas jurdicas (APPLETON); abuso de la libertad (FERIN); acto abusivo disimulado bajo la apariencia del ejercicio del derecho (DUFFAU LAGARROSE); actos emulatiuos (art. 833, Cd. italiano de 1942); y, en general, se habla de ocios abusivos. Preferimos denominarla como nuestra ley ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto ello adeca apropiadamente a la relatividad con que deben ser ejercidos los derechos subjetivos (nm. 354). 1754. Antecedentes histricos. Producto de la colisin de dos mximas igualmente respetables: quijure suo utitur, neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y eque malitiis induigendum (no hay que ser indulgentes con la maldad), la teora fue admitida en el Derecho Romano a travs de textos de GAYO y de PAULO, segn la doctrina prevaleciente. Para JOSSERAND, tambin fue conocida y aplicada en el antiguo Derecho francs. En nuestro Derecho patrio, si bien la Partida 7S, Ttulo 34 de la ley 14 (nonjaze tuerto a otro, quien usa de su derecho) pareciera repudiarla expresamente, otras disposiciones atenan ese alcance, de modo que tambin ha sido inducida la existencia del principio que veda los actos abusivos en la antigua legislacin espaola (conf. Part 3a, TU. 32, leyes 13 y 19). 1755. Criterios doctrinarios de caracterizacin. Bsicamente hay tres criterios para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos: el intencional, el econmico y el finalista o teleolgico (conf. RODRIGUEZARIAS BUSTAMANTE). 1) Intencional Para este punto de vista, el nico criterio constitutivo del ejercicio abusivo sera la intencin de daar. Un acto cuyo efecto se limite a daar a otro (sin inters legtimo para quien lo lleva a cabo) no podra constituir el ejercicio de un derecho, por ser antisocial (SALEILLES, en primera versin). Una variante conceptual sostiene que sera bastante la existencia de mala fe, puesto que en el caso de haber intencin malvola la cuestin incursionara en el rea de la responsabilidad civil (RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE). 2) Econmico. Este criterio parte de la definicin de derechos subjetivos de IHERING: "intereses jurdicamente protegidos". El abuso residira de oficio de la teora del abuso del derecho", en E.D., 124-440, ALTERIM, A. A., "El artculo en el ejercicio contrario al destino econmico o social del derecho subjetivo (SALEILLES, en segunda versin). Sin embargo, es de destacar que no siempre el destino econmico o social es predominante. De otro modo queda empalidecido el fin individual, que es esencial en la mayor parte de ios derechos subjetivos (LLAMBAS) . Por lo dems, algunas prerrogativas concedidas al titular del derecho no resultan de consideraciones de orden econmico; por ejemplo, el derecho a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio que confiere el artculo 177 del Cdigo Civil. 3) Finalista o teteolgico. Atiende a la funcin social que corresponde llenar al ejercicio de todo derecho, cuyo titular est impedido de desviarlo de ella (JOSSERAND). 1756. Derecho comparado. Una visin panormica del Derecho comparado permite formular, entre las diferentes legislaciones y cdigos civiles, los siguientes agrupamientos: 1) los que consagran la teora, generalmente sin designarla como tal: cdigos uruguayo (art. 1295); guatemalteco de 1975 (art 465}; peruano de 1984(art. II, Tit. Prelim.}; argelino (art. 691); 2) los que, adems de caracterizar el ejercicio abusivo, enrolan en alguno de los siguientes criterios: a) el que exige intencin de daar: cdigos prusiano de 1794 (art. 37); montenegrino de 1888 (art. 943); alemn ( 226); tunecino (art. 103); marroqu (art. 94); austraco (ari. 1295); chino de 1929 (art. 148); italiano de 1942 (art. 833); b) el que pondera el ejercicio del derecho sin inters para su titular: Cdigo del Distrito Federal mexicano (art. 1912); c) el que considera bastante el ejercicio culposo del derecho: Cdigo polaco de 1934 (art. 135); d) el que propone un concepto funcional cdigos ruso de 1964 (art. 5-) y Fundamentos de la legislacin civil sovitica de 1981 (art. 5a); Principios generales de Derecho Civil de la Repblica Popular China de 1987 (art. 7-); checoslovaco de 1964 (art. VI); polaco de 1964 (art. 5); hngaro ( 5-); alemn oriental (art. 15-): proyecto colombiano de 1983 (art. 33); e) el que agrega, al criterio funcional, matices atinentes a la buena je: cdigos suizo y turco (art. 22); japons (art. 1 -); libanes de las obligaciones y contratos (art. 124); griego (art. 281); portugus de 1967 (art. 334); venezolano de 1942 (art. 1185); Proyecto franco-i tal i ano de 1927 (art. 74); f) el vinculado con el ejercicio regular del derecho: Cdigo brasileo (art. 160); g) los mixtos: cdigos egipcio (art. 59); sirio (art. 69); libio (art. 5S); tailands (secciones 5-y 421); espaol, segn reforma de 1974 (art. 7o); boliviano de 1975 (art. 107); paraguayo de 1987 (art. 372); cubano de 1988 (art. 4S); nuevo Cdigo holands (art. 8g, Tit. Prelim.). 3) cdigos que sin pronunciarse consagran disposiciones particulares, a travs de las cuales la doctrina o la jurisprudencia de cada pas ha admitido la viabilidad de la teora: francs y belga (art. 1382); panameo (art. 1644); hondureno (art. 2236); nicaragense (art. 2509); costarricense (art. 1045); dominicano (arts. 1382 y 1383); salvadoreo (art. 2080); chileno (arts. 582, 945, 2110 y sigs.); colombiano (arts. 178. 315, 628, 1002); ecuatoriano (art. 2346). b) Sistema del Cdigo Civil I 757. Evolucin legislativa y jurisprudencial. VLEZ SARSFIELD, leal a su postura esencialmente individualista, redact el artculo 1071 del Cdigo Civil en estos trminos: "El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto". Es interesante recordar que, en la nota respectiva, mencion la ley romana (L. 55, Di- De reg. jtiris) nulus videtur dolo facer qux suo jure utitur, y transcribi, a continuacin, el artculo 94 del Cdigo de Prusia: "El que ejerce un derecho conforme a las leyes no responde del perjuicio que resulte de este ejercicio". En coincidencia con tan claro pensamiento, en la nota puesta al pie del artculo 2513 observ que "los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad", y "siendo la propiedad

absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restriccin preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardara en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida". Como era previsible, en un primer momento la doctrina concluy que el Cdigo Civil no aceptaba la teora, y que no era viable ante tan expresa normativa (OVEJERO, COLMO, PRAYONES y DASSEN, FLEITAS). Sin embargo, y a partir de SEGOVIA, otros autores se inclinaron por una interpretacin menos literal (LAFAILLE, SPOTA, LLAMBAS, BORDA), Sus principales argumentos (conf. ANTNEZ y GOSENDB) fueron: 1) que cuando se ejercita un derecho en forma irregular, y con ello se causa un dao, su autor debe responder con fundamento en los principios generales que gobiernan la responsabilidad en el Cdigo Civil (esp. arts. 1068 y 1109); 2) que existen en el Cdigo Civil otras disposiciones que, aunque aisladas, significan un repudio al ejercicio abusivo de ciertas prerrogativas (entre otras, las de los arts. 1620, 1638, 1739, 1978, y esp. 2611 a 2660); 3) que la remisin hecha por el articulo 16 del Cdigo Civil a los principios generales del Derecho debe incluir al que prohibe el ejercicio abusivo de los derechos; 4) que el artculo 953 del Cdigo Civil impide que los hechos contrarios a las buenas costumbres puedan ser objeto de los actos jurdicos. Por implicancia, queda tambin vedado el ejercicio abusivo de los derechos. La jurisprudencia, en un principio, aplic con todas sus consecuencias el artculo 1071 del Cdigo Civil (texto de VLEZ SARSFIELD), y restringi el alcance de la teora, exigiendo el propsito nocivo o la falta de motivos legtimos. Pero, despus de una lenta evolucin, fue admitiendo paulatinamente su aplicacin. La Constitucin Nacional de 1949 consagr en su artculo 35 la prohibicin expresa de cualquier abuso de los derechos reconocidos, tipificando a ese comportamiento con el ms alto rango normativo como delictual, y pasible de castigo. Por ello fue muy proficua la labor de los jueces en el periodo 1949-1955, y el retorno a la Constitucin de 1853 no signific empero un retroceso jurisprudencial, puesto que los tribunales continuaron aplicando la teora, la cual qued luego incorporada en el texto del Cdigo Civil por la ley 17.711 (nm. 1759). En materia locativa la aplicaron las leyes 15.775 (ao 1960) y 16.739 (ao 1965). 1759. Rgimen actual. Consolidando la solucin a que ya haba arribado la jurisprudencia anterior, la ley 17.711 modific el artculo 1071 y agreg el calificativo de "regular" al ejercicio del derecho que, para VLEZ SARSFIELD, no poda constituir como ilcito ningn acto; adems estableci, de modo expreso, que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, e incluy pautas para su caracterizacin {nm. 478). Concordantemente, fueron reformados los artculos 2513, 2514 y 2618 del Cdigo Civil. Posteriormente hizo aplicacin del principio el artculo 68 de la ley 20.744, y en su momento la actualmente derogada Ley de Locaciones Urbanas 20.625 (art. 51). J 759 bis. Situaciones excluidas. La teora del abuso del derecho no rige algunas situaciones, como stas: 1) El ejercicio de libertades, como la de circular o expresarse, puesto que en ellas no hay "un derecho definido o determinado" (MAZEAUDTUNC). La responsabilidad del conductor frente al peatn al que atropey, por ejemplo, no deriva del abuso de su libertad de circular, sino lisa y llanamente de la comisin de un hecho ilcito (nm. 1752). 2) El abuso de la personalidad jurdica, que resulta del uso desviado de la forma jurdica, ya que en tal caso hay un ilcito, "una violacin al fin querido por la ley" (DOBSON). 3) Los derechos discrecionales, que son concedidos sin restriccin alguna como, por ejemplo, el que asigna la clusula penal para elegir "a su arbitrio" el pago de la prestacin principal o de la pena (nm. 679). 1759 er. Efectos del acto abusivo. Los principales efectos del acto abusivo son: 1) despojar de toda virtualidad al acto desviado desmantelando as sus efectos; 2) impedir el ejercicio de una accin judicial que se funde en el abuso improponibidad objetiva de la accin; y 3) generar el derecho al resarcimiento de los daos. Sobre la "improponibidad de toda accin judicial que se funde en l": (C.S.J.N., L.L., 156-491, consid. 105; Cm. Nac. Civ., Sala A, L.L., 101-634; Sala C, L.L., 1983-D-325; Sala E, E.D., 61-474; Cm. Apel. Rosario, Sala II, L.L., 51-503). 1760. Fundamento de la responsabilidad. El proceder abusivo es, por lo pronto, ilcito en sentido objetivo (nm. 479). En cuanto al factor de atribucin corresponde formular estas precisiones: a) El efecto impeditivo de las virtualidades del abuso no exige la culpabilidad: por ejemplo: si alguien produce ruidos excedentes de la normal tolerancia entre vecinos (art. 2618, Cd. Civ,), aunque sea sin culpa, corresponde suprimirlos. b) Pero la indemnizacin slo procede cuando promedia el factor subjetivo {culpabilidad}, conforme a los principios generales (nm. 478) a menos, claro est, que pueda resultar aplicable la imputacin objetiva que resulta del artculo 1113 del Cdigo Civil (nm. 480). E) ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA l. NOCIONES PREVIAS 1761. Concepto. El patrimonio de una persona puede tener variaciones. Siempre que esas modicaciones tengan como antecedente una causa jurdica, el ordenamiento aprueba los cambios y les asigna los efectos consiguientes. Pero si la transformacin operada en el patrimonio no reconoce una causa jurdica, el beneficiado tiene el deber de restituir lo mal habido. 1762. Antecedentes histricos, En Roma hubo un antecedente directo de la institucin en el Digesto (texto de POMPONIO): "segn el Derecho natural v la equidad, nadie debe enriquecerse en perjuicio de otro". Esta es la regla bsica que rige ]a materia, aunque este concepto sea incompleto, pues no incluye a ia totalidad de los elementos que requiere la figura (nm. 1765). En ese sistema se la consagr a travs de algunas conitiones, y de algunas acciones. Puesto que los pactos eran obligatorios por el solo cumplimiento de la solemnidad, esa forma era, a veces, el nico sostn de una obligacin sin causa. 2. ACCIN NREM VERSO

1765. Requisitos: enunciado y anlisis. Los requisitos de la accin son los siguientes: 1} Enriquecimiento del demandado. El enriquecimiento ha de ser de tipo patrimonial, o extrapatrimonial susceptible de valoracin pecuniaria (nm. 106). Puede derivar de un lucro emergente o de un dao cesante (enriquecimiento positivo o negativo}. El lucrum emergens se configura con un provecho o una disminucin del pasivo, cuando algo es incorporado a un patrimonio, o una disminucin del pasivo, mediante el pago de una deuda; el darnnun cesans, cuando se evita que el patrimonio tenga una prdida, conservando un bien. Como se ve, tambin se puede dar el enriquecimiento a travs de un ahorro, aunque no se traduzca en un aumento visible de la masa patrimonial. 2) Empobrecimiento del demandante. Para dar lugar a la accin el enriquecimiento debe producir un detrimento del demandante; esto es, un empobrecimiento correlativo en su patrimonio. ACUA ANZORENA nos ilustra con un ejemplo de MARTV: varios propietarios de cafs captan la onda radial de un puesto emisor que transmite conciertos con fines artsticos. La sociedad emisora no tiene derecho a invocar la accin, ya que si bien los propietarios se han enriquecido atrayendo clientela, los autores de la emisin no se han empobrecido correlativamente. 3) Relacin causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento. Debe mediar entre ambos una relacin de causa a efecto. Lo ms corriente es que no haya estricta equivalencia entre el enriquecimiento de uno y el empobrecimiento de otro, pues rara vez sucede que alguien se enriquezca en 10 y provoque un empobrecimiento de 10. No obstante ello, y cualquiera sea la incidencia negativa en el patrimonio del empobrecido, ste debe acreditar el nexo causal como recaudo para accionar. (Sobre los lmites de la accin; nm. 1769). 4) Ausencia de causa. El desplazamiento patrimonial debe haberse realizado sin causa que lo justifique, en el sentido de Jaita de causa jurdica* con el alcance definido al tratar la causa-fuente de las obligaciones (nm. 114). 5) Carencia de toda otra accin. La accin de in rem verso exige que no se tenga a disposicin ninguna otra accin, o va de Derecho, por medio de la cual pueda ser determinada la indemnizacin del perjuicio sufrido. La accin funciona con carcter subsidiario (es la teora de AUBRY y RAU, del Cdigo italiano de 1942, del Cdigo portugus de 1967, etc.). Este requisito negativo frustra la virtualidad de la accin, aunque se den los dems requisitos positivos: por ejemplo, si alguien hurta un automvil, el dueo no podra invocar tilmente el enriquecimiento sin causa del delincuente, puesto que si bien el autor se ha enriquecido, la vctima se ha empobrecido correlativamente por dicho hecho, y la traslacin patrimonial ha ocurrido sin causa jurdica vlida, el damnificado tiene a su alcance otra accin: la derivada del hecho ilcito (delito) cometido, lo cual descarta el ejercicio de esta accin subsidiaria. 6) Que la ley no obste a la accin. Es decir, que no resulte prohibida la restitucin, o no sean atribuidos otros efectos al enriquecimiento (ver nni. 1769). 1766. Fundamento: distintas teoras.Las discrepancias doctrinarias dieron lugar a numerosas teoras sobre el fundamento de la figura, que reseamos a continuacin: 1) Gestin de negocios anormal. Es la antigua explicacin de DEMOLOMBE, quien sigui a DOMAT y a POTHIER. 2) Equidad. A esta conclusin, vlida para cualquier institucin en el Derecho, ha llegado la Corte de Casacin francesa. 3) Cumplimiento de deberes morales. Es la ltima posicin que adopt RIPEET. Sin embargo, aun admitiendo que la regla moral sea el sustrato de la regla jurdica, lo que se busca es el fundamento jurdico de la norma, y no la razn por la cual el legislador la impuso. 4) Desplazamiento patrimonial. Es el criterio de ZACHARIAE, que resulta simplemente descriptivo. 5) Provecho creado. Paralelamente a la del riesgo creado, con basamento en la equidad toma en cuenta el acto del empobrecido (RJPERT, TEISSAIRE). 6) Cuasicontrato. Esta tesis ha sostenido (MAZEAUD) que en todo cuasi-contrato hay un enriquecimiento sin causa como fundamento de las acciones a que da lugar. Se la ha criticado, porque en el cuasi-con trato la actitud del agente es lcita, y porque el gestor de negocios responde ms all del enriquecimiento sin causa que slo otorga accin hasta el lmite del correlativo empobrecimiento (nm. 1768). 7) Hecho ilcito. PLAMOL, modificando su anterior criterio, encontr el fundamento de la accin en el hecho ilcito. 8) Restablecimiento del equilibrio patrimonial. Con una postura meramente descriptiva, DEMOGUE sostiene que la accin trata de restablecer el equilibrio destruido entre dos patrimonios. 9) Inercia jurdica y moral social. Para LLAMBAS el fundamento de la accin debe ser analizado desde el ngulo estrictamente jurdico y desde el prisma de la filosofa social. Desde el primero, la solucin la brindara, en esta concepcin, el principio de inerciajuridica; desde el segundo, la penetracin de la moral social en el Derecho positivo hara viable la incorporacin de la frmula. 10) En realidad el enriquecimiento sin causa est emplazado en el campo de la ilicitud objetiva. Mientras en el cuasicontrato (p. ej., en la gestin de negocios) subyace un acto lcito, en el enriquecimiento sin causa hay una situacin jurdica configurada por la confluencia de sus requisitos objetivamente ilcita, que da lugar a la restitucin. Precisamente la restitucin todo el empobrecimiento, pero hasta donde llegue el enriquecimiento es el lmite de la accin, que difiere del caso de los hechos ilcitos en la medida de la imputacin de las consecuencias indemnizables (art. 901, sigs. y conc, Cd. Civ.; nm. 620 y sigs.). 1767, Sistema del Cdigo Civil: casos. Con un criterio aplicable a nuestro sistema legal, RIPERT expres con acierto que el enriquecimiento sin causa es "como un rio subterrneo que nutre reglas precisas que revelan su existencia, pero sin salir nunca a la superficie". VLEZ SARSFELD, en la nota al artculo 499 del Cdigo Civil citando a ORTOLN, mencion al enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones; en la nota al articulo 43 dijo que las personas jurdicas responden por hechos ilcitos cometidos por sus administradores hasta el importe de lo que se hubieran enriquecido; y en la nota al articulo 784 transcribi a MARCAD, y habl del enriquecimiento sin causa como principio permanente de nuestro Derecho y como fundamento de la repeticin de lo pagado indebidamente. El Cdigo Civil, en concordancia con el criterio sealado, consagra reglas particulares que hacen aplicacin del principio: 1) Artculo 728: en el pago realizado por un tercero contra la voluntad del deudor, quien lo verifica slo tiene derecho a cobrar de l "aquello en que le hubiese sido til el pago" (nm. 201); 2) Artculo 907: en los hechos involuntarios se responde del dao causado, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto cuanto se hubiere enriquecido (nm. 477);

3) Articulo 1165: en caso de anulacin de contratos hechos con personas incapaces, la parte capaz no tiene derecho a exigir la restitucin de lo dado, o el reembolso de lo pagado, "salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz"; 4) En las hiptesis de pago indebido (nm. 1770 y sigs.); 5) En la gestin de negocios, eJ dueo del negocio est obligado al pago de los gastos realizados por el gestor, o a la liberacin de las deudas contradas por !, h^sta la concurrencia de las ventajas que aqul obtuvo al fin del negocio (arts. 2301 y 2302; nm. 1804 y sigs.): 6} En igual sentido, las disposiciones relativas al empleo til (arts. 2306 a 2309); 7) Tambin, entre otros casos, los de edificacin, siembra y plantacin (arts. 2587 a 2591); adjuncin, confusin o mezcla (arts. 2594 a 2600); etctera. 1768. Efectos. El enriquecimiento sin causa genera una accin de restitucin o reintegro a favor del empobrecido y contra el enriquecido injustamente. Se trata de una accin distinta y subsidiaria, no confundible con la accin ordinaria de indemnizacin de daos. Esta especial accin tiene lmites bien precisos; por un lado, no puede exceder del efectivo desmedro del empobrecido y, por el otro, tampoco puede ser mayor que el enriquecimiento logrado por el accionado. Como corolario de lo expuesto se sigue que, si el empobrecimiento es superior al enriquecimiento, el que acciona queda perjudicado, pues no puede obtener la restitucin de todo lo que fue materia del empobrecimiento sino hasta el concurso del enriquecimiento del demandado. Por ejemplo, (1) si un hecho produce un empobrecimiento de 100, pero slo provoca un enriquecimiento de 60, la accin procede slo hasta 60, debindose soportar la prdida de 40; y (2) si el enriquecimiento excede el monto del empobrecimiento, la accin slo alcanza al importe del ltimo: si el desmedro del actor alcanza a 80, y a la vez el demandado se beneficia en 120, la accin slo procede por 80, reteniendo el beneficiado en su poder los 40 restantes. 1769. El IV Congreso Nacional de Derecho Civil De jure condito, aprob la siguiente declaracin, que responde al criterio dominante en el tema: "En cuanto a la interpretacin deJ Derecho vigente, debe declararse: a) Que el enriquecimiento sin causa es, en nuestro Derecho, fuente de obligaciones y que aparece como fundamento de la accin por restitucin en numerosos supuestos expresamente legislados: empleo til, pago indebido, etctera. b) Que no procede invocar et enriquecimiento sin causa cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado, niega la accin de restitucin o atribuye otros efectos al enriquecimiento. c) Que son requisitos indispensables para el ejercicio de la accin por restitucin: 1) un enriquecimiento del demandado; II) un empobrecimiento del actor; III) la correlacin entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; IV) la falta de una causa lcita que justifique ese enriquecimiento. d) Que la accin por restitucin admite un doble tope o lmite, no pudiendo exceder del enriquecimiento y del empobrecimiento. Para cualquier evento el lmite estar dado por la cantidad menor". Aprob, asimismo, una Recomendacin de jure condendo, aconsejando que en una eventual reforma: a) Debe incorporarse al Cdigo Civil una norma que consagre el principio general que veda el enriquecimiento sin causa. En este orden de ideas, conviene a semejanza del Cdigo Civil alemn, del Anteproyecto de BIBILONI, del Proyecto de Reforma de 1936 y del Anteproyecto de 1954 establecer un sistema dual sobre la base de algunas normas generales y de la inclusin de otras que proporcionen soluciones a ciertos casos especiales [ver modernos proyectos de reformas en el nm. 1764). b) Debe adoptarse como frmula general la del artculo 852 dei Proyecto de Reforma de 1936 por su amplitud y concisin: "Cuando alguien, sin causa jurdica, se enriqueciere injustamente con detrimento de otro, deber en la medida de su beneficio restituirle eJ valor en que lo hubiere empobrecido". c} Dentro de la disposicin citada debe hacerse la salvedad de que proceder la restitucin del valor, salvo'que fuere posible la restitucin en especie. d) Debe establecerse la subsidiar i edad de la accin: "no procede la accin por restitucin cuando la ley otorga al empobrecido otro medio para ser indemnizado, niega la accin o atribuye otros efectos al enriquecimiento" (art. 474, Cd. Civ. portugus). e) Debe consagrarse que la obligacin de restituir o de reembolsar el valor se extingue en la medida en que el beneficiario ya no est enriquecido al tiempo de promoverse la accin ( 818, Cd. Cv. alemn). Esta extincin de la accin de restitucin no se producir cuando el enriquecido sea de mala fe, "por el conocimiento de la falta de causa de su enriquecimiento" (arts. 480, Cd. Civ. portugus, y 860, 2* parte del Proyecto). f) El plazo de prescripcin debe fijarse en dos aos a contar desde el momento en que el empobrecido conoci la falta de causa del enriquecimiento y, por tanto, su derecho a ejercer la accin. Asimismo, debe consagrarse un plazo de '< caducidad no superior a los cinco aos, a contar desde el momento en que el enriquecimiento se produzca. g) El tema dei empleo til debe ser absorbido por el enriquecimiento sin causa, h) La gestin de negocios debe mantener su autonoma como fuente de obligaciones. Ver nmero 1804 y siguientes. . 3 , _ PAGO DE LO INDEBIDO a) Nociones previas 1770. Concepto. Cuando se habla de pago indebido se utiliza una elipsis para denominar a la traslacin patrimonial que, con aspecto de pago, no es tal. En efecto: el pago supone el cumplimiento de una obligacin (conf. art. 725, Cd. Civ.), y es un acto jurdico cuyos elementos son los sujetos (solvens y accpiens), el objeto (aquello que se paga) y la causa (entendiendo por tal tanto la fuente deuda anterior que sirve de antecedente al pago, cuanto el fin u objetivo al que se orienta el soluens: la extincin de la deuda [nm. 179]). El denominado pago indebido, por lo contrario, adolece de la falta de alguno de esos elementos, que lo despojan del carcter de pago. 1771. Hay, en consecuencia, pago indebido: 1) si el soluens no es deudor, a menos que acte como tercero; 2) si el accipiens no es acreedor; 3) si la traslacin patrimonial (dar, hacer, no hacer) carece de objeto, porque se paga algo distinto, y no hay acuerdo en la sustitucin; 4) si carece de causa-fuente, porque nada se debe;

5) si carece de causa-fin, porque -por ejemplo pretendindose cancelar una obligacin, se cancela otra; etctera. Ver nmeros siguientes. 1772. La causa del pago. La nocin de causa del pago involucra tanto a la fuente como a la finalidad: la causa-fuente del pago es la deuda, y su causa-fin es pagarla (nms. 179, 220 y sigs.). Consiguientemente, puede haber pagos hechos sin la una, o sin la otra. 1 773. Pagos sin causa-fuente. Son pagos hechos sin causa-fuente: 1) los que no corresponden a deuda alguna, sea porque: 1} no hay obligacin {indhito objetivo); II) el accipiens no es acreedor; o III) el solvens no es deudor (ndbito subjetivo)', 2) los que corresponden a una obligacin existente, pero invlida. Ver nmero 1782 y siguientes. 1774. Pagos sin causa-fin. A su vez puede resultar que, al haber una obligacin existente y vlida, el pago est dotado de causa-fuente, pero sin embargo carezca en s de causa-fin. As ocurre: 1) cuando el deudor obra sin ammus solvendi; 2) cuando el pago es hecho por error; 3) cuando el pago es obtenido por medios ilcitos. Ver nmero 1789 y siguientes. 1775. Para evitar confusiones entre la causa-fin del pago y la causa-fin de la obligacin a que corresponde, se debe precisar: que la causa-fin de la obligacin es la razn determinante del acto jurdico generador (nm, 133), y que dicho acto es invlido si carece de causa-fin, si ella es ilcita, o si es falsa (nm. 141); que la invalidez del acto generador hace caer a la obligacin, de manera que en ese supuesto no existe deber alguno de cumplir por carencia de fuente; y que, en tal situacin, la falla en la finalidad del acto generador de la obligacin determina que un pago fundado en dicha obligacin carezca, por su parte, de causa-fuente. 1776. Metodologa del Cdigo Civil E Cdigo Civil trata, en el Libro II, Seccin 1. "De lo dado en pago de lo que no se debe", en el Captulo VIII dentro del Titulo XVI dedicado al pago. A pesar de haberse inspirado principalmente en el Cdigo francs, VLEZ SARSFELD siguiendo a sus comentaristas, sobre todo a AUBRY y RALI desvincula el pago de lo indebido de los cuasicontratos, superando asi la tcnica de la codificacin gala. El Proyecto de Reformas de 1936, con mejor mtodo, incluye la materia dentro de un ttulo dedicado ai enriquecimiento sin causa (art. 852 a 863). Dentro de idntico titulo est ubicado en el Anteproyecto de 1954 (arts. 1061 a 1066). As lo hace tambin el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 (arts, 1543/1547). b) Efectos 1778. Repeticin. En general, el pago de lo indebido genera una accin de repeticin que la ley autoriza a entablar contra quien lo ha recibido, a efectos de que se restituya lo que fue materia del pago (arts. 784, 792ydoc. arts. 786, 788, 790, Cd. Civ.). La ley distingue la buena o mala fe del accipiens, con el fin de fijar los alcances de la accin. 1779. Buena Je del accipiens. "El que recibi el pago de buena fe, est obligado a restituir igual cantidad que la recibida, o la cosa que se le entreg con los frutos pendientes, pero no los consumidos. Debe ser considerado como el poseedor de buena fe" (art. 786. Cd. Civ.}. Recordemos que "la posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad" (art. 2356, Cd. Civ.), y la legitimidad deriva del ejercicio de un derecho real, regularmente constituido (arg. art. 2355, Cd. Civ.). Sobre el supuesto que plantea el artculo 787 del Cdigo Civil ver nmero 1781. i 780, Mala Je del accipiens. "Si ha habido mala fe en el que recibi el pago, debe restituir la cantidad o la cosa, con los intereses o los frutos que hubiese producido o podido producir desde el da del pago. Debe ser considerado como el poseedor de mala fe" {art. 788, Cd. Civ,). Ser poseedor de mala fe cuando no pueda invocar error de hecho que provoque la persuasin de ejercer un derecho real, debidamente constituido (arg. a contrario art. 2356, Cd. Civ.). Cuando el accipiens de mala fe recibe en pago una cosa que se deteriora o destruye, aunque sea por caso fortuito, "debe reparar su deterioro o su valor, a no ser que el deterioro o prdida de ella hubiera tambin de haber sucedido, estando en poder del que la entreg" (art. 789, Cd. Civ.). 1 781. Situacin de los terceros. Puede presentarse el caso en que el accipiens enajene la cosa que recibe en pago a un tercero (llamado tambin subadquirente, en la terminologa del Derecho registral). La ley concede al soluens, en tal supuesto, dos acciones distintas: 1) La de indemnizacin del dao causado por la enajenacin, que puede intentar contra el enajenante o sus herederos; su derecho a reivindicar la cosa cesa cuando obtiene completo resarcimiento (art. 2779, Cd. Civ.). Esta accin resarcitoria contra el accipiens es subsidiaria de la reivindicatora, y es la nica que puede ejercer el solvens cuando no procede la reivindicacin; y 2) La de reivindicacin contra el tercero adquirente, prevista por el artculo 787 del Cdigo Civil: "Si el que de buena fe recibi en pago una cosa raz, la hubiese enajenado por ttulo oneroso o por ttulo lucrativo [gratuito), el que hizo el pago puede reivindicarla de quien la tuviese". La solucin legal es criticada por la doctrina, y significa una rgida aplicacin del principio sentado en el artculo 3270 del Cdigo Civil. VLEZ SARSFIELD, en la nota al artculo 787 explica, en efecto, que "no se pueden transferir otros derechos que los propios, y la enajenacin hecha por el que no es propietario, no hace propietario al que la adquiere. El que ha recibido en pago una cosa que no se le deba, no ha podido llegar a ser propietario de ella, pues la tradicin que se le hizo fue por un error y por una falsa causa". Sin embargo, el artculo 787 deja desprotegidos los derechos que debieran asistir a los terceros de buena fe, adquirentes a ttulo oneroso, que son mejor tratados en otras disposiciones del Cdigo. Asi, el artculo 3271 excluye la aplicacin de la regla contenida en el artculo 3270 del Cdigo Civil al poseedor de cosas muebles, de manera que el poseedor de buena fe, a titulo oneroso, de una cosa mueble, no puede ser afectado por la nulidad del acto que signifique la del ttulo de alguna de las transmisiones efectuadas en la cadena de subadquirentes (arts. 2412, 2413, 2767, Cd. Civ.). Tambin el artculo 3430 del Cdigo Civil protege a los adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso de bienes enajenados por el heredero aparente, esto es, quien se hallaba en posesin de la herencia sin ttulo para ello. De las normas en examen resulta que los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, de derechos personales o reales, sobre inmuebles o muebles, no son afectados por la nulidad del acto antecedente. En este orden de ideas, la ley 17.711 agreg al articulo 1051 del Cdigo Civil un prrafo final que deja a "salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a titulo oneroso, sea el acto nulo o

anulable". La nueva redaccin impresa al artculo citado ha creado una antinomia con respecto al artculo 787 del Cdigo Civil, que ha llevado a ta doctrina a sostener su derogacin implcita (TRIGO REPRESAS), O el predominio del nuevo artculo 1051 (LLAMBAS). El artculo 1051 del Cdigo Civil que slo se refiere a los inmuebles, autoriza al subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso a repeler la accin reivindicatora del propietario, puesto que el acto de enajenacin le es inoponible. c) Pago sin causa-fuente 1782. Concepto. El pago es indebido entre otros supuestos cuando carece de causa-fuente, esto es, cuando la traslacin patrimonial hecha por el accipiens no responde a una obligacin existente y vlida [nm. 1771). 1783. Casos en que no hay obligacin. Tal situacin se da cuando: 1) No hay obligacin alguna {indbito objetivo), como cuando N paga a X una suma de dinero que nadie deba. En este caso slo podra haber un pago en sentido estricto si el soluens realizara una donacin: tal donacin constituira fuente del pago, pero como la liberalidad no se presume (art, 1818, Cd. Civ.), el accipiens debera demostrar que el solvens tuvo intencin de donar para que no se produjera el efecto propio del pago indebido, esto es, la repeticin (nm. 1800) (conformes con este criterio. FRMELES, GALLI, SPOTA, BiBILONi; Cm. Nac. Civ., Sala D, L.L., 127-62 y nota al fallo). 2) El accipiens no es acreedor. En este supuesto la obligacin existe, pero en otra direccin: quien recibe el pago no es acreedor como, por ejemplo, si D le debe a A, pero le paga a T. Segn vimos ya en el nmero 220 y siguientes, ese pago a un tercero ajeno es repetible, salvo en la medida de vigencia del principio de enriquecimiento sin causa, y de la eventual ratificacin que haga el real acreedor. 3) El solvens no es deudor {indbito subjetivo), verbigracia, si D le debe a A, pero paga T. La traslacin patrimonial hecha por T a favor de A slo constituira cabalmente un pago por lo cual sera irrepetible si el solvens hubiera actuado con plena conciencia de ser la deuda ajena, esto es, si hubiera pagado conscientemente como tercero (conf. citas de tem 2), por cuenta del deudor (nm. 187 y sigs,). La prueba de ese extremo tambin le incumbe al acreedor pues, en caso contraro, tal pago es repetible por quien lo hizo. Ver nmero 1800. 1784. Casos en que la obligacin existe pero es invlida. Cuando el acto generador de la obligacin es invlido, sta cae en razn de que carece de fuente (nm. 121), de manera que siendo la deuda a su vez la fuente del pago, si ste es efectuado en razn de una obligacin invlida carece de fuente. 1785. El caso de causa-fuente ilcita est previsto en el artculo 794 del Cdigo Civil: "Es tambin hecho sin causa, el pago efectuado en virtud de una obligacin, cuya causa fuese contraria a las leyes o al orden pblico; a no ser que fuese hecho en ejecucin de una convencin, que debiese procurar a cada una de las partes una ventaja ilcita, en cuyo caso no podr repetirse". En la nota, VLEZ SARSFELD cita como ejemplo "el caso que una sociedad se formase para operaciones de contrabando, y una de las partes quisiera repetir contra la otra las sumas pagadas en ejecucin de la convencin a ttulo de beneficios o prdidas". En el artculo 795 del Cdigo Civil se contempla el supuesto de causa-fuente inmoral: "El pago hecho por una causa contraria a las buenas costumbres, puede repetirse cuando slo hay torpeza por parte del que lo recibe, aunque el hecho o la omisin en virtud de la cual el pago ha sido efectuado, hubiese sido cumplido. Si hay torpeza por ambas partes, la repeticin no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese realizado". En ambas situaciones (sea la causa ilcita o inmoral) el pago es repetible por carecer de causa-fuente, por cuanto el acto generador de la obligacin es invlido (nm. 1784). 1786. Quid del articulo 793 del Cdigo Civil. Nosotros adoptamos la comprensin amplia del concepto de pago sin causa-fuente que acabamos de exponer (conf. con el criterio amplio. COLMO, LAFAILLE, GALLI, LLAMBAS, OTTOLENGHI, FASS), TRIGO REPRESAS). De esa manera, el articulo 793 del Cdigo Civil, segn el cual "el pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideracin a una causa futura, a cuya realizacin se opona un obstculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideracin de una causa existente pero que hubiese cesado de existir", referido a la causa data causa non secuta, no agota los supuestos de pagos sin causa-fuente. Ver tambin nmero 261. 1787. Requisitos de la repeticin. Va de suyo que conforme al criterio aqu desarrollado cuando el pago carece de causa-fuente, la repeticin procede con la sola demostracin de estos extremos: (1) la traslacin patrimonial del solvens al accipiens (pago), y (2) la carencia de causa-fuente. Por cierto que el solvens no tiene por qu demostrar error alguno (comp. con nm. 1798). 1788. Limitaciones a la repeticin. No obstante que en los casos analizados en el 1782 y siguientes el accipiens no debera retener lo pagado por carecer de causa-fuente la prestacin recibida, el Cdigo Civil limita la accin de repeticin cuando el sotvens tambin se ha conducido violando la )ey, o con inmoralidad (arts. 794 infine y 795 in fine). Es decir que, en paridad de situaciones, la ley prefiere al accipiens, quien podr retener lo recibido como consecuencia de la falta de accin de repeticin del solvens. d) Pago sin causa-fin 1789. Concepto. En ciertas situaciones, no obstante haber una obligacin existente y vlida por lo cual el pago est dotado de causafuente la traslacin patrimonial carece, sin embargo, de causa-fin (nm. 1774). 1790. Casos: desarrollo. Hay pago sin causa-fin: 1) Cuando el deudor obra sin animus solvendi, extremo en el cual se da el fenmeno de neutralizacin (nm. 186): la carencia de animus solvendi excluye la existencia de un pago en sentido propio, pero la obligacin se extingue de igual modo porque el acreedor se satisface al obtener su finalidad, y si bien el deudor podra pretender la repeticin de lo pagado, lo cierto es que este reclamo se compensa con el crdito que corresponda al accipiens. 2) Cuando el deudor paga por error. No obstante existir una obligacin vlida, hay una falla en la voluntad jurdica necesaria para el acto del pago (nm. 140), pues no obstante la deuda el comportamiento del deudor (pago) es distinto del debido. La regulacin jurdica de esta situacin tiene particularidades que examinaremos luego (nm. 1792 y slgs.). 3) Cuando el pago es obtenido por medios ilcitos. Aqui tambin hay un pago con causa-fuente (la deuda), pero carece de causa-fin (la intencin de pagarla). Ello sucede si el acreedor, para obtener lo que efectivamente se le debe, emplea dolo-engao, fuerza o intimidacin generadores de la nulidad del acto del deudor (nm. 180); ms an, si hubiera vis absoluta, no habra acto alguno por carencia de voluntad jurdica (art. 900, CdCiv.).

179J. Requisitos de la repeticin. En el rea que analizamos, la repeticin exige la concurrencia de estos requisitos: (1) la traslacin patrimonial del solvens al accipiens (pago); (2) la carencia de causa-fin, que debe ser demostrada por el souens (nm. 134). 3} Pago por error 1792. Concepto. El pago hecho por error carece de causa-fin pues, no obstante existir causa-fuente (la deuda), hay una falla en la voluntad jurdica necesaria para el acto de pago (nm. 1774). El artculo 784 del Cdigo Civil dispone: "El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi". El artculo 790 del Cdigo Civil enuncia casos de "error esencial" con lugar a repeticin, aunque el deudor lo sea efectivamente, y el artculo 791 del Cdigo Civil no da pie a la repeticin por no existir error esencial en los supuestos que enumera. 1 793. La repeticin del pago por error, habida cuenta de tratarse de una falla en la causa-fin, est sometida a los requisitos generales expresados en el nmero 1791. 1795. Elementos sobre los que puede recaer el error. Hay error esencial, que hace procedente la repeticin del pago (art. 790, Cd. Civ.), cuando el solvens es deudor (la repeticin procede, segn esa norma, "aunque el deudor lo sea efectivamente") y satisface la prestacin de manera distinta a aquella en que se oblig: da una cosa por otra, realiza un hecho en vez de otro, etctera. De modo, pues, que el error puede recaer sobre la prestacin adeudada (pagando con una distinta), o sobre las circunstancias o modalidades de la prestacin debida. Debe ser distinguido, empero, el caso en que, sin incurrir en error, el deudor satisface la deuda mediante una prestacin distinta que acepta el acreedor: la obligacin se extingue, as, por dacin en pago (art. 779, Cd. Civ.). 1796. Naturaleza del error. El error que es imprescindible acreditar para entablar la accin de repeticin es el del solvens, y puede ser de hecho o de derecho (art. 784. Cd. Civ.), pero debe necesariamente ser esencial. El artculo 790 del Cdigo Civil dispone que "habr tambin error esencial con lugar a la repeticin, aunque el deudor lo sea efectivamente, en los casos siguientes: "lfi) Si la obligacin fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la condicin; . "2-) Si la obligacin fuese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al acreedor, entregndole una cosa por otra; "3fi) Si la obligacin fuese de dar una cosa incierta, y slo determinada por su especie, o si fuese la obligacin alternativa y el deudor pagase en la suposicin de estar sujeto a una obligacin de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en la alternativa; "4fi) Si la obligacin fuese alternativa compitiendo al deudor la eleccin, y l hiciese el pago en la suposicin de corresponder la eleccin al acreedor; "5a) Si la obligacin fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro, o abstenindose de un hecho por otro: 740 XV1- ANLISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR "69) Si la obligacin fuese divisible o simplemente mancomunada, y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria". 1797. Excusabidad. Se discute, en atencin al silencio del Cdigo Civil, si el error en que se funda la repeticin debe ser excusable, como se exige cuando funciona como vicio en el articulo 929, o si dicha exigencia no es de rigor en nuestro caso. La repeticin del pago debe ser admitida sin que quepa articular cuestin alguna de excusabidad, puesto que el fundamento mismo de la accin reside en el principio que veda el enriquecimiento sin causa (conf. nota de VLEZ SARSFELD a los arts. 2589 y 2594). No se concibe, en efecto, cmo es posible tolerar que el accipiens se enriquezca con algo que no le pertenece, por ms que la conducta del solvens pueda ser susceptible de reparos (GALLI, LLAMBAS, TRIGO REPRESAS}. 1798, Prueba, Rige el principio general y, por lo tanto, incumbe al actor la carga de la prueba (doc. art. 377, Cd. Proa). El solvens debe, pues, acreditar el pago y el error en que se ha incurrido, como recaudos para ejercer la accin de repeticin. No rige en el punto la limitacin que impone el artculo 1193 del Cdigo Civil, por no tratarse de un contrato, sino de hechos acreditables por cualquier medio (incluso testigos}. Sin embargo, aun cuando sean justificados todos los recaudos para accionar, cesa el derecho a repetir cuando "el acreedor ha destruido el documento que le serva de titulo a consecuencia del pago" (art. 785, Cd. Civ.). 1799. Errores que no dan lugar a la repeticin. El artculo 791 del Cdigo Civil establece que: "No habr error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los casos siguientes: "le) Cuando la obligacin fuere a plazo y el deudor pagase antes del vencimiento del plazo; "2e) Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta; "3-) Cuando se hubiere pagado una deuda cuyo titulo era nulo, o anulable por falta de forma, o vicio en la forma; "4g) Cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida enjuicio por falta de prueba; "5o) Cuando se pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho el acreedor a demandar en juicio, segn este Cdigo; "6e) Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro". 1800. El accipiens, en 1os casos de pago por error, es acreedor del solvens, pero por una obligacin distinta que la que ste pretende cancelar (conf. art. 790, Cd. Civ.). Es de advertir, sin embargo, que, segn el artculo 791 del Cdigo Civil, no hay error esencial que justifique la repeticin, porque: (1) la deuda existe, aunque fuera inexigible al tiempo del pago por plazo pendiente (inc. 1-); o (2} la deuda era natural (incs. 2S a 5a); o (3) se trata de una donacin (art. 1798 y arg. inc. 6-, art. 1791, Cd. Civ.. texto originario), la cual descarta la repeticin, pues tal donacin da causa al pago (nm. 1783); o (4) hay un pago por terceros (arts. 791, inc, 6*. 726 y sigs., Cd. Civ.). f) Repeticin de impuestos 1801. Rgimen. En Derecho fiscal rige la mxima solve et repele, es decir que es preciso pagar previamente, y luego discutir acerca de la legitimidad del tributo abonado. Si el impuesto es ilegal o inconstitucional se trata de un supuesto de pago indebido susceptible de repeticin por parte del contribuyente, quien debe demandar al Fisco, acreditando adecuadamente la impugnacin de ilegalidad o inconstitucionalidad del impuesto abonado.

1802. La protesta previa.La Corte Suprema de Justicia dla Nacin decidi que la repeticin de impuestos impugnados de ilegales o de inconstitucionales est subordinada a la protesta previa del contribuyente en el acto del pago. La Cmara Nacional Civil, en pleno, habia resuelto que "no es necesaria la protesta previa para repetir impuestos indebidamente pagados" [L.L., 16-306); pero, con posterioridad, rectific su criterio, y coinciden temen te con lajurisprudencia de la Corte, estableci que "es necesaria la protesta previa, a los fines de la procedencia de la accin de repeticin de contribuciones municipales, requisito que deber observarse respecto de pagos que se efecten a partir de la fecha" (Cm. Nac. Civ. en pleno, l-VHI-53; L.L., 7Z-460). Exigir del contribuyente la protesta previa, como recaudo de la accin de repeticin, carece de justificativo (conf. GALLI, LAFAILLE, LLAMBAS, BORDA). Todava, en el caso de error, carece de sentido: cmo podra hacer protesta alguna quien yerra al creerse deudor, precisamente, porque esta creencia lo determina a pagar? Coincidiendo con la critica a la exigencia de la protesta previa como recaudo de la accin por repeticin de impuestos, que ya formulamos en la primera edicin del Curso de Obligaciones, la Cmara Nacional Civil en pleno (15-V1I-77, "Kartopapel c/Municipalidad de Buenos Aires", E.D., 74-322) decidi que "no es necesaria la protesta previa para la repeticin de un impuesto pagado indebidamente, por lo que queda modificada en tal sentido la doctrina plenaria del l-VIII-53". 1802 bis. Incidencia de la reforma constitucional de 1994, E5 Pacto de San Jos de Costa Rica ratificado por ley 23.054 ha sido incorporado a la Constitucin Nacional por la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22) y tiene operati- vidad directa (C.S.J.N., "Ekmekdjian c/Sofovich", L.L., 1992-C-543). El artculo 8.1 de dicho Pacto garantiza a toda persona el derecho a ser oda "por un juez o tribunal competente [...] para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden [...J fiscal"; y el artculo 25.1 le confiere derecho a ser amparada mediante "un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro re.curso efectivo ante los jueces o tribunales competentes". La regla solue et repete es incompatible con dichas normas, no obstante lo cual es la que resulta del rgimen de ta Ley 11.683 de Procedimiento Fiscal. Cuando el Fisco determina un tributo, el contribuyente disconforme slo tiene derecho a acudir ante un tribunal que no es judicial sino administrativo {el Tribunal Fiscal). Si ste desestima su cuestionamiento, el Fisco expide la boleta de deuda, y la ejecuta sin ms ante un tribunal judicial; el contribuyente est precisado a pagar, y slo luego de ese pago queda habilitado para plantear la repeticin. La recaudacin de tributos por el Fisco es constitucionalmente legtima, pero debe ser llevada a cabo "de conformidad con las leyes que le otorgan facultades para cumplir su cometido" (LAMAGRANDE) . En tal sentido, las XXIII Jornadas Tributarias (Mar del Plata, 1993) declararon que el Pacto de San Jos de Costa Rica "garantiza el acceso irrestricto a la justicia", por lo cual "deroga el principio del solue et repete". 1803. El empobrecimiento como condicin del derecho a repetir. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba decidido (18-X-73; E.D., 51-532) que, no tratndose de un contribuyente individual, era recaudo de procedibidad de la accin de repeticin de impuestos la acreditacin del empobrecimiento del actor, que no se infera del solo hecho de los pagos, ya que tratndose de empresas comerciales la tras!acin de los gravmenes a los costos es lo presumible. Siendo los impuestos trasladables a los precios de las mercaderas vendidas, corresponda demostrar que no hubo traslacin de la carga impositiva: de otro modo, las empresas que repitieran los impuestos impugnados cobraran dos veces lo pagado, por distintas vas. En cambio, tratndose de contribuyentes individuales no organizados en forma de empresa, el empobrecimiento, condicin de existencia del derecho a repetir, era inferible de la circunstancia del pago del impuesto [E.D., 57-400, 57-430). La Corte Suprema abandon luego la exigencia de la acreditacin del empobrecimiento como condicin del derecho a repetir el pago indebido de impuestos, suprimindose en consecuencia la distincin entre empresas y contribuyentes individuales {E.D., 73-317). F) GESTIN DE NEGOCIOS 1. NOCIONES GENERALES 1804. Concepto. Hay gestin de negocios patrimoniales ajenos cuando alguien, extrao a ellos (gestor), asume sin haber recibido mandato, encargo ni autorizacin la iniciativa de su asuncin, por encontrarse el dueo de esos negocios ausente o impedido de obrar por s mismo (MESSINEO, ENNECCERUS). En este orden de ideas, "toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestin de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueo del negocio tenga conocimiento de la gestin, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptacin de un mandato importa al mandatario" (art. 2288, Cd. Civ.). En la nota al artculo transcripto, VLEZ SARSFIELD, reproduciendo a MASS y VERC (en ZACHARIAE), acota que "es preciso que el negocio preexista a la gestin. Si yo hago trabajos en una cosa ajena que necesita reparaciones, hay gestin de negocios; pero si construyo una casa en terreno de otro, hay creacin, pero no gestin de negocios. Esta creacin no da por s nacimiento al cuasi-contrato de que tratamos". 1805. Fundamento.^- La determinacin del fundamento por el cuai nacen obligaciones a cargo del gestor y del dueo del negocio ha sido hallado (GALU): 1) en la ley o en la equidad natural {POTHIER, MERLIN); 2) en el consentimiento presunto del gestor y del dueo del negocio (VINNIO, WOLF); 3) en el hecho mismo de la gestin, no siendo as necesario acudir al "consentimiento ficticio o presumido" (TROPLONG); 4) en la ley, para las obligaciones del dueo del negocio; y en la ley y en la voluntad para las obligaciones del gestor (BARTIN); 5) en la equidad y en el inters pblico {GIORGJ; 6) slo en la ley ( BAU DRY - LACA NTINE RE y BARDE, LAURENT, PLANIOL); 7) en la voluntad del gestor (DEMOGUE). Esta enumeracin que no es exhaustiva denota las dificultades con que la doctrina ha manejado el fundamento de esta figura ubicada clsicamente dentro de los cu as i-con tratos, la hibridez de los cuales es obvia: el gestor y el dueo del negocio quedan obligados como si fuera por un contrato, puesto que en la hiptesis por definicin no hay contrato. 1806/1807. Requisitos. Para que se configure la gestin de negocios es menester: 1) que la gestin haya sido realizada sin mandato, encargo ni autorizacin (art. 2288, Cd. Civ.):

2) que el gestor se proponga hacer un negocio de otro (art. 2289, Cd. Civ.); y 3) que el gestor tenga la intencin de obligar eventualmente al dueo del negocio (art. cit.). 1808. Obligaciones de las partes. 1) Comenzada la gestin, el gestor debe continuarla hasta que el dueo est en situacin de hacerlo por s (art. 2290, Cd. Civ.); 2) El gestor responde "de toda culpa en el ejercicio de la gestin, aunque aplicase su diligencia habitual", salvo en casos de urgencia, o de amistad con el dueo del negocio, en los cuales rige la culpa qaam in suis (nm. 488; art. 2291, Cd. Civ.); ello no obsta a que, en ciertas circunstancias, el gestor responda asimismo del caso fortuito (arts. 2294 y 2295, Cd. Civ.); 3) El gestor est obligado a rendir cuentas de su gestin (art. 2296, 1- parte, Cd. Civ.; conc. art. 1909); 4) Cuando acta ms de un gestor, su responsabilidad es simplemente mancomunada (art. 2293, Cd. Civ.; conc. art. 1920); 5} El gestor responde por los actos del sustituto en quien haya delegado la gestin (art. 2292, Cd. Civ.; conc. art. 1924); 6( Cuando el dueo ratifica la gestin, el gestor tiene derecho a cobrar sus gastos; pero carece de ese derecho si ha actuado contra la prohibicin del dueo, a menos que "tuviese un inters legtimo en hacerlo" (art. 2303, Cd. Civ.); 7) Cuando el dueo del negocio no ratifica la-gestin, el derecho del gestor al cobro de sus gastos puede quedar limitado hasta la concurrencia con fas ventajas que haya producido su actuacin [arts. 2301 y 2302, Cd. Civ.); 8) El gestor tiene derecho de retencin (arg. art. 1956. Cd. Civ.); 9) Cuando el dueo del negocio ratifica la gestin, queda obligado personalmente, con efecto retroactivo al da en que ella principi (art. 2304, 2a parte. Cd. Civ.; conc. art. 1936). 2. COMPARACIONES 1810. Con el contrato. El contrato supone el acuerdo de voluntades (conf. art. 1137, Cd. Civ.) quepor hiptesis est ausente en la gestin de negocios (nm. 1805). Con el contrato de mandato, especficamente, se diferencia en cuanto: (1) el mandato termina, en principio, por la muerte del mandante (art. 1963, inc. 3-, Cd. Civ.); en la gestin de negocios, el gestor tiene en cambio la obligacin de continuar la gestin, hasta que los herederos del dueo del negocio se hallen en estado de proveer lo necesario (art. 2990, Cd. Civ.); (2) el mandato obliga al mandante slo si el mandatario ha obrado dentro de los limites impuestos por el contrato (conf. arts. 1905, 1907 y 1957, Cd. Civ.), aun cuando no haya resultado de utilidad para el mandante: en cambio, en la gestin de negocios, es necesario que el negocio haya sido tilmente conducido para que obligue al dueo; (3) cuando hay pluralidad de mandantes, quedan obligados solidariamente (art. 1945. Cd. Civ.); cuando hay pluralidad de dueos, su responsabilidad no es solidaria; y (4) el mandato puede ser gratuito u oneroso (art. 1871, Ia parte, Cd. Civ.); la gestin de negocios, en principio, es siempre gratuita (art. 2300, ls parte, Cd. Civ.). 1811. Con el enriquecimiento sin causa. Tratndose de dos fuentes autnomas de obligaciones (nm. 1806), la diferencia fundamental entre ambas radica en que, para que proceda la accin del gestor contra el dueo del negocio [negotiorum gestorum contraria), no es necesaria la utiliter gestio, es decir, no es preciso que haya sido obtenido un resultado provechoso, sino que basta la utiliter coeptum, esto es que la gestin de negocios haya sido emprendida tilmente. G) OBLIGACIONES EX LEGE I. NOCIONES GENERALES 1812. Concepto: carcter de fuente innominada. Se dice que ciertas obligaciones nacen ex lege {de la ley) cuando los hechos generadores carecen de una denominacin especial. Esta fuente residual justifica el nacimiento de ciertas relaciones jurdicas obligacionales que no pueden ser incluidas dentro de las fuentes nominadas (nm. 120). 1813. Diversos supuestos. Entre los distintos casos, cabe sealar stos: (1) la obligacin alimentaria (art. 367 y sigs., Cd. Civ.); (2) las obligaciones tributarias que pesan sobre los contribuyentes; (3) las obligaciones a cargo de los tutores o curadores, en razn de su funcin, por ejemplo, administrar, inventariar, rendir cuentas (arts. 413, 408, 458, 460, 475, Cd. Civ.); (4) la obligacin de exhibir (nm. 1158 y sigs.): (5) la garanta por eviccin (art. 2089 y sigs., Cd. Civ.); (6) la garanta por vicios redhibtorios (art. 2164 y sigs., Cd. Civ.); etccera. 2 . QUID DE LA SENTENCIA 1814. Discusin. Cabe preguntarse aqu si los jueces crean Derecho o si su funcin se limita simplemente a aplicar la ley. Los jueces pronuncian sentencias, estoes, actos jurisdiccionales, que gozan del imperio suficiente para ser ejecutados hasta coactivamente, a travs de los cuales aplican la ley; precisamente, en la organizacin de los poderes del Estado propia de nuestra Constitucin, esa tarea compete al Judicial. Dijimos que aplican la ley, que es una norma general destinada a reglar una pluralidad de casos, no uno individualmente. Ahora bien: a veces la sentencia no aparece como aplicacin de la ley, en el sentido de subsumir (encuadrar) el caso en la descripcin general de la ley, pues presenta cierto cariz creativo yendo, inclusive, ms all de la ley. Otras veces, a travs entre nosotros de la jurisprudencia plenaria, la decisin de un tribunal semeja mucho a la ley, en cuanto es de aplicacin general, para una pluralidad de relaciones jurdicas. Indudablemente salvo situaciones excepcionales como los referidos fallos plenarioslos jueces no dictan normas generales, pero aun en los casos en que se limitan a pronunciar una decisin que es solamente aplicable a una situacin particular planteada, hay cierta forma de creacin, por lo menos en la medida en que media al respecto cosa juzgada y, cualquiera sea el acierto o desacierto de la decisin, no es invocable el derecho subjetivo que se tena antes de pronuncirsela, y slo cabe atenerse a los trminos de la resolucin judicial. Pero, aunque todas las opiniones estn de acuerdo acerca de las funciones de los jueces, acerca de qu hacen los jueces, media un serio desencuentro sobre si crean o no Derecho. Quizs haya en el fondo de esta controversia una cuestin terminolgica o, como quiere CARRI, un desacuerdo de actitud de los intervinientes en la disputa filosfica acerca no ya de la funcin, sino de la misin de los jueces. Este autor toma un ilustrativo ejemplo de PERELMAN: Frente a la misma situacin de hecho podemos contestar a la pregunta Qu est haciendo Fulano? de las siguientes maneras: "Fulano est fabricando tornillos", o "est trabajando en la fabricacin de topadoras", o "se est ganando el sustento", o "est colaborando con el esfuerzo econmico nacional", etctera. En cierto sentido todas estas proposiciones se refieren al comportamiento de Fulano. Pero resulta patente que a medida que ascendemos de nivel, las proposiciones van perdiendo significado

descriptivo y adquiriendo mayor significado emotivo.Puede sostenerse, entonces, que "los jueces crean Derecho" est, respecto de "los jueces dictan sentencias", en una relacin semejante a la que tienen entre s "Fulano est colaborando con el esfuerzo econmico nacional" y "Fulano est fabricando tornillos". Cabe recordar que, para KELSEN, la sentencia constituye norma individual, por oposicin a la norma general que rige una pluralidad de situaciones, y que Oliver Wendell HOLMES lleg a conceptuar al Derecho como la expectativa de lo que los jueces van a fallar en un caso dado. Se ha sostenido en cambio (MAZEAUD) que "el papel de la sentencia es comparable al de un revelador que, sobre una placa fotogrfica oscura, hace que aparezca la imagen todava invisible pero ya impresa; revelar, hacer que aparezca y precisar los contornos inciertos, no es crearlos". 1815. De cualquier manera, luego de la sentencia se producen ciertas modificaciones respecto del crdito: I) La obligacin de valor cuyo cumplimiento hubiese sido perseguido en el proceso, queda convertida en u n a deuda de dinero (nm. 1070). II) La deuda que no llevase intereses comienza a devengarlos a partir de la sentencia. III) El plazo de descripcin liberatoria que es, por ejemplo, de dos aos para la accin por responsabilidad civil extracontractual (conf. art. 4037, Cd. Civ.), u n a vez ejercitada la accin y dictada la sentencia, es de diez aos partir de ella; etctera. 6. RESPONSABILIDADES PROFESIONALES 1841 bis. Caracterizacin del profesional. El sustantivo profesional engloba un doble concepto, lato y estricto. La doctrina tradicional ha tomado en cuenta este sentido estricto, que corresponde al denominado profesional liberal De cualquier manera, se trata de una nocin calificable como flnu. (CAS y FERRIER, MESTRE), tanto que se ha llegado a sostener que slo podra definirla debidamente el legislador (VINEY). Se consideran notas distintivas de la responsabilidad profesional a las siguientes: a) Habitualidad, vale decir, el ejercicio efectivo de la actividad. b) Pertenencia a un rea del saber cientfico, tcnico o prctico. c) Reglamentabilidad de la actividad por el Estado. d) Habilitabilidad por el Estado, en uso de su poder de polica. e) Presuncin de onerosidad. Las caractersticas anteriores corresponden a cualquier profesional; as, por ejemplo, a un plomero o a un mdico. Pero hay un sector limitado (sentido estricto del concepto) que concierne al profesional iberat, cuya actividad tiene ciertas singularidades: f) Autonoma tcnica, propia del saber especializado. Verbigracia un abogado empleado de un banco no est precisado a seguir las instrucciones jurdicas de s u s jefes (nm. 1855 tem 1). g) Sujecin a normas ticas, que resultan de cdigos especiales, h) Correlativamente, sometimiento a un rgimen disciplinario. i) Colegiacin, en un rgano que lleva la matrcula y aplica sanciones por inconducta, como por ejemplo el Colegio de Escribanos. 1841 ter. Circunstancias especficas de la responsabilidad profesional. Al desarrollar el tema relativo a los profesionales nos atendremos al criterio tradicional, que lo confina a la responsabilidad de los profesionales liberales, aunque es de advertir que tambin son profesionales el transportador, el explotador nuclear, el comercializado!- de productos, el empresario periodstico, o el banquero, de* los que luego nos ocupamos. Resulta interesante sealar que en doctrina extranjera es corriente tomar en cuenta "la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales", que tienen "una superioridad considerable en las relaciones contractuales" (GHESTN), Esta inferioridad jurdica del contratante con un profesional deriva en una serie de consecuencias propias del Derecho del consumo [supra, nms. 66 y 1676 septies), y genera responsabilidades del experto (el profesional) frente al profano que, en cierto modo, estn agravadas respecto dlos mdulos generales. A veces, las normas estatutarias del consumidor son aplicadas tambin a los profesionales liberales (Fair Trading Act britnica de 1973). Con relacin a las particularidades dla relacin jurdica del profesionalen sentido lato con el no profesional, y la responsabiiidad emergente, las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989) declararon, en lo pertinente, que "la relacin jurdica entre un profesional y un profano est sometida a criterios especficos, que tienden a restablecer el equilibrio en cuanto es afectado por la superioridad tcnica de aqul"; y, luego de advertir "la tendencia del Derecho moderno a fundar la responsabilidad profesional en factores objetivos", entendieron que ella "no puede ser trasvasada indiscriminadamente al caso de los profesionales denominados liberales". a) Nociones generales 1842. La culpa profesional Se entiende por culpa profesional a [aquella por la cual una persona, que ejerce una profesin, falta a los deberes especiales que ella le impone (MAZEAUD-TUNC), Hay, pues, una, infraccin tpica, que concierne a ciertos deberes propios de una determinada actividad. Tal culpa antecedente de responsabilidad es, en esencia, la misma que describe genricamente el artculo 512 del Cdigo Civil (nm. 427). Pero el anlisis plantea, sin embargo, dos interrogantes fundamentales: 1) De qu intensidad debe ser a culpa profesional para determinar la responsabilidad?; y 2) Cmo ha de ser apreciada?, esto es, si a tenor de un cartabn general u objetivo, o especficamente con relacin al sujeto determinado de quien se trata. 1843. Discusin acerca de su entidad. Nuestro Cdigo Civil, alejndose de los precedentes clsicos, por las razones que expresa VLEZ SARSFELD en la nota al artculo 512, no da relevancia en general a los distintos grados de culpa. Sin embargo, est en tela de juicio si ese criterio es aplicable tambin a la responsabilidad profesional (comp. nm, 438), aunque cabe observar que tal duda slo puede plantearse si se encuadra a la responsabilidad profesional en el marco contractual, pues en el extracontractual se responde hasta por la culpa levsima, como Jo tiene decidido una constante jurisprudencia sobre el punto. Cuando se requiere culpa grave para atribuir responsabilidad se descarta la virtualidad de inconductas de grado menor. Esto es, se autoriza un cierto relajamiento de la diligencia en el obrar, pues slo compromete al autor la negligencia o la imprudencia de gran entidad (nm. 428).

En el rgimen general de la responsabilidad civil las directivas sobre esa cuestin son particularmente claras: mayor es la responsabilidad "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" (art. 902, Cd. Civ.), y "en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes" el grado de responsabilidad se estima "por la condicin especial de los agentes" (art. 909, Cd. Civ.). 1844. Deberes de prudencia y preusin. Cuando esas directivas del Cdigo Civil son trasladadas a la responsabilidad profesional, se impone necesariamente la conclusin de que, para establecerla, no es preciso que exista culpa grave. El adiestramiento especfico que exige la condicin profesional implica un especial deber de obrar con prudencia y conocimiento de las cosas, en los trminos del artculo 902 del Cdigo Civil (nm. anterior). V en lo atinente a la aplicabitidad del artculo 909 del Cdigo Civil, se advierte que la suposicin de ese adiestramiento, y de !a consiguiente pericia que implica, genera por s una actitud de confianza en el cliente que contrata con el profesional, la que se resalta con mayor nitidez en las actividades regladas, por el respaldo que induce el ejercicio del poder de polica estatal; ms an, en ciertos casos esa confianza deriva especficamente de las circunstancias personales del profesional, determinantes de la eleccin que de l hace el cliente. 1845. Modo de apreciacin. Los mismos antecedentes que conducen a concluir que la responsabilidad profesional es atribuible por culpa de cualquier grado de intensidad, determinan la respuesta al segundo interrogante planteado en el nmero 1842: la culpa profesional debe ser apreciada in concreto, es decir, especficamente con relacin a la calidad del sujeto de que se trata. La apreciacin in concreto tambin exige comparar la conducta obrada y la conducta debida. Pero la conducta debida la que no podra ser calificada como culpable est referida aqu al tipo determinado al que pertenece el propio agente: 'la diligencia exigible a un mdico especialista es mayor que la correspondiente a un no especialista, pero aquila es siempre la normal u ordinaria dentro de los especialistas" (ORGAZ), criterio extensible a cualquier profesiona]. Ver nmero 437. 1846. Responsabilidad emergente. Es discutible si la responsabilidad profesional est sometida a la regulacin contractual o a la extracontractual que tienen regmenes diferenciados en nuestro sistema legal (nms. 365 y 1850). 1847. Quid de la sustitucin de la responsabilidad contractual por la extracontractuat.- Cuando se predica la aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual no se trata de una opcin por ella ante un incumplimiento contractual que est autorizada en los alcances del artculo 1107 del Cdigo Civil (nm. 366 y sigs.) sino de una sustitucin en bloque de las normas contractuales por las que regulan los actos ilcitos, para cuya justificacin se ha sostenido que las obligaciones profesionales serian independientes del contrato celebrado con el cliente. Pero la responsabilidad profesional es, en principio, contractual: el profesional se obliga hacia el cliente, a cambio de una contraprestacin de ste, y tal obligacin nace determinadamente de un'acto voluntario lcito, lo cual excluye la vigencia de las reglas de la responsabilidad extracontractual. Uno de los argumentos empleados para sostener que la responsabilidad del profesional liberal sera de ndole extracontractual deriva de que la prestacin del servicio est reglada en su mayor parte por disposiciones imperativas: leyes de ejercicio profesional, normas de tica, etctera. Sin embargo, ello no afecta a la cuestin, porque en todo caso esas normas imponen obligaciones determinadas (nm. 362), y la responsabilidad deriva de la infraccin al cumplimiento de esas obligaciones, y rftr a la transgresin del deber genrico de no daar (nm. 197). 1848. La tendencia a considerar contractual la responsabilidad de los profesionales es una manifestacin de la denominada "inflacin obligacional" (JOSSERAND), que ve contratantes donde ayer slo se vean terceros, y tiene expresin concreta en sistemas legajes modernos (611, Cd. alemn: art. 361, Cd. suizo de las Obligaciones; art. 1119, Cd. portugus de 1967; art. 1765, Cd. peruano de 1984; art. 845, Cd. paraguayo de 1987). 1849. Daos a terceros. Frente a terceros el encuadre es distinto, pues los daos que stos sufren a causa de la actividad profesional estn regidos por las normas de la responsabilidad extracontractual. Desde que la esfera de la responsabilidad contractual presupone un acto voluntario lcito que establece la obligacin cuyo incumplimiento genera responsabilidad, tal obligacin determinada no surge con relacin a los extraos, que slo estn amparados por la vigencia general del deber genrico de no daar (nm. 362). 1850. En sntesis. La responsabilidad profesional es, en principio y frente al cliente, de naturaleza contractual, no cabiendo la sustitucin de ella por la de ndole extracontractual, a menos que cuadre la opcin autorizada por el artculo 1107 del Cdigo Civil. Sin embargo, a responsabilidad profesional es extracontractual: (1) frente a terceros (nm. 1849); {2) en el caso previsto por el artculo 1107 del Cdigo Civil (nm. 366). La responsabilidad se basa en la culpa de cualquier intensidad sin perjuicio del distinto tratamiento que corresponde a sus diversos grados, y es apreciable in concreto, vale decir, con relacin al tipo determinado al que pertenece el propio profesional. Asimismo, en cualquier supuesto, la actuacin como tal lo compromete mayormente porque ella genera, por s, la confianza especial del cliente que recibe sus servicios. 1850 bis. Obligacin de medios u carga de la prueba. Desde que como se ver la categora de obligacin de medios aparece con frecuencia en el anlisis de la responsabilidad profesional, conviene formular algunas precisiones previas, que completan, en lo especfico, lo expuesto supra, nmero 446. En esta materia se ha entendido, por lo pronto, que "la distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado es inoperante a los fines de configurar normativamente el dbito profesional", pues "el deber de prestacin se conforma con la disposicin de todos los medios orientados hacia la obtencin del resultado que integra el objeto de modo mediato", y que "dichos medios deben juzgarse de acuerdo con lo dispuesto por la autonoma privada, las reglas administrativas, civiles, de injerencia externa del empleador o del cliente, y el modelo del buen profesional de la especialidad" (II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988). Estoes: son aplicables los principios procesales para ]a distribucin de la carga de la prueba, y cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del caso, alcance de la pretensin y defensas, situacin privilegiada en materia tcnica, etctera, el profesional "puede tener la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia" lo cual equivale a demostrar que no tuvo culpa (TRIGO REPRESAS). "Nadie puede sentirse afectado si, por encontrarse en las mejores aptitudes de conocimiento tcnico y haber actuado de modo gravitante en el evento de que se trata, se lo reputa estar en posicin para satisfacer la demostracin pertinente" (MORELLO).

Cabe tambin la "responsabilidad objetiva por las cosas y actividades riesgosas" y, en tal situacin, el profesional est precisado a acreditar la incidencia de una causa ajena (I Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, provincia de Buenos Aires, 1981; [I Encuentro cit.}. Con lo cual, en esos casos, est sujeto a una obligacin de resultado ordinario (nm. 446). 1850 ter. Proyectos de reformas. El artculo 1625 del Proyecto de Cdigo nico de 1987 con referencia a las profesiones liberales previo regular la cuestin en estos trminos: "Las tareas de los profesionales liberales estn sujetas a las siguientes reglas, sin perjuicio de normas especiales imperativas: 1. Se aplican a ellas lo dispuesto en los artculos 625 y 626 [obligaciones de hacer]. 2. En caso de controversia queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado sin culpa en los trminos del artculo 514 (del Proyecto]. Pero si de lo convenido o de las circunstancias resultara que el profesional debi obtener un resultado determinado, slo se liberar demostrando la incidencia de una causa ajena. 3. La utilizacin de tcnicas que se encuentren en estado de experimentacin debe ser consentida expresamente por aqueJ a quien se preste el servicio". b) Abogados 1851. Principio. As como "en el desempeo de su profesin, el abogado ser asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideracin que debe guardrsele" (art 58, Cd. Proc; conc. art. 5a, ley 23.187), correlativamente debe responder por los daos que ocasione en el ejercicio de su profesin. 1852. Naturaleza de la responsabilidad. Con relacin al cliente que solicita sus servicios, la responsabilidad es contractual (nm. 1847), cabiendo, en su caso, la opcin aquiliana que autoriza el artculo 1107 del Cdigo Civil (nm. 366 y sigs.). En cambio, frente a terceros, la responsabilidad del abogado es extracontractual (MAZEAUD-TUNC, BUSTAMANTE ALSINA; nm. 1849). Su obligacin es, segn los casos, de medios {infra, nm. 1855), o de resultado; de esta ltima categora es, verbigracia, la obligacin de redactar un contrato de sociedad annima, que debe adecuar a los requisitos tpicos de la figura, aunque claro est ello no implica que haya de asegurar la eficacia de esta sociedad para los fines negocales perseguidos por los celebrantes del contrato (eficacia del resultado, nm. 1213). 1853. Letrado apoderado. Cuando el abogado asume la representacin de su cliente acta como mandatario y se halla obligado con los alcances del contrato de mandato (art. 1869 y sigs., Cd. Civ.). Si se presenta enjuicio invistiendo tal carcter acta como procurador, y debe ajustarse a las previsiones de la ley 10.996 (texto segn ley 22.892), que rige el ejercicio de esa profesin. Le alcanzan, as, los deberes que la ley citada pone a cargo de los procuradores (art. 11) como, por ejemplo, interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulacin de honorarios que ella deba abonar, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente (art. cit., inc. lfi), etctera. 1854. Letrado patrocinante. En este supuesto el abogado se limita a aconsejar a su cliente sobre la cuestin encomendada, pero sin ejercer su representacin. Cuando el abogado acta en este rol no es alcanzado por las obligaciones derivadas del contrato de mandato, ni por los deberes que impone la ley 10.996. Las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1981) encuadraron la funcin de asesoramiento del abogado dentro de las reglas de la locacin de obra o de servicios. Su obligacin es de medios (nm. 1221 y sigs.): debe defender los intereses de su cliente, asesorarlo durante el transcurso del pleito, suscribir junto con ste los escritos necesarios, acompaarlo a las audiencias que se designen, cumpliendo en cada caso, y en debida forma, sus deberes profesionales (nm, sig.). Le est prohibido, en cambio, asegurar el resultado de un juicio. Hacindolo, tambin violara la tica profesional, pues tal seguridad se presta a suspicacias que no condicen con la necesaria confiabilidad que debe tener sin retaceos la administracin de la justicia. El Cdigo de Etica del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal (B.O., 27-V-87) prohibe espresamente que el abogado garantice "el buen resultado de su gestin profesional" (art. 19, inc. a). La actuacin del abogado es imprescindible en los procesos judiciales, sean de jurisdiccin voluntaria o contenciosa (art, 56, Cd, Proa). 1855. Deberes profesionales. Entre otros deberes comunes a todos los profesionales, el abogado, en el ejercicio de su profesin, debe ajustar su cometido a las disposiciones de la ley 23.187, en el mbito de su aplicacin. En consecuencia debe: 1) guardar haca su cliente la necesaria lealtad, salvo cuando el cliente pretenda que ei abogado lo defienda violando otros deberes profesionales (como, p. ej., la utilizacin abusiva del procedimiento mediante actuaciones inoficiosas slo tendientes a demorar el resultado final adverso). No debe, sin embargo, en ningn caso, abandonar a su cliente intempestivamente, ni apartarse injustificadamente de las instrucciones recibidas; tambin debe respetar a sus colegas actuando con lealtad, probidad y buena fe (art. 6-, inc. e, ley cit); 2) conservar en secreto las revelaciones que su cliente le haya hecho con motivo del pleito o de la defensa encomendada (art. 6-, inc, f, ley cit.), salvo que, aposteron, sea objeto de persecuciones por parte del cliente. En este caso podr revelar los secretos confiados slo en la medida en que contribuya a su defensa; 3) aceptar y ejercer los nombramientos de oficio que le hicieren los jueces, salvo justa causa de excusacin (art. 6S, inc. b, ley cit.); 4) atender a sus clientes habitualmente en su estudio, e informar todo cambio de domicilio al Colegio Pblico (art. 6-, incs. c y d, ley cit.); 5) en definitiva, actuar siempre de conformidad con las normas de tica profesional que los colegios de abogados de la Repblica han sancionado de modo esencialmente coincidente. En el orden local est sujeto al Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal (arts. 23, 39 y sigs., ley 23.187). 1855 bis. Prohibiciones. Adems, la ley 23.187 prohibe a los abogados patrocinar, representar o asesorar en forma simultnea o sucesiva a quienes tengan intereses opuestos (art. 10, inc. a), intervenir en proceso en cuya tramitacin hayan actuado como magistrados o funcionarios judiciales (inc. b), procurarse clientela por medios indecorosos (inc. f), efectuar publicidad engaosa (inc. e), autorizar indebidamente el uso de sus nombre o firma (inc. c), o participar sus honorarios con quienes carezcan de ttulo habilitante (inc. d). Ver tambin nmero 1551.

1856, Extensin del deber de reparar. La frustracin de la probabilidad de xito en el reclamo judicial con motivo de la actuacin impropia del abogado, debe ser medida, a los efectos del quantum del resarcimiento, de acuerdo con la chance perdida, ya que cuando se da esa situacin queda en ignorancia total el resultado que habra tenido el pleito, y no se dispone de otro mecanismo para fijar el monto de la indemnizacin. Sobre la resarcibilidad de la prdida de una chance, ver nmero 595. 11. PRODUCTOS ELABORADOS 1914. Concepto. El problema de la responsabilidad del fabricante, elaborador o industrial se plantea cuando el usuario o consumidor de un producto elaborado sufre daos causados por ste y originados en sus defectos o vicios. Quedan, pues, excluidos de esta temtica los daos que sufre la propia mercadera elaborada. Slo tienen relevancia, en consecuencia, los irrogados por los productos elaborados al adquirente o a terceros. Ver nmero 1676 septies. 1915. Naturaleza de la responsabilidad. Para desentraarla es necesario considerar sucesivamente dos hiptesis: I) cuando el vendedor del producto al usuario o consumidor que resulta perjudicado por su utilizacin es, al propio tiempo, el fabricante de aqul; y II) cuando la accin resarcitoria quiera ser dirigida contra el fabricante que no ha vendido directamente el producto a quien ha sufrido el dao, sino que como normalmente sucede la mercadera ha pasado por una serie de intermediarios hasta llegar a manos del consumidor. a) La responsabilidad es contractual: (1) Cuando el consumidor final adquiere la cosa daosa directamente del fabricante o productor (nra. sig. infine). (2) Cuando se trata de un producto de marca (PARDO), puesto que se puede entender que existe una obligacin unilateral del vendedor resultante de su oferta (nm. 1682 tem 2) subsumible en la rbita contractual nmero 364, o un contrato, desde el momento en que el consumidor acepta esa oferta. (3) Cuando, aun habiendo eslabones en el proceso de comercializacin, el consumidor final pretende resarcimiento de quien contrat con l. (4) Cuando los daos son sufridos por un intermediario, y ste encara a quien, contractualmente, le suministr la cosa en el proceso de comercializacin. b) Es, en cambio, extracontractuat (1) Cuando el consumidor final reclama indemnizacin de algn intermediario en el proceso de comercializacin que no es aqul que le provey la cosa, sea el fabricante no-vendedor, sea alguien que intervino anteriormente en ese proceso. (2) Cuando un intermediario pretende ser resarcido por quien, formando parte anterior de la cadena, no fue quien le provey la cosa nociva. (3) Cuando, tratndose de supuestos propios de la responsabilidad contractual, la vctima ejerce la opcin a que la autoriza el artculo 1107 del Cdigo Civil (nm. 366). La doctrina tradicional intent sujetar al fabricante no vendedor a la responsabilidad contractual, saltando por sobre toda la cadena de intermediarios existentes entre aqul y el consumidor, A tal fin fueron propuestas tesis como stas, que ya no son mantenidas: I) del negocio fiduciario; II) de la cesin de derechos; III) de la relacin contractual fctica; IV) de la accin directa; y V) de la accin subrogatoria. 1916. Fabricante vendedor. En los casos en que el fabricante afirma alguna cualidad determinara del producto por lo general. a travs de la publicidad, dicha afirmacin concierne al contenido obligatorio y lo vincula aunque sea inexacta (art. 8a, ley 24.240; nm. 1676 septies). Conforme al artculo 520 del Cdigo Civil, que rige la responsabilidad contractual, el fabricante vendedor responde por las consecuencias inmediatasnecesarias del incumplimiento, segn la comprensin expuesta en el nmero 630. 1917. Vendedor final. El vendedor final garantiza por vicios redhibitorios, por lo cual responde por la accin redhibitoria (art. 2174, Cd, Civ., conf. arts. 2164, 2166, 2172, Cd. Civ.; art. 473, Cd. Com.), sin que pueda alegar tilmente su desconocimiento del vicio; pero si "conoce o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifest al comprador", responde por los daos del adquirente (art. 2176; ver rgimen de la ley 24.420 en nm. 1919 quinquies). Esto ltimo incide en la hiptesis en que el producto est empaquetado, puesto que el intermediario no se halla en situacin de examinar su contenido. 1918. Responsabilidad objetiva. a) En la responsabilidad contractual promedia una obligacin de resultado ordinaria (nm. 446). En punto a los vicios redhibitorios juega la idea de garanta. b) En la responsabilidad extracontractual se termina concluyendo que el sindicado como responsable slo se libera probando la existencia de una causa extraa (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1979). Para adjudicar responsabilidad con independencia de la culpa se acude a mecanismos de explicacin diversos: o se predica eufemstica mente que la culpa del fabricante o productor resultara in re ipsa loquitur de la existencia del vicio, o se sincera el tema asumiendo que se trata de un caso de imputacin objetiva de responsabilidad. El sentir generalizado es, as, eximir a la vctima de la prueba de la culpa del fabricante o productor y, correlativamente, no liberarlo ante la mera prueba dela ausencia de culpa suya. Pero la aplicabilidad del artculo 1113 del Cdigo Civil en sustento de tal imputacin objetiva ha debido superar algunas objeciones: (1) que la cosa nociva ya ha salido del dominio y de la guarda del fabricante o productor, explicndose que debe responder el dueo o guardin en el momento de introduccin del riesgo porque tal responsabilidad no est necesariamente vinculada con la regulacin del derecho real de dominio (nm. 1728 tem 1); (2) que el citado artculo afude al riesgo de la cosa y no al de cierta actividad (nm. 475). 1918 bis. Los riesgos de desarrollo. Se trata de la nocividad manifestada por un producto que, al tiempo de su introduccin en el mercado de consumo masivo, era considerado inocuo; pero cuya nocividad es puesta de manifiesto por nuevas investigaciones, o comprobaciones cientficas o tcnicas posteriores. Esto es de aplicacin, por ejemplo, en materia de productos farmacuticos, cuya morbosidad suele ser descubierta mucho despus de habrselos puesto en el comercio. La cuestin involucra a la teora de ROMELIN en materia de relacin causal (nm. 507 tem 2), para quien seran adecuadas las consecuencias no susceptibles de conocimiento en el momento del hecho, pero descubiertas ms tarde, y ha generado dudas interpretativas. 1918 ter. Legitimacin pasiva. a) La accin de daos puede ser dirigida al fabricante o productor, por quien sufra daos en virtud de la nocividad de la cosa, sea el consumidor final, sea un intermediario en el proceso de comercializacin.

Si el vicio de la cosa deriva de uno de sus componentes no elaborados por el fabricante, ste responde igualmente, sin perjuicio de su derecho de repeticin. La misma solucin corresponde en el caso en que el fabricante ha encargado los diseos del producto a un tercero, o ha derivado el control de calidad. Es problemtico si, cuando el producto resulta de la actividad de varios colaboradores, hay responsabilidad concurrente de todos ellos. El articulo 1646 del Cdigo Civil, en materia de locacin de obra, asigna responsabilidad por ruina, concurrentemente, al "constructor" y "al director de la obra y al proyectista segn las circunstancias", y este dispositivo podra ser invocado analgicamente. La intervencin simultnea de varios fabricantes que atienden distintos aspectos de la produccin, si no es factible determinar quin de ellos gener el dao por defecto de fabricacin, puede plantearse como hiptesis de responsabilidad colectiva (nm. 1920). b) Tambin es legitimado pasivo el intermediario importador, distribuidor, mayorista, minorista, etctera, y puede ser demandado tanto por el consumidor final como por quien constituya un eslabn ulterior en la cadena de distribucin. c) El consumidor final tambin tiene derecho a demandar al vendedor, aunque no sea fabricante o productor. d) La responsabilidad sustentada en fuente extracontractual es solidaria, con accin de regreso (nm. 1301/1302); la de fuente contractual, en cambio, es simplemente mancomunada (art. 701, Cd. cit.), aunque el negocio causal sea de ndole mercantil (nm. 1297). 1919. Estado actual de la cuestin. Pueden ser halladas estas directivas: a) La asignacin de responsabilidad objetiva es corriente en la doctrina actual: IV Jornadas Rioplatense citadas; Jornadas de Morn citadas; IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989); Congreso Internacional de Derecho de Daos en homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe (Buenos Aires, 1989), Jomadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989); tambin, aunque de legejerenda, VIII Jomadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981). b) Para el criterio que acude a la culpa como factor de atribucin, se exige una diligencia especial propia de la responsabilidad profesional en sentido lato, ver supra, nmero 1842, segn ha sido propiciado; por las Jornadas de Morn citadas, las V Jornadas Rioplatenses de! Derecho (San Isidro, 1989) y las VI Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil citadas. Incluso, con la idea res ipsa loquitur, se sostiene que el lanzamiento al mercado de un producto con un vicio de fbrica prueba la culpa (LLAMBAS, BUSTAMANTE ALSINA, SALERNO, PARDO), lo cual tambin sucede cuando el defecto es de diseo. c) La responsabilidad del elaborador es extendida al caso en que los defectos de fabricacin obedecen a fallas en los componentes (KEMELMAJER DE CARLUCCI, SALERNO, SASSOT). Esto es discutido cuando se demanda al intermediario, cuya responsabilidad est excluida en el caso de los frmacos por el artculo 29 de la ley 17.565. d) La autorizacin administrativa para la comercializacin del producto es irrelevante (IV Jornadas Sanjuaninas cits.), sin perjuicio de la responsabilidad estatal que cupiere [infra, letra h). e) Es discutida la responsabilidad en el caso de riesgo de desarrollo,vale decir, cuando la nocividad del producto no era conocida al tiempo de ponerlo en circulacin. Para asignarla, se invoca la Ley 16.463 de Medicamentos, que impone adecuar la farmacopea "de acuerdo con el progreso de la ciencia" (GOLDENBERG, Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros [Mar del Plata, 1989]). f) Se pone el acento en "los deberes de lealtad y completividad en la informacin al usuario", en especial, en cuanto al uso del producto y las instrucciones para su conservacin (IV Jornadas Sanjuaninas cits.). g) Se concede accin resarcitoria al consumidor y a todo aqul que sufre un dao en razn del vicio o riesgo del producto (IV Jornadas Rioplatenses cits.). h) La legitimacin pasiva abarca a todos los que intervienen en el proceso econmico de comercializacin, incluido el elaborador, y, en su caso, el ente pblico de control (IV Jornadas Rloplatenses cits.; conf. Jornadas sobre Unificacin de Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires, 1986). i) Hay, sin embargo, accin recusoria contra el fabricante, por parte del intermediario y el dueo o guardin de la cosa defectuosa (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil cits.). 1919 bis. Se ve, pues, cmo las exigencias imperiosas de la realidad han hecho dejar de lado los preceptos concernientes a los vicios redhibitorios, que son Jos nicos provistos por el sistema clsico. Conforme a ellos, y aun cuando el vendedor haya sido de mala fe (art. 2176, Cd. Civ.), sera menester probar su culpa. A su vez. el artculo 2174 del Cdigo Civil, para ei caso de vicio en la cosa (art. 2164), se limita a conceder accin para resolver el contrato de venta o reclamar una disminucin del precio. O sea, en un caso de aplicacin: si alguien se envenena al consumir el contenido de una lata de conserva, conforme a ese precepto slo se podra reclamar el valor del producto, o la restitucin de parte del precio pagado. Pero no el valor de la vida perdida. 1919 quater. La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y el veto presidencial. a) Texto sancionado como artculo 40 de la ley 24.240. El Congreso sancion este texto como artculo 40 de la ley 24.240: "si el dao al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestacin del servicio responder el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena". Esa parte fue vetada por el Poder Ejecutivo. b) Los fundamentos del veto presidencial El decreto de veto parcial, que contiene varios serios errores jurdicos, invoca estos fundamentos: (1) que el sistema de responsabilidad resultante del texto vetado no contemplaba la "posibilidad de excluir tal responsabilidad en los casos en los cuales se justifique que no ha mediado culpa del agente", poniendo de resalto "que la defensa del consumidor se encuentra tutelada, a ms del resto de las normas de este proyecto de ley y de la Ley de Lealtad Comercial, por el artculo 1113 del Cdigo Civil, que establece la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa". Si bien es plausible que se indique al artculo 1113 como aplicable para supuestos de daos sufridos por consumidores (nm. 1919), es sorprendente el repudio de una norma que se limitaba a reconocer la responsabilidad objetiva en

trminos semejantes a los consagrados desde 1968 por dicho artculo 1113 de Cdigo Civil. No se ha tenido en cuenta que, cuando se trata de riesgo o vicio de la cosa, el Cdigo Civil tampoco le permite al agente del dao excluir su responsabilidad con la prueba de su falta de culpa (nm. 1725 ter). (2) que el sistema de la ley "es ms amplio que los vigentes en pases ms avanzados en la produccin de bienes y servicios e inclusive del sistema del principal socio de la Repblica Argentina en el Mercosur, la Repblica Federativa del Brasil". Sin embargo, en el Derecho europeo y en el norteamericano rige la responsabilidad objetiva (nm. 1919 sexies(; y en el Brasil, el Cdigo de Proteccin del Consumidor enfatiza en su artculo 12 que "el fabricante, el productor, el constructor, nacional o extranjero, y el importador, responden, independientemente de la existencia de culpa, por la reparacin de los daos causados a los consumidores por defectos derivados del proyecto, fabricacin, construccin, montaje, frmulas, manipulacin, presentacin o acondicionamiento de sus productos, as como por informaciones insuficientes o inadecuadas sobre su utilizacin y riesgos". Ms contradictorio todava resulta que el propio Poder Ejecutivo propicie, ante el Senado de la Nacin, el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de 1993 que, precisamente, aplica al caso la responsabilidad objetiva, en seguimiento de la recordada Directiva europea (nota al art. 1591 del Proyecto: nm. 1919 ter). 1919 quinquies. La tnoperancia jurdica del veto. El artculo 5S de la ley 24.240 dispone que el proveedor debe suministrar las cosas alconsumidor de tal modo que, siendo utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para su salud o integridad fsica; y el artculo 6e impone la provisin de instrucciones para las cosas o servicios cuya utilizacin pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad fsica de los consumidores. Esta normativa significa la atribucin, a cargo de los productores, importadores, distribuidores o comercializadores, de una obligacin de seguridad de resultado que genera una responsabilidad tpicamente objetiva. Se integra con la relativa a vicios redhibitorios: el artculo 18 de la ley hace aplicable de pleno derecho, a instancia del consumidor, el artculo 2176 del Cdigo Civil lo cual lo habilita para ser resarcido de los daos que estn ms all del valor de la cosa, y declara inoponible al consumidor el artculo 2170, que prev la falta de responsabilidad del enajenante cuando el adquirente conoca o deba conocer los vicios por su profesin u oficio. Por otra parte, y decisivamente, la reforma introducida en 1994 a la Constitucin Nacional atribuye a los consumidores el derecho "a la proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos" (art. 42), lo cual deja al veto a contrapelo del texto constitucional vigente. La articulacin de lo dispuesto por la Constitucin Nacional con lo que rest de la ley despus del veto determina su inoperanca, puesto que, de todos modos, en materia de productos la responsabilidad seguir siendo objetiva. 12. RESPONSABILIDAD COLECTIVA 1920. Nocin previa. En e nmero 512 tem 3 sealamos el supuesto de causalidad disyuntiva o alternativa, que se presenta cuando, a raz de faltar la prueba, no es posible determinar cul de varios individuos es el autor de un dao que intrnsecamente rene los requisitos necesarios para que sea resarcible. Esa dificultad probatoria obstaculiza, por ende, la reconstruccin de la relacin de causalidad. El problema consiste en establecer si producido un dao, y ante la carencia, insuficiencia o imposibilidad de prueba para individualizar a un responsable singular, es posible condenar a resarcir por responsabilidad colectiva a cuantos hayan tenido alguna vinculacin acreditada con las circunstancias de tiempo y/o lugar de las cuales deriv ese perjuicio. Es claro que la dificultad probatoria debe estar referida solamente a la identificacin del autor material, o del dueo o guardin de las cosas, ya que es imprescindible la acreditacin de que el dao lo ha causado alguno de entre varios individuos determinados. 1921. Legislacin comparada.Existen dos lneas claramente diferenciadas: (1) en una, os cdigos alemn [ 830). japons (art. 719) y polaco (art. 137) contemplan la responsabilidad colectiva mediante una norma general; (2) en otra, a 3a que pertenecen los cdigos chileno (art. 2328), colombiano (art. 2355), salvadoreo (art 2079) y uruguayo (art. 1330), y en la cual enrola tambin el argentino (art. 1119; nms. 1721y 1722), sin aceptarla expresamente, contienen disposiciones que la aplican en supuestos concretos. 1922. Aplicaciones en el Cdigo Civil.Corresponde analizar el articulo 95 del Cdigo Penal y el artculo 1119 del Cdigo Civil (nm. 1721). (1) La primera de esas disposiciones inserta la operatividad de aquella nocin en la temtica civil por una va indirecta. Supnganse la hiptesis de que, en sede penal, ms de dos personas intervinientes en una ria o agresin son tenidas por autoras y, por ende, condenadas por la muerte de ta vctima o las lesiones a que alude el artculo 95 del Cdigo Penal, slo por haber ejercido violencia sobre el ofendido, pues no ha podido ser identificado al autor material del hecho. Tal sentencia hace cosa juzgada en el fuero civil, tanto sobre la existencia del hecho principal que constituye el delito como sobre la culpa de los condenados {art. 1102, Cd. Civ.; nm. 571), razn por la que ninguno de los partcipes en la ria o agresin podr argir tilmente no haber sido el autor de la muerte o de las lesiones. De ah que todos los condenados en el juicio criminal queden sujetos a la obligacin de indemnizar el dao producido, aunque no se haya probado a quin corresponde la autora de delito. La influencia de la sentencia penal sobre la civil en tal supuesto implica la atribucin de responsabilidad a cuantos participaron en la gresca o agresin, sobre bases totalmente alejadas de las tradicionalmente exigidas para que surja la obligacin de resarcir. nicamente respecto de alguno o algunos de los participantes se configuran los presupuestos clsicos de la responsabilidad civil: el incumplimiento antijurdico, la imputabilidad derivada en el caso del dolo, y la relacin de causalidad entre el hecho y el dao. Los dems incriminados slo tienen ante s el cuarto elemento del ilcito civil: el dao, que se vern obligados a reparar quizs en ausencia, no slo de culpa o de dolo, sino tambin sin que medie conexin causal entre la violencia que hayan ejercido sobre la vctima y las lesiones o la muerte sobrevenidas. Es as como, por virtualidad de la cosa juzgada criminal sobre la sentencia civil, se introduce en el caso especfico del artculo 95 del Cdigo Penal la responsabilidad colectiva en el Derecho comn. Cabe advertir, en cuanto a ese precepto del Cdigo Penal, que la reparacin del dao, cuando es ordenada en virtud de su artculo 29, inciso I-, comporta una obligacin solidaria entre todos los responsables del delito (art. 31, Cd. cit.). (2) El artculo 1119 del Cdigo Civil consagra en forma clara aunque inadvertida por la doctrina clsica la viabilidad de la responsabilidad colectiva en el mbito jurdico privado.

Mientras la hiptesis recin contemplada del artculo 95 del Cdigo Penal, - en compaginacin con el artculo 1102 del Cdigo Civil, atiende al supuesto estrictamente delimitado de un delito criminal cuyos autores, para la ley penal, tambin vienen a serlo para la civil por virtud de la aplicacin del principio de la cosa juzgada, en el caso del artculo 1119 del Cdigo Civil el propio ordenamiento de VLEZ SARSFIELD se aparta del sistema que antes l mismo construy, para admitir una responsabilidad sustentada en esquemas diferentes. Est fuera de duda que cuando se acredita que "el dao causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de trnsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer" proviene del hecho de alguno de los moradores a quien se identific, o por los dependientes de los padres de familia aludidos en el artculo, la responsabilidad est regida por eljuego de los principios comunes (arts. 1113, prr. le ,y 1114, Cd. Civ.). El problema consiste en dilucidar cul es el factor sobre cuya base cabe responsabilizar a "todos del dao causado" si "dos o ms son los que habitan la casa, y se ignora la habitacin de donde procede" la cosa productora del perjuicio. 1923. Fundamento: el riesgo creado. El artculo 1119 del Cdigo Civil, frente a un grupo de individuos vinculados con el evento daoso en virtud de habitar el edificio desde el cual cay o fue arrojada la cosa, los hace responsables sobre la base de presumirlos a todos causantes del perjuicio, con prescindencia de cualquier investigacin sobre la culpa: el esquema es, entonces, de ndole objetiva. Para liberarse de responsabilidad, los habitantes deben acreditar que alguien en particular es el causante del dao ("si se supiere cul fue el que arroj la cosa, l solo ser responsable"), con lo cual destruyen la presuncin de causalidad a nivel de autora establecida por el Cdigo que alcanza al conjunto mediante la comprobacin de un nexo causal diferente, que relaciona al hecho de ese individuo identificado con el perjuicio producido (nm. 515}. Asimismo, la presuncin queda desvirtuada si se acredita que sJo alguno de os individuos es el dueo o guardin de la cosa que origina el dao (art. 1113, Cd. Cv.), supuesto en el cual la responsabilidad le es adjudicada exclusivamente. En ambos casos ha sido demostrada una causalidad diversa a la presumida. A nuestro juicio, el riesgo fundamenta esta responsabilidad, aun cuando pueda ser argumentada, forzando los conceptos, la existencia de una culpa que seria previa a la produccin del dao y no coetnea con l, consistente en el caso en vivir en el inmueble, con un vecino desaprensivo. La culpa as concebida carece de sustento para generar responsabilidad, pues no adeca a los trminos del artculo 512 del Cdigo Civil. 1924. Ausencia de solidaridad. El artculo 1121 del Cdigo Civil, que repudia la solidaridad, resulta aplicable al supuesto de responsabilidad colectiva del articulo 1119. No altera esta conclusin la reforma introducida por la ley 17.711 al articulo 1109 del Cdigo Civil (nms. 1722 y 1743), ya que no ha derogado ni modificado los artculos 1119 y 1121, ni el artculo 1135, cuya ltima parte contiene una solucin coincidente (LLAMBAS). Quienes deben reparar el dao causado de modo colectivo no responden solidariamente sino en la "proporcin a la parte que tuvieren" (art. 1121, Cd. Civ.) (comp. BUSTAMANTE ALSLNA, MOSSET ITURRASPE). La ley no dice a qu proporcin alude pero, en el caso de responsabilidad colectiva, atenta su singularidad en cuanto a la razn de ser del resarcimiento, debe entenderse que la indemnizacin ha de ser dividida en partes iguales entre todos (art. 691, Cd. Civ.). Esta divisin igualitaria alcanza tanto a quienes se les imputa el dao colectivo, no habiendo intervenido en su produccin, como a quien o quienes por hecho propio o por ser dueo o guardin de la cosa son responsables del perjuicio causado. 1925. Extensin a otros supuestos. Es problemtico si la solucin particular del artculo 1119 del Cdigo Civil, que ha sido analizada, es extensiva a otros casos en los que, comprobado un dao, no se puede identificar a quin lo caus dentro de un grupo determinado de personas. Verbigracia, si uno de los participantes no identificado de una partida de caza mata o hiere a un tercero mediante un disparo. (1) Como "la mirada de la justicia se dirige ahora a la vctima inocente" (MOSSET ITURRASPE), no obstante que el artculo 1113 se refiere al riesgo de la cosa y no al de la actividad nmero 475, es dable encontrar un mecanismo para no dejarla desprotegidar I) a travs del expediente de "la culpa sospechada en cualquiera de los individuos del grupo" (LLAMBAS}, con lo cual todos responden a menos que acrediten individualmente su inocencia, sindoles atribuible el dao por ser consecuencia mediata previsible de la participacin en el grupo (art. 904, Cd. Civ.; nm. 620; conf. MOSSET ITURRASPE); O II) si no se acepta tal sospecha de culpa, por va de la indemnizacin de equidad que autoriza el artculo 907 del Cdigo Civil (nm. 477 bis): si bien todos menos el autor del dao son inocentes del perjuicio (dao involuntario), todos ellos crearon la actividad riesgosa al participar en el grupo (acto voluntario), por lo cual desde que se admite la "indemnizacin de equidad" en caso de dao proveniente de actos involuntarios, no parece haber impedimento para que se la acoja en el supuesto de daos involuntarios provenientes de manera mediata de actos voluntarios. 1926 bis. La responsabilidad por participacin en el mercado (market share), Es frecuente que la relacin de responsabilidad aparezca en una nebulosa (LAMBERT FAIVRE) cuando se producen daos a un gran nmero de vctimas, sin que pueda ser establecido quin o quines han sido sus causantes. En tal situacin se aplican soluciones propias de la teora de la responsabilidad colectiva, atribuyndola a todos los que pudieron ser causantes del dao, en la proporcin en que es probable que hayan contribuido a ello. En 1977, la Corte de California, en los Estados Unidos de Amrica, aplic la teora del market share o de la participacin en el mercado, en el caso de la droga DES, que era puesta en el mercado por varios laboratorios, y fue empleada en los aos sesentas para evitar los abortos naturales de mujeres embarazadas: veinte aos ms tarde unos tres millones de las hijas de esas mujeres padecieron de cncer de tero. Las vctimas no estaban en condiciones de probar a cul de ellos le haba sido adquirido el producto nocivo, y la Corte los hizo responsables a todos, en la proporcin en que participaron en el mercado. En sentido coincidente, ante daos causados por el vuelo de aeronaves en comunas vecinas al aeropuerto de Orly, la Corte de Apelaciones de Pars conden a las compaas areas segn la proporcin en que utilizaron el aeropuerto (19-111-79, D. 1979. 429}.