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Curso de Controle de Constitucionalidade

Controle Difuso de Constitucionalidade

Larissa Pinheiro Schueller
Juza de Direito da 4 Vara Cvel de So Gonalo .

O controle difuso de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos da Amrica em 1803, quando do clebre julgamento do caso William Marbury versus James Madison, no qual o Juiz John Marshall armou a supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurdico, xandose pioneiramente a tese fundamental de que os atos normativos em geral no podem ser editados em desconformidade com o disposto na lei magna. Assentou-se, naquele caso, que cabe ao Poder Judicirio decidir quando e em que medida determinado ato viola a Constituio. O sistema do controle difuso de constitucionalidade, tambm denominado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao magistrado ou rgo colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo perante a Constituio. Trata-se de modalidade de controle repressivo de constitucionalidade, sendo a outra modalidade pela via concentrada. O controle de constitucionalidade zela pela proeminncia da Constituio, assegurando a proteo e a efetivao dos direitos e garantias fundamentais ao indivduo e sociedade. Nas lies de Lus Roberto Barroso 1,

1 BARROSO, Luis Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2 Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2006.

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Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade a proteo dos direitos fundamentais, inclusive e sobretudo os das minorias, em face das maiorias parlamentares eventuais. Seu pressuposto a existncia de valores materiais compartilhados pela sociedade que devem ser preservados das injunes estritamente polticas. A questo da legitimidade democrtica do controle judicial um dos temas que tm atrado mais intensamente a ateno dos juristas, cientistas polticos e lsofos da Constituio, e a ele se dedicar um tpico desta exposio. No caso do controle concentrado, o Poder Judicirio acionado para decidir acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de forma abstrata; ou seja, se a norma indigitada est ou no se contrapondo Constituio, por meio das aes diretas de inconstitucionalidade (ADI); das aes declaratrias de constitucionalidade (ADC), institudas pela Lei n 9.868/99; ou das arguies de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), regulamentada pela Lei n 9.882/99. As decises proferidas nestas aes tm efeitos ex tunc (anulam a lei desde a sua criao), erga omnes (valem para todos) e vinculante para todo o Poder Judicirio e para todos os rgos da Administrao Pblica, direta e indireta, no abrangendo, apenas, o Poder Legislativo. O controle difuso de constitucionalidade enseja o exerccio da jurisdio por qualquer membro do Poder Judicirio, tanto pelos juzes singulares quanto pelos rgos colegiados. Em relao a este, a Constituio Federal exige a chamada clusula de reserva de plenrio, prevista no art.97 (Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo)que determina a maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal pleno ou rgo especial para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do Poder Pblico. A regulamentao foi dada pela criao do Incidente de Inconstitucionalidade, delineado nos artigos 481 e segs. do CPC. Suscitada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo

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perante um dos rgos fracionrios do Tribunal, cabe a este, caso entenda procedente a arguio, encaminh-la ao plenrio ou rgo especial, para que este aprecie a constitucionalidade em tese do ato ou lei confrontado. Caso a maioria absoluta entenda pela desconformidade do ato ou lei com a Constituio, ser emitida declarao nesse sentido e esta deciso vincular o rgo fracionrio (Turma ou Cmara) na resoluo daquele caso especco. A semelhana com o controle concentrado reside no fato de que o exame realizado pelo plenrio ou rgo especial em nada se diferencia do exame procedido em sede de ao direta de inconstitucionalidade ou ao declaratria de constitucionalidade, em que o controle de carter objetivo, sem se importar com o caso concreto. Atravs do controle difuso de constitucionalidade, o Juiz ou Tribunal vericam se as normas aplicveis ao caso concreto posto sua apreciao esto ou no em conformidade com o texto constitucional, deixando de aplicar aquelas contrrias Constituio. Para a soluo do conito discutido em juzo, o magistrado ou Tribunal deve examinar acerca da constitucionalidade da espcie normativa para, ento, decidir sobre o objeto principal da ao. Essa modalidade de controle de constitucionalidade autoriza o magistrado ou Tribunal a decidir sobre a incidncia ou a no aplicao da norma no caso concreto, justicada em razo da nulidade do ato inconstitucional. A anlise da constitucionalidade do ato normativo questo prejudicial que deve ser apreciada pelo Poder Judicirio para o deslinde do caso concreto, isto , considerada como causa de pedir ou razo de decidir, jamais como pretenso principal.

CASO PRTICO SUBMETIDO A ESTA MAGISTRADA:

Esta magistrada, ao apreciar pedido de concesso de liminar em Ao Civil Pblica, entendeu por suspender os efeitos da Lei Municipal n 183/08 do Municpio de So Gonalo e do contrato administrativo celebrado entre o Municpio de So Gonalo e uma empresa privada, haja

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vista que a referida lei autorizava a desafetao de praa pblica localizada no Municpio de So Gonalo e seu entorno, para posterior concesso de direito real de uso do local iniciativa privada com o m de construir terminal rodovirio. Salientei que se tratava de lei de efeitos concretos e, em razo de se equiparar materialmente a ato administrativo, poderia ser de pronto passvel ao controle jurisdicional. Por entender que a norma suprimiria da populao gonalense o direito ao lazer, recreao e ao descanso em bairro de grande densidade populacional, com farto comrcio e enorme uxo de pessoas e veculos, esta magistrada considerou que a iniciativa implicava risco de violao do direito sadia qualidade de vida, constitucionalmente protegido, nos termos do art.225 da Constituio Federal. Sem olvidar do Poder Discricionrio da administrao pblica municipal estampado no art. 30, I e VIII, da Constituio da Repblica, que, a priori, admite a alienao ou concesso de um bem pblico previamente desafetado, cou ressaltado na deciso que a rea em questo era rea reservada de loteamento, sendo que a Lei 6.766/79, ao disciplinar o parcelamento do solo urbano, estabeleceu que as reas destinadas a sistemas de circulao, a implantao de equipamento urbano e comunitrio, bem como a espaos livres de uso pblico, sero proporcionais densidade de ocupao prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem. Portanto, tratando-se de praa, espao livre de uso pblico, no poderia o Municpio dar destinao diversa da que foi especicada quando da inscrio do loteamento no Registro de Imveis, posto que se trata de norma geral sobre parcelamento de solo urbano, que deve ser respeitada por todos os entes da federao, haja vista que o assunto sai da esfera da discricionariedade da Administrao Pblica, j que a praa passou a integrar o patrimnio pblico municipal com destinao previamente determinada. A Constituio Estadual veda expressamente a concesso de uso de bem imvel a empresa privada em seu art. 68, 6 c/c art. 360, 2. Destarte, em havendo indcios de ilegalidade, entenda-se em sentido amplo, o que abrange a inconstitucionalidade, na Lei Municipal n

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183/08 e, por conseqncia, no contrato administrativo que concedeu o direito real de uso do imvel empresa privada, entendi presente o requisito do fumus boni iuris, estando o periculum in mora evidenciado pelo incio das obras na praa, que j fora cercada por tapumes, o que impede sua fruio pela populao. O Municpio de So Gonalo postulou a suspenso da liminar ao Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Justia deste Estado, nos termos do art. 4 da Lei 8.437/92 e art.15 da Lei n 12.016/09. Com fundamento no art.4 da Lei n 4.384/64, o Presidente do Tribunal de Justia entendeu que em que pese a eventual ilegalidade do ato administrativo sob comento, restou comprovada a possibilidade de leso ordem e economia pblicas tendo em vista que as obras destinadas construo do terminal rodovirio j se iniciaram como noticia a deciso judicial ora impugnada revelando tal circunstncia ftica que a sua paralisao poder gerar prejuzos de ordem social e econmica Administrao Pblica. Salientou, ainda, que quanto pertinncia da medida judicial ora hostilizada esta refere-se ao mrito da questo, no discutvel neste juzo excepcional. Cabe ressaltar que a sede eleita no prpria para se falar em leso ordem jurdica, cujo resguardo achase assegurado na via recursal; se o fosse, esta Presidncia transformar-se-ia em instncia revisora, o que certamente desvirtuaria o instituto da suspenso. E completou armando que o requerente possui meios assegurados na via recursal para impugnar a deciso guerreada e corrigir, por meio de ampla instruo, eventuais error in procedendo e error in judicando. N