Instituto(Brasiliense(de(Direito(Pblico

Observatrio da Jurisdio Constitucional. Ano 6, vol. 1, mai./2013. ISSN 1982-4564.

Observatrio da Jurisdio Constitucional

Democracia, Jurisdio Constitucional e Presidencialismo de Coalizo

Lenio Luiz Streck * Resumo: Este artigo analisa a relao existente entre os trs Poderes, afirmando que a existncia de um presidencialismo de coalizao no Brasil possibilita uma atuao do Judicirio (ou do STF) voltada a atender demandas sociais, o que abre espao para o ativismo judicial. Isso significa que os acordos polticos dos partidos, que so realizados de maneira pragmtica, instrumentalizando a Constituio, acabam gerando tenses entre o Executivo e o Legislativo que atingem o Judicirio. A atividade jurisdicional, em funo da inrcia dos outros Poderes, acaba se fortalecendo demasiadamente, o que resulta na existncia de julgamentos baseados em argumentos de poltica. O problema que o Judicirio deve julgar por princpios, no por polticas e esta uma exigncia democrtica. Neste sentido, o texto aponta para a realizao de uma Crtica Hermenutica do Direito, pela qual prospere a exigncia de responsabilidade poltica (Dworkin) dos juzes. Palavras-chave: Democracia. Presidencialismo de Coalizo. Controle de Constitucionalismo. Ativismo Judicial. Abstract: This article analyzes the relationship between the three branches, stating that the existence of a "coalition presidentialism" in Brazil enables a performance of the judiciary (or STF) oriented towards meeting social demands, which leaves room for judicial activism. It means that the political agreements of the parties, which are conducted in a pragmatic way, equipping the Constitution, end up generating tensions between the Executive and Legislative branches that reach the courts. The jurisdictional activity, due to the inertia of the other Powers, just getting stronger too, which results in the existence of judgments based on policy arguments. The problem is that the judiciary must judge by principles, not policies and this is a democratic requirement. In this sense, the text points to the realization of a Hermeneutic Criticism of Law, by which prospers the political responsability (Dworkin) of judges. Keywords: Democracy. Coalition presidentialism. Judicial Review. Judicial Activism.

* Doutor em Direito do Estado; Ps-Doutor em Direito Constitucional; Professor Titular da Unisinos e Unesa; Membro Catedrtico da Academia Brasileira de Direito Constitucional; Professor Visitante da Universidade Javeriana-CO e Coimbra-PT; Procurador de Justia-RS.

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1. Introduo A Repblica brasileira, desde seu nascedouro, fez a aposta no presidencialismo. Interessante notar que o passar dos anos talvez com toda a tradio das mazelas da Repblica Velha esse presidencialismo foi se transformando naquilo que vem se denominando de presidencialismo de coalizao. Paralelamente, os desvios institucionais praticados pelo Poder Judicirio entendidos aqui como a prtica de ativismo judicial tm relao direta com o tipo de presidencialismo existente no Brasil. As constantes dificuldades encontradas pelo governo, para constituir uma maioria parlamentar no Congresso Nacional, reforam a instabilidade poltica no pas e fazem com que o mau funcionamento dos Poderes Executivo e Legislativo acabe desaguando no Judicirio. As mesmas coalizes, que atuam no mbito do governo, tambm procuram concretizar suas reivindicaes por meio do Judicirio, no se preocupando muito com o fundamento jurdico das decises. No importa que o argumento seja de poltica, o fundamental sempre ter uma deciso favorvel. Com isso, o problema da legitimidade da atuao do Poder Judicirio sempre fica para outro momento. Nesse sentido, a formao de uma juristocracia no pode ser analisada como uma consequncia exclusiva da vontade de poder manifestada pelos juzes, mas, ao mesmo tempo, devese levar em considerao a intrincada relao interinstitucional entre os trs Poderes. Em sntese, todas essas questes apontam para um acentuado protagonismo do Poder Judicirio no contexto poltico atual. Nos termos propostos Ran Hirschl (Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitucionalism), esses exemplos so demonstrativos de que nosso grau de judicializao atingiu a mega poltica (ou, a poltica pura, como o autor gosta de mencionar). Por certo que este fenmeno no uma exclusividade brasileira. H certa expanso do Poder Judicirio a acontecer, em maior ou menor grau, em um cenrio mundial. O prprio Hirschl apresenta situaes nas quais as decises, tradicionalmente tomadas pelos meios polticos, acabaram judicializadas, como no caso da eleio norte-americana envolvendo George W. Bush e Al Gore; a deciso do Tribunal Constitucional Alemo sobre o papel da Alemanha na Comunidade Europeia, e o carter federativo do Canad. Na verdade, a intensidade da judicializao da poltica (ou de outras dimenses das relaes sociais) a contradio secundria do problema. A grande questo no o quanto de judicializao, mas como as questes judicializadas devem ser decididas. Este o tipo de
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controle que deve ser exercido. A Constituio o alfa e o mega da ordem jurdica. Ela oferece os marcos que devem pautar as decises da comunidade poltica. Uma ofensa Constituio por parte do Poder Judicirio sempre mais grave do que qualquer outra desferida por qualquer dos outros Poderes, porque ao Judicirio que cabe sua guarda. Desse modo, se o Poder Judicirio passa a ocupar um papel institucional de maior destaque frente aos demais Poderes, consequentemente a necessidade de limites deciso judicial passa a tomar um maior espao nas discusses pblicas. Certamente esse tema uma questo muito cara ao regime democrtico, pois a ausncia de controle do poder pode levar ao autoritarismo. Por esse motivo, refletir sobre a necessidade de uma teoria da deciso , antes de tudo, uma preocupao com o prprio Estado Democrtico de Direito. 2. A juristocracia (judiciariocracia) e o presidencialismo de coalizo O primeiro sistema de controle de constitucionalidade que o Brasil incorporou foi o dos Estados Unidos, aps a proclamao da Repblica. No preciso destacar os problemas decorrentes da introduo de um sistema atravessado pela carga gentica da tradio do common law (em que h o stare decisis) por um sistema de tradio romano-cannico que recm havia sado de um regime de mais de 70 anos (Imprio) sem controle jurisdicional, j que na Constituio de 1824 o Brasil se aproximou principalmente do constitucionalismo forjado nas lutas polticas da Europa continental, que, nos sculos XVIII e XIX, buscava a limitao do poder dos monarcas por meio da volont gnrale formada no Parlamento. No entanto, diferentemente dos europeus, o constitucionalismo em terrae brasilis comeou apenas pro forma, com um imperador governando de maneira extremamente arbitrria, um Poder Judicirio subserviente e um Parlamento enfraquecido frente s investidas autoritrias do Poder Central. Desse modo, durante o Imprio, as deficincias do Parlamento e a ausncia de um controle jurisdicional de constitucionalidade acabaram favorecendo a consolidao de um regime poltico desptico, controlado pelo estamento burocrtico e comandado ao invs de ser governado constitucionalmente pelo imperador. Com a proclamao da Repblica, poucas coisas foram modificadas em terrae brasilis. O Imperador saiu de cena e em seu lugar surgiu o regime presidencialista, numa imitao mal feita do sistema construdo pelos Estados Unidos no sculo XVIII. Ao mesmo tempo, dando continuidade a maneira incoerente de incorporar as inovaes do constitucionalismo estadunidense, o Brasil criou o Supremo Tribunal Federal STF e o controle difuso de constitucionalidade, colocando os velhos ministros do ancien rgime, membros do antigo Supremo Tribunal de Justia do Imprio,

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para operar as inovaes constitucionais que desconheciam completamente. E foi assim que o estamento deu incio a jurisdio constitucional no Brasil, deixando-a sempre enfraquecida frente s presses exercidas pelos donos do poder (Faoro). Mas, o que tem a ver o sistema de controle de constitucionalidade com o sistema de governo presidencialista? Tudo, porque o original americano foi forjado a partir da ideia de a Supreme Court ser um Tribunal da federao, circunstncia que levou Rui Barbosa a pensar em uma democracia juridicista no Brasil. Ou seja, ao menos nos EUA, o judicial review tem essa relao com o sistema de governo. Alis, no estou sozinho nisso. O sofisticado constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman tem um livro, que se chama The failure of the fouding fathers: Jefferson, Marshall and the rise of presidential democracy (Harvard, 2005), em que ele defende a tese de que o surgimento do Judicial Review, nos EUA, est intimamente ligado ao Presidencialismo plebiscitrio, baguna do bipartidarismo e do processo eleitoral estadunidense. Nesse sentido, o sistema de governo presidencialista responsvel pelo tipo de partidos e estilo de acordos para a governabilidade que reina no Brasil desde a Repblica Velha. difcil dizer at que ponto o STF desempenhou bem ou pode desempenhar bem a tarefa de tribunal da federao. Basta pensar nos julgador sobre o Estado de Stio (entretanto, os julgamentos mais importantes so exatamente antes do acordo Campos Sales e da Poltica dos Governadores). Interessante e intrigante, pois no? No se pode olvidar que os juzes (Conselheiros) remanescentes do Imprio somente deixaram de pegar no p dos Presidentes em face da Poltica dos Governadores e, fundamentalmente, na ausncia de um efetivo controle de constitucionalidade sobre as intervenes federais. A recente redemocratizao e a ampliao do nmero de partidos polticos colocaram, talvez, um pouco mais de complexidade nessa situao. Com efeito, ainda em 1987, o cientista poltico Srgio Abranches, no momento em que o debate constituinte tinha como pauta o problema do pluralismo partidrio, cunhou o termo que hoje faz moda nas discusses envolvendo a relao interinstitucional entre o Legislativo e o Executivo: o presidencialismo de coalizo. Sim, o presidencialismo brasileiro de coalizo. E nesse aspecto no importa a ideologia, pois a maioria dos partidos fazem poltica de maneira pragmtica, instrumentalizando a Constituio e desrespeitando a Repblica. Desse modo, necessrio perceber a relao do presidencialismo e do parlamentarismo com o problema da jurisdio constitucional. Nos regimes parlamentares houve a magnfica inveno

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dos Tribunais Constitucionais. Como regra geral, o governo formado por maioria parlamentar, no h tenso entre a vontade do Presidente e a vontade do parlamento. Ao contrrio do presidencialismo brasileiro, no h duas vontades gerais em conflito no parlamentarismo. Consequncia: no parlamentarismo, as tenses sobre direito, especialmente questo central a constitucionalidade das leis so resolvidas por um Tribunal que est fora do mbito dos trs poderes tradicionais. O Tribunal Constitucional um tribunal ad hoc. Ele composto e engendrado pelo parlamento. O Poder Judicirio no assume protagonismo, porque o Tribunal Constitucional no do Poder Judicirio. No Brasil o Presidente eleito com 50% mais um; o Parlamento tem vontade geral que, para apoiar o governo, negocia para formar a maioria. E, mesmo assim, h tenses. Constantes. Legislativo versus Executivo. Para onde vai esse tensionamento? Para o Poder Judicirio, mais especificamente, o Supremo Tribunal Federal. Assim, mais tenses, mais demandas ao STF; mais forte este fica. Inrcia do Executivo? Demandas que vo ao Judicirio lato sensu, que, assim, fica mais forte. Inrcia do Legislativo? Idem. E o Judicirio se fortalece dia a dia. 3. Os efeitos do presidencialismo de coalizo sobre o STF Do mesmo modo como o Presidencialismo brasileiro de coalizo, enredado em atendimentos de pleitos polticos ad hoc, circunstncia que causa enormes problemas para a assim denominada governabilidade, tambm o Supremo Tribunal Federal acaba ingressando perigosamente nesse terreno de (atendimento a) demandas de grupos. E tambm e isso precisa ser dito demandas provenientes da falta de resoluo dos problemas das liberdades pblicas no plano dos demais tribunais do pas. Eles falham e tudo acaba no STF. Ele cresce. Mas sofre. E sangra na legitimidade. Vou tentar explicar isso melhor: assim como a Presidncia da Repblica tem de atender aos pleitos dos partidos, o STF, durante esses mais de vinte anos, acabou por engendrar uma espcie de julgamentos polticos. Assim, - o partido das naes indgenas foi at o STF e teve suas demandas atendidas; - o partido das cotas queria legitimar as cotas, e deu certo; - o partido das unies homoafetivas queria que o STF dissesse que unio estvel era equiparvel a casamento, e obteve xito; - o partido das causas feministas, entre outras coisas, buscou retirar da mulher vitimada por maus tratos a titularidade da representao, e igualmente se saiu bem;

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- o partido das questes ligadas aos embries e clulas tronco, idem; - o partido dos governadores (questes envolvendo guerra fiscal etc.) bateu s portas do STF uma infinidade de vezes; - o partido das reivindicaes de prestao de sade via judicializao tambm alcanou seu desiderato; - o partido da moralizao das eleies foi pressionar para que o STF considerasse constitucional a Lei da Ficha Limpa; - at mesmo o partido do parlamento saiu-se bem, pois, mesmo sem obedecer Constituio, conseguiu validar quase 500 medidas provisrias graas a uma modulao de efeitos concedida pelo STF. A que est o problema. Julgamentos no devem ser teleolgicos. Explico, na sequncia, o porqu disso. Em boa parcela desses pleitos, julgados por intermdio de ADIns, ADPFs e HCs, a resposta do STF foi invasiva, por vezes ingressando nas competncias dos demais poderes (no importa, aqui, se esses demais poderes mereceram essa invaso ou no, em face de suas inrcias). Alis, isso pode no ser de todo um mal. Talvez o grande problema esteja na distino entre judicializao e ativismo. A primeira acontece porque decorre de (in)competncias de poderes e instituies, abrindo caminho-espao para demandas das mais variadas junto ao Judicirio; a segunda , digamos assim, behavorista, dependendo da viso individual de cada julgador. A judicializao pode ser inexorvel; o ativismo no. O ativismo no faz bem democracia. Nesse sentido, de se perguntar: qual o argumento de princpio que sustenta a deciso exarada pelo Pretrio Excelso no julgamento da ADI 4029/DF que julgava a constitucionalidade da lei 11.516/2007 resultante da converso da medida provisria n. 366/2007 que criou o Instituto Chico Mendes? Na ocasio, o STF reconheceu que a medida no havia cumprido o que determina o 9 do art. 62 da CF (submisso a uma comisso mista de deputados e senadores para avaliar o cumprimento dos requisitos da urgncia e relevncia). Na mesma ocasio, verificou-se, ainda, que muitas outras medidas provisrias (estima-se que mais de 400) haviam sido convertidas em lei, sem que o 9 do art. 62 tivesse sido observado no decorrer do processo legislativo. Logo, haveria aqui uma enxurrada de leis que tiveram origem pelo procedimento de converso de medidas provisrias, vigendo entre ns em regime de flagrante inconstitucionalidade formal. A deciso do Supremo Tribunal, apesar de reconhecer a inconstitucionalidade da lei 11.516/2007, operou uma modulao de efeitos pro futuro, para que os efeitos da pronncia de nulidade viessem a ocorrer depois de 24 (vinte e quatro) meses...! A deciso atingiu, ainda, outras

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tantas leis que tiveram o mesmo vcio de procedimento que acometia a lei do instituto Chico Mendes. Nos termos do voto do Min. Relator Luiz Fux: No que atine no emisso de parecer pela Comisso Mista parlamentar, seria temerrio admitir que todas as Leis que derivaram de converso de Medida Provisria e no observaram o disposto no art. 62, 9, da Carta Magna, desde a edio da Emenda n 32 de 2001, devem ser expurgadas ex tunc do ordenamento jurdico. inimaginvel a quantidade de relaes jurdicas que foram e ainda so reguladas por esses diplomas, e que seriam abaladas caso o Judicirio aplique, friamente, a regra da nulidade retroativa. V-se que, neste caso, o STF decidiu segundo padres estritamente polticos, a partir de argumentos utilitaristas/consequencialistas. No limite, possvel dizer que a discricionariedade judicial chegou a tal magnitude que, para todos os efeitos, foi suspensa a vigncia do 9 do art. 62 (estado de exceo?), na medida em que medidas provisrias convertidas em lei sem sua efetiva observncia foram convalidadas pelo referido Acrdo, caso em que a Corte se transformou em uma espcie de poder constituinte derivado de fato, alterando formalmente o texto constitucional. Algum dir: e querias que o STF fizesse o qu? A resposta simples: as decises do STF valem tambm por seu aspecto simblico, s vezes mais do que real... (invoco, sempre, o inesquecvel Cornelius Castoriadis). O que quero dizer que os efeitos colaterais desse tipo de deciso podem ser perniciosos democracia, coisa que, no mnimo, deveria ter sido frisada, com letras garrafais, nos votos dos Ministros. H casos em que a discusso envolve questes de princpios reconhecimento de direitos , s que os fundamentos lanados pelos Ministros em seus votos apontam para o fato de que a deciso foi pautada em argumentos de poltica e no de princpios (me refiro teoria dworkiniana, claro). Veja-se o caso da ADI 4424/DF, que questionava dispositivos da chamada Lei Maria da Penha. No caso, o STF alterou via interpretao conforme a Constituio (na verdade, o correto teria sido utilizar a Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung, ou seja, uma nulidade parcial sem reduo de texto) a ao penal do crime de leso corporal tutelado pela lei, estabelecendo que, nos casos em que o crime for cometido no mbito da violncia domstica, a ao penal seria pblica incondicionada (e no condicionada representao, como se previa anteriormente). Nesse caso, no estou preocupado para efeitos destas reflexes com o mrito do julgamento (se existia ou no argumentos de princpio a sustentar essa sentena interpretativa da Corte). Preocupa-me, sobremodo, o fato de que, em inmeros votos, os ministros mencionaram o fato de que as estatsticas sobre a violncia domestica so alarmantes, estando a necessitar de um meio mais rigoroso de persecuo criminal. Pergunto: manejar estatsticas e planejar aes futuras

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no seria tarefa pertencente ao mbito da poltica legislativa? Seria esse um argumento jurdico suficiente para adicionar um sentido lei? Tambm no emblemtico julgamento da ADI 3510/DF no interior do qual o atual presidente do Tribunal, Min. Carlos Ayres Britto, chegou a afirmar que o STF teria se tornado uma casa de fazer destinos os mais diversos votos enveredaram para a discusso de questes que so alheias atividade de concretizao de direitos que a funo contramajoritria da Corte Constitucional comporta. No caso, o prprio voto do Ministro relator j citado acima, questiona numa perspectiva ontolgica clssica at o que a vida, ou seja, uma espcie de reificao do conceito de vida. Anota-se que, nos termos da CF, os juristas e o Judicirio podem divergir sobre o direito a vida, seu exerccio, sua plenitude etc. Entretanto, parece-me exagerado deixar a uma Corte composta por 11 ministros a definio do que seja a vida. Esse tipo de discusso envolve vrios atores sociais, de vrias especialidades que no podem ser submetidas ao estrito espao do Poder Judicirio. De se perguntar: se a deciso incorporasse no dispositivo uma definio de vida, esta faria coisa julgada? Estaria a comunidade cientfica vinculada definio determinada pelo Judicirio? E poderia, aqui, ainda, apresentar um elenco considervel de questes de poltica decididas pelo STF. claro que o STF no tem culpa de essas questes a ele serem submetidas. Isso bvio. O problema que no conseguimos, ainda, fazer um diagnstico acerca das razes pelas quais isso vem sendo assim. De certo modo, o STF acaba tendo que atender s demandas de vrios segmentos, como que a institucionalizar uma espcie de coalizo poltico-judiciria, repetindo, no mnimo como metfora, o modelo de presidencialismo de coalizo do Poder Executivo. Veja-se, como j referido, os diversos grupos que leva(ra)m as suas reivindicaes ao Tribunal Maior demarcao de terras indgenas, a questo das cotas, a questo do aborto, as questes homoafetivas, embries, demandas coletivas de sade etc. Suas reivindicaes foram atendidas pelo Judicirio (e no pelo Executivo ou o Legislativo). Em um conto, Jorge Luis Borges fala de uma obra na qual todos os desenlaces acontecem; cada um o ponto de partida de outras bifurcaes. De vez em quando, as veredas desse labirinto convergem. Num dos passados possveis, o senhor meu amigo; noutro, meu inimigo... Ao atender reivindicaes ou demandas populo-sociais, por vezes a Suprema Corte deixa de julgar por princpios e passa a julgar por polticas. E isso parece problemtico. Julgamentos por poltica, no fundo, representam aquilo que hoje vem sendo chamado de consequencialismo: nele o Judicirio no leva os direitos a srio no sentido de seriously right como fala Dworkin; ao contrrio, por vezes nega direitos a pretexto de que a sua efetiva concretizao

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traria maior prejuzo econmico, ou no contribuiria para o bem-estar geral etc. Num sentido mais prosaico, seriam tambm polticas as decises tomadas com base em uma pseudo vontade da maioria, clamor popular ou at mesmo e no limite interesse partidrio. Claro que, aqui, necessrio um certo cuidado, porque na discusso com Richard Posner, Dworkin at afirma ser consequencialista. Mas haveria uma contradio, aqui? Na verdade, ele consequencialista no no sentido de Richard Posner (Anlise Econmica do Direito). Mas o no sentido de que o juiz responsvel politicamente pelo que faz com os princpios que constituem internamente uma comunidade democrtica. Ou seja, se o juiz decide de um modo, ele est onerado em suportar as consequncias desta deciso (e de seus fundamentos) para os prximos casos. Para que fique bem claro as diferenas entre consequencialismo de Posner e o de Dworkin, cabe bem dizer que minha crtica ao pamprincipiologismo um argumento consequencialista, na linha do que afirma Dworkin. evidente que em um sentido mais geral o direito possui uma justificao poltica. Em Dworkin isso aparece na construo do que ele nomeia de responsabilidade poltica dos juzes. Segundo o jusfilsofo estadunidense, a responsabilidade poltica dos juzes implica decises assentada em argumentos de princpios. Ou seja, a responsabilidade poltica dos juzes decidir de modo a reconhecer direitos, e no a cri-los a partir de argumentos subjetivos ou polticos no sentido retratado acima (o tipo de deciso que articula, concomitantemente, argumentos de princpio e argumentos de poltica, so as decises legislativas). E isso um modo de controle: a Teoria da Deciso Judicial um modo de controlar o exerccio da jurisdio (ou, se quisermos, o poder dos juzes), afirmando que eles possuem um nus democrtico. Insisto: direito no moral. Direito no sociologia. Direito um conceito interpretativo e aquilo que emanado pelas instituies jurdicas, sendo que as questes e ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princpios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e no na vontade individual do aplicador. Ou seja, ele possui, sim, elementos (fortes) decorrentes de anlises sociolgicas, morais etc. S que estas, depois que o direito est posto nesta nova perspectiva (paradigma do Estado Democrtico de Direito) no podem vir a corrigi-lo. verdade que o direito presta legitimidade poltica, compreendida como poder administrativo, sendo que a poltica lhe garante coercitividade. Concebendo a poltica como comunidade (Polity), o direito faz parte dela. Compreendida como exerccio da poltica (politics), h uma coimplicao entre eles na constituio do poltico. Como ponto de vista partidrio, o

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direito tem o papel de limitar a poltica em prol dos direitos das minorias, definindo o limite das decises contramajoritrias. O direito essencialmente poltico se o considerarmos como um empreendimento pblico. Da politica ou poltico, no sentido daquilo que da polis, sinnimo de pblico, de res publica. 4. As razes pelas quais o controle poltico no pode ser um remdio para o problema do risco de uma judiciariocracia O grande orador romano, Ccero, cunhou o emprego de uma expresso que, por muito tempo, representou o topos determinante da relao dos seres humanos com o seu passado: historia magistra vitae (A histria a mestre/professora da vida). Baseado em modelos helensticos, ele afirmava que o orador capaz de produzir um sentido de imortalidade para a histria, articulando-a como instruo para a vida, mostrando para o seu auditrio, a partir de uma coleo de exemplos vivenciados no passado, como possvel aprender com a experincia histrica. Trata-se, aqui, de perceber certo sentido pedaggico para a histria; um sentido prtico, efetivo, baseado na ideia de que possvel se instruir por meio dela. Em uma rpida sntese, poderamos reduzir o contedo dessa afirmao em torno da intuio elementar de que os acertos do passado devem ser repetidos; os erros, evitados. Isso porque, um fato recente a assombrar o direito constitucional brasileiro pode nos colocar diante de uma situao em que teremos de saber se vamos adiante, com algum grau de acerto ou se, em contrapartida, iremos retroceder para o tempo do Estado de Polcia (Polizeistaat). Refiro-me PEC n 03/2011, aprovada pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados. Nos termos do projeto, quer-se (ou queria-se)1 dar nova redao ao inciso V do art. 49 da CF que define as competncias do Congresso Nacional. A alterao modificaria a competncia atribuda ao Congresso de sustar atos normativos do Poder Executivo que extrapolem sua competncia regulamentar ou os limites da delegao legislativa. O novo texto substituiria a expresso Poder Executivo por Outros Poderes, deferindo ao Legislativo a possibilidade de sustar atos decisrios do Poder Judicirio que adentrem na seara da inovao legislativa criando (sic) uma regra jurdica nova.

Depois veio a PEC 33, em linha similar, que, dentre outras questes, prope a existncia de um controle, realizado em parte pelo Congresso e em parte por consulta popular, s decises definitivas tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em Aes Diretas de Inconstitucionalidade que tenham por objeto Emendas Constitucionais.
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Efetivamente, nada gratuito. No difcil perceber que esse sucesso inicial da referida PEC na CCJ da Cmara representa um sintoma da patologia que vem se alastrando no Judicirio brasileiro. Sintomas, evidncia, do estado de natureza interpretativo que se estabeleceu no Judicirio de terrae brasilis, onde, em muitos casos, cada um decide como quer, inventam-se princpios, aplicam-se teses sem contexto, alm da escolha que Tribunais fazem acerca de cumprir a lei ou no cumprir a lei... Isso para dizer o mnimo. claro que isso nem sempre foi assim. Nossa histria constitucional marcada por longos perodos ditatoriais e alguns poucos suspiros democrticos. Se lermos, por exemplo, a literatura que trata da Repblica Velha, podemos nos indagar: como foi que sobrevivemos?2 O maior perodo de estabilidade institucional e funcionamento das instituies democrticas o atual. Mas, preciso dizer para as geraes mais jovens, nem sempre foi assim. Um famoso livro, escrito por Aliomar Baleeiro ainda na dcada de 1960, pode nos auxiliar nessa reflexo. O livro se chama O Supremo Tribunal Federal, esse Outro Desconhecido. O sugestivo ttulo apontava para dois fatores internamente implicados: em primeiro lugar, ao descobrimento que o seu autor, ainda infante, teve desse importante rgo de nossa Repblica. Nas eleies presidenciais de 1919, peleavam Rui Barbosa e Epitcio Pessoa. A Bahia, de Rui e Aliomar, estava em polvorosa e havia grande temor de que as autoridades do Estado impedissem a manifestao e circulao dos correligionrios polticos de Rui. Muitos familiares de Aliomar estavam entre essas pessoas. Um dia, a famlia do jovem Aliomar despertou festejante: o Dr. Rui havia conseguido, perante o Supremo Tribunal Federal, uma ordem de Habeas Corpus, que garantia a liberdade de expresso e a circulao de seus partidrios polticos. Assim, o Supremo Tribunal Federal at ento um Outro Desconhecido aparece para Aliomar como o garantidor dos direitos e das liberdades individuais. O segundo fator, mais fcil de ser reconhecido, deve-se a inteno de Baleeiro de apresentar para a comunidade poltica esse rgo que, na histria brasileira, mantinha certa descrio institucional at 1988. De se dizer, at 1988 com um frgil sistema de fiscalizao de constitucionalidade e sem efetiva democracia , o STF desempenhava um papel, at certo ponto, coadjuvante no cenrio poltico nacional. No nosso contexto atual, a realidade bem distinta. O STF protagoniza, diuturnamente, questes que afetam interesses polticos nacionais. J no pode ser um Outro Desconhecido; mais do que isso, o Supremo Tribunal hoje um ex-desconhecido. E isso decorre, em princpio e h que se reconhecer isso de um fator de consolidao de nossa democracia. Sendo mais claro: em uma democracia constitucional necessrio que exista um
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Sugiro, desde logo, Fogo Morto, de Jos Lins do Rego.

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Judicirio forte, que funcione como efetivo garantidor dos direitos fundamentais e das regras do jogo poltico que so estatudas pela Constituio. Nesse sentido, basta ver o que escreve Alexis de Tocqueville, em seu A Democracia na Amrica, sobre as funes da Suprema Corte e a democracia estadunidense. Nos ltimos anos o STF tem participado, cada vez mais incisivamente, da vida poltica nacional. Isso deveria ser alvissareiro uma vez que como veremos a seguir a existncia de um Poder Judicial independente que funcione como efetivo garantidor dos direitos fundamentais um marco definidor de um Estado Democrtico de Direito. Vale dizer, em uma democracia constitucional, o Judicirio tende a aparecer mais porque as demandas pela concretizao de direitos (civis, polticos e sociais) so efetivamente reconhecidas pelo Estado e a sua proteo cabe, efetivamente, ao guardio da Constituio. Todavia, em diversos casos, o STF adentra nas veredas da poltica proferindo decises que acabam sendo, numa anlise rigorosa, estritamente polticas (e, com isso, indiretamente incentiva as demais instncias a fazerem o mesmo). Um aviso: por certo que o papel de Tribunal guardio da Constituio desempenha uma atividade que, numa perspectiva mais geral, encontra uma justificativa poltica. Quando afirmo e defendo, a partir de Dworkin e da matriz hermenutica, a autonomia do direito e a necessidade de que as decises judiciais sejam decises de princpios e no de poltica, no quero e nunca quis afirmar uma separao exclusivista entre direito e poltica. Como afirma Dworkin em seu Levando os direitos a srio, a justificativa mais geral e abrangente para o direito poltica uma vez que, dessa justificativa, deriva a doutrina da responsabilidade poltica que rege a jurisdio constitucional. Nos termos da doutrina da responsabilidade poltica, os juzes tm para si o dever de, no momento da deciso judicial, decidir conforme o direito segundo argumentos de princpios e no argumentos de poltica. Repitamos isso, com vagar: argumentos de princpios e no de poltica! Esse o ponto fundamental da questo: a responsabilidade poltica dos juzes se materializa na produo de decises segundo o direito. Insisto: juiz no escolhe; juiz decide! Explicitando melhor: discusses que envolvem projetos futuros, bem-estar social, consequncias que resultaram da aplicao do direito em questo, no so decises que pertencem esfera do Judicirio, mas que devem ser tomadas pelos meios polticos adequados (legislativos e/ou executivos). No Judicirio devemos levar o direito a srio, decidindo segundo argumentos de princpios. Todos esses fatores deveriam produzir uma autorreflexo uma espcie de catarse por parte do Poder Judicirio sobre as suas decises. por isso que insisto: precisamos

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desenvolver/implementar uma Teoria da Deciso judicial. E, antes que algum critique a falta de solues, quero dizer que, em Verdade e Consenso, proponho uma Teoria da Deciso. Esse o projeto da Teoria do Direito contempornea que responde necessidade de se construir anteparos para a autoridade judicante, na perspectiva de tornar mais democrtico o Poder Judicirio. Nesse contexto, aproveito o ensejo dessa discusso para esclarecer uma dvida que cerca os leitores de minha obra. Como sintoma, cito um Congresso realizado alm-mar, em que um exMinistro do STF chegou a dizer que minha teoria seria uma proibio de os juzes interpretarem as leis (sic). Indago: fosse eu um defensor do positivismo exegtico (sinttico, primitivo ou paleojuspositivismo vejam os diversos nomes que essa coisa foi adquirindo), no deveria eu, por coerncia, defender a PEC n 03/2011? Elementar. Afinal, o Legislativo, como no exegetismo francs do sculo XIX, que passaria a cuidar da perfeita obedincia letra da lei...! Pois, ento, que de agora em diante fique bem claro que no h resqucios de exegetismo em minha obra (alguns chegam a me acusar de originalista sic ao modo norte-americano). Com efeito, para um exegeta, certamente seria uma tarefa possvel de ser levada a cabo pelo Legislativo a anlise da validade das decises judiciais, na medida em que a aplicao seria um processo mecnico, derivado da interpretao que o rgo judicante previamente faz do direito legislado. Bastaria identificar em que lugar o Judicirio deixou de proceder mecanicamente para corrigir o erro identificado... E alterar-se-ia a deciso (nem quero falar aqui do problema da subsuno, na medida em que tem muita gente que ainda acredita que casos fceis se resolvem por subsuno sic e casos difceis por ponderao sic). Todavia, na hermenutica, sabemos, de h muito, que a interpretao um ato construtivo. No campo hermenutico, qualquer iniciante que tenha sobrevivido mediocridade do senso comum, sabe da existncia da ultrapassagem da Auslegung (reproduo de sentido) para a Sinngebung (atribuio de sentido). Deriva ela da compreenso, que um existencial, cuja funo abrir para o intrprete a possibilidade da interpretao. No interpretamos para compreender. Ao contrrio, compreendemos para interpretar. Tambm a interpretao no acontece em tiras (as trs subtilitas intelligendi, explicandi e aplicandi esto superadas). Ela se manifesta na applicatio (aplicao). Por isso, fundamentao e deciso so co-pertencentes. Ningum fundamenta primeiro para depois decidir, simplesmente porque, no momento em que decide, j aconteceu a fundamentao. Esse o crculo hermenutico (hermeneutische Zirkel), que quer dizer que, de algum modo, o intrprete sempre est frente de si mesmo, porque a sua condio de existente antecipa sentidos. Definitivamente, a interpretao no

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 um ato de vontade. A partir da hermenutica, enfim, da Crtica Hermenutica do Direito, nem de longe possvel dizer isso. Sendo bem mais claro: em hiptese alguma, a juristocracia pode ser vencida pela instituio de uma espcie tardia de Polizeistaat. No deste tipo de controle que precisamos. Nesse caso, o problema apenas mudaria de endereo na praa dos trs poderes: do Poder Judicirio em direo ao Congresso Nacional. Ou seja, se o ativismo do Poder Judicirio se mostra perigoso ao ponto de o Poder Legislativo pretender limit-lo via PECs 3 e 33, no a simples transferncia do polo de tenso para o Poder Legislativo que resolver a questo da democracia. Numa palavra final: para resolver os problemas do ativismo judicial, da vontade de poder (Wille zur Macht) ou do voluntarismo, no precisamos voltar ao hermetismo do sculo XIX, como querem os parlamentares que aprova(ra)m a PEC n 3 na CCJ. No podemos nos comportar como o sujeito que, tendo perdido o relgio, ps-se a procur-lo debaixo de um poste de luz, longe do lugar da perda...porque ali era mais fcil! Podemos fazer melhor do que isso. Mas, para tanto, necessitamos, primeiro, entender que o direito um fenmeno complexo (insisto, pois, na luta contra os simplificadores e os adeptos de argumentos prt--porter, prt--penser e prt--parler). Para isso, temos que estudar o processo histrico e como se forjou o positivismo, respondendo perguntas como o que isto, um paradigma, o que isto, a autonomia do direito, o que isto, o solipsismo judicial, o que isto, o discricionarismo... E, assim, entender que a pretenso de controlar as decises a partir de uma teoria da deciso, no , nem de longe, proibir a interpretao... Autores que dedicaram a vida a estudar esse fenmeno e a criticar o solipsismo (graas ao qual se espalha o mantra de que sentena vem de sentire e que a deciso um ato de vontade), como Dworkin, Habermas, Gadamer, Luhmann, para falar apenas destes, no podem ser tidos como ingnuos, malintencionados, autoritrios ou, qui, conspiradores contra a independncia do poder judicial... Em alguma coisa essa gente est(va) certa, pois no? E no consta que o direito esteja blindado s teorias sofisticadas como a desses autores (na verdade, o que h de melhor em termos de teoria do direito passa, indubitavelmente, por esses autores). 5. guisa de consideraes finais: o controle hermenutico do Poder Judicirio O controle das decises um controle que se opera hermeneuticamente. Aquele que interpreta deve (de)mo(n)strar que sua construo a melhor segundo o direito da comunidade poltica.

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Aqueles que so destinatrios da interpretao, por sua vez, tm o dever de question-la, apontando os fracos argumentos e as construes mal aliceradas. Essa a tarefa que venho chamando, h algum tempo, de constrangimento epistemolgico, cujo ator jurdico fundamental a Doutrina. Por isso que, em hiptese alguma, podemos admitir uma doutrina que, diante das decises dos mais diversos tribunais, assume uma postura de imparcialidade, apenas descrevendo as posies que esto na ltima moda, sem questionar, na sua raiz, os argumentos apresentados pelo Poder Judicirio na verdade, isso nem imparcialidade; , sim, servilismo! Sendo mais claro: a doutrina deve doutrinar! Outro ponto absolutamente fundamental desse controle hermenutico das decises a exigncia de que elas sejam proferidas de forma consistente, segundo critrios de integridade da jurisprudncia. absolutamente inadmissvel que, em um dia, o STJ entenda (defina?) o princpio da insuficincia de um modo (negando RESP em um caso de furto de 84 reais) e, no muito depois, explicite-o de outro modo (trancando, via Habeas Corpus, uma ao penal em uma sonegao de tributos de mais de trs mil reais); ou que uma Turma daquela Corte afirme a validade do art. 212 do CPP e outra a negue, sem qualquer meno jurisdio constitucional. Como possvel que um Tribunal negue a validade de uma lei votada democraticamente sem utilizar e fixo-me na questo do princpio-sistema acusatrio uma argumentao constitucional? Trata-se de uma exigncia de equanimidade (fairness, como quer Dworkin), no sentido de que todos os cidados recebam tratamento igualitrio quando buscarem a tutela jurisdicional. o mnimo que se quer em uma democracia. E como se faz isso? Trabalhando com algo que se chama de Teoria da Deciso. Nesse sentido, permito-me aqui, mais uma vez at porque aqui no h espao para desenvolver amide uma questo to complexa3 remeter os leitores interessados nesta discusso para o meu Verdade e Consenso, assim como para livros como Deciso Judicial e o Conceito de Princpio (de Rafael Tomaz de Oliveira), Jurisdio e Ativismo Judicial (de Clarissa Tassinari), Levando o Direito a Srio (de Francisco Borges Motta), Crtica Aplicao de Precedentes no Direito Brasileiro (de Mauricio Ramires), Fundamentos para uma Compreenso Hermenutica do Processo Civil (de Adalberto Narciso Hommerding), Elementos de uma Teoria da Deciso Judicial (de Orlando Faccini Neto), Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais (de Georges Abboud), Direito

Um esclarecimento de carter universal para o sentido do limite e o limite do sentido destas pequenas reflexes: no tenho a pretenso de detalhar solues dos problemas que aponto. O presente texto no se destina a ser a extenso de uma sala de aula. As indicaes de leitura que fao so exatamente para suprir essa (inexorvel) lacuna. Portanto, que o leitor no espere que a leitura do presente texto resolva questes de concurso pblico.
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Constitucional ao Recurso (de Dierle Nunes), Hermenutica Jurdica Heterorreflexiva (de Walber Arajo Carneiro), alm do captulo de Andr Karam Trindade em nosso recente Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli, todos crticos em relao ao ativismo e discricionariedade, demonstrando uma preocupao com o controle das decises judiciais, a partir daquilo que hoje chamado de Crtica Hermenutica do Direito (ou Nova Crtica do Direito). Se certo que a atividade jurisdicional deve ser exercida segundo uma rigorosa fundamentao e se certo que necessrio problematizarmos, pela via da teoria do direito, os limites interpretativos de modo a construir anteparos para a atividade jurisdicional, tambm igualmente verdadeiro que esses limites no podem de forma alguma ser feitos por um outro Poder da Repblica, como que a repristinar um perigoso controle poltico do poder judicirio, como o constante no art. 96 da Constituio de 1937 (a nossa polaca). O relevante controle das decises judiciais que, registre-se, uma necessidade democrtica deve ser hermenutico e de forma alguma poder ser aceito um controle poltico das decises. Voltemos a Ccero: Historia magistra vitae. A experincia do constitucionalismo que um processo histrico com razes no sculo XI, permeado de lutas sociais e tericas nos legou muitas coisas: a independncia do parlamento, as limitaes ao poder do Rei e a definio de Estado de Direito (Rechtstaat), so algumas dessas importantes contribuies. Esse mesmo processo histrico e, insisto nisso, o constitucionalismo essencialmente histrico ofereceu um reforo que acentuou ainda mais a ideia de Estado de Direito, a partir da afirmao de um Estado Constitucional (Verfassungstaat). Quando falamos em limitao do poder e democracia, um grande ensinamento do passado nos diz que o elemento central, para o Estado de Direito (ou, se preferirem, Estado Constitucional) exatamente a independncia do Poder Judicirio. Sim, a independncia do Poder Judicirio uma conquista democrtica. Conquista, sim, porque no foi o resultado de uma autorizao cartorial. Muito mais do que isso, por oito sculos a humanidade lutou para construir os mecanismos de limitao de poder com os quais hoje estamos habituados. Para enfrentarmos os perigos de um governo dos juzes ou de uma juristocracia, precisamos de uma consistente teoria do direito e agentes jurdicos aptos a trabalharem na construo de bons argumentos e na desconstruo dos argumentos ruins.

Artigo recebido em 27 de maio de 2013. Artigo aprovado para publicao em 27 de maio de 2013.

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